Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 420/11.5TTSTS.P1 |  |
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
INSOLVÊNCIA
RECLAMAÇÃO DE CRÉDITOS
CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
II – A opção que o trabalhador fez pela indemnização por despedimento ilícito na reclamação de créditos efectuada no processo de insolvência do seu primitivo empregador (em que obteve ganho de causa) é irrevogável e opera a cessação do contrato de trabalho.
III – Não ocorre o efeito transmissivo dos contratos de trabalho para o adquirente da unidade de negócio (artigo 3.º, n.º 1 da Directiva), assim como não vigora o princípio da proibição dos despedimentos fundados na própria operação de transmissão (art. 4.º n° 1 da Directiva), quando o processo de insolvência em que se encontre o transmitente, sob controlo de uma entidade oficial competente, seja promovido com vista à liquidação do seu património.
Processo n.º 420/11.5TTSTS.P1
4.ª Secção
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
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1. Relatório*
1.1. B....., intentou a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra C..... Lda. e D..... Lda., representada pelo seu administrador de insolvência, pedindo que seja julgada provada e procedente a presente acção e, por via dela, seja condenada a Ré C....., Lda. a:
• reconhecer a ilicitude do despedimento;
• reintegrar o autor naquele posto e local de trabalho do estabelecimento sito na … nº …, em Santo Tirso, nos seus quadros de pessoal, sem prejuízo de qualquer direito ou regalia, nomeadamente antiguidade e remuneração, ou, caso tal venha a optar, a indemnizar o autor, por antiguidade, pelo valor que fixa, provisoriamente, em 32.287,50 euro;
• pagar ao autor todas as retribuições que se vencerem até à data do trânsito em julgado da sentença, ascendendo já as vencidas a 615,00 euros;
Caso assim não se entenda, e se julgue não verificada a transmissão de estabelecimento, seja então, subsidiariamente, a Ré D..... condenada a:
• reconhecer a ilicitude do despedimento;
• indemnizar o autor, por antiguidade, pelo valor que se fixa, provisoriamente, em 32.287,50 euros;
• pagar ao autor todas as retribuições que se vencerem até à data do trânsito em julgado da sentença, acedendo já as vencidas a 615,00 euros.
Para o efeito alegou, em síntese: que foi admitido ao serviço da R. D....., para trabalhar no restaurante “E.....” em 1 de Junho de 1976, onde trabalhou até finais de Setembro de 2010, data em que aquela ré paralisou a sua laboração; que a R. D..... foi declarada insolvente e o autor recebeu uma carta do Sr. Administrador da insolvência, em princípios de Abril de 2011 a fim de receber subsídio de desemprego, estipulando que a data da cessação do contrato seria 31 de Março de 2011; que nunca a aludida R., ou o seu agora administrador, despediram o A., mantendo-se o seu contrato de trabalho; que em início de Julho de 2011, o aludido estabelecimento reabriu, com a mesma clientela, agora sob a gerência da Ré C....., pelo que, face à transmissão do aludido estabelecimento, o A. apresentou-se ao serviço, tendo-lhe sido transmitido que não fazia parte daquela empresa e afirmado o seu despedimento em 16 de Julho de 2011, despedimento que é ilícito, pelo que tem direito a ser reintegrado no seu posto de trabalho, ou a receber, caso assim venha a optar, a indemnização por antiguidade, bem como todas as retribuições em dívida.
Alega ainda que, caso se julgue não verificada a transmissão de estabelecimento, deve então, subsidiariamente, a Ré D..... reconhecer a ilicitude do despedimento, ocorrido em 31 de Março de 2011.
Realizada a audiência de partes, a R. C..... apresentou contestação na qual invocou, em suma: que no âmbito do processo de insolvência da sua empregadora, o A. foi testemunha, tendo ali reclamado o seu crédito, que lhe foi reconhecido, como privilegiado, no montante de 38.363,82 euros; que naquele processo, o A. reclamou perante o Sr. administrador que fosse apreendido para a massa insolvente o estabelecimento a que alude nos autos, o que foi indeferido, pois que, antes da data da sentença falimentar, havia já sido decretada a resolução do contrato de arrendamento, com a consequente entrega do espaço onde funcionava o mesmo; que uma vez feita a liquidação dos bens apreendidos, e com a entrega das chaves ao senhorio, este, com o prédio devoluto, celebrou um contrato de arrendamento com F....., o qual cedeu parte do espaço arrendado à aqui R, para que a mesma pudesse remodelar o seu estabelecimento, que do mesmo dista cerca de 50 metros, por um período de cerca de 3 meses; que a R. ocupou então aquele espaço, que encontrou vazio, mediante a celebração de um contrato de subarrendamento e que, concluídas as obras, devolveu aquele espaço que hoje já nem sequer ocupa.
A A. respondeu à contestação nos termos de fls. 62 e ss. limitando-se a dizer que tem um entendimento diferente dos factos que alegou na petição inicial.
Foi proferido despacho saneador-sentença por se considerar que apreciação do mérito da causa não pressupõe a prévia produção de prova, já que de mera questão de direito se trata, o qual terminou com o seguinte dispositivo:
«Deste modo, e a ser assim, julga-se totalmente improcedente por não provada a presente acção, e, consequentemente:
A – Absolve-se a Ré C..... –Lda. do pedido contra si formulado;
B – Absolve-se a Ré D..... Lda., da presente instancia.
Custas pelo autor, fixando à acção o valor indicado na p.i., sem prejuízo do apoio judiciário concedido nos autos.»
1.2. O A., inconformado, interpôs recurso desta decisão, tendo formulado, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:
“1 - O trabalhador tem apenas o seu trabalho, o seu labor, para oferecer na relação jurídico laboral. É ele que constitui a sua prestação no contrato de trabalho pela qual recebe uma remuneração em troca. Remuneração essa que é o seu sustento e parte do sustento do seu agregado familiar.
2 - Dadas as actuais circunstâncias politicas, económicas, sociais e jurídicas, bem como todos os elementos que constituem o presente processo, não restaria ao ora recorrente outra hipótese a partir do momento em que a sua entidade patronal, a R. D....., foi declarada insolvente por sentença de 21/12/2010, que não fosse reclamar o seu crédito nos termos descritos no facto 6 da matéria dada como provada.
