Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3526/15.8T8OAZ.P2 |  |
FALTA DO VALOR DA COMPENSAÇÃO
NULIDADE
II - O pacto de não concorrência tem obrigatoriamente carácter oneroso e é sinalagmático: gera uma obrigação de non facere para o trabalhador e uma obrigação compensatória para o empregador.
III - Um pacto de não concorrência será validamente celebrado, mesmo que dele não conste o valor exacto da compensação a atribuir ao trabalhador, isto é, sem que ele esteja determinado. Porém, na medida em que aquela compensação constitui objecto mediato do negócio jurídico, a mesma há-de ser, pelo menos, determinável. E, essa determinabilidade há-de resultar da aplicação de critérios previstos no próprio pacto, os quais devem ser objectivos.
IV - Os artigos 280º e 400º do CC, devem ser interpretados no sentido de que quando não conste logo determinada a compensação no pacto de não concorrência, a validade do mesmo está dependente de terem sido fixados critérios objectivos e operacionais que permitam proceder à sua determinação imediata ou no futuro. Inexistindo critérios que possibilitem esse processo operatório e, logo, a quantificação da compensação, a prestação não pode considerar-se determinável e, logo, o pacto de não concorrência é nulo.
V - A rectroactividade da declaração de nulidade obriga à restituição das prestações efectuadas, como se o negócio não tivesse sido realizado (artigo 289.º/1, do CC).
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I.RELATÓRIO
I.1 Na Comarca de Aveiro, Oliveira de Azeméis – Inst. Central – 3.ª Secção Trabalho, B..., LIMITADA, intentou a presente accção declarativa com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra C..., a qual veio a ser distribuída ao Juiz 1, pedindo que julgada procedente a acção se declare que o R. violou de forma grave, reiterada e ilícita, o pacto de não concorrência inserto no contrato objeto da presente P.I. e celebrado com a A. a 1 de junho de 2006 e, em consequência, que se condene o mesmo a:
a) Reconhecer que o referido incumprimento se deu por causa unicamente a si imputável;
b) Pagar à A. a quantia de € 50.000.00 (cinquenta mil euros), a título de indemnização por violação dolosa do pacto de não concorrência inserto no contrato objeto dos presentes autos com aquela celebrado; quantia que deverá ser atualizada anualmente e até efetivo pagamento pelo índice de inflação fixado para cada ano pelo INE e acrescida dos respetivos juros de mora, vencidos e vincendos, até efetivo e integral reembolso, tal como previsto na cláusula 12ª do contrato objeto da presente;
c) Pagar à A. quantia não inferior a € 20.000,00 por danos patrimoniais decorrentes dos lucros cessantes da mesma que decorrem quer da atividade concorrencial da R. nas clínicas melhor identificadas na P.I., aonde trabalhava e trabalhou, durante e após a cessação do contrato de trabalho entre ambos celebrado, quer pelo desvio de clientela da A. que efetuou ilegítima e ilicitamente.
d) Caso assim se não entenda, subsidiariamente, condenar-se o R. na devolução à A. da quantia de € 31.570,00, a título de compensações pagas pela A. àquele, durante a vigência do contrato entre ambos celebrado e objeto da presente ação, à razão de € 451,00/mês e a título de compensação pela cláusula de não concorrência que o R. não respeitou, tendo presente o valor médio mensal de rendimento do mesmo auferido ao serviço da A., como decidiu o Tribunal da Relação do Porto no Acórdão cuja decisão final se junta como documento n.º 5 com a presente P.I. e que se debruçou sobre o contrato também aqui objeto, e, supra referido em 72º da presente.
e) E em qualquer dos casos, condenar-se o R. no pagamento das indemnizações peticionadas supra, acrescidas dos respetivos juros de mora, vencidos e vincendos, até efetivo e integral pagamento;
f) Tudo com custas e demais procuradoria a cargo do R.A Ré foi notificada para contestar no prazo de dez dias, sob a cominação legal de se considerarem confessados os factos alegados pela Autora.
Procedeu-se à realização de audiência de partes, mas não se logrou alcançar a resolução do litígio por acordo.
Notificado para o efeito, o Réu veio apresentar contestação, apresentando defesa por excepção e defesa por impugnação.
Na defesa por excepção arguiu a incompetência territorial do Tribunal, a prescrição dos créditos reclamados pela Autora e, ainda, a nulidade da cláusula penal invocada como causa de pedir, designadamente, também por força da alínea c) do nº 2 do artº 146º do CT2003, uma vez que não se atribuiu ao trabalhador uma compensação durante o período de limitação da sua atividade.
A Autora apresentou resposta.
Para o caso de procedência da excepção de incompetência territorial, pugnou pela remessa do processo ao Tribunal competente para a apreciação da acção.
I.2 Subsequentemente o tribunal Comarca de Aveiro, Oliveira de Azeméis – Inst. Central – 3.ª Secção Trabalho, J1, proferiu decisão, declarando-se incompetente em razão do território para a apreciação da causa e, determinando a remessa dos autos para a 5.ª Secção da Instância Central de Trabalho da Comarca do Porto.
I.3 Remetido o processo à Comarca do Porto, V. N. Gaia - Inst. Central - 5ª Sec. Trabalho, o mesmo veio a ser distribuído ao Juiz 1.
O Senhor Juiz procedeu à apreciação da excepção de prescrição, julgando-a procedente e absolvendo o Réu do pedido formulado pela Autora B..., Lda..
Procedeu à fixação do valor da causa em € 70 000 euros.
Inconformada apelou a autora B..., Limitada, tendo esta Relação, por maioria, acordado em julgar o recurso procedente, revogando a decisão recorrida e considerando improcedente a excepção de prescrição arguida pelo Réu, pelo que, consequentemente, determinou que a instância prosseguisse os normais termos subsequentes da acção.
Desse acórdão veio o autor interpor recurso de Revista para o Supremo Tribunal de Justiça.
Os autos subram àquela mais alta instância, que recebeu o recurso e apreciando-o, conclui pela sua improcedência, confirmando o acórdão recorrido.
Os autos baixaram à 1.ª instância.
