Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 702/23.3T9AMT-A.P1 |  |
CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
II - Tal não belisca o princípio do contraditório, com consagração no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, desde que seja nomeado defensor ao suspeito e seja posteriormente assegurada, como será sempre, a possibilidade de contraditar um depoimento já conhecido.
III - Não estando ainda o suspeito constituído arguido, e sendo assegurada a presença de defensor, não se vislumbra o cometimento da nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, tanto mais que o artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações.
III – No caso em apreço, o despacho recorrido justifica o indeferimento do requerimento de realização dessa diligência, por entender que só no caso de existirem “ razões de inadiável urgência” se justifica essa realização sem a prévia constituição de arguido; porém, perante uma ofendida de dez anos de idade, a urgência na recolha da prova, face ao natural esfumar da memória decorrente do processo de crescimento, e o cuidado de o mais cedo possível preservar a vítima de um processo de revitimização, tal argumento não poderá prevalecer, face aos princípios da investigação e descoberta verdade material, e às finalidades que se pretendem obter com a tomada de declarações para memória futura.
Proc. nº 702/23.3T9AMT-A.P1
Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
Nos autos de inquérito (Actos Jurisdicionais nº 702/23.3T9AMT), do Juiz 2 do Juízo de Instrução Criminal de Penafiel do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, o Exmº srº Juiz de Instrução proferiu o seguinte despacho:
(…)
O Ministério Público vem requerer a inquirição de menor para declarações para memória futura.
Para o efeito, invoca que nos presente autos de inquérito se investiga crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor.
Apreciando
A prestação de declarações para memória futura constitui uma exceção ao princípio constitucional da imediação consagrado no artigo 32.º, nº5 da Constituição da República Portuguesa. Daqui decorre que as declarações para memória futura recolhidas, neste caso, durante o inquérito têm natureza excecional.
Dispõe o n.º1 do artigo 271º CPP que “em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.”
O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do Defensor – nº2 do citado preceito legal.
Sucede que, no presente caso, o denunciado ainda não foi sequer constituído como arguido.
Salvo melhor entendimento, consideramos que apenas é admissível as declarações para memória futura, ainda que não haja arguido constituído, ou seja, sem a presença ou possibilidade do arguido exercer cabalmente naquela diligência um efetivo contraditório, quando razões inadmissíveis de urgência impõe a sua realização, nomeadamente, desconhecimento da identidade do suspeito, ausência deste, necessidade urgente de preservar prova, necessidade urgente de proteger o declarante ou outras pessoas, partida eminente ou possibilidade séria de morte deste (CPP anotado, pelos Conselheiros do STJ, pág. 965).
Ora, uma vez que nenhuma das aludidas condições se impõe nos presentes autos, consideramos inviável, antes da constituição como arguido do denunciado, a realização da presente diligência, o que se determina.
Acresce que a ausência de tal diligência poderá configurar a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, al. c), do CPP em conjugação com o que determina os artigos 58.º, nº, al. a), 60.º, 61.º, nº, 1, al. a), 271.º, nº3, do CPP.
Notifique.
(…)
*
Inconformado, o Magistrado do MP interpôs recurso, no qual formula as seguintes conclusões:
(…)
1.ª) O Ministério Público, a 14/09/2023 promoveu, além do mais que agora não releva, ao abrigo do disposto no art.° 271.°. n.° 2 do Código Penal, a realização de diligência de tomada de Declarações para Memória Futura à menor AA, visando que as mesmas pudessem ter valor probatório em julgamento, porquanto nos presentes autos poderá estar em causa a eventual prática de factos suscetíveis de integrarem crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, o que fez nos termos e com os fundamentos constantes do despacho reproduzido no local próprio, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido por economia processual para todos os legais efeitos.
2.ª) Por despacho proferido a 19/09/2023, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido por economia processual para todos os legais efeitos, o Meritíssimo Sr. Juiz de Instrução Criminal indeferiu a realização da suprarreferida diligência, mas fê-lo de forma com a qual não nos conformamos.