3 - Não porque houvesse qualquer esperança do recorrente de ver o seu crédito satisfeito, dada a escassez dos bens do devedor e o seu baixo valor patrimonial, mas porque existe um Fundo de Garantia Salarial que, em parte, vai ressarcindo minimamente quem trabalhou 10, 20 ou 35 anos, como aconteceu no caso do ora recorrente.
4 - E só por isso, para não perder tudo, o recorrente apresentou a sua respectiva reclamação, que claramente coloca de lado e dela prescinde em troca da manutenção do seu vínculo laboral e da preservação do seu posto de trabalho.
5 - E, por isso, quando soube da abertura da R. C..... no mesmo local em inícios de Julho de 2011, do estabelecimento em que o A. trabalhou durante 35 anos, sito na ..., n.º ... em Santo Tirso, utilizando o mesmo espaço, dedicando-se igualmente ao serviço de hotelaria e similares, servindo bebidas, sandes e pastelaria, mantendo pois a identidade da actividade desenvolvida, garantindo no essencial também a mesma clientela, o recorrente apresentou-se ao serviço, confiante de que se verificava a transmissão do estabelecimento conforme é hoje modernamente entendido nos termos do art.º 285.º do código do Trabalho, que transpôs para o nosso ordenamento a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12.3.2001.
6 - A Directiva 23/CE/2001, publicada no JOC L 82/16, de 22-3-2001, é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte e empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional, quer de uma fusão, sendo considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória (cf. art. 1.º).
7 - Considera-se “transmitente” qualquer pessoa singular ou colectiva que, em consequência de uma transmissão ou cedência, perca a qualidade de empregador em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento.
8 - Por outro lado, considera-se “adquirente” qualquer pessoa singular ou colectiva que, em consequência de uma transmissão ou cedência, adquira a qualidade de empregador em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento.
9 - No caso de transmissão do estabelecimento, trata-se de uma cedência da posição contratual do empregador “ope legis”.
10 - A transferência da posição contratual “ope legis”, também designada sub-rogação “ex lege” , afasta-se do regime geral dos arts. 424.º e ss. do Código Civil, sendo que as particularidades deste regime advêm de dois factores:
- por um lado, a cessão é consequência de outro negócio jurídico – a transmissão do estabelecimento;
- por outro lado, prescinde-se do consentimento do cedido, isto é, do trabalhador.
11 - Com a transmissão do estabelecimento não se opera qualquer novação nos contratos de trabalho, verificando-se antes uma simples sucessão do cessionário na posição do cedente, e a aquisição automática de todos os direitos e obrigações do anterior empregador relativamente a trabalhadores transferidos.
12 - Este regime justifica-se pela protecção da segurança do emprego dos trabalhadores transferidos, através da manutenção dos seus contratos de trabalho e respectivo conteúdo e para tutela da continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão.
13 - Consagra-se um conceito amplo de «transmissão de estabelecimento» por forma a abranger todas as hipóteses em que a titularidade do estabelecimento se transfere de um sujeito para o outro, passando o regime previsto no art. 285º a aplicar-se aos casos de transmissão, cessão ou reversão da exploração, dando acolhimento à tese de que o facto de não existir uma ligação directa entre os sucessivos locatários não obsta a que se verifique, no plano dos factos e também no jurídico, uma verdadeira continuidade do estabelecimento, mesmo que o meio jurídico através do qual se processa a alteração do respectivo titular não seja qualificável como uma verdadeira «transmissão».
14 - Os termos amplos do art. 285º viabilizam a aplicação deste regime não apenas a transmissões da titularidade ou da exploração de unidades negociais no âmbito do sector privado, mas também a transmissões que envolvem os sectores público e privado, caindo sob a alçada da norma as concessões de serviços públicos a entes privados ou outras formas de cedência da exploração de actividades públicas a entes privados, bem como a respectiva reversão.
15 - Assim, transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se a cumprir os contratos de trabalho nos moldes até então vigentes. Isto implica não só o respeito do clausulado de tais negócios jurídicos, incluindo as alterações que se verificaram durante a sua execução, como de regras provenientes de usos, de regulamento de empresa ou de instrumentos de regulamentação colectiva (quanto a estes últimos, cf. art. 498.º).
16 - No fundo, dir-se-á que a transmissão não opera alterações no conteúdo do contrato.
17 - Assim, o A., apesar da modificação subjectiva do contrato de trabalho, mantém o seu contrato de trabalho com a R. Adquirente.
18 - Pelo que, a decisão judicial ora recorrida, violou o disposto no art.º 285.º do Código do Trabalho, correctamente interpretado e aplicado, às Directivas Comunitárias n.º 71/187/CEE, de 14-2, n.º 98/50/CE, de 29-06 e n.º 2001/23/CE, de 12-03 que, por força do art.º 8.º da CRP, vigoram na Ordem Jurídica Interna e prevalecem sobre todo o direito ordinário interno, e os preceitos e princípios constitucionais dos arts. 2.º e 53.º da CRP.
Deve, assim, ser dado provimento ao recurso, revogando - se a decisão da 1.ª instância, substituindo-a por douto Acórdão que julgue procedente por provada a acção e declare a ilicitude do despedimento do recorrente e a reintegração do recorrente naquele posto e local de trabalho do estabelecimento na ..., n.º ..., em Santo Tirso nos quadros de pessoal da Recorrida C....., sem prejuízo de qualquer direito ou regalia, nomeadamente antiguidade e remuneração”
1.3. A R. C....., apresentou contra-alegações em que defende se negue provimento à apelação confirmando-se a sentença e condenando-se o recorrente como litigante de má fé em multa e indemnização.
1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 120.
1.5. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta, em douto parecer a que apenas o recorrrente respondeu, opinou pela improcedência do recurso.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
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2. Objecto do recursoSendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente – artigo 684.º, n.º 3 do Código de Processo Civil aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho – a única questão que incumbe enfrentar consiste em aferir se no caso sub judice pode afirmar-se a vinculação laboral do recorrente à recorrida C..... Lda. por se ter verificado a transmissão do estabelecimento em que o recorrente laborava ao serviço da R. D..... Lda. até 2010, nos termos e para os efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho e face às Directivas Comunitárias (77/187/CEE, 98/50/CE e a actualmente vigente 2001/03/CE).