I.4 Os autos baixaram à 1.ª instância e o tribunal a quo passou a “conhecer de outra excepção
peremptória suscitada na contestação e que é a de nulidade da cláusula contratual de não concorrência em que a Autora funda o(s) pedido(s) de indemnização que formula na presente ação”, vindo a concluir a sentença com o dispositivo seguinte:
-«Pelo exposto e julgando prejudicadas as demais questões suscitadas, decide-se julgar agora procedente a exceção de nulidade arguida pelo Réu C..., absolvendo-se o mesmo do pedido formulado pela Autora B..., Lda..
Custas pela A..
Registe e notifique».
I.5 Inconformada com essa decisão, a autora B..., LIMITADA apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:
1. A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a excepção de nulidade arguida pelo Réu.
2. E, em consequência, determine a prossecução dos autos. Com efeito,
3. A cláusula de não concorrência inserta em seis do contrato objecto dos autos é válida, cumprindo todos os requisitos do artigo 280º, n.º1 do Código Civil e, bem assim, do artigo 146º/2 do C. Trabalho, atual 136º/2 do referido diploma legal.
4. E assim o é, porquanto é perfeitamente determinada e determinável no seu objeto. Com efeito,
5. A cláusula de não concorrência objecto dos autos consta de contrato escrito, respeita a atividade cujo exercício causa efetivo prejuízo à apelante e é expressamente atribuída ao trabalhador uma compensação por tal limitação.
6. Compensação que é determinável nos termos do artigo 280º, nº1 do Código Civil.
7. E não carece de ser líquida, embora possa ser liquidada; pois que,
8. As partes poderão sempre recorrer ao tribunal e à equidade para a determinar – artigo 400º do Código Civil. Pelo que,
9. O pacto de não concorrência objecto dos autos é válido e está prevista indemnização para o seu incumprimento.
10. Acresce que e sem conceder, que mesmo a entender-se, o que se não admite e apenas alega à cautela, nulo o mesmo, sempre de tal nulidade, face ao disposto no artigo 289º, n.º 1 do Código Civil, deve, em consequência, ser decretada a restituição pelo R. na ação, e aqui apelado, de tudo o que tiver recebido e lhe tenha sido prestado pela apelante, A. na ação, a seu título, devendo o apelado restituir à apelante o que esta lhe pagou a título de compensação definida no contrato pelo cumprimento de cláusula nula.
11. Nulidade que por poder ser apreciada oficiosamente, sem prejuízo de alegação das partes, nos termos do disposto no artigo 286º do C. Civil, determina que, também oficiosamente, se possa e deva determinar a produção dos seus efeitos legais para cumprimento do fim último do direito – “ dar a cada um o que é seu” (Ac. STJ, de 12.02.80, in BMJ, n.º 294, pág. 312).
12. O que se requer, sendo mantida a nulidade.
13. Em respeito ainda pelos princípios da economia e utilidade processuais.
14. A sentença recorrida e proferida pelo tribunal “a quo” viola o disposto nos artigos 280º, nº1; 289º; 400º e 810º, todos do Código Civil e, bem assim, o disposto nos artigos 136º, nº2, alínea c) do Código do Trabalho, anterior artigo 146º, nº2, alínea c).
15. Devendo, por tal, ser revogada nos termos supra expostos em 1 das presentes conclusões, assim se fazendo inteira
I.6 O Recorrido A. não apresentou contra-alegações.
I.7 Os autos foram apresentados ao Ministério Público nos termos e para os efeitos do art.º 87.º n.º 3 do CT, tendo sido emitido parecer no sentido da improcedência do recurso.
I.8 Procedeu-se ao envio do projecto de acórdão e do histórico digital dos autos aos excelentíssimos adjuntos, determinando-se que o processo fosse inscrito em tabela para ser submetido a julgamento em conferência.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do NCPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] a questão suscitada pela recorrente para apreciação consiste em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao julgar procedente a excepção da nulidade da cláusula contratual de não concorrência.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
Para proferir a decisão recorrida o tribunal a quo teve em consideração os factos já dados por assentes, quer na 1.ª instância, quer nesta Relação, quer ainda pelo Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente os seguintes:
1 - A Autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à prestação de serviços de clínica em ambulatório, com particular incidência na prestação de serviços de medicina dentária - cfr. certidão comercial com o código de acesso: .... – .... – ...., junta com a petição como documento n.º 1.
2 - No âmbito da sua atividade explora várias clínicas médicas, com a referida especialidade, nos concelhos de Oliveira de Azeméis, São João da Madeira e Ovar.
3 - O Réu, por sua vez, é médico dentista tendo prestado serviços da referida especialidade nas clínicas da A..
4 - Por contrato denominado de “Contrato de Trabalho e de Prestação de Serviços”, celebrado a 1 de Junho de 2006, o R. passou a colaborar com a A. enquanto médico dentista - cfr. documento n.º 2 junto com a petição (fls. 17 e 18).
5 - Apesar da denominação contratual em causa e apesar de a A. sempre ter considerado o R. como seu prestador de serviços, em ação interposta pelo aqui R., na qualidade de A. no Tribunal do Trabalho de Oliveira de Azeméis, que correu termos sob o número 437/11.0TTOAZ, por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 4 de Fevereiro de 2015, foi confirmada a sentença de 1ª instância, considerando-se o contrato celebrado entre aqui A. e R. e supra referido como de trabalho, tendo, por tal, o R. sido considerado, então, trabalhador da A., e como tal vinculado ao poder, ordens, direção e fiscalização da A.
6 - Tal Acórdão transitou em julgado mostrando-se, desde então, assente que o vínculo contratual existente entre as partes configura um contrato de trabalho - vide o acórdão junto como documento n.º 3.
7 - Nos termos do contrato celebrado e junto como documento n.º 2 com a petição, declarou o R. (cfr. cláusula 3ª do contrato) que "aquando da assinatura do presente contrato, não tem qualquer clientela sua, nem consultório nos concelhos onde o primeiro outorgante (...)" - aqui A. - "(...) exerce nem nos concelhos limítrofes".
8 - O R. é venezuelano e, embora licenciado em medicina dentária na Venezuela, nunca exerceu a clínica antes da sua admissão pela A. - cfr. os pontos de facto da matéria provada em 4. e 5. do Ac. STJ junto como documento n.º 3.
