Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 999/11.1JAPRT.P1 |  |
TENTATIVA
Origem: 2º Juízo Criminal do Porto
Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
I – Para julgamento em processo comum com intervenção de tribunal singular, o Ministério Público acusou o arguido B…, motorista, casado, nascido a 6.01.1959, residente na Rua …, nº …, …, Gondomar, de ter cometido um crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382º do Código Penal, com referência ao artigo 386º, nº1, alínea a) e nº 2 do mesmo diploma legal e artigos 3º, 4º, 6º e 10º do Código de Conduta da CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., Despacho nº 237/RH/2009, datado de 10/12/2009 e Despacho nº 1/52122/10CMO, datado de 14/04/2010, ambos da Câmara Municipal do Porto.
Realizou-se a audiência de julgamento com observância do formalismo legal, no final da qual o tribunal de 1ª instância proferiu sentença em que decidiu condenar o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de poder previsto e punido pelo artigo 382º, com referência ao artigo 386º, nº 1, alínea a), e nº 2 do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 8 (oito euros), perfazendo o montante global de € 800 (oitocentos euros).
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Inconformado com o assim decidido, veio o arguido interpor o presente recurso, cujas alegações sintetizou através das seguintes conclusões:l- Carece de fundamentação e prova o vertido nos factos provados 2, 3, 4, 9, 12, 13.
2- A fundamentação está diretamente relacionada com os factos provados. Na verdade, para além de dar como provado o que nunca foi afirmado "amigo" "fez a proposta" serve-se desses elementos, já de si meras ilações, para concluir pela convicção que leva à natureza do crime.
3- A caixa a intervencionar não se situa no domínio público – de resto, tal afirmação contradiz as declarações da Eng.ª C… (depoimento prestado em 14/11/2012 das 14:55:01 até às 15:58:45).
4- Nunca o arguido afirmou que iria mandar realizar o trabalho por "um amigo".
Não disse que "acompanharia" "o dito amigo", referiu que deixou o seu contacto para depois levar ao local "o trolha".
5- A fundamentação é, pois, absolutamente contrária aos factos apurados.
6- Desde logo, não se apurou que o arguido soubesse da natureza gratuita dos serviços prestados. Mas apurou-se que esse serviço não é das Águas do Porto, mas cabe ao proprietário do imóvel.
7- Ficou claro do depoimento da Eng.ª C… (depoimento prestado em 14/11/2012 das 14:55:01 até às 15:58:45) que os serviços pagos são faturados e não passam pelo Arguido; nem o conhecimento da fatura, nem o conhecimento dos valores.
8- Também ficou claro que quem executa esse serviço de remoção do sifão é uma empresa externa às Águas do Porto, a quem esta paga esses serviços.
9- Há clara intencionalidade, quando a douta sentença refere vezes sem conta que o trabalho seria a realizar por "um amigo" e que tinha a "intenção de acompanhar o amigo".
10- Nunca o arguido referiu tal facto.
11- Nenhuma das testemunhas ou documentos atestam tal convicção de intencionalidade criada pelo Tribunal com o intuito de acusar o arguido.
12- Assim, não se verificou qualquer violação dos deveres inerentes às suas funções.
13- Não ficou provada qualquer intenção de obter benefício ilegítimo para si ou para terceiro.
14- Não ficou provada qualquer intenção de causar prejuízo a outra pessoa.
15- O único facto que ficou provado e apenas por confissão do próprio foi que, face ao desespero do responsável pelo condomínio, o requerido comprometeu-se a arranjar um trolha.
16- Em relação ao facto n.º 2 e conforme largamente publicitado à data, os despachos 237/RHl2009 e 1/52122/1 O/CMP e respetivo Código de Conduta, não são aplicáveis aos trabalhadores das empresas municipais.
17- De resto, o novo Código de Conduta foi aprovado em 2011, após a ocorrência dos factos.
18- Quanto ao eventual Código de Conduta da Empresa Águas do Porto, não tem aplicação ao arguido.
19- As funções do arguido eram e são as de motorista e o facto de ter um complemento ao vencimento para auxiliar o colega não altera em nada as suas funções e categoria profissional.
20- O bem jurídico, e ainda falamos do mesmo, é o exercício de funções públicas.
21- O arguido executou algum trabalho que fosse exclusivamente público? da alçada da empresa Águas do Porto? por si ou por interposta pessoa? Recebeu algum pagamento?
22- O arguido nada depôs ou foi deposto contra o mesmo que afete minimamente a sua integridade enquanto funcionário público.
23- Este tipo de crime de natureza residual não contempla a negligência ou ignorância indesculpável.
24- Esta norma só terá aplicação para um delito específico de abuso de poder.