Mostra-se transitado em julgado, por falta de impugnação em sede recursória, o segmento da decisão em que a Ré D..... Lda. foi absolvida da instância por se considerar verificada a excepção do caso julgado com o reconhecimento judicial, na sentença de verificação de créditos proferida no processo de insolvência – e que tem força executiva dentro e fora deste processo, como resulta do disposto no art.º 233°, n.º 1, al. c) do CIRE –, do crédito que o A. pretendia fazer valer nesta acção contra a R. D....., Lda., uma vez que os factos que constituem a causa de pedir naquela reclamação e nesta acção são os mesmos, e respeitam, ambos, a créditos laborais e indemnização proveniente de despedimento ilícito – cfr. o artigo 684.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do art. 1.º, n.º 2 al. a) do Código de Processo do Trabalho.
Através do recurso, e como resulta com clareza da sua síntese conclusiva final, o recorrente tem como desiderato a sua reintegração nos quadros de pessoal da recorrida C....., Lda.
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3. Fundamentação de facto*
Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos:
«[...]
1. O autor encontra-se filiado no Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurante e Similares do Norte, sendo membro da sua direcção.
2. A Ré D..... dedicava-se à indústria de Hotelaria, nomeadamente explorando o estabelecimento denominado “Restaurante E.....”, sito na Av. de …., …, Santo Tirso, onde o autor trabalhava.
3. A Ré D..... paralisou a sua laboração em finais de Setembro de 2010, tendo sido declarada insolvente, por sentença proferida no dia 21/12/2010, e já transitada em julgado, conforme cópia da sentença junta a fls. 36 a 38 dos autos e cujo teor aqui consideramos reproduzida.
4. Foram requerentes desse pedido, os trabalhadores G..... e H....., tendo sido arrolado como testemunha, entre outros, o aqui autor, tudo conforme cópia da petição junta a fls. 39 a 43 dos autos e cujo teor aqui consideramos reproduzida.
5. Naqueles autos de insolvência, foi apresentada pelo Sr. Administrador de insolvência a lista provisória de credores (art. 154º do CIRE), ali figurando o aqui autor como credor, com crédito privilegiado, no valor de 38.363,82 euros.
6. E, como lista de créditos reconhecidos (art. 129º do CIRE), foi reconhecido, pelo valor de 38.363,82 euros, como privilegiado, da seguinte forma:
• Data do início do contrato de trabalho (01/06/1976);
• Data da cessação do contrato de trabalho (29/03/2011);
• Data início da constituição do crédito reclamado (08/2010).
7. O aqui autor reclamou o seu crédito naqueles autos, pedindo, entre outros, que fosse pago, a título de indemnização, correspondente a 45 dias de retribuição por cada ano completo ou fracção de antiguidade, pelo valor de 34.815,90 euros, tudo conforme cópia daquela reclamação junta a fls. 75 a 78 dos autos e cujo teor aqui consideramos reproduzida.
8. Por sentença proferida em 09/11/2011, no apenso de verificação e graduação de créditos, o crédito reclamado por o aqui autor, foi reconhecido pelo valor reclamado – 38.363,82 euros – e, como crédito privilegiado, foi graduado em 2º lugar.
9. Foi intentada execução para entrega de coisa certa, por I....., que visava a entrega do imóvel sito na Av. …, …., Santo Tirso, que anteriormente arrendara à agora insolvente, por força da resolução do contrato de arrendamento antes existente, tudo conforme cópia junta a fls. 45 e 46 e cujo teor aqui consideramos reproduzida.
10. Aprendidos os bens para a massa insolvente, apenas móveis, o aqui autor reclamou solicitando a apreensão do aludido estabelecimento, o que foi indeferido, tudo conforme cópia do auto e daquela reclamação junta a fls. 47 a 51 dos autos e cujo teor aqui consideramos reproduzida.
11. Foram entretanto vendidos os bens apreendidos e entregues as chaves do arrendado ao senhorio, que se encontrava devoluto, fls. 52 a 54.
12. Com data de 05/05/2011, foi celebrado um contrato de arrendamento entre I....., senhorio, e F....., novo arrendatário, tendo como objecto o dito imóvel, mediante o qual, entre outros, o arrendatário se obrigou a sublocar o imóvel à aqui 1º Ré C....., pelo período de três meses, permitindo-lhe ocupar as instalações com um estabelecimento comercial de café e venda de pão, tudo conforme cópia do contrato junta a fls. 55 a 58 e cujo teor aqui consideramos reproduzida.
[...]».
AE..... do disposto nas disposições conjugadas dos artigos 713.º, n.º 2 e 659.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, e vistos os documentos de fls. 55 a 58, cujo teor foi dado como reproduzido, acrescenta-se oficiosamente aos factos provados o seguinte:
13. Com a mesma data de 05 de Maio de 2011, foi celebrado um contrato de subarrendamento entre F..... e a R. C....., Lda., mediante o qual, o primeiro subarrendou à segunda o referido imóvel, para a actividade comercial de café e venda de pão, pastelaria e produtos similares; o subarrendamento foi feito pelo período de três meses e com acordo expresso de não renovação, com a cominação de uma cláusula penal para o caso de se verificar mora da entrega do imóvel.
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4. Fundamentação de direito *
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4.1. A questão da alegada transmissão do estabelecimento a analisar nos presentes autos deverá sê-lo à luz do regime jurídico constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, entrado em vigor no dia 17 de Fevereiro de 2009 (artigo 2.º da Lei n.º 74/1998, de 11 de Novembro), uma vez que os factos alegados para fundamentar a verificação de tal transmissão ocorreram em plena vigência deste código [cfr. o artigo 7.º, n.ºs 1 e 5, alínea c) da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro].*
4.2. Estabelece o artigo 285.º do Código do Trabalho de 2009 que:«1 — Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 — O transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão, durante o ano subsequente a esta.
3 — O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
4 — O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
5 — Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
6 — Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1 e na primeira parte do n.º 3».
Este preceito corresponde com algumas alterações ao artigo 37º da Lei do Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovada pelo Decreto-Lei n.° 49.408 de 24 de Novembro de 1969, e ao art. 318º do Código do Trabalho de 2003.