9 - Por acordo de A. e R., este devidamente esclarecido - cfr. ponto 39 da matéria de facto assente no Acórdão do STJ junto como documento n.º 3 - mais ficou estipulado, na cláusula 6ª do contrato celebrado entre ambos e junto como doc. 2, que o R. estava obrigado a não desenvolver atividades concorrentes com a atividade da A., nomeadamente de medicina dentária em concorrência com a atividade daquela, por conta própria ou de outrem, nos concelhos de Oliveira de Azeméis, São João da Madeira e Ovar, e ainda, nos concelhos geograficamente circundantes, a saber, Santa Maria da Feira, Estarreja, Vale de Cambra, Albergaria-a-Velha e Vila Nova de Gaia.
10 - Tal obrigação de não concorrência assumida pelo R. aplicava-se, quer durante a vigência do contrato assim celebrado, quer no prazo de trinta meses após a respetiva cessação, e da mesma resultaria para o R., segundo o que estava convencionado e como compensação, o acréscimo mensal no valor de 10% dos honorários a pagar pela A. (cfr. cl. 7ª, in fine).
11 - Em concreto e da sobredita cláusula 6ª do mesmo contrato consta que “(…) Por seu lado, o segundo outorgante obriga-se a não abrir consultório seu, nem trabalhar em consultório de outrem nos concelhos de Oliveira de Azeméis, S. João da Madeira e Ovar e concelhos geograficamente limítrofes, enquanto vigorar o presente contrato, nem nos trinta meses seguintes à sua cessação (…)” .
12 – Por seu turno e da cláusula doze do mesmo contrato consta que “(…) Ambos os outorgantes reconhecem que se estabelecerá por força do clausulado do presente, uma especial relação entre o segundo outorgante e a clientela do primeiro.--------------------------------------------------------------------
Desta relação, poderiam resultar prejuízos elevados para o primeiro outorgante quer durante a vigência do presente contrato, quer posteriormente, se o segundo outorgante por algum motivo não vier a respeitar o previsto nas cláusulas anteriores, em particular no previsto no artigo número seis. Assim, no caso de incumprimento do segundo outorgante, este obriga-se a pagar ao primeiro a quantia de 50.000 euros (cinquenta mil euros), quantia esta atualizada anualmente, de acordo com a taxa de inflação publicada pelo Instituto Nacional de Estatística (…)”.
13 - No supra referido contrato tomaram, a A., a posição de primeira outorgante e o R. a posição de segundo outorgante.
14 - A A., em 15 de Junho de 2011, comunicou ao R. que pretendia rescindir o contrato de prestação de serviços que mantinha com aquele com efeitos a partir de 1 de Julho do mesmo ano; altura desde a qual o R. nunca mais compareceu nas clínicas da A..
15 - Na sequência de tal rescisão o R. interpôs no Tribunal de Trabalho de Oliveira de Azeméis, como supra se referiu, ação de processo comum onde peticionava a final, a condenação da R. (aqui A.), a:
"(...) a) Reconhecer o A. como "trabalhador dependente (subordinado)" e que o despediu ilicitamente; b) a pagar-lhe as remunerações devidas desde a data do despedimento e a indemnização da antiguidade pelo valor máximo, até à data do trânsito em julgado da decisão; c) a pagar-lhe 88'089,58 €, relativo a férias e subsídio de férias e de Natal, desde 2006; d) a pagar-lhe 51'200,87 €, respeitante a 35 horas de formação vencidas em 1.1.07; 1.1.08; 1.1.09; 1.1.10 e 1.1.11; e) a pagar-lhe juros de mora, desde a data dos respetivos vencimentos; f) a pagar-lhe 10.000,00 € a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescidos de juros desde a citação.(...)"
16 – Tal ação, como supra referido, correu termos sob o nº 437/11.0TTOAZ no Tribunal do Trabalho de Oliveira de Azeméis, que se pronunciou sobre a natureza jurídica do contrato objecto dos presentes autos proferindo sentença na qual foi decidido que vigorou um contrato de trabalho entre as partes, sentença que foi impugnada por ambas as partes para o Tribunal da Relação do Porto; confirmada pelo mesmo; e, posteriormente, pelo Supremo Tribunal de Justiça no já mencionado Acórdão de 4.02.2015, trânsitado em julgado e junto como documento n.º 3.
17 - Alegando que, após a cessação do contrato em Julho de 2011, a A. tomara conhecimento de que o R. começou de imediato e ainda se encontra a trabalhar em vários consultórios médicos sitos nos concelhos de Oliveira de Azeméis, São João da Madeira, Murtosa e Vila Nova de Gaia, tendo também por objeto social a prática clínica médica e dentária e sendo por isso concorrentes diretos da A., esta intentou contra o ora R., junto da Secção Civel de Oliveira de Azeméis, a ação com o nº 1069/12.0TBOAZ, petionando a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 50.000 euros prevista na citada cl. 12ª do contrato para a violação das obrigações contratuais, designadamente a de não concorrência, conforme se infere da petição certificada a fls. 167 a 170 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
18 - Nessa ação, o R. foi citado em 14/05/2012.
19 - Vindo a mesma a terminar por decisão de absolvição do R. da instância, em virtude da incompetência material do Tribunal, conforme consta de fls. 176 a 178, decisão essa transitada em 11/09/2015.
II.3 MOTIVAÇÃO de DIREITO
A questão que se coloca para apreciação consiste em saber se o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao julgar “procedente a exceção de nulidade arguida pelo Réu C..., absolvendo-se o mesmo do pedido formulado pela Autora B..., Lda.”.
O Réu pôs em causa a validade da cláusula de não concorrência com distintos fundamentos. Pronunciando-se, o Tribunal a quo chegou à decisão recorrida sustentado na fundamentação seguinte:
- «Em face desta factualidade, analisemos agora se procede algum dos argumentos que o R. invocou no sentido de a cláusula de não concorrência estabelecida no contrato firmado entre as partes com data de 1/06/2006 ser nula ou inválida.
Argumentou o R., antes de mais, que o contrato que assinou no dia 1.6.2006 lhe foi apresentado pela R. integralmente redigido, depois de já estar ao serviço desde pelo menos 18.2.2006; que o contrato de trabalho existente entre as partes se celebrou e constituiu assim verbalmente, como forma válida que é de celebrar um contrato de trabalho, pelo menos, em 18.2.2006; e que a formalização com efeitos e data posterior não sana a invalidade da cláusula, por falta de forma, nos termos do artº 146º, nº 2, a), do CT2003, e do artº 220º, do CC.