3.ª) O Art.° 271.°. n.° 2. do CPP. sob a epígrafe, "Declarações para Memória Futura" dispõe nos seguintes termos:
"2- No caso de processo por crime contra a Uberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior. ".
No despacho recorrido o Meritíssimo Juiz ignorou a obrigatoriedade que decorre do referido n.° 2 de tal normativo legal, da realização de declarações para memória futura quando o ofendido (a) for de menor idade, e se esteja, como no caso dos autos, perante eventual crime (s) contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, dado que nada referiu quanto a tal obrigatoriedade, mas apenas fez referência aos pressupostos constantes do n.º1.
4.ª) Com as declarações para memória futura pretende-se recolher elementos probatórios, junto da vítima sobre os contornos dos factos investigados e que tenham relevância criminal, designadamente, a identidade do autor do crime, a motivação, as consequências (físicas, emocionais, etc.) dessa actuação, eventuais testemunhas desses factos e outros elementos que na sequência daquelas declarações se considere oportuno inquirir, evitando a revitimização da Ofendida.
É sempre este o escopo de qualquer tomada de declarações para memória futura a uma vítima e. por isso, com o devido respeito, consideramos que não há que fazer diligências probatórias prévias de tal modo que. posteriormente, sejam já deferidas as declarações para memória futura.
5.ª) Nos termos do disposto nos artigos 53.°, n.° 2, al. b), e 263.° n.° 1, ambos do C.P.P.. cabe ao Ministério Público e não ao Meritíssimo Juiz com funções instrutórias a direção da ação penal, sendo aquele quem poderá decidir da tempestividade e adequação das diligências probatórias em fase de inquérito.
6.ª ) Acresce ainda que, muito respeitosamente, não há qualquer base legal para que. desde logo e em primeiro lugar, se constitua alguém como Arguido para, posteriormente, se tomarem declarações para memória futura à vítima. Ademais, no decurso do inquérito, caso sejam constituídos Arguidos, será sempre dado conhecimento aos mesmos de todos os elementos probatórios aquando do seu eventual interrogatório, podendo o arguido exercer o seu direito de defesa, tanto mais que não é pelo facto de a vítima ter sido inquirida em declarações para memória futura que tal facto inviabilizará, em absoluto, que volte a ser inquirida, aquando do julgamento, caso seja deduzida acusação, obviamente caso tal se justifique.
7.ª) Em termos de estratégia de investigação criminal e gestão processual, cremos, nem é a opção mais correta. O auto de notícia/participação criminal/queixa ou outro documento que tenha determinado o início do inquérito, como ocorreu no caso dos autos com a supra referida comunicação da C.P.C.J.. mais não é do um documento que legitima o Ministério Público a dar início às investigações quando se está perante a eventual prática de um crime público, mas não legitima que o Ministério Público constitua alguém como arguido, porque para o fazermos, enquanto magistrados do Ministério Público, deveremos atentar que o art.° 58.°, n.° 1. al. a), do CP.P. exige que haja uma suspeita fundada da prática de crime, que no caso ainda não se verifica.
E precisamente por essa razão que tantos inquéritos criminais são arquivados sem que se cheguem a constituir os denunciados como Arguidos, seja porque os Ofendidos/testemunhas não prestam declarações credíveis, porque as testemunhas indicadas pelos Ofendidos contrariam a versão dos factos trazida na queixa, porque desistem do procedimento criminal, porque se recusam validamente a prestar declarações nos termos do disposto no artº 134.° do C.P.P. etc.
8.ª) Não será. pois. a prestação de declarações para memória futura que protegerá a vítima, mas será essencial para, num caso como o vertente, descrever com a minúcia exigida a factualidade investigada, para evitar que a mesma seja revitimizada e, assim, se possa lograr, a final, uma efetiva responsabilização penal assim se verifiquem, pois. indícios da prática do crime que de acordo com as regras do direito probatório permitam sustentar uma condenação.