Decorre do regime no mesmo traçado que, nos casos de transmissão da titularidade do estabelecimento ou da ocorrência de quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da sua exploração, não é afectada em princípio a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo. A legislação codicística alargou as referências ao âmbito do fenómeno transmissivo, na medida em que qualificou como transmissão, para efeitos da sujeição àquele regime, não apenas a mudança da titularidade da empresa ou do estabelecimento, por qualquer título (isto é, uma transmissão definitiva, por efeito de trespasse, fusão, cisão ou venda judicial), mas também a transmissão, a cessão ou a reversão da exploração da empresa ou do estabelecimento, sem alteração da respectiva titularidade, isto é, uma transmissão das responsabilidades de gestão, a título temporário.
Ao regime da transmissão de estabelecimento são geralmente apontados dois objectivos: proteger os trabalhadores do risco de verem cortada a sua ligação à comunidade de trabalho a que pertencem, evitando que sejam afectados na sua posição contratual por efeito da transmissão da empresa ou da sua exploração, mantendo-se as condições dos seus contratos e garantindo-se o direito à manutenção do posto de trabalho, que constitui uma das vertentes do direito constitucional consagrado no art. 53º da Constituição da República Portuguesa, por um lado, e, por outro, tutelar o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão), protegendo a liberdade de iniciativa económica do empresário nos negócios que celebra com respeito à sua empresa [1].
Neste âmbito da influência da mudança dos titulares das empresas nos contratos de trabalho vigentes com os trabalhadores que nas mesmas prestam serviço, foram também emitidas normas de direito comunitário, concretamente a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro de 1977 relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (Jornal Oficial L 61 de 5 de Março de 1977, p. 26), diploma que veio a ser alterado pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho de 1998 (JO L 20 de 17 de Julho de 1998, p. 13) e substituída pela Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001 (JO L 20 de 22 de Março de 2001, p. 16). Esta última directiva foi transposta para a ordem interna pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho de 2003, bem como pela Lei nº 7/2009, que aprovou o Código do Trabalho actualmente em vigor [alínea l) do artigo 2.º].
Importa ainda ter presente que os tribunais dos Estados-membros devem interpretar as leis nacionais de acordo, não apenas com as directivas comunitárias, mas também com a interpretação das mesmas realizada pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (TJCE), como consequência do princípio da interpretação conforme[2]. Segundo Júlio Gomes os “tribunais nacionais têm o dever de interpretar o Direito Pátrio de um modo conforme às directivas e à interpretação que delas é feita pelo Tribunal de Justiça das Comunidades, quando não existe uma contradição expressa entre aquele direito e as directivas”[3].
Embora a doutrina e a jurisprudência comunitária venham atribuindo limites diferentes a este princípio, entendemos que a interpretação conforme não deverá ser possível quando implique uma interpretação “contra legem”. Como refere Maria João Palma[4] “a interpretação conforme apenas deve actuar quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme ao direito comunitário”.
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4.3. No que diz respeito aos conceitos jurídicos de “transmissão” e de “empresa ou estabelecimento”, o artigo 285.º do Código não estabelece uma definição (ao invés do que sucede com conceitos pressupostos noutros institutos do código), limitando-se a dar um contributo para definição do segundo conceito ao descrever em que consiste uma “unidade económica”.Todavia, os termos que usa para a aludir à “transmissão”, explicitando que a mesma se pode operar “por qualquer título” (n.º 1) demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico em que o trabalhador está empregado para outrem, seja a que título for950.
Nesta sequência, vem a jurisprudência entendendo, mesmo à luz do artigo 37.º da LCT, que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados[6], bem como os casos de mera transmissão de facto[7].
Resulta do preâmbulo da directiva 2001/23/CE do Conselho, já citada, que o conceito jurídico de transferência consagrado no seu artigo 1º não “alterou o âmbito de aplicação da Directiva 77/187/CEE, tal como era interpretado pelo Tribunal de Justiça”. Ora, na alínea b) do mencionado artº 1º “esclarece-se” que há transferência (para outro empregador) de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o objecto da transmissão seja “qualquer entidade económica que mantenha a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”.
Em literal consonância com a directiva nº 2001/23/CE do Conselho, o artigo 285º do CT, define a “unidade económica”, como “o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”.
De acordo com a jurisprudência do TJCE, o critério fundamental para a aplicação da directiva comunitária é o de saber se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável e se essa entidade, depois de mudar de titular (ainda que sem vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário), sobreviveu e manteve a sua identidade[8].
Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Gomes[9], “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.
Há que apreciar em concreto o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido, numa compreensão flexível do conceito de unidade económica.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa[10].
Vem-se contudo exigindo que a transferência – que se pode operar por qualquer título e mesmo sem relações contratuais directas entre cedente e cessionário – deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente, devendo o trabalhador provar na acção em que se pretende fazer valer deste regime os factos necessários à conclusão de que existe uma unidade económica e que a mesma mudou de titular, mantendo a sua identidade[11].
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4.4. A aplicação do regime do artigo 285.º do Código do Trabalho no sentido de que se transmite para o adquirente “a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores” tem como pressuposto evidente que estes contratos de trabalho subsistam à data da transmissão.Ao contrário do que acontecia com o art.º 37.º da LCT – que no seu n.º 1 dizia expressamente que “[a] posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho tiver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento sem prejuízo do disposto no artigo 24.º” – o artigo 285.º do Código do Trabalho de 2009 (como já acontecia com o artigo 319.º do Código do Trabalho de 2003) é omisso acerca dos contratos de trabalho que tiverem deixado de vigorar antes da transmissão.
Esta omissão não tem, contudo, relevância na medida em que, como decorre das regras da lógica, só pode ser transmitido aquilo que ainda existe, o que tornava a ressalva contida no n.º 1 do art.º 37.º absolutamente inútil, o que poderá ter determinado a sua não inclusão na legislação codicística.
Como se decidiu no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.01.16 (emitido no processo n.º 07S3902 à luz do artigo 319.º do Código do Trabalho de 2003, neste aspecto igualmente omisso), tendo presente o disposto no art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil, compete ao trabalhador alegar e provar que entre ele e o primitivo empregador existia uma relação de trabalho subordinado, que o estabelecimento onde a sua actividade era prestada tinha sido transmitido para o réu e que, à data dessa transmissão, o seu vínculo laboral com aquele primitivo empregador ainda se mantinha. E, depois, compete-lhe provar, ainda, que tinha sido despedido pelo réu.