Naturalmente, este argumento não colhe, já que a forma escrita apenas é exigida para, justamente, o estabelecimento de um pacto de não concorrência - cfr. art. 146º, nº 2, al. a), do CT temporalmente aplicável; e já que, ainda que houvesse um contrato de trabalho anterior estabelecido por forma verbal, nada impedia a sua formalização e/ou alteração das condições verbalmente estabelecidas (designadamente, a inclusão de uma clausula de não concorrência), ao abrigo do princípio da liberdade contratual – cfr. arts. 405º e 406º do Cód. Civil.
Argumenta ainda o R. que a cláusula de não concorrência em causa, tal como o contrato, foi integralmente elaborado pela A. sem prévia negociação individual, que o R. se limitou a subscrever ou aceitar, sem possibilidade de influenciar, o que é proibido, por força do artº 96º do CT2003 e do artº 19º, c), do DL 446/85, de 25 de Outubro.
Contudo, nada demonstra, nem o R. alega expressamente, que tentou renegociar as clausulas propostas, pelo que ao aceitar as mesmas se operou uma negociação individual, o que afasta a aplicabilidade do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais consagrado no citado Decreto-Lei e como ressalva, justamente, o também citado art. 96º do CT aplicável.
Alega depois o R. que cláusula invocada pela A. como causa de pedir é nula também por força da alínea c) do nº 2 do artº 146º do CT2003, uma vez que não se atribuiu ao trabalhador uma compensação durante o período de limitação da sua atividade.
Ora, a este propósito e de facto, estando em causa uma limitação da actividade do trabalhador após a cessação do contrato de trabalho (ocorrida, in casu, em 1/07/2011), era pressuposto da licitude da cláusula de não concorrência, além da referida forma escrita, a atribuição ao trabalhador de “uma compensação durante o período de limitação da sua actividade” (que era, in casu, de 30 meses, como possibilitava o nº 5 do mesmo artigo).
Sucede que o contrato apenas previa uma compensação para a vigência do mesmo (um acréscimo mensal de 10% ao valor dos honorários a pagar pela A. ao R. em função dos serviços prestados por este), não já para o período dos 30 meses posteriores à cessação do contrato.
De todo o modo e quanto a este aspeto, ainda se poderá dizer que, ao estar estabelecido o dito acréscimo de 10% “pelo integral cumprimento do clausulado numero seis” (vd. o contrato, a fls. 17 verso) e compreendendo este nº 6 a obrigação de não concorrência quer durante quer após a cessação do contrato, aquela compensação já abrange o período dos 30 meses após a cessação do contrato. É uma interpretação admissível, segundo as regras interpretativas dos arts. 236º, nº 1, e 238º, nº 1, do C. Civil e, sendo admissível, não julgamos ser de, por este aspeto, considerar nulo o pacto de não concorrência em causa.
Argumentou, no entanto e ainda, o R. que a estipulação da cláusula 7ª do contrato também não era admissível por indeterminação do seu objeto (artº 280º, nº 1 do CC).
Ora, neste ponto, afigura-se-nos já ser de reconhecer razão ao R., porquanto o acréscimo de 10% aos honorários previstos não permite, por si só, avaliar qual a compensação global que a A. se comprometia a pagar ao R. por todo o tempo em que este estaria limitado na sua actividade profissional.
Como referre o Ac. Rel. Lisboa de 10.12.2009, pº 376-06.6TTSNT.L1-4, in www.dgsi.pt (que o R. cita):
“I - Nos termos da alínea c) do artº 146º nº 2 do CT, um dos requisitos ad substantiam de validade do pacto de não concorrência é que seja atribuída ao trabalhador o que a lei designa por “uma compensação durante o período de limitação da sua actividade”.
II - A lei não impõe que essa compensação seja fixada, desde logo, no documento que insere a cláusula de não concorrência, devendo entender-se que a fixação do correspondente montante poderá ter lugar, ou por acordo ou por decisão judicial, depois de se ter operado a cessação do contrato.
III - Todavia, na medida em que se trata de uma prestação que integra o objecto mediato do negócio, para que o mesmo seja válido é indispensável que seja determinável, conforme é exigido pelo artº 280º do Cód. Civil.
IV - Não satisfaz esse requisito o facto de se ter estipulado que, como contrapartida da obrigação assumida pela trabalhadora de não exercer actividade em empresa concorrente da entidade patronal, nos dezoito meses subsequentes à cessação do contrato, esta lhe pagaria a quantia mensal de € 38,40 durante a vigência do contrato, na medida em que não se quantificou o valor global dessa compensação, nem estabeleceu qualquer critério objectivo susceptível de o determinar, ficando o valor global a pagar exclusivamente dependente da duração do contrato e a trabalhadora colocada na situação de não saber qual a contrapartida que efectivamente lhe seria paga pelo empregador como compensação durante o período de limitação da sua actividade”.
Se assim é para um caso em que se prevê como compensação um quantitativo mensal fixo, por maioria o será para um caso em que, como sucede no caso dos autos, a compensação está prevista em função de uma percentagem sobre valores variáveis e não determinados (os valores dos honorários pelos serviços concretos que fossem prestados).
Julgamos pois e ao abrigo do art. 280º, nº 1, do Cód. Civil, ser de reconhecer a nulidade do pacto de não concorrência que a A. alega ter celebrado com o R. e por cujo incumprimento solicita a indemnização peticionada, designadamente a prevista na cláusula penal (art. 810º do Cód. Civil) estabelecida no mesmo pacto.
(..)».
Em causa está, pois, a parte final desta fundamentação.
No entender da recorrente a cláusula não é nula, devendo ser revogada a sentença e determinado o prosseguimento dos autos, sustentando, no essencial, que é determinada e o seu objecto é determinável, não carecendo se ser liquidada pois as partes poderão sempre recorrer ao tribunal e à equidade para a determinar.
Ainda assim, para o caso de não se colher a sua argumentação e de igualmente se entender que a cláusula é nula, então defende que face ao disposto no artigo 289º, n.º 1 do Código Civil, deve, em consequência, ser decretada a restituição pelo R. de tudo o que tiver recebido e lhe tenha sido prestado pela apelante a título de compensação definida no contrato pelo cumprimento de cláusula nula, decisão que deve ser proferida oficiosamente.