9. ª) Inexistem vantagens para protecção da vítima e recolha da prova em não ouvir imediatamente, para memória futura, uma vítima menor de crime sexual, e há uma grande desvantagem em decidir-se como se decidiu, designadamente, potenciar a sua revitimização, na medida em que o (a) Magistrado (a) do Ministério Público teria que proceder à inquirição prévia da vítima, com vista à recolha de prova que legitimasse/justificasse a prévia constituição de alguém como arguido, pois tal como se sabe. em tal tipo legal de crime o mais importante meio de recolha de prova são as declarações da própria vítima.
10.ª) Cremos, ainda e sobretudo, que a fundamentação invocada na douta decisão de indeferimento recorrida, não legitima nem justifica o indeferimento da requerida realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, dado que os direitos de defesa de um futuro arguido, sendo esse o caso. ficarão salvaguardados com a nomeação de defensor oficioso, e afigura-se-nos incorreta e infundamentada a afirmação "Acresce que a ausência de tal diligência poderá configurar a nulidade insanável prevista no artigo 119°, ai. c), do CPP em conjugação com o que determina os artigos 58°. n°, al. a). 60.°. 61.°. n°. 1. al. a). 271 n°3, do CPP " dado que tal referida nulidade apenas ocorreria se o inquérito fosse encerrado sem que. sendo conhecida a identidade e o paredeiro de alguém que devesse assumir tal qualidade, tal pessoa fosse constituído e interrogado como arguido, e não na situação que por agora releva quanto às declarações para memória futura.
11.ª) Incorreu, pois. o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal em erro notório na apreciação da prova ao valorá-la como valorou, e ao indeferir a suprarrefenda promoção do Ministério Público, quando carecia de fundamentos para tal.
12.a) Ao decidir como decidiu, o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal violou o disposto nos artigos 53.°, n.° 2, al. b), 67.° - A. n 0 1. al. b). 58.° n.° 1 al., a), 127 263.° n.° 1 e 271.° n.° 2, todos do C.P.P..
Termos em que, deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por outra que ordene que seja designado, com urgência, dia e hora para a tomada de declarações para memória futura a Ofendida.
(…)
Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta acompanhando o recurso do Ministério Público emitiu parecer no sentido do respectivo provimento.
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Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, as questões a decidir são saber se se encontram verificados os pressupostos legais para a tomada de declarações para memória futura à alegada vítima menor, a tal não obstando o facto de ainda não se ter procedido nos autos à constituição de arguido.
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II - FUNDAMENTAÇÃO:
O Magistrado recorrente invoca o disposto nos arts 53º, nº2. Al.b), 67º -A, nº1 alb), 58º nº1 al.a) 127º ,263º nº1 e 271º nº2 do CPP, para fundamentar o deferimento do pedido de tomada de declarações para memória futura.
Muito embora ó recorrente a final conclua pela existência do vício do erro notório na apreciação da prova, tal invocação não tem fundamento, já que o vício do erro notório na apreciação da prova, previsto no artº 410º nº2 al.c) do CPP, é como os demais vícios do referido precito, um erro relativo à matéria de facto, relativo à sentença, e não um erro de subsunção jurídica.
O regime da prestação de declarações para memória futura encontra-se previsto no art.271.º do C.P.Penal, que sob a epígrafe declarações para memória futura, dispõe:
«1. - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2. No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.
3. Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
4.(…)
5. Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.
6. (…)
7. (…)
8. (...)»
Deste preceito resulta a obrigatoriedade de tomada de declarações no decurso do inquérito a ofendido menor, por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor.
A questão que se coloca é a de saber se podem ser tomadas declarações para memória futura antes da constituição de arguido, havendo apenas um suspeito identificado.