No âmbito do direito comunitário é igualmente pacífico que a directiva só pode ser invocada por aqueles trabalhadores cujo contrato de trabalho existe no momento da transferência (apesar de, também ali, inexistir uma expressa ressalva idêntica à do artigo 37.º da LCT). E o artigo 4.º da Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março de 2001, estabelece que:
«1. A transferência de uma empresa ou estabelecimento ou de uma parte de empresa ou estabelecimento não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário. Esta disposição não constitui obstáculo aos despedimentos efectuados por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças da força de trabalho.
(...)»
Relativamente a este aspecto, o Tribunal de Justiça[12] realçou que “a directiva só pode ser invocada por aqueles trabalhadores cujo contrato de trabalho existe, subiste no momento da transferência, sendo tarefa do direito nacional dos estados membros decidir, no respeito pelas disposições imperativas da directiva, quando é que se pode afirmar tal existência ou subsistência” e considerou, também, “que para determinar se um despedimento era motivado pela transferência – o que é, como se sabe, contrário ao artigo 4.º, n.º 1 da directiva – se torna necessário tomar em consideração todas as circunstâncias objectivas em que o despedimento ocorreu e, particularmente, como no caso em que o Tribunal teve que se pronunciar, o facto de que o despedimento deveria produzir os seus efeitos numa data muito próxima à data da transferência e os trabalhadores em questão foram, em grande medida, reassumidos pelo transmissário”.
É, pois, necessário, para que a directiva se aplique, que o contrato de trabalho subsista no momento da transferência ou que, não subsistindo, se averigúe a verdadeira causa do despedimento anteriormente ocorrido e se demonstre que o mesmo se ficou unicamente a dever ao acto da transmissão, para o que há que ponderar as circunstâncias envolventes, vg. o facto de ter começado a produzir efeitos em data próxima da transferência e de haver readmissão de trabalhadores pelo cessionário[13].
*
4.5. Relativamente à compatibilização do regime da transmissão do estabelecimento com a situação de insolvência (ou equivalente) que afecte o “transmitente”, estabelece o art. 5.º, n.° 1 da Dir. 2001/23, que:«1. Salvo determinação em contrário dos Estados Membros, os arts. 3º e 4º não se aplicam a uma transferência de empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o cedente for objecto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património e que esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente (que pode ser um administrador de falências, autorizado por uma entidade competente).
(...)»
Não ocorre, pois, o efeito transmissivo dos contratos de trabalho para o adquirente da unidade de negócio (a regra do artigo 3.º, n.º 1 da Directiva), assim como não vigora o princípio da proibição dos despedimentos fundados na própria operação de transmissão (art. 4.º n° 1 da Directiva), quando o processo de falência ou o processo análogo de insolvência em que se encontre o transmitente seja “promovido com vista à liquidação do seu património”.
Compreende-se que assim seja na medida em que estando o insolvente a caminho da sua extinção, e estando em curso um processo de liquidação que tem como objectivo a satisfação dos interesses dos credores, sem que se preveja a prossecução da sua actividade, a lei faz prevalecer os interesses dos credores sobre a tutela dos trabalhadores (não enquanto credores mas enquanto trabalhadores da empresa, que têm a natural pretensão de ver mantidos os seus contratos de trabalho, ainda que ao serviço de outrem).
*
4.6. Precisados que estão os conceitos de transmissão e de unidade económica para efeitos de aplicação do regime laboral da transmissão do estabelecimento e, bem assim, os reflexos da eventual cessação anterior do contrato de trabalho na aplicação de tal regime, bem como as implicações da pendência de um processo de insolvência, retornemos ao caso sub judice.Na 1.ª instância, entendeu-se que da factualidade assente decorria que entre o autor e a R. D....., Lda. vigorou um contrato de trabalho, que esta deixou de exercer a sua actividade em Setembro de 2010, foi declarada insolvente em Outubro seguinte e as suas instalações foram entregues ao senhorio, vindo a ser ocupadas devolutas pela R. C....., Lda., na sequência de contrato de sublocação celebrado em Maio de 2011.
Referiu-se, ainda, que o autor reclamou no processo de insolvência um crédito sobre a R. D....., Lda. oriundo de um despedimento ilícito, o qual lhe foi integralmente reconhecido por sentença proferida naqueles autos e considerou-se que a R. D....., Lda. tinha procedido ao despedimento do autor, tendo este aceite que a sua relação laboral cessou por despedimento ao reclamar o crédito daí decorrente no processo de insolvência, pedindo uma indemnização de 45 dias por cada ano de antiguidade, a única que é compatível com um despedimento ilícito (artigo 391.º do Código do Trabalho).
E, considerando que o reconhecimento judicial do crédito em decisão proferida no processo de insolvência tem força executiva dentro e fora deste processo, como resulta do disposto no art.º 233°, n.º 1, al. c) do CIRE, decidiu que se verificava a excepção de caso julgado quanto à R. D....., Lda. (artigos 497.º, 671.º e 672.º do Código de Processo Civil), absolvendo-a da instância.
Nessa sequência, a sentença recorrida afirmou que a relação laboral que vinculava as partes terminara já, e fôra reconhecida ao autor a totalidade do crédito por este reclamado por força daquele despedimento ilícito e concluiu que “nenhum fundamento assiste ao mesmo para demandar nestes autos a ré C.....”.
Veio também a analisar os elementos constantes dos autos, concluindo que o estabelecimento onde o autor trabalhava não se manteve e que não se assiste à transferência de uma unidade económica com a sua identidade própria.
O A. recorreu da sentença, mas, de forma implícita, restringiu o recurso a esta última questão da transmissão do estabelecimento – que pretende ver afirmada por este Tribunal da Relação – pedindo ainda a declaração de nulidade do despedimento de que alegadamente foi depois alvo por parte da R. C....., Lda.
Mas é evidente da leitura das suas alegações que não impugnou o que na sentença foi decidido acerca da cessação, por parte da D....., Lda., do seu contrato de trabalho, limitando-se, a este propósito, a dizer que não podia fazer outra coisa senão reclamar o crédito nos termos referidos no facto 6., mas que prescinde da reclamação que fez em troca do seu posto de trabalho e por isso se apresentou à R. C..... porque se verificava a transmissão do estabelecimento (conclusões 2.ª a 6.ª).