II.3.1 As cláusulas 6.º e 7.ª do contrato celebrado entre as partes apresentam o conteúdo seguinte:
«Cláusula número seis
Por seu lado, o segundo outorgante obriga-se a não abri r consultório seu, nem trabalhar em consultório de outrem nos concelhos de Oliveira de Azeméis, S. João da Madeira e Ovar, e concelhos geograficamente limítrofes, enquanto vigorar o presente contrato, nem nos trinta meses seguintes à sua cessação.
Cláusula número sete
O primeiro outorgante obriga-se a pagar ao segundo, durante os primeiros dias do mês, 40% (quarenta por cento do total das importâncias obtidas pelo segundo outorgante no mês anterior, livre de quaisquer encargos (excepto os trabalhos de prótese/ortodontia, devolução de requisições das entidades convencionadas com a clínica, e eventual comparticipação nas horas extraordinárias das auxiliares), devendo este emitir recibo das importâncias recebidas no prazo de cinco dias úteis, em nome de quem o primeiro indicar.
Este valor percentual refere-se a trinta por cento como honorários, e a dez por cento de compensação pelo integral cumprimento do clausulado número seis do presente contrato».
O contrato foi celebrado em 1 de Junho de 2006, logo, em plena vigência do Código do Trabalho/03 [aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto], entretanto revogado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o Código do Trabalho actualmente vigente.
As dúvidas sobre a norma aplicável em caso de alteração de um particular regime jurídico encontram, em regra, solução no próprio ordenamento jurídico. A Lei n.º 7/2009 contém normas transitórias que delimitam a aplicação do Código do Trabalho quanto às relações jurídicas subsistentes à data da respectiva entrada em vigor, cabendo, pois, recorrer aos critérios sobre aplicação da lei no tempo enunciados naquelas normas.
No que ao caso importa cabe atender ao n.º 1 do artigo 7.º da referida Lei, onde se dispõe o seguinte:
[1] Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.
Atento o disposto na parte final desta norma, conclui-se que o regime legal a considerar é o estabelecido no código do Trabalho /03.
II.3.2 O artigo 146.º, do CT/03, com a epígrafe “Pacto de não concorrência”, dispõe, no que aqui releva, o seguinte:
-«1 - São nulas as cláusulas dos contratos de trabalho e de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por qualquer forma, possam prejudicar o exercício da liberdade de trabalho, após a cessação do contrato.
2 - É lícita, porém, a cláusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no período máximo de dois anos subsequentes à cessação do contrato de trabalho, se ocorrerem cumulativamente as seguintes condições:
a) Constar tal cláusula, por forma escrita, do contrato de trabalho ou do acordo de cessação deste;
b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa efectivamente causar prejuízo ao empregador;
c) Atribuir-se ao trabalhador uma compensação durante o período de limitação da sua actividade, que pode sofrer redução equitativa quando o empregador houver despendido somas avultadas com a sua formação profissional.
(..)».
A norma corresponde, com alterações de redacção, ao artigo 36.º do anterior regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49408 de 24 de Novembro de 1969, usualmente designado por Lei do Contrato de Trabalho [LCT]. E, no actual Código do Trabalho de 2009, o correspondente normativo encontra-se agora no art.º 136.º, também sem alterações significativas.
Através deste normativo a lei procura estabelecer os condicionalismos para que – por previsão contratual – não possa ser prejudicado o exercício do direito ao trabalho após a cessação do contrato, sendo nulas as cláusulas que visem restringir o trabalhador, findo o contrato de trabalho, impedindo-o de prestar a sua actividade a outrem ou por conta própria. Contudo, no interesse da entidade empregadora, nomeadamente para evitar que o exercício de actividade concorrencial pelo trabalhador lhe cause prejuízos, em determinados casos e dentro de determinados limites temporais, a lei admite que as partes convencionem uma limitação àquele direito do trabalhador, mas condicionando a validade dessa cláusula à verificação cumulativa dos requisitos indicados nas alíneas do n.º2, entre elas, a atribuição de uma compensação durante o período de limitação do direito.
Como se sintetiza no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/04/2014 [Proc.º n.º 2525/11.3TTLSB.L1.S1, Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt]:
-«Dado que representam restrições da liberdade de trabalho, a lei regulamentou de forma rigorosa as limitações convencionais ao exercício da atividade profissional por parte do trabalhador impondo, para tanto, o preenchimento cumulativo de determinados requisitos:
- a celebração das mesmas por forma escrita,
- um limite máximo de duração,
- a restrição do seu objeto a atividades verdadeiramente prejudiciais (por força, por exemplo, da transmissão de «know-how» específico ou desvio de clientes para um concorrente) e
- a atribuição ao trabalhador de uma compensação pelas limitações ao exercício da sua atividade profissional».
A interpretação e aplicação prática destes princípios de que depende a validade dos pactos de não concorrência suscitam múltiplas questões jurídicas. Cingindo-nos ao caso concreto, entre as diversas questões que se colocam, designadamente, a propósito da compensação, está em causa saber se a cláusula 7ª é válida à luz do nº 1 do artigo 280.º do Código Civil, ao estabelecer que o negócio jurídico é nulo quando o seu objecto seja indeterminável.
O pacto de não concorrência tem obrigatoriamente carácter oneroso e é sinalagmático: gera uma obrigação de non facere para o trabalhador e uma obrigação compensatória para o empregado.
Da conjugação das cláusulas 6.º e 7.º do contrato celebrado entre as partes resulta que, em contrapartida da limitação imposta ao Réu ao livre exercício da actividade profissional, a Clínica obrigou-se a pagar-lhe, mensalmente, uma “compensação” correspondente a 10% do total das importâncias obtidas por aquele “no mês anterior, livre de quaisquer encargos (excepto os trabalhos de prótese/ortodontia, devolução de requisições das entidades convencionadas com a clínica, e eventual comparticipação nas horas extraordinárias das auxiliares).
A obrigação compensatória que se pretendeu acordar através daquela formulação é determinável?
Elucida Almeida e Costa, que um dos requisitos da prestação “consiste em que o seu objecto deve ficar inicialmente determinado, ou, quando menos, deve ser determinável em momento posterior, através de um critério fixado pelas partes ou pela lei (art.º 280.º, n.º1, e art.º 400.º)”, e de acordo com esta exigência “não será válida a obrigação sempre que o objecto da prestação se não encontre desde logo completamente individualizado e nem possa vir a sê-lo, por falta, ou eventual inoperância de um critério para esse efeito estabelecido pelas partes, no respectivo negócio jurídico, ou pela lei em normas supletivas” [Direito das Obrigações, Biblioteca Jurídica Atlântida, Coimbra, 1968, p. 220/221].