Conquanto não exista uniformidade na Jurisprudência e na doutrina sobre a solução a dar a esta questão conforme de forma elucidativa dá conta o ac desta Relação do Porto de 23/11/2016, proc. n.º382/15.0T9MTS.P1, relatado pelo Desembargador Manuel Soares, in dgsi.p, a Jurisprudência mais recente e de forma pelo menos maioritária vem decidindo no sentido de que a tomada de declarações para memória futura não está condicionada à prévia constituição como arguido do denunciado/a suspeito
Neste sentido decidiram e a título de exemplificativo o Ac da Rel. de Lisboa de 3/2/2022, proferido no proc. 876/21.8JAPDL-A.L1-9, (desembargador Guilherme Castanheira), ac da RL de 7/2/2023 proferido no proc. 726/22.8SXLSB-A.L15, (desembargadora Anabela Cardoso) e o ac da RL de 22/5/23, proferido no proc. 220/23.0xLSB-AL1.3, (desembargador Alfredo Costa).
Também na doutrina, e entre outros pronuncia-se António Gama no sentido de que “O interesse na realização da justiça e a descoberta da verdade pode ter como consequência que, mesmo na hipóteses de o inquérito correr contra pessoa ainda não determinada, tenha lugar e se leve a cabo a produção de prova para memória futura”[1].
Do mesmo modo posiciona-se Cruz Bucho no sentido de que a prestação de declarações para memória futura não supõe a prévia constituição de arguido, invocando para tal a letra da lei “De entre os pressupostos para a prestação de declarações para memória futura mencionados no artigo 271.º não consta, por conseguinte, a exigência de que já tenha havido lugar à constituição de arguido ou sequer de que o inquérito corra contra pessoa determinada”e o elemento sistemático “Em segundo lugar e quanto ao elemento sistemático, importa referir que do n.º 3 do art.º 271.º do Cód. Proc. Penal não decorre que a prestação de declarações para memória futura depende da existência de arguidos constituídos no processo para que possam estar presentes no acto e exercer, logo aí, o contraditório, mas sim que, havendo arguidos constituídos, os respectivos defensores (tal como o Ministério Público) têm de estar presentes no acto.
Por outras palavras, o facto de o art. 271.º do C. P. Penal, nos seus n.ºs 2 e 3, impor que aos arguidos sejam comunicados o dia, a hora e o local do depoimento, para que possam estar presentes e de poderem formular perguntas adicionais, não significa que as declarações para memória futura não possam ser tomadas mesmo que não haja arguidos constituídos.”[2]
Como vem sendo afirmado, pela doutrina, e jurisprudência fixada, designadamente o acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ 8/2017 as declarações para memória futura, têm a natureza de uma prova pré constituída, parcialmente antecipada em relação à audiência de julgamento, em cuja produção o legislador quis assegurar o carácter contraditório, ao estabelecer a obrigatoriedade da presença do Ministério Público e do defensor.[3]
Como refere o Conselheiro Maia Costa, “Inicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova susceptível de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha das declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova, mas para protecção das vítimas, especialmente das menores.”[4] (negrito nosso)
Tendo presentes os conceitos enunciados e o disposto no artº 271º nº2 do CPP, entendemos que estando em causa a investigação pelo Ministério Público de crime contra a autodeterminação sexual, e sendo a vítima identificada na denúncia, menor, no caso de 10 anos de idade, a tomada de declarações é obrigatória, cabendo ao titular do inquérito determinar o momento em que em função da estratégia da investigação, procede a tal diligência, em conformidade com o que resulta dos artºs 53º nº2 al.b), 263º nº1 do CPP. Nota-se que quando falamos em estratégia da investigação, tem-se presente que como refere Paulo Dá Mesquita na mesma há –de sempre prevalecer o dever de lealdade do MP, nos casos em que se verifique suspeita fundada da prática de crime por pessoa determinada nos termos do artº 58º do CPP.[5]
Como também escreve António Gama, “não se pode esquecer que a intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal e no concreto caso de declarações para memória futura caracteriza-se pela tutela das liberdades, alheando-se da actividade de investigação.”[6]
Neste sentido, o já supra referido Ac. da RL de 24/10/2021, em que se sumariou: “Com as declarações para memória futura pretende-se recolher elementos probatórios, junto da vítima sobre os contornos dos factos denunciados e que tenham relevância criminal, designadamente, a identidade do autor do crime, a motivação, as consequências (físicas, emocionais, etc.) dessa actuação, eventuais testemunhas desses factos e outros elementos que na sequência daquelas declarações se considere oportuno inquirir, evitando assim a revitimização da Ofendida, e no caso quando esta é menor de idade;”.