Ora, quando submeteu ao tribunal da insolvência a apreciação da ilicitude do inerente despedimento – em pretensão que foi integralmente atendida – o A. formulou um pedido indemnizatório pelo valor máximo admissível [45 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade – cfr. o artigo 391.º, n.º 1 do Código do Trabalho] e formulou, ainda, o pedido de outras prestações que pressupõem a cessação do contrato [como acontece com a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal proporcionais ao trabalho prestado no ano de 2010, que igualmente peticionou – cfr. os artigos 263.º, n.º 2, alínea a) e 245.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho].
A opção que é feita pela indemnização de antiguidade quando se submete à apreciação do tribunal a ilicitude do despedimento – em vez da natural consequência da subsistência do contrato em que se corporiza a reintegração do trabalhador –, uma vez exercida, é irrevogável.
Como refere João Leal Amado[14], “se optar pela reintegração, o trabalhador não poderá, mais tarde, mudar de ideias e optar pela indemnização; do mesmo modo que se optar pela indemnização, o trabalhador não poderá, mais tarde, escolhera reintegração”. A irrevogabilidade da escolha resulta, também, da aplicação das disposições civilísticas relativas às obrigações alternativas – artigo 549.º do Código Civil.
Segundo o mesmo Professor, quando o trabalhador é alvo de um despedimento ilícito e impugna judicialmente esse despedimento, mas opta ele mesmo pela indemnização de antiguidade, em detrimento da reintegração, “o contrato termina na sequência da decisão judicial que declara o despedimento ilícito” e “a causa de extinção contratual aqui em jogo é a resolução por iniciativa do trabalhador”.
Neste enquadramento, torna-se manifesto que, depois de o ora recorrente ter exercido o direito potestativo de optar pela indemnização nos termos do n.º 1 do artigo 391.º do Código do Trabalho, peticionando a condenação do seu empregador a pagar-lhe a indemnização de € 34.815,00 correspondente a 45 dias de retribuição por cada ano ou fracção de antiguidade ao serviço do mesmo (vide fls. 76), pretensão que foi integralmente atendida na sentença de graduação de créditos proferida (vide fls. 68 e ss.), o contrato de trabalho cessou e não lhe é lícito vir agora, neste recurso, dizer que prescinde da indemnização em troca do seu posto de trabalho e por isso se apresentou à R. C......
Ora, como foi dito, a aplicação do regime do artigo 285.º do Código do Trabalho só ocorre relativamente aos contratos de trabalho que estejam em vigor à data da transmissão. Para que o contrato de trabalho do autor pudesse ser transmitido para a R. C....., Lda. era necessário – no pressuposto de que o estabelecimento em que trabalhava tivesse sido efectivamente transmitido para esta – que, à data dessa transmissão, o contrato de trabalho com a R. D....., Lda. ainda não tivesse cessado[15].
Sendo inequívoco que o contrato de trabalho que vinculou o A. e a R. D....., Lda. já havia cessado à data em que o A. alega ter a R. C....., Lda. passado a explorar o estabelecimento em que antes trabalhava para a R. D....., Lda., mesmo que transmissão tivesse havido, o contrato não estaria abrangidos por essa transmissão, exactamente porque já havia cessado, tendo o A. formulado pedido indemnizatório em virtude da ilicitude de tal cessação, no que obteve ganho de causa.
Acresce que, ainda, que não resulta dos factos provados, nem tão pouco da alegação do autor constante da petição inicial, que a cessação do contrato celebrado com a R. D....., Lda. teve por motivação uma qualquer operação de transmissão da empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo que apenas em tal caso se poderia hipotisar a aplicabilidade da directiva (por apenas nesse caso se poder lançar mão do que estabelece o respectivo artigo 4.º).
A questão de saber se no caso vertente se desenha a figura da transmissão de uma unidade económica da R. D....., Lda. para a R. C....., Lda., mostra-se, assim, prejudicada, o que terá levado o tribunal a quo a proferir saneador-sentença, deixando de averiguar os (parcos) factos controvertidos alegados pelo A. para circunstanciar a invocada transmissão e para demonstrar o despedimento de que alega ter sido alvo em Julho de 2011 pela R. C....., quando ali se apresentou para trabalhar, atitude processual esta que o A. igualmente não pôs em causa na apelação.
De todo o modo, uma vez que a sentença apreciou a matéria da transmissão e o recorrente estrutura todo o recurso à volta da mesma, far-lhe-emos uma breve referência.
A sentença recorrida, a este propósito, ponderou o seguinte:
«[…]
No caso aqui em apreço, não nos parece que o estabelecimento onde o autor trabalhava se mantivesse o mesmo, que tivéssemos assistido a uma transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizado com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, essencial ou acessória.
Dos factos que resultam dos autos, o espaço ocupado pelo restaurante onde o autor trabalhava, “E.....”, era arrendado, tendo sido, por decisão judicial, e na sequência da resolução do contrato de arrendamento, entregue ao senhorio. E foi entregue livre e devoluto de todos os bens que nele existiam, bens esses que foram alvo de venda em liquidação do activo no âmbito do processo de insolvência da Ré D.....,
Aquele espaço – vazio – foi depois ocupado pela ré C....., na sequência do contrato de arrendamento e subarrendamento juntos aos autos.
Não houve pois cedência de móveis, máquinas, e utensílios, trabalhadores comuns e clientela.
E, em boa verdade, a Ré C..... nada tem que ver com a Ré D....., pois que o autor não pôs em causa a versão dos factos que aquela fez chegar aos autos, e toda a documentação junta, afirmando apenas, não se percebe bem porquê, que deles faz diferente leitura.
A pretensão do autor não tem pois qualquer fundamento, sendo que, não esqueçamos, foi formulada pelo mesmo após reconhecer que foi despedido pela Ré D....., pelo que perde toda a lógica quando, cessado tal contrato, se apresenta, segundo diz, ao trabalho já em Julho de 2011.
[…]»
Apesar de esta questão se mostrar, a nosso ver, prejudicada, cremos que a sentença recorrida perspectivou de modo correcto os factos considerados provados, quando dos mesmos concluiu que não houve uma transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade e que o estabelecimento onde o autor trabalhava se mantivesse o mesmo.
O recorrente não questionou no recurso qualquer dos factos em que a sentença recorrida fundou esta sua conclusão, vg. que o espaço ocupado pelo restaurante onde o autor trabalhava era arrendado, tendo sido, por decisão judicial, e na sequência da resolução do contrato de arrendamento, entregue ao senhorio, que o arrendado foi entregue livre e devoluto de todos os bens que nele existiam, que esses bens foram alvo de venda em liquidação do activo no âmbito do processo onde em Dezembro de 2010 foi declarada a insolvência da Ré D....., Lda. e que aquele espaço, vazio, foi ulteriormente ocupado pela ré C....., na sequência dos contratos de arrendamento e subarrendamento celebrados em 5 de Maio de 2011.
E dos mesmos, para além de ter a R. C....., Lda. ocupado na sequência do subarrendamento de Maio de 2011 (o A. alega na petição inicial ter-se apresentado em 15 de Julho de 2011, mal tomou conhecimento da sua reabertura – artigo 21.º da petição inicial) o local em que a R. D....., Lda. tinha instalado o seu estabelecimento que tinha cessado a laboração em finais de Setembro de 2010 (facto3.), nada mais resulta susceptível de permitir a conclusão de que se verificou a transmissão da R. D....., Lda. para a R. C....., Lda., de uma unidade económica que manteve a sua identidade para efeitos de aplicação do preceituado no artigo 285.º do Código do Trabalho. O tempo que mediou entre a cessação da actividade da R. insolvente e a instalação da R. C....., Lda., a inexistência de transmissão de activos corpóreos que resultou da apreensão e venda no processo de insolvência dos bens móveis ali existentes, não tendo o A. alegado que houvesse trabalhadores da R. D....., Lda. que passassem a laborar ao serviço da R. C....., denota que esta se limitou a ocupar as mesmas instalações que lhe foram entregues livres e devolutas, o que manifestamente não demonstra a existência da transmissão de uma unidade económica, entendida esta como um “conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”(n.º 5 do artigo 285.º).
Neste contexto, não é possível identificar na esfera jurídica da R. C....., Lda. a unidade económica com identidade própria e mantendo a sua autonomia tecnico-organizativa, do estabelecimento de restaurante que R. D....., Lda. explorava, o qual paralisou a sua actividade cerca de um ano antes de a R. C..... se instalar no mesmo local (desocupado) por um período convencionado de três meses improrrogável.
Mas, essencialmente, deve ter-se neste momento como assente, por falta de impugnação de tal fundamento da sentença (cfr. o artigo 684.º, n.º 4 do Código de Processo Civil) que o contrato de trabalho anteriormente celebrado com a R. D...... Lda. cessou, o que, por si, obsta à aplicação do regime do artigo 285.º do Código do Trabalho.
Finalmente, deve dizer-se que, como decorre da sentença que declarou a insolvência da R. D...... Lda., e da sequência de actos ulteriores que se apuraram, o processo de insolvência não se destinava à recuperação da empresa ou à continuação da sua actividade (única hipótese em que seria aplicável o regime de tutela dos arts. 3.º n° 1 e 4.º n° 1 da Directiva). E dos factos provados resulta, sem margem para dúvidas, que a R. D....., Lda. “paralisou a sua laboração em finais de Setembro de 2010” (facto 3.), não subsistindo qualquer actividade da empresa durante o processo de liquidação.
Pelo que, ainda que estivessem preenchidos os requisitos respectivos (ou seja, ainda que o contrato de trabalho celebrado coma R. D....., Lda. estivesse em vigor se descortinasse a transmissão de uma unidade económica da esfera da sociedade insolvente para a da ora recorrida) não poderia o recorrente, enquanto trabalhador da primeira, beneficiar da tutela prevista nas normas nacionais e comunitárias em matéria de transmissão do estabelecimento[16].
*
4.7. A R. C....., Lda. insistiu nas suas contra-alegações pela condenação do recorrente como litigante de má fé em multa e indemnização, invocando essencialmente que o recorrente é um conhecido dirigente sindical que bem sabe não ter a recorrida adquirido qualquer estabelecimento, muito menos ao seu empregador, e que a recorrida não exerce qualquer actividade no local, insistindo neste processo por ter apoio judiciário e advogado.A sentença da 1.ª instância indeferiu esta pretensão da ora recorrida e cremos não haver razões para alterar tal juízo em sede de recurso. Efectivamente, continuam a não haver elementos seguros para afirmar que o recorrente, a despeito do insucesso da sua pretensão, tenha, com dolo ou negligência grave, deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa, praticado omissão grave do dever de cooperação ou tenha feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão, tal como exige o n.º 2 do artigo 456.º do Código de Processo Civil para que se considere ter havido litigância de má fé
É certo que sobre as partes recai um dever complexo de litigância de boa fé processual – dever de agir no processo de boa fé [artigo 266º-A do CPC] –, desdobrado no dever de não formular pretensão ou oposição manifestamente infundadas [al. a) do artº. 456º], no dever de verdade [al. b) do artº. 456º], no dever de cooperação [al. c) do artº. 456º], e no dever de não abusar das possibilidades oferecidas pelos instrumentos adjectivos [al. d) do artº. 456º], implicando a imposição deste dever que possam ser sancionadas pela via da má fé condutas processuais imputáveis à parte (ou ao seu mandatário) a título de dolo ou negligência grave.
Mas, não podemos deixar de reconhecer que a problemática da transmissão do estabelecimento suscita problemas complexos, havendo vasta jurisprudência nacional e comunitária sobre a mesma, e sendo este um domínio em que a evolução jurisprudencial do TJCE, direccionada para uma interpretação teleológica da directiva, levou à construção de soluções que muitas vezes não emergem directamente dos textos legais, prescindem da evidenciação de negócios formais entre cedente e cessionário e exigem uma análise exaustiva, minuciosa e esclarecida do caso concreto para, através de um método indiciário que sofre nuances importantes na valoração dos índices geralmente apontados (tipo de empresa, transferência dos elementos corpóreos, valor dos elementos incorpóreos, emprego do essencial dos efectivos, transferência de clientela, etc.) consoante os sectores de actividade, dar resposta às muitas vezes difíceis questões de saber se a entidade em questão constitui uma entidade económica para os efeitos da directiva e se esta mantém a sua identidade.
Pode pois suceder que, de boa fé ou, mesmo com negligência leve, a parte esteja efectivamente convicta do seu direito, apesar de, em bom rigor, o mesmo não lhe dever ser reconhecido, sem que tal deva qualificar-se como uma conduta processual de desrespeito pelo tribunal, pelo processo e pela justiça, imputável à parte a título de dolo ou negligência grave.
Não se considera, pois, existir fundamento para, à luz do disposto no citado artigo 456.º, nºs. 1 e 2, do Código de Processo Civil, condenar o ora recorrente como litigante de má fé.
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4.8. Porque ficou vencido no recurso que interpôs em termos de decisão final de mérito, deverá o recorrente suportar o pagamento das custas respectivas (artigo 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), atendendo-se, contudo, a que beneficia de apoio judiciário.*
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5. Decisão*
Em face do exposto, decide-se julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença da 1.ª instância.
Custas a cargo do recorrente.
Nos termos do artigo 713.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, anexa-se o sumário do presente acórdão.
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Porto, 22 de Abril de 2013Maria José Costa Pinto
António José Ramos
Eduardo Petersen Silva
___________________________
Nos termos do artigo 713.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos:
I – A aplicação do regime do artigo 285.º do Código do Trabalho, no sentido de que se transmite para o adquirente “a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores”, tem como pressuposto que estes contratos de trabalho subsistam à data da transmissão.
II – Para que se aplique a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março de 2001, é também necessário que o contrato de trabalho subsista no momento da transferência ou que, não subsistindo, se averigúe a verdadeira causa do despedimento anteriormente ocorrido e se demonstre que o mesmo se ficou unicamente a dever ao acto da transmissão, para o que há que ponderar as circunstâncias envolventes, vg. o facto de ter começado a produzir efeitos em data próxima da transferência e de haver readmissão de trabalhadores pelo cessionário (artigo 4.º, n.º 1 da Directiva).
III – A opção que o trabalhador fez pela indemnização por despedimento ilícito na reclamação de créditos efectuada no processo de insolvência do seu primitivo empregador (em que obteve ganho de causa) é irrevogável e opera a cessação do contrato de trabalho.
IV – Não ocorre o efeito transmissivo dos contratos de trabalho para o adquirente da unidade de negócio (artigo 3.º, n.º 1 da Directiva), assim como não vigora o princípio da proibição dos despedimentos fundados na própria operação de transmissão (art. 4.º n° 1 da Directiva), quando o processo de insolvência em que se encontre o transmitente, sob controlo de uma entidade oficial competente, seja promovido com vista à liquidação do seu património.
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[1] Vide Jorge Leite e Coutinho de Almeida, in "Colectânea de Leis do Trabalho", p. 80, Vasco Lobo Xavier, in "Substituição da Empresa Fornecedora de Refeições e Situação Jurídica do Pessoal Utilizado no Local: inaplicabilidade do art.37º da L.C.T.", separata da R.D.E.S., o Ac. do S.T.J. de 95.5.24 (in Ac. Dout. 408º, p.1384 e ss.), o Ac. do T. Constitucional n.º 392/89 de 17 de Maio, publicado no D.R. II de 89.9.14., Mário Pinto, Furtado Martins e N. Carvalho, in “Comentário às Leis do Trabalho”, I, pp. 176 e ss., F. de Almeida Henriques, in "Transmissão do estabelecimento e flexibilização das relações de trabalho", Rev. Ordem dos Advogados., ano 61, Abril de 2001, pp. 1008 e ss. e Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II – Situações laborais Individuais, Coimbra, 2006, p. 673. Menezes Cordeiro sustenta que à formulação do art.º 37 presidiu uma lógica predominantemente empresarial, preocupada em salvaguardar a integridade do estabelecimento e a viabilizar a sua subsistência e circulação, embora reconheça que o legislador teve em conta certos valores laborais (in “Manual de Direito do Trabalho”, p 774).
[2] Vide, entre outros, o acórdão Habermann-Beltermann, processo C-421/92, in CJ, 1994, pp. 1657 ss. e vide José Luís Caramelo Gomes, in O juiz nacional e o direito comunitário, Almedina, Coimbra, 2003 (reimpressão de 2006), pág. 68
[3] Vide Júlio Manuel V. Gomes nos seus estudos intitulados “O conflito entre a Jurisprudência Nacional e a Jurisprudência do TJ das CCEE em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da L.C.Trabalho e a Directiva 77/187/CEE”, publicado na RDES 1996, nº1-2-3-4, pp. 77 e ss. (vg. p. 79 no que diz respeito à interpretação conforme) e “A Jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento - inflexão ou continuidade?” publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, pp.481 e ss.
[4] In “Breves notas sobre a invocação das normas das directivas comunitárias perante os tribunais nacionais”, edição da AAFDL, 2000, pp. 17 e ss., vg. p. 48. Vide, também o Ac. do STJ de 19 Out. 2004 Revista n.º 03S1788.
[5] Vide, entre outros, os Acórdãos do S.T.J. de 89.4.19 (in BMJ 386/361), de 89.6.22 (in BMJ 388/343), de 94.11.9 (in Ac. Dout. 399º, p.365 e ss.), de 95.5.24 (in Ac. Dout. 408º, p.1384 e ss.), de 2004.05.27, processo n.º 03S2467 e de 2009.02.25, processo n.º 08S2309.
[6] Vide os Acs. do S.T.J. de 90.10.17 (in BMJ 400/480), de 90.11.22 (in BMJ 401/392) e os já citados Acórdãos do S.T.J. de 95.5.24, de 2004.05.27, processo n.º 03S2467 e de 2009.02.25, processo n.º 08S2309.
[7] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.09.23, Recurso n.º 740/07.3TTVNG.S1 - 4.ª Secção.
[8] Vide o Ac. do TJCE de 2003.11.20 e a jurisprudência aí citada, publicado na Revista “Sub Judice”, Jan.- Março de 2004, a pp. 163 e ss.
[9] In segundo estudo citado, p 493.
[10] Vide Júlio Vieira Gomes, in segundo estudo citado, pág. 494.
[11] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.05.07, Recurso n.º 3363/08 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.
[12] Proferido em 1988.06.15 no denominado Processo Bork , comentado por Júlio Gomes, no mesmo estudo, a pp. 113 e ss., que passamos a citar.
[13] Vide o acórdão citado na nota anterior.
[14] Vide João Leal Amado, in Contrato de trabalho, 3.ª edição, Coimbra, 2011, p. 413.
[15] Vide o citado Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.01.16.
[16] Vide o Ac. TJ de 12 de Novembro de 1998, Proc. C-399/96 (Europièces SA v. Wilfried Sanders), CJ, 1998, p. 6965.