No mesmo sentido, Pires de Lima e Antunes Varela [Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, p. 258], observam que “[A]penas se consideram nulos os negócios jurídicos de objecto indeterminável, mas não os de objecto indeterminado, por exemplo as obrigações genéricas ou alternativas. (..)”.
Melhor concretizando, para que seja válida a prestação necessita de ser determinável, ou seja, concretizável no seu conteúdo. Como observa Antunes Varela [Direito das Obrigações em Geral, Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1980, p. 678], não se exige, nem no artigo 280.º nem no artigo 400.º, que a prestação seja determinada no momento em que a obrigação se constitui, “mas não se prescinde de que seja nessa altura determinável, que possa ser concretizada, de harmonia com os critérios estipulados pelas partes ou fixados na lei”.
Discordando do Tribunal a quo, a recorrente defende que a compensação é determinável nos termos do artigo 280º, nº1 do Código Civil, e não carece de ser líquida, embora possa ser liquidada, pois as partes poderão sempre recorrer ao tribunal e à equidade para a determinar – artigo 400º do Código Civil [conclusões 6 a 8).
Sobre a articulação entre o disposto no artigo 280.º e o artigo 400.º do CC, no Acórdão do STJ de 23/01/2001 [(Uniformização de Jurisprudência), proc.º 00A197, Conselheiro Torres Paulo, disponível em www.dgsi.pt], explica-se o seguinte:
-«O artigo 280º, nº 1 considera nulo o negócio cujo objecto seja indeterminável. Quer isto dizer que o objecto do negócio pode ser indeterminado - o que não pode ser é indeterminável.
E, como explica Menezes Cordeiro, a prestação é indeterminada mas determinável quando não se saiba, num momento anterior, qual o seu teor mas, não obstante, exista um critério para proceder à determinação.
Pelo contrário, a prestação é indeterminada e indeterminável quando não exista qualquer critério para proceder à determinação (10).
Caso este em que a obrigação é nula.
Uma aparente conflitualidade se desenha, porém, entre as previsões do nº 1 do artigo 280º e do nº 1 do artigo 400º, segundo a qual: "A determinação da prestação pode ser confiada a uma ou outra das partes ou a terceiro; em qualquer dos casos deve ser feita segundo juízos de equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados".
E se a determinação não puder ser feita, sê-lo-á pelo tribunal, segundo o nº 2 do mesmo artigo.
Tomado nos seus termos literais, este preceito inutilizaria o artigo 280º, nº 1, na medida em que nunca haveria prestações indetermináveis, uma vez que nunca faltariam nem a equidade nem o tribunal para proceder à determinação.
Mas, como adverte o Autor que ora se acompanha, não pode ser assim. Com efeito, de acordo com a lógica ínsita ao Código Civil, o artigo 400º deve ser interpretado em concordância com o artigo 280º, preceito da Parte Geral.
Ou seja: Só se põe o problema da determinação da prestação nos termos do artigo 400º se a obrigação não for nula por força do artigo 280º.
Explicitando: A determinação da prestação por alguma das partes ou por terceiro só pode ser pactuada se houver um critério a que essas entidades devam obedecer. Seria, assim, seguramente nulo o contrato pelo qual uma pessoa se obrigasse a pagar a outra o que esta quiser.
Os critérios podem ser mais ou menos vagos: não podem é, ad nutum, deixar tudo ao arbítrio duma parte ou de terceiro. O Tribunal, quando chamado a intervir, vai actuar dentro desses critérios e, aí, usar da equidade. Quando não encontrar quaisquer critérios objectivos de determinação, deverá, ex offício, declarar a nulidade da obrigação, por força do artigo 280º, nº 1».
Em suma, como se sintetiza num outro aresto do STJ, de 19-12-2006 [Proc.º 06A4127, Conselheiro Sebastião Póvoas, disponível em www.dgsi.pt], “A determinabilidade do objecto negocial afere-se no apurar se o mesmo pode ser concretizado inicial ou posteriormente, com apelo a critérios negociais ou legais, sendo que é nulo o negócio jurídico absolutamente indeterminado e indeterminável”.
Em consonância com esta doutrina e jurisprudência, os Tribunais superiores têm entendido pacificamente que um pacto de não concorrência será validamente celebrado, mesmo que dele não conste o valor exacto da compensação a atribuir ao trabalhador, isto é, sem que ele esteja determinado. Porém, na medida em que aquela compensação constitui objecto mediato do negócio jurídico, a mesma há-de ser, pelo menos, determinável. E, essa determinabilidade há-de resultar da aplicação de critérios previstos no próprio pacto, os quais devem ser objectivos.
Assim, no acórdão da Relação de Lisboa, de 14/01/2009 [proc.º 9374/2008-4, Desembargadora Maria João Romba, disponível em www.gdsi.pt]], defendeu-se, conforme mencionado no respectivo sumário, que “Embora a al. c) do nº 2 desse artº 36º não exija que o valor da prestação aí prevista- que assume a natureza de compensação em substituição da retribuição - esteja determinado no momento da celebração do pacto de não concorrência, para que o mesmo seja válido é indispensável que constem do pacto os critérios para sua determinação”.
No mesmo sentido, pronunciou-se igualmente a Relação de Lisboa, em acórdão de 10/12/2009 - citado na sentença - [Proc.º n.º 376-06.6TTSNT.L1-4, Desembargadora Isabel Tapadinhas, disponível em www.dgsi.pt], afirmando-se, no que aqui releva, o seguinte:
-«(..)
…na medida em que se trata de uma prestação que integra o objecto mediato do negócio, para que o mesmo seja válido é indispensável que seja determinável, conforme é exigido pelo art. 280º do Cód. Civil. Com efeito, o objecto do negócio pode ser indeterminado no momento da celebração, mas dele hão-de constar os critérios para a sua determinação.
(..).
Devem considerar-se, portanto, nulos, por falta deste requisito, os negócios cujo objecto não foi determinado, nem é determinável, por nem as partes nem a lei terem estabelecido o critério de harmonia com o qual se deve fazer a individualização do objecto.