25- Existe normativo específico para a conduta do arguido no referido Estatuto Disciplinar dos funcionários públicos. Está, de resto, em curso o procedimento disciplinar.
26- Tanto o arguido como a testemunha D…, ouvidos no CD a gravação em 30/10/2012, às 10:08:33 até às 10:49.50 e a 14/11/2012 das 15:58:47 até às 16:18:46, respetivamente, jamais afirmaram em momento algum do depoimento algo que pudesse conduzir à prova da violação do dever de isenção, ainda que e com a mesma definição adiantada pela douta sentença.
27- A testemunha D… (CO - depoimento gravado a 30/10/2012, às 10:08:33 até às 10:49:50) afirmou não saber qual o montante que seria cobrado e afirmou que o contacto telefónico lhe foi fornecido para indicar a pessoa que faria o serviço.
28- O arguido, contrariamente ao afirmado na douta Sentença, nunca em momento algum referiu conhecer quem faria o serviço e muito menos que seria seu amigo.
29- Apesar do princípio da livre apreciação da prova, nunca poderia o Tribunal "a quo" extrair das declarações do arguido e muito menos das restantes testemunhas a convicção do conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem e consciência da ilicitude da atuação.
30- Consequentemente e contrariamente ao afirmado, "o tipo subjetivo" não admite qualquer modalidade de dolo.
31- Na verdade e com relevância, verifica-se o vertido no art. 28° da Lei 58/2008 quanto à acumulação com funções privadas.
32- Tal acumulação só é proibida quando "concorrentes ou similares com as funções públicas desempenhadas e que com estas sejam conflituantes".
33- É apenas e nesta vertente que também o Recorrente discorda da douta Sentença, porquanto o serviço de trolha que corresponde ao executado para remoção do sifão:
- não cabe nas funções do arguido;
- não cabe nas atribuições das Águas do Porto;
- pode ser realizado por qualquer pessoa a quem o proprietário do imóvel atribuir a tarefa.
34- Quanto ao número 3 do art. 28º, bastaria a característica de "permanente ou habitual" para ser impossível aplicar ao arguido a previsão da norma.
35- O mesmo se diga pelos argumentos abusivos autonomamente quanto à inaplicabilidade do artigo 28° nº 4, nas suas múltiplas alíneas, que de resto focam todos os parâmetros já desenvolvidos.
36- É falsa, como já referido, a conclusão de que o arguido/Recorrente exerça funções de ajudante de piquete.
Terminou o arguido o seu recurso requerendo a sua absolvição da prática do crime de que vem acusado, revogando-se, “in totum”, a sentença.
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O Ministério Público apresentou resposta, de cujas contra-alegações extraiu as seguintes conclusões:- a sentença recorrida não enferma de qualquer insuficiência, contradição ou de erro, tendo sido correta a apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, porque efetuada de acordo com as regras e princípios processuais aplicáveis;
- a decisão no sentido da condenação do arguido, ora recorrente, resultou, assim, da apreciação crítica e conjugada de todos os elementos de prova, objetivos e subjetivos, produzidos em audiência de julgamento, sendo a mesma lógica e consentânea com as regras da experiência comum;
- nenhum elemento de prova produzido em audiência de julgamento impunha decisão diversa da recorrida, pelo que inexiste fundamento para a alteração da mesma por via de recurso; pelo que
- deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão do Tribunal recorrido nos seus precisos termos.
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Cumpre decidir.*
II – FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Após transcrever a parte da sentença em que se fixou a matéria de facto e a respetiva motivação probatória, importa abordar as principais questões a decidir que são as de saber se:
● a sentença recorrida enferma de erro de julgamento da matéria de facto;
● a sentença recorrida fez uma incorreta aplicação do direito aos factos.
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A) A matéria de facto e sua motivação segundo a sentença recorrida (transcrição) “2.1) Factos provados:
Discutida a causa e com interesse para a mesma provou-se que:
1) Desde 24 de Outubro de 2006, o arguido encontra-se na situação de requisição à Câmara Municipal do Porto, a desempenhar funções de motorista na CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., cujo capital social foi totalmente realizado pela Câmara Municipal do Porto (regime do sector empresarial do Estado), e, como tal, sujeito ao regime de contrato de trabalho em funções públicas, e ao abrigo do regime de cedência de interesse público, nos termos do disposto no art. 58º da Lei n.° 58/2008, de 11 de Setembro.
2) Nos termos do Código de Conduta da CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., na vigência do vínculo laboral, e salvo expressa autorização do Conselho de Administração, nenhum colaborador poderá prestar serviços profissionais a terceiros, sempre que estas atividades ponham em causa o cumprimento dos seus deveres de responsabilidade, transparência, lealdade, independência, profissionalismo, confidencialidade, zelo e eficiência das responsabilidades que lhe sejam cometidas (cf. arts. 3°/ 4°/ 6° do Código de Conduta, Despacho nº 237/RH/2009/ datado de 10.12.2009/ e Despacho nº 1/52122/10/CMP, datado de 14.04.2010, ambos da Câmara Municipal do Porto).
3) E não devem aceitar ou recorrer a pagamentos ou favores, de clientes ou fornecedores, nem entrar em cumplicidades para obter quaisquer vantagens (cf. art. 10º).
4) O ora arguido não solicitou o pedido de acumulação de funções, estando a desempenhar as funções de motorista e ajudante no piquete da área de saneamento destinado à resolução de anomalias ou avarias na rede pública de saneamento.
5) A faturação dos serviços prestados é efetuada juntamente com a fatura mensal dos consumos dos clientes.
6) No dia 27 de Maio de 2011, pelas 19 horas, na sequência da reclamação nº 489/2011 (cf. fls. 35), deslocou-se ao condomínio sito na Rua .., nº …, nesta comarca, o piquete de serviço de intervenção da área de saneamento da CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto/ E.E.M., para desobstruir uma caixa de ramal de ligação ao coletor da rede pública de esgotos, composto pelo arguido, como condutor e ajudante, e por E…, na qualidade de canalizador.
7) Aí chegados, foram recebidos por D1.., morador do referido condomínio, e, ao efetuarem o trabalho de desentupimento, verificaram que o sifão da câmara de ligação se encontrava partido.
8) Nestas circunstâncias de tempo, lugar e contexto, D1… dirigiu-se ao ora arguido e perguntou-lhe como poderia resolver o problema do sifão partido.
9) Não obstante o arguido ter conhecimento de que não era cobrado o serviço da remoção do sifão, em face da sua inutilidade, propôs-se executar tal remoção, a título particular, solicitando como contrapartida o valor de € 300,00 a € 350,00.
10) D1… respondeu ao arguido que iria dar conhecimento da referida proposta ao condomínio e foi efetuada participação à Policia Judiciária, pelo que nunca foi prestado tal serviço pelo arguido;
11) Após a prestação do referido desentupimento, o piquete de intervenção regressou à sede da CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., sita na Rua …, Porto, e foi elaborada a correspondente nota de serviço: …./2011, constante de fls. 36 e 49.
12) O ora arguido, ao agir da forma descrita, solicitando o pagamento de um serviço prestado gratuitamente pela CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., visou alcançar proveito económico ilegítimo para si próprio, bem sabendo que assim violava os mais elementares deveres de probidade, isenção e de prevalência do interesse público em detrimento do seu próprio interesse, que são pressupostos pelas funções que desempenha;
13) Não desconhecia que, como funcionário da CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., não podia prestar quaisquer serviços, ainda que a título gratuito, não estando devidamente autorizado para o efeito pela Câmara Municipal do Porto;
14) Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei criminal.
Quanto ao arguido:
15) O arguido nasceu em 06-01-1959 e é casado;
16) Continua a trabalhar na Empresa Águas do Porto, nas mesmas funções “supra” referidas, auferindo mensalmente cerca de 900 euros líquidos (que incluem um suplemento pelas funções de auxílio na equipa de piquete, para além das prestadas como motorista);
17) Vive com a mulher e uma filha de 23 anos – ambas desempregadas, não auferindo qualquer subsídio – em casa própria, pagando mensalmente, para amortização do empréstimo bancário contraído para a sua aquisição e respetivos juros, cerca de 400 euros mensais;
18) O arguido possui, como habilitações literárias, o 6º ano de escolaridade;
19) Não possui antecedentes criminais;
20) O arguido é tido como trabalhador sério e responsável, não lhe sendo conhecidos quaisquer outros problemas no exercício das suas funções, para além do “supra” descrito, o qual deu azo ao levantamento de um processo disciplinar contra o arguido (no âmbito do qual não foi suspenso preventivamente), o qual ainda não se encontra decidido;
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2.2) Factos não provados: Com relevância para a decisão da causa:
Não se provaram quaisquer outros factos contrários ou para além dos “supra” dados como provados, não ficando por apurar quaisquer dos factos constantes da acusação.
2.3) Motivação de facto:
O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada: Na análise crítica do conjunto da prova produzida, avaliada à luz das regras da lógica/ experiência comum – cfr. art 127º do C.P.Penal.
Assim, teve-se em conta as declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento, conjugadas com os depoimentos das testemunhas ouvidas, designadamente E…, canalizador que integrava a equipa de piquete com o arguido no dia dos factos, C…, engenheira civil, que desempenha funções de diretora técnica da Empresa Águas do Porto, sendo superior hierárquica do arguido, D