A recolha de elementos probatórios através da tomada de declarações à ofendida identificada na denúncia, e ainda não ouvida nos autos, poderá também habilitar o titular do inquérito, precisamente a estabelecer, ou não, a existência de «suspeita fundada» para efeitos do disposto no artº 58º nº1 al.a) do CPP, como alega aliás alega o MP recorrente, quando refere, “Em termos de estratégia de investigação criminal e gestão processual, cremos, nem é a opção mais correta. O auto de notícia/participação criminal/queixa ou outro documento que tenha determinado o início do inquérito, como ocorreu no caso dos autos com a suprarreferida comunicação da C.P.C.J.. mais não é do um documento que legitima o Ministério Público a dar início às investigações quando se está perante a eventual prática de um crime público, mas não legitima que o Ministério Público constitua alguém como arguido, porque para o fazermos, enquanto magistrados do Ministério Público, deveremos atentar que o art.° 58.°, n.° 1. al. a), do CP.P. exige que haja uma suspeita fundada da prática de crime, que no caso ainda não se verifica..”
À realização da diligência requerida não obsta não estar ainda constituído Arguido a pessoa denunciada, nem a lei no artº 271º do CPP o exige.
Tal não belisca o princípio do contraditório, com consagração Constitucional no artº 32º nº5 da CR, desde que seja nomeado defensor ao suspeito [7] e seja posteriormente assegurada, como será sempre a possibilidade de contraditar um depoimento já conhecido.
O despacho recorrido justifica o indeferimento, por entender que só no caso de existirem “razões de inadiável urgência” se justifica designar a diligência sem a prévia constituição de Arguido, na linha da anotação ao artº 271ºdo CPP, do Código de Processo Penal Comentado.[8]
Porém, e com o devido respeito, perante uma ofendida de 10 anos de idade, a urgência na recolha da prova, face ao natural esfumar da memória decorrente do processo de crescimento, e o cuidado de o mais cedo possível preservar a vítima de um processo de revitimização, escorrem dos autos, pelo que tal argumento não poderá prevalecer, face aos princípios da investigação e descoberta verdade material, e às apontadas finalidades que se pretendem obter com a tomada de declarações para memória futura.
Acresce, que não estando ainda o suspeito constituído arguido, e sendo assegurada a presença de defensor, não se vislumbra o cometimento da nulidade insanável prevista no artº 119º al.c) do CPP, que o despacho recorrido pretende prevenir, tanto mais que como bem se expõe no ac desta Rel. do Porto de 23/11/2016 supra mencionado “o artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações.”
Procede pois o recurso.
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III – DISPOSITIVO:
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em no provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, revogar a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que determine a tomada de declarações para memória futura em causa.
Sem tributação
Elaborado e revisto pela relatora
Porto, 6/11/2023
Lígia Figueiredo
Paulo Costa
Paula Natércia Rocha
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[1] Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 19, n.º 3 Julho Setembro, Coimbra Editora pág. 401.
[2] Desembargador Cruz Bucho (“Declarações para Memória Futura - elementos de estudo”, 2012)
[3] Conselheiro Maia Costa, Código de Processo Penal, Comentado, Almedina 2014, pág . 963.
[4] Ibidem
[5] Paulo Dá Mesquita Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, 2ª edição, pág. 1016
[6] Ibidem.
[7] Cfr. António Gama ob.cit pág 401.
[8] Ibidem, pág,965.