No sentido acabado de expor podem ver-se os Acs. desta Relação de 29.03.2006 e de 14.01.2009 e do STJ de 7.02.2007 e de 7.05.2008, disponíveis em www.dgsi.pt
Ora, no caso, embora se tenha estipulado que, como contrapartida da obrigação assumida pela apelante de não exercer actividade em empresa concorrente da apelada, nos dezoito meses subsequentes à cessação do contrato, esta lhe pagaria a quantia mensal de € 38,40 durante a vigência do contrato, não se quantificou o valor global dessa compensação, nem estabeleceu qualquer critério objectivo susceptível de o determinar, ficando o valor global a pagar exclusivamente dependente da duração do contrato.
Efectivamente, apenas se conhecia à partida, o seu limite mínimo, que corresponderia a € 38,40 no caso de o contrato vigorar apenas durante um mês mas a partir daqui, seria totalmente impossível determinar aprioristicamente o seu montante global, colocando o trabalhador na situação de não saber qual a contrapartida que efectivamente lhe seria paga pelo empregador como compensação durante o período de limitação da sua actividade.
Claro que não choca e nada na lei impede a possibilidade de o empregador poder proceder ao pagamento da compensação na pendência do contrato mas o certo é que o seu valor global sempre teria de ficar previamente determinado, ou ser determinável, de acordo com critérios objectivos estabelecidos no próprio contrato.
Temos, pois, de reconhecer que a cláusula de não concorrência inserta no contrato de trabalho, que a apelante celebrou, não só não quantificou a compensação a pagar durante o período de limitação da sua actividade como também não definiu os critérios para a respectiva quantificação, como nem sequer definiu que a determinação do respectivo quantum fosse confiada a qualquer das partes ou a terceiro.
Como decorre do que acima se expôs, o cumprimento dessa obrigação é uma das facetas exigidas pelo legislador para a permissão de pactos de não concorrência, exigência que tem de ser simultânea com as demais indicadas naquele nº 2 do art. 146.º do Cód. Trab., o que conduz a que se conclua que na aludida cláusula se não veio a consagrar a conditio ad substantiam expressa no dito preceito legal.
Entendemos, por isso, que assiste razão à apelante neste ponto, havendo pois que declarar a nulidade do pacto de não concorrência face à indeterminabilidade da prestação compensatória nela estabelecida - art. 280.º do Cód. Civil – (..)».
Decorre de tudo o exposto, que os artigos 280º e 400º do CC, devem ser interpretados no sentido de que quando não conste logo determinada a compensação no pacto de não concorrência, a validade do mesmo está dependente de terem sido fixados critérios objectivos e operacionais que permitam proceder à sua determinação imediata ou no futuro. Inexistindo critérios que possibilitem esse processo operatório e, logo, a quantificação da compensação, a prestação não pode considerar-se determinável e, logo, o pacto de não concorrência é nulo.
Revertendo ao caso, como assinala o tribunal a quo, a compensação foi acordada em função de uma percentagem – 10% - sobre valores variáveis e não determinados – as importâncias obtidas pelo trabalhador “no mês anterior, livre de quaisquer encargos (excepto os trabalhos de prótese/ortodontia, devolução de requisições das entidades convencionadas com a clínica, e eventual comparticipação nas horas extraordinárias das auxiliares)”. E, para além disso, acrescentamos nós, qualquer montante sempre ficaria ainda dependente do tempo em que efectivamente perdurasse a relação contratual.
Conclui-se, pois, que ao celebrar o contrato, não era de todo possível para o trabalhador réu saber qual o quantitativo global da compensação que lhe estava a ser atribuída em contrapartida da restrição ao livre exercício do direito ao trabalho, durante a execução e após a cessação do contrato, que lhe estava a ser imposta e a que se vinculou.
Por conseguinte, não contendo a cláusula um critério objectivo e operacional para apuramento do valor da compensação, a mesma não pode ter-se por determinável e, logo, o pacto de não concorrência é nulo (art.º 280.º 1, do CC).
Assim, nesta parte não assiste razão à recorrente autora.
II.3.3 Contudo, como defende a recorrente para o caso de não ver acolhida aquela argumentação, o tribunal a quo não extraiu todas as consequências legais da declaração de nulidade do pacto de não concorrência.
Com efeito, a rectroactividade da declaração de nulidade obriga à restituição das prestações efectuadas, como se o negócio não tivesse sido realizado (artigo 289.º/1, do CC).
É certo que a Autora não pediu que caso fosse declarada a nulidade do pacto de não concorrência o tribunal determinasse a restituição das prestações por si efectuadas.
Contudo, se é certo que a nulidade opera ipso jure e, logo, ainda que não tivesse sido arguida pelo autor, podia ser conhecida oficiosamente pelo tribunal e podia ser declarada todo o tempo (art.º 286.º do CC), entende-se que cumpre a este tribunal ad quem determinar todos os efeitos decorrentes da declaração de nulidade.
Acompanha-se neste entendimento a posição sustentada em ambos os acórdãos da Relação de Lisboa acima citados, no mais recente deles - 10/12/2009 – justificada nos termos seguintes:
-«Assim, em consequência da declaração de nulidade, face ao preceituado pelo art. 289.º nº 1 do Cód. Civil deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado.
O problema que se põe é o de saber se, em tal condicionalismo, opera a regra dos limites da condenação.
O Ac. do STJ de 15.12.77 (BMJ nº 272, pág. 196), considerou que, embora a lei confira ao tribunal o poder de declarar oficiosamente a nulidade, “não é já seguro que tal poder alcance os efeitos do negócio jurídico nulo”, porque a intervenção do tribunal “é meramente declarativa, limitando-se a comprovar a existência da nulidade”, por isso que concluiu no sentido de que a restituição a que alude o art. 289.º, nº 1, do Cód. Civil, “terá que ser objecto do pedido formulado pelos respectivos interessados”.
Divergindo deste entendimento, o Ac. do STJ de 12.02.80 (BMJ nº 294, pág 312), observou que “o poder de apreciar oficiosamente a nulidade implica o dever de determinar os seus legais efeitos para o fim último do direito – dar a cada um o que é seu”, e, “no conflito de normas – adjectiva (art. 661.º) e substantiva (art. 289.º) – impõe-se a prevalência do comando substantivo na solução dos conflitos de interesses com afastamento de formalismos que entravem a justa solução (da mihi factum, dabo tibi jus), até porque os princípios da hierarquia das normas jurídicas colocam o direito adjectivo ou formal ao serviço do direito substantivo e em plano inferior ao deste”.
Afigura-se-nos ser esta linha de orientação a que melhor se adequa ao caso que nos ocupa, de harmonia com os princípios da economia e utilidade processual, posto que se mostram observados os princípios do dispositivo e do contraditório, dentro da órbita do conflito de interesses tal como ela foi gizada pelas partes, na acção e na defesa.
Assim, decretada a nulidade, não está vedado ao Tribunal, oficiosamente, extrair, como consequência, o reconhecimento do direito ao reembolso do que foi prestado, pois que, em tal condicionalismo, não operam os limites à condenação referidos no art. 661.º do Cód. Proc. Civil.
Neste sentido pode ver-se o Assento do STJ nº 4/95, de 28.03.95 (BMJ 445, pág.67) em cujo sumário se lê o seguinte:
Quando o Tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido, com fundamento no nº 1 do artigo 289º do Código Civil.
(..)
Nem se pode dizer que solução diferente contraria o disposto no art. 661.° do Código de Processo Civil, que proíbe a condenação em quantidade superior ou coisa diversa da pedida já que o que se pretende, seja válido ou nulo o negócio, é precisamente a restituição do que já havia sido prestado».
Por conseguinte, nos termos estabelecidos no art.º 289.º nº 1 do C. Civil, em consequência da declaração de nulidade deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado pela autora B..., LIMITADA, ao Réu C..., o que significa que este deve restituir àquela o que por ela lhe tenha sido pago ao abrigo da parte final da cláusula 7.ª, isto é, a título “de compensação pelo integral cumprimento do clausulado número seis do presente contrato”.
Acontece, porém, que não é possível quantificar o montante que estará em causa por efeito da restituição, visto os elementos disponíveis nos autos não permitem chegar a essa conclusão. Assim, impõe-se proferir condenação nos termos previstos no art.º 609.º n.º2, do C. P.C., condenando-se no que vier a ser liquidado.
Nesta parte procede, pois, o recurso.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso parcialmente procedente, confirmando a sentença ao julgar “procedente a exceção de nulidade arguida pelo Réu C..., absolvendo-se o mesmo do pedido formulado pela Autora B..., Lda.”, mas alterando-a, para se determinar a restituição pelo Réu à autora, de tudo o que lhe tenha sido pago ao abrigo da parte final da cláusula 7.ª (art.º 289.º nº 1 do C.C.), a título “de compensação pelo integral cumprimento do clausulado número seis do presente contrato”, condenando-se este no pagamento do respectivo montante que vier a ser liquidado (art.º 609.º n.º2, do CPC).
Custas da acção e do recurso a cargo da recorrente e do recorrido, na proporção do decaimento (art.º 527.º do CPC).
Porto, 8 de Junho de 2017
Jerónimo Freitas (relator)
Nelson Fernandes (1.º adjunto)
Fernanda Soares (2.ª Adjunta) (vencida conforme declaração que junto)
_________
SUMÁRIO
I. No interesse da entidade empregadora, nomeadamente para evitar que o exercício de actividade concorrencial pelo trabalhador lhe cause prejuízos, em determinados casos e dentro de determinados limites temporais, a lei admite que as partes convencionem uma limitação ao exercício do direito ao trabalhado após a cessação do contrato, mas condicionando a validade dessa cláusula à verificação cumulativa dos requisitos indicados nas alíneas do n.º2, do art.º 146.º CT/03 (actualmente art.º 136.º CT) entre elas, a atribuição de uma compensação durante o período de limitação do direito.
II. O pacto de não concorrência tem obrigatoriamente carácter oneroso e é sinalagmático: gera uma obrigação de non facere para o trabalhador e uma obrigação compensatória para o empregador.
III. Um pacto de não concorrência será validamente celebrado, mesmo que dele não conste o valor exacto da compensação a atribuir ao trabalhador, isto é, sem que ele esteja determinado. Porém, na medida em que aquela compensação constitui objecto mediato do negócio jurídico, a mesma há-de ser, pelo menos, determinável. E, essa determinabilidade há-de resultar da aplicação de critérios previstos no próprio pacto, os quais devem ser objectivos.
IV. Os artigos 280º e 400º do CC, devem ser interpretados no sentido de que quando não conste logo determinada a compensação no pacto de não concorrência, a validade do mesmo está dependente de terem sido fixados critérios objectivos e operacionais que permitam proceder à sua determinação imediata ou no futuro. Inexistindo critérios que possibilitem esse processo operatório e, logo, a quantificação da compensação, a prestação não pode considerar-se determinável e, logo, o pacto de não concorrência é nulo.
V. A rectroactividade da declaração de nulidade obriga à restituição das prestações efectuadas, como se o negócio não tivesse sido realizado (artigo 289.º/1, do CC).
Jerónimo Freitas
__________
Vencida quanto à aplicação ao caso do disposto no nº2 do artigo 609º do CPC pelos seguintes fundamentos.
Na sentença recorrida declarou-se a nulidade da cláusula contratual de não concorrência mas não se fez aplicação do determinado no artigo 289º, nº1 do CC [efeitos da declaração de nulidade].
O pedido subsidiário formulado pela Autora na petição [condenação do Réu a devolver-lhe a quantia de € 31.570,00 a titulo de compensação paga pela Autora àquele. durante a vigência do contrato de trabalho, à razão de € 451,00/mês e a titulo de compensação pela clª, de não concorrência que o Réu não respeitou], apesar de o seu fundamento ser a «violação por parte do Réu do referido pacto», está relacionado com o determinado no artigo 289°, nº1 do CC na medida em que é pedido a devolução do que foi pago a título de compensação.
Ora, por uma questão de simplicidade processual - e tendo em conta o determinado no artigo 6° do CPC -em vez de relegar as partes para o incidente de liquidação seria preferível determinar a remessa dos autos à 1ª instância para aí se determinar o montante a restituir pelo Réu à Autora [atento o pedido supra indicado, que de algum modo já indica o montante pago pela Autora ao Réu a título de compensação] e aí ser proferida decisão em conformidade, por falta de elementos deste Tribunal de recurso para apreciar tal questão.
Fernanda Soares