Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 80/06.5TBCDR.P2 |  |
ÁGUAS
ATENDIBILIDADE DOS FACTOS ALEGADOS IMPLICITAMENTE
II - A acção especial de divisão de águas procede desde que se demonstre que sobre a água a dividir as partes têm um direito real em comum, não sendo condição de procedência da acção a especificação de se estar perante um direito de propriedade ou um mero direito de usufruto.
Processo n.º 80/06.5TBCDR.P2 [Tribunal Judicial da Comarca de Castro Daire]
Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I.
B… e mulher C…, com os NIF ……… e ………, respectivamente, residentes em …, Castro Daire, intentaram acção especial de divisão de coisa comum (águas), contra D… e mulher E…, residentes na mesma localidade, e outros, pedindo que se proceda à divisão da água que rega os prédios de todas as partes na acção.
Para o efeito, alegaram que existem no sítio …, em Castro Daire, vários prédios rústicos, situados sucessiva e continuadamente, de nascente para poente, em três patamares ou socalcos distintos, alguns deles pertencentes aos autores e os outros aos réus; todos esses prédios são regados, quer durante a época de Verão, quer na época de Inverno, por água que nasce numa poça, sita a norte dos mesmos; há mais de 30, 60, 70 e 100 anos que a água daquela poça é assim usada e fruída, durante o período estival e no período hibernal, por autores e réus e seus respectivos antecessores para regarem os respectivos prédios, na convicção de estarem a exercer um direito próprio, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém; o estado de indivisão não convém aos Requerentes visto que as águas têm sido utilizadas segundo o sistema “torna-torna”, impróprio e prejudicial para o seu aproveitamento.
A acção foi contestada, pugnando-se pela improcedência total do pedido, mediante a alegação de que o único prédio dos autores que sempre foi regado com a água da poça é aquele que se encontra identificado na alínea a) do artigo 1.º da petição inicial e que há cerca de um ano e meio a água referida pelos autores foi partida de forma amigável entre os respectivos titulares, tendo sido considerado para esse efeito apenas o prédio dos autores antes identificado.
Após julgamento, foi proferida sentença julgando a acção improcedente e absolvendo os réus do pedido.
Do assim decidido, os autores interpuseram recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
A)- Estão provados os factos mencionados em A), B), C), D), E), F) G) dos Factos Assentes. Este último com a explicação do modo como vem sendo regados os terrenos neste local (…) e ainda H).
B)- Quanto à Base Instrutória, o Sr. Juiz “a quo” de então, considerou provada toda a matéria dos recorrentes, inclusivamente que o terreno com o artº 22.501, também é regado com a água da poça ….
C)- Provada toda a matéria, ou seja: Quais são os terrenos rústicos que regam com a água da poça e ao saber-se qual a área de cada um deles, fácil é partir-se a água por todos os prédios rústicos e considerar-se a acção de divisão das águas, totalmente procedente.
D)- Se havia inicialmente só o problema nos autos do terreno com o artº 22.501, em se saber se regava ou não com a água da poça …, agora deixou de existir tal dúvida, porque foi provado que este terreno também rega com a água da poça …. Temos todas as condições, agora, para partilhar a água … ficando cada proprietário do seu terreno a saber qual o dia da sua rega dos terrenos, horas e minutos.
E)- Entendem os recorrentes que a acção deve ser dada como provada e procedente para que entre todos os proprietários seja feita a partilha da água da poça, porque todos (recorrentes e recorridos) o desejam e não deve ser o Tribunal a obstaculizar os seus desejos de saber cada um em que dias horas e minutos podem regar os seus imóveis rústicos com a água da poça ….
F)- Os recorrentes entendem que deve ser aplicado a esta situação o preceituado no artº 1399º do C. C. Os proprietários não têm título que defina o seu direito às água, não está dividida, possuindo-a e regando com ela por via do uso e costume. Repete-se que estas águas não estão divididas, não tendo qualquer aplicabilidade o vertido no artº 1400º do mesmo diploma legal. Pretendem agora todos os proprietários proceder à divisão desta água.
Nestes termos e nos mais de direito deve [concluir-se pela] procedência da acção (…).
Os recorridos responderam a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
As conclusões das alegações de recurso demandam deste Tribunal que decida as seguintes questões:
i) Se foi alegada a titularidade privada das águas.
ii) Se está demonstrado que as partes têm sobre a água um direito real em comum que deva ser objecto de divisão.
III.
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) Encontram-se inscritos na matriz predial rústica de Castro Daire, a favor dos autores:
a) sob o artigo 22.487 da freguesia de Castro Daire, o terreno de cultura e videiras em cordão, no sítio …, limite do …, com 52 m2, que confronta de Norte com F…, Nascente com G… e outros, Sul com H… e Poente com I…;
b) sob o artigo 22.501 da freguesia de Castro Daire, o terreno de cultura, no sítio do …, limite …, com 60 m2, que confronta de norte com J…, Nascente com K…, Sul e Poente com L…;
c) sob o artigo 22.507 da freguesia de Castro Daire, o terreno de cultura, no sítio …, limite do …, com 8 m2, que confronta de Norte com K…, Nascente com I…, Sul e Poente com B…;
d) sob o artigo 22.508 da freguesia de Castro Daire, o terreno de cultura, no sítio …, limite do …, com 30 m2, que confronta de Norte com M…, Nascente com I…, Sul e Poente com N…;
e) sob o artigo 22.509 da freguesia de Castro Daire o terreno de cultura, no sítio …, limite do …, com 30 m2, que confronta de Norte com B…, Nascente com I…, Sul e Poente com D… (cf. documentos de fls. 13 e 17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
B) Desde há mais de 70 anos os autores e seus antecessores cultivam milho, batata, erva, couves, colhem uvas, regam os terrenos referidos em A)-a), c), d) e e), pagam as respectivas contribuições, à vista de toda a gente, sem qualquer oposição e na convicção de que são os seus donos;
C) Pertence aos réus:
a) D… e mulher E… a terra de cultura, no sítio …, limite do …, com área de 80 m2, que confronta, que confronta de Norte com N…, Nascente com O…, Sul e Poente com H…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.510 da freguesia de Castro Daire;
b) P… e mulher Q…: i) a terra de cultura com 40m2, que confronta de Norte com P…, Nascente e Sul com H… e Poente com D…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.489 da freguesia de Castro Daire; ii) a terra de cultura com 40 m2, que confronta de Norte com B…, Nascente com H…, Sul com O… e Poente com I…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.490 da freguesia de Castro Daire;
c) S… e mulher T… a terra de cultura com 40 m2, que confronta de Norte com U…, Nascente com V…, Sul com B… e Poente com I…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.491 da freguesia de Castro Daire;
d) W… a terra de cultura com 88 m2, que confronta de norte com X…, Nascente com Y…, Sul com F… e Poente com Z…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.492 da freguesia de Castro Daire;
e) AB… e mulher AC… a terra de cultura com 60 m2, que confronta de Norte com AD…, Nascente com Y…, Sul com U… e Poente com Z…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.493 da freguesia de Castro Daire;
f) AE… e mulher AF…: i) a terra de cultura com 77 m2, que confronta de Norte com AG…, Nascente com Y…, Sul com X… e Poente com K…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.494 da freguesia de Castro Daire; ii) a terra de cultura com a área de 24 m2, que confronta de Norte e Nascente com AH…, Sul com AD… e Poente com K…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.495 da freguesia de Castro Daire; iii) a terra de cultura, com a área de 98 m2, que confronta de Norte com Z…, Nascente com F…, Sul com D… e Poente com B…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.506 da freguesia de Castro Daire;
g) AI… a terra de cultura com a área de 6 m2, que confronta de Norte com AH…, Nascente com Y…, Sul com AD… e Poente com AG…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.496 da freguesia de Castro Daire;
h) AJ… e marido AK… a terra de cultura, com a área de 92 m2, que confronta de Norte com Y…, Nascente com AL…, Sul com AG…, e Poente com K…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.481 da freguesia de Castro Daire;
i) AM… e mulher AN…, a terra de cultura com videiras, com a área de 200 m2, que confronta de Norte e Nascente com o caminho, Sul com Y… e Poente com AO…, omissa na matriz predial do concelho de Castro Daire;
j) AP… e mulher AQ… a terra de cultura e videiras em cordão, com a área de 210 m2, que confronta de Norte com AS…, Nascente com AT…, Sul com J… e Poente com AU…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.499 da freguesia de Castro Daire;
l) AV… e mulher AW… a terra de cultura e videiras em latada, com a área de 250 m2, que confronta de Norte com Y…, Nascente com AT…, Sul com AX… e Poente com o L…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.500 da freguesia de Castro Daire;
m) AY… e mulher AZ… a terra de cultura, com a área de 30 m2, que confronta de Norte com J…, Nascente com Y…, Sul e Poente com K…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.503 da freguesia de Castro Daire;
n) BA… e mulher BB…: i) a terra de cultura com a área de 60 m2, que confronta de Norte com BC…, Nascente com Z…, Sul e Poente com Z…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.504 da freguesia de Castro Daire; ii) a terra de cultura com a área 16 m2, que confronta de Norte com J…, Nascente com BC…, Sul com Z… e Poente com AX…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.502 da freguesia de Castro Daire;
o) Z… e mulher BD… a terra de cultura com a área de 132 m2, que confronta de norte com K…, Nascente com AD…, Sul com I… e Poente com B…, inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 22.505 da freguesia de Castro Daire (cf. documentos de fls. 19 a 41, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
D) Os prédios descritos em A) e C) estão situados em três socalcos, no sentido Nascente – Poente;
E) A Norte dos prédios descritos em A) e C) existe uma poça com a forma de um quadrilátero irregular, com a área de cerca de 30 m2, com cerca de 60cm de profundidade, construída com terra e torrões;
F) No interior da poça referida em E) nasce água que, depois de represada, ou só através da nascente quando a água é suficiente, é conduzida através de dois boeiros, um a Norte e outro a Sul da poça;
G) Pelo menos o prédio identificado em A)-a) e os prédios identificados em C)- a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), l), m), n)-i) e o), ao longo de mais de mais de 100 anos, sem interrupção, foram regados com a água que nasce na poça identificada em E), na época de Verão (24 de Junho a 29 de Setembro) e na época de Inverno (29 de Setembro a 24 de Junho), respeitando-se quem andava a regar ou quem chegava primeiro ao lugar da rega, e só depois deste ter terminado a rega do seu terreno ou se ter ausentado, é que os que chegaram depois podiam regar os seus prédios, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, e na convicção de exercerem um direito próprio e de não lesarem direitos de outrem;
H) Por volta 2004/2005, a poça referida em E) foi reconstruída em cimento e ferro, continuando com dois boeiros, um a Norte e outro a Sul e foram colocadas meias manilhas ou manilhas inteiras de cimento nos regos que passam ao cimo de alguns prédios identificados em A) e C).
I) Os autores, desde há cerca de oito anos, e os antepossuidores, desde há cerca de mais de 50 anos, cultivaram cebolas, feijão, erva e outras culturas, bem como regam o terreno referido em A)-b, à vista de toda a gente, sem qualquer oposição, e na convicção de serem seus donos (resp. ques. 1).
J) O prédio identificado em A)-b), que está situado no terceiro socalco, bem como os demais prédios situados nesse terceiro socalco, eram, pelo menos até há cerca de 8 anos, regados com água da poça referida em E) (resp. ques. 2).
K) O prédio identificado em A)-b) e os demais situados no terceiro socalco, eram regados até há cerca de 8 anos, nos termos descritos em G) (resp. ques. 3).
L) A água mencionada em F) segue em rego a céu aberto até a um segundo socalco, onde estão situados vários prédios, situados a conta inferior da poça, e que nesse segundo socalco segue em cano subterrâneo, até a uma segunda poça (charco) sita no terceiro socalco, onde se situa o prédio identificado em A)-b) (resp. ques. 4, 5 e 6).
M) Até há cerca de 8 anos, os antepossuidores do prédio identificado em A)-b) e os possuidores dos demais prédios situados no mesmo terceiro socalco, vinham aproveitando, ininterruptamente, a água da poça referida em E) para rega e lima destes prédios, por meio de regos e talhadouros, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, e sempre na convicção de que exerciam um direito próprio (resp. ques. 7).
IV.
Na sentença recorrida a acção foi julgada improcedente com base na seguinte argumentação jurídica:
“ A acção de divisão de coisa comum, conforme decorre do n.º 1 do artigo 1052º do Código de Processo Civil, tem como objectivo pôr termo à contitularidade de direitos reais, sendo o meio processual que dá expressão ao direito consagrado nos artigos 1412º, n.º 1, e 1413º, n.º 1, ambos do Código Civil, segundo o qual nenhum dos comproprietários é obrigado a permanecer na indivisão.
A cessação da situação de compropriedade implica, como é manifesto, o termo do concurso de vários direitos de propriedade pertencentes a pessoas diferentes, tendo por objecto a mesma coisa; tem lugar a constituição de situações de propriedade singular sobre cada uma das parcelas da coisa dividida.
Todavia, sendo a acção de divisão de coisa comum um instrumento próprio (processual ou judicial) para reduzir a pluralidade de direitos à unidade, outros meios (actos) existem conducentes a esse efeito. A comunhão pode cessar, com efeito, através de negócios entre vivos ou mortis causa, ou até da usucapião.
No que diz respeito ao regime das águas importa mencionar que, nos termos do disposto no artigo 1386.º, nº1, alínea a), do Código Civil, são particulares «as águas que nascerem em prédio particular e as pluviais que nele caírem, enquanto não transpuserem, abandonadas, os limites do mesmo prédio ou daquele para onde o dono dele as tiver conduzido, e ainda as que, ultrapassando esses limites e correndo por prédios particulares, forem consumidas antes de se lançarem no mar ou em outra água pública».
Nos termos do artigo 1389.º, do Código Civil, «o dono do prédio onde haja alguma fonte ou nascente de água pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente, salvas as restrições previstas na lei e os direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por título justo».
Pelo artigo 1390.º, nº1, do Código Civil, considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões; e pois que todas as águas são de considerar coisas imóveis (artigo 204.º, nº1, alínea b), do Código Civil), há que concluir que os títulos de aquisição das águas são os meios legítimos de aquisição da propriedade sobre imóveis – artigos 1316.º e ss. do Código Civil – contrato, usucapião, ocupação, acessão e outros.
Por sua vez, não existe dúvida que as águas das nascentes podem ser adquiridas por usucapião (artigo 1390.º Código Civil), enquanto águas particulares.
Como escreveu Pires de Lima, B.M.J. 64º/10, cit. por Antunes Varela, Revista Decana, 115º- pág. 219, «se se adquire o poder de dispor livremente da água que nasce em prédio alheio, ou o direito de a captar subterraneamente, constitui-se um direito de propriedade ou de compropriedade; se qualquer desses direitos está limitado às necessidades ou a certas necessidades de um outro prédio (dominante), a figura será a da servidão».
Da mesma forma Antunes Varela, loc. cit., pág. 220, «o direito de servidão confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante».
No que diz respeito à divisão de águas, pode ler-se no artigo 1399.º do Código Civil que «A divisão das águas comuns, quando deva realizar-se, é feita, no silêncio do titulo, em proporção da superfície, necessidades e natureza da cultura dos terrenos a regar, podendo repartir-se o caudal ou o tempo da sua utilização, como mais convier ao bom aproveitamento».
Em anotação àquela disposição legal, referem Pires de Lima e Antunes Varela - in «Código Civil Anotado» – vol. III – pág. 336 - «(…) conjugando este artigo com as disposições legais subsequentes, três hipóteses importa distinguir no tocante aos termos em que a divisão deve ser efectuada. A primeira é a de haver título que especifique o direito de cada um dos contitulares da água: nesse caso, é em conformidade com as indicações do título que a divisão há-de ser realizada. A segunda é a de, na falta ou insuficiência de título haver um regime estável e normal de distribuição, observado pelos interessados há mais de vinte anos. Quando assim seja, rege o disposto no artigo 1400.º. A terceira e ultima hipótese é a de não haver titulo bastante nem costume juridicamente relevante na repartição. (…) É nesta terceira hipótese que o artigo 1399.º (…), manda atender, na divisão quantitativa da água, à superfície, necessidades e natureza das culturas dos terrenos a regar».
Analisado o quadro legal, importa debruçar-nos sobre o caso em análise.
Desde logo, começamos por referir que da factualidade apurada não resulta que as águas provenientes da poça em questão sejam de natureza particular, porquanto não foi alegado / provado que a mesma se encontre instalada em terreno particular, ou qualquer uma das situações previstas na lei que permita assim classificá-la.
Sendo que só às águas particulares é aplicável o regime estabelecido nos artigos 1385.º e ss. do Código Civil, cujas disposições mais relevantes in casu foram acima escrutinadas.
Acresce que, não resulta da factualidade que exista um concurso de vários direitos de propriedade pertencentes a pessoas diferentes, tendo por objecto a mesma coisa, isto é, não alegaram os Autores serem conjuntamente com os Réus proprietários da água proveniente da poça.
Referem os Autores um «aproveitamento» das águas para regar e limar (o que resultou provado) e que fizeram obras para o permitir, mas nunca invocam que as águas lhes pertencem, isto é, que Autores e Réus ajam relativamente às mesmas como proprietários.
Aquele «aproveitamento», tal como resulta da factualidade, pode tão-somente consubstanciar uma servidão, não necessariamente uma propriedade.
No entanto, independentemente daquele facto, salvo melhor opinião, não cabia nesta acção discutir a eventual aquisição ou não da propriedade das águas a favor dos Autores e Réus, porquanto aquele pressupõe já a existência daqueles direitos sobre a mesma coisa.
Para que possa existir divisão de coisa comum terá de necessariamente resultar demonstrada a existência de uma compropriedade, isto é, pluralidade de direitos de propriedade iguais sobre uma coisa, neste caso sobre a água proveniente da poça. Ora, in casu, tal não aconteceu.
Concluindo, não tendo resultado demonstrada a natureza particular da água proveniente da mencionada poça, bem com a existência de uma pluralidade de direitos de propriedade sobre a mesma, necessariamente terá a presente acção, sem necessidade de mais extensas considerações, improceder.”
Como se conclui facilmente a partir desta argumentação, a acção foi julgada improcedente em 1.ª instância pelas seguintes razões: i) não resulta que as águas a dividir sejam de natureza particular, sendo que só às águas particulares é aplicável o regime estabelecido nos artigos 1385.º e seguintes do Código Civil; ii) não resulta se os autores e réus são proprietários ou apenas titulares de um direito de servidão sobre as águas a dividir; sendo que para que se possa fazer a divisão tem de estar demonstrada a existência de uma compropriedade.
Muito embora nas suas alegações não tenham refutado particularmente estes argumentos, os recorrentes, defendem que estão reunidos todos os requisitos necessários para a procedência da acção, pelo que nos cabe decidir se os impedimentos à procedência da acção afirmados na sentença recorrida são efectivamente cabidos.
É um facto que entre nós segundo a respectiva titularidade jurídica as águas se dividem entre as públicas e as privadas. Di-lo expressamente o artigo 1385.º do Código Civil, segundo o qual as águas são públicas ou particulares; as primeiras estão sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais e as segundas às disposições dos artigos seguintes.
Nos termos do artigo 1.º, n.º 2, da Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro, que estabelece a titularidade dos recursos hídricos, em função da titularidade, os recursos hídricos compreendem os recursos dominiais, ou pertencentes ao domínio público, e os recursos patrimoniais, pertencentes a entidades públicas ou particulares.
Segundo o artigo 7.º do mesmo diploma o domínio público hídrico das águas que não fazem parte do espaço marítimo, lacustre e fluvial, ditas restantes águas, compreende as águas nascidas e águas subterrâneas existentes em terrenos ou prédios públicos e as águas nascidas em prédios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas.
Por exclusão, o artigo 18.º do diploma prescreve que todos os recursos hídricos que não pertencerem ao domínio público podem ser objecto do comércio jurídico privado e são regulados pela lei civil, designando-se como águas ou recursos hídricos patrimoniais, podendo pertencer, de acordo com a lei civil, a entes públicos ou privados, designando-se, neste último caso, como águas ou recursos hídricos particulares, de que são exemplo os recursos hídricos que a lei civil caracterize como recursos particulares, salvo se, por força dos preceitos deste diploma, deverem considerar-se integrados no domínio público.
Em conformidade com esse regime, através da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, posteriormente alterada pelo Decreto-Lei n.º 245/2009, de 22 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 77/2006, de 30 de Março, pelo Decreto-Lei n.º 103/2010, de 24 de Setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 130/2012, de 22 de Junho, foi aprovada a chamada Lei da Água que define, entre outras coisas, politicas e regras para a utilização dos recursos hídricos, sejam eles públicos ou privados.
O Código Civil regula assim o regime das chamadas águas ou recursos hídricos particulares, pelo que a invocação do regime jurídico contido nas disposições do Código Civil pressupõe a demonstração de que estejamos de facto perante águas particulares.
Como vimos, no tocante às águas subterrâneas e nascentes, onde se integram as águas que estão em causa na acção, as quais são provenientes de uma “poça” ou “nascente”, o artigo 7.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro, define como públicas as águas nascidas e águas subterrâneas existentes em terrenos ou prédios públicos e as águas nascidas em prédios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas.
De modo concordante o artigo 1386.º do Código Civil qualifica como particulares, as águas subterrâneas existentes em prédios particulares e as águas que nascerem em prédio particular enquanto não transpuserem, abandonadas, os limites do mesmo prédio ou daquele para onde o dono dele as tiver conduzido, e ainda as que, ultrapassando esses limites e correndo por prédios particulares, forem consumidas antes de se lançarem no mar ou em outra água pública.
Em face destas disposições as águas em questão, nascidas numa poça ou nascente e conduzidas por acção do homem para utilização na rega dos prédios referidos na acção só podem ser águas públicas se se der a circunstância de o prédio onde nascem ser afinal um prédio público e não um prédio particular, sendo certo que se se tratar de um baldio as limitações à apropriação particular das águas são as resultantes do regime jurídico dos baldios.
É verdade que este aspecto não foi referido pelos autores na petição inicial, que não tiveram o cuidado de referir a natureza jurídica ou a titularidade do prédio onde se encontra localizada a poça ou nascente. No entanto, afigura-se-nos que essa alegação está implícita[1] nos articulados da acção.
Desde logo porque os autores invocam a posse da água pelos diversos utilizadores da mesma e concluem no sentido de terem adquirido por usucapião um direito à água, no que está implícita a afirmação de que a água é susceptível de apropriação privada e, portanto, é uma água privada.
Depois porque os réus, que são apresentados como os únicos restantes interessados na utilização da água, não só não refutam essa qualidade como também não invocam qualquer circunstância impeditiva da apropriação da água por particulares, designadamente a que resultaria da sua titularidade pública, defendendo, bem pelo contrário, que existem direitos de particulares sobre essa água (os seus), o que tem implícita a aceitação de que as águas são particulares.
Finalmente, porque de acordo com os próprios réus, houve já mesmo uma partilha extrajudicial da água entre os seus diversos utilizadores (com a diferença, que justifica a acção, de que em relação aos autores apenas lhe foi reconhecido pelos demais utilizadores um direito de utilização da água para regra de um dos seus prédios e não em beneficio dos demais que ora mencionam na petição inicial), num sinal claro de que para as pessoas interessadas nestas águas (e é só com essas que a instância se forma e, como tal, em função de cujas posições processuais se estabelece o objecto da lide e se definem os factos que traduzem o conflito e em função dos quais caberá decidir) nenhuma dúvida existe de que não há qualquer conflito quanto à titularidade das águas, mas apenas sobre a forma de repartir entre os utilizadores da água os recursos da mesma.
Sendo apenas este o conflito que existe entre os interessados, como enfaticamente sublinha o recorrente, no que não é contrariado pelos recorridos, não se vislumbra razão para especular que possa ser outro e, sobretudo, para não considerar implícita na posição de todas as partes a aceitação da natureza privada das águas.
A entender-se que a natureza privada do prédio onde nasce a água a dividir carecia de ser alegada de forma expressa, então encontrávamo-nos perante uma situação em que a petição inicial apresentava insuficiências na exposição da matéria de facto. Nessa situação constituía dever do juiz convidar os autores a aperfeiçoar a sua petição inicial, nos termos do artigo 508.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do antigo Código de Processo Civil, o que não foi feito, pelo que se podia equacionar até que ponto esse dever era discricionário ou vinculado e a omissão do convite constituía ou não uma nulidade processual e quais os seus efeitos[2].
De todo o modo, não tendo os recorrentes arguido a nulidade decorrente da omissão do convite ou a nulidade da sentença por ter conhecido desse facto constitutivo do direito sem previamente se ter dado oportunidade à parte de o alegar em complemento da alegação contida na petição inicial, é-nos vedado conhecer dessa(s) nulidade(s) uma vez que a(s) mesma(s) não é(são) de conhecimento oficioso (artigos 196.º, segunda parte, e 615.º, n.º 4, do novo Código de Processo Civil).
Esse impedimento não resolve totalmente a questão pois restaria equacionar a possibilidade de anular oficiosamente a decisão de 1.ª instância ao abrigo do disposto no artigo 662.º do novo Código de Processo Civil. Com efeito, tendo a decisão recorrida sido proferida após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, nos termos do artigo 7.º, n.º 1, deste diploma, é aplicável ao recurso o regime do novo Código de Processo Civil.
Ora nos termos da parte final da alínea c) o n.º 2 do artigo 662.º, a Relação pode, mesmo oficiosamente, anular a decisão de 1.ª instância quando considere indispensável a ampliação da matéria de facto. A entender-se, como se entendeu na decisão recorrida, que a alegação da propriedade privada do terreno onde nasce a água a dividir e, consequentemente, da natureza privada da própria água, é indispensável para se poder por fim à indivisão da utilização da água, não há como evitar concluir pela indispensabilidade dessa ampliação, considerando que a matéria objecto dessa ampliação pode, afinal, ser acrescentada por via da adesão a um convite ao aperfeiçoamento que nessa situação se impunha ao juiz que fizesse. E isso porque o único limite que esse dever de ampliação da matéria de facto enfrenta é o limite dos factos que podem ser atendidos pelo tribunal, nos quais se compreendem não apenas os factos alegados nos articulados naturais, como também os factos alegados no articulado apresentado em resposta ao convite ao aperfeiçoamento daqueles.
Afigura-se-nos, no entanto, que no caso não é necessário todo esse esforço argumentativo e, sobretudo, esse desfecho da anulação da decisão e regresso dos autos, oito anos decorridos, à fase dos articulados, uma vez que, pelas razões expostas, entendemos que o facto em apreço está alegado de forma implícita, devendo ser atendido para efeitos da sentença e, portanto, permitindo que se conclua que o correspondente pressuposto da procedência do pedido não está afinal em falta.
No tocante ao segundo fundamento pelo qual se julgou a acção improcedente, também entendemos que a decisão recorrida peça por excesso de rigor. Expliquemos porquê.
A presente acção é uma acção especial de divisão de coisa comum, cuja tramitação se encontrava regulada nos artigos 1052.º a 1057.º do Código de Processo Civil então vigente.
Segundo o artigo 1052.º, n.º 1, a acção de divisão de coisa comum visa “pôr termo à indivisão de coisa comum”. O artigo 1057.º manda aplicar, com as necessárias adaptações, as disposições dos artigos anteriores, que são específicas da divisão de coisa comum, à divisão de águas. Daqui resulta, desde logo, a ideia de que a divisão de águas tem especialidades em relação à divisão de coisa comum, já que sendo a água uma coisa e uma coisa imóvel, se não existissem especialidades não se justificava o artigo 1057.º e a necessidade de aplicação do regime dos artigos 1052.º e seguintes com as necessárias adaptações.
Por outro lado, os direitos em comum sobre uma coisa que podem gerar a necessidade da sua divisão não se esgotam na compropriedade, ou seja, na propriedade em comum, na situação em que duas ou mais pessoas são, em simultâneo, titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa. O artigo 1404.º do Código Civil estabelece na verdade que as regras da compropriedade são aplicáveis, com as necessárias adaptações, à comunhão de quaisquer outros direitos, sem prejuízo do disposto especialmente para cada um deles. E isso é assim porque o mesmo fenómeno jurídico que está presente na propriedade em comum (uma coisa, um direito, dois ou mais titulares em simultâneo) pode estar presente em relação a diversos outros direitos, como o usufruto ou a servidão.
Nessa medida, parece seguro que não é indispensável saber se em relação à água os interessados detêm um direito de propriedade (compropriedade) ou apenas um direito comum de servidão, pois em qualquer dos casos, qualquer que seja a natureza desse direito comum, a comunhão na titularidade do direito é bastante para consentir o recurso à acção de divisão de águas para regular a sua utilização por todos os titulares.
Acresce que quando se refere à divisão das águas comuns, o artigo 1399.º do Código Civil não tem propriamente por objecto a situação da compropriedade das águas, isto é, de o direito comum sobre as águas ser necessariamente o direito de propriedade. Basta atentar na epígrafe da secção onde a norma se insere e que é “condomínio das águas” e não compropriedade das águas, para perceber que a previsão legal tem ou deve entender-se que tem por objecto qualquer direito (real) comum sobre as águas e, portanto, também a situação de não estarmos perante um direito de propriedade em comum mas apenas perante um direito de servidão em comum.
Para efeitos de aplicação da norma, da existência de um direito à divisão das águas, o que releva é que nos encontremos perante um direito real que atribui aos seus diversos titulares em comum a faculdade de utilizarem a água para a rega do seu prédio, independentemente da sua caracterização como direito de propriedade ou servidão.
Na petição inicial os autores alegaram que as águas têm vindo a ser utilizadas há mais de 100 anos por autores e réus e respectivos antecessores para regra dos seus prédios no sistema de “torna-torna”, pertencendo arbitrariamente àquele que primeiro a ocupa e só depois de este regar o seu terreno o segundo a chegar a poderá utilizar para regar o seu, respeitando todos esse costume.
Sucede que o Código Civil aboliu os costumes de aproveitamento das águas desse jaez as águas, prescrevendo expressamente na parte final do n.º 1 do artigo 1401.º que as águas que tenham vindo a ser aproveitadas de acordo com esses costumes consideram-se indivisas para todos os efeitos. Não tendo a alegação desta forma de aproveitamento comum das águas sido impugnada pelos réus, a mesma basta para justificar a natureza indivisa das águas e permitir a sua divisão, como vem pedido na acção.
Concluímos, portanto, que não se verifica nenhum dos fundamentos assinalados na decisão recorrida para proceder a oposição ao pedido de divisão das águas. Repete-se que o único fundamento alegado na contestação para obstar ao pedido de divisão das águas era o de o prédio para o qual os autores pretendem utilizar também a água não ter direito a ela e no tocante aos prédios que a ela têm direito a divisão já se mostrar feita extrajudicialmente por acordo dos titulares.
Ora, da matéria de facto provada resultam factos suficientes para concluir que os autores andam na posse pública e pacífica dos prédios que dizem ser seus há tempo suficiente para, somando a sua posse à dos antecessores, os terem adquirido por usucapião.
E resulta também que os autores e os réus vêm utilizando a água da nascente para regarem os seus prédios, incluindo os que se situam no terceiro socalco e, portanto, também os referidos na acção como pertencentes aos autores e que os réus impugnaram sem sucesso que beneficiassem da utilização dessa água. Essa utilização comum da água da nascente em questão dura há várias décadas (mais de 100 anos, segundo se julgou provado) e é feita pelos utilizadores de modo público e pacífico, de modo a deixar marcas visíveis, na convicção de terem direito à água, pelo que o direito comum foi adquirido por usucapião.
Estão assim reunidos todos os requisitos para que se proceda judicialmente à divisão da água pelos seus utilizadores, de acordo com o critério do artigo 1399.º do Código Civil, o que se fará na fase subsequente da acção. Por conseguinte, procede o recurso, devendo a decisão recorrida ser substituída por outra julgando improcedente a oposição à divisão (artigo 1054.º, n.º 1, do antigo, e 927.º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil) e ordenando a passagem da acção à fase da divisão da água.
V.
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso procedente e, em consequência, dando provimento à apelação, revogam a decisão recorrida, julgam improcedente a contestação dos réus à divisão das águas e ordenam o prosseguimento da acção para operar a divisão em conformidade com o disposto no artigo 1399.º do Código Civil.
Custas pelos recorridos.
*
Porto, 29 de Maio de 2014.Aristides Rodrigues de Almeida (Relator; Rto143)
José Amaral
Teles de Menezes
_____________
[1] A atendibilidade dos factos alegados apenas implicitamente é admitida por Antunes Varela, Sampaio e Nora e Miguel Bezerra, in Manual de Processo Civil, 2.ª ed. revista e actualizada, pág. 676, nota 1. Na jurisprudência foi admitida designadamente pelo Supremo Tribunal de Justiça nos Acórdãos de 10.04.1984 e de 03.02.1999, ambos in Boletim do Ministério da Justiça n.º 303, pág. 433, e n.º 484.º, pág. 384, de 22.10.2009, processo n.º 409/09.4YFLSB, e de 05.05.2011, ambos in www.dgsi.pt.
[2] Por todos cf. o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01.04.2014 relatado por Gregório Silva Jesus, in www.dgsi.pt, em cujo sumário o relator assinalou o seguinte: “I - O nº 2 do art. 508.º do CPC anterior ao introduzido pela Lei nº 41/2013 de 26/06) destina-se ao suprimento de anomalias dos próprios articulados enquanto o nº 3 do mesmo normativo à correcção de deficiências da exposição “quo tale”, embora a nova versão tenha de se conter na causa de pedir inicial ou nos limites da defesa; II - Não pode, por esta via, suprir-se uma ineptidão da petição; III - A omissão de convite - não vinculado (nº 3 do artigo 508.º) - a aperfeiçoamento não integra nulidade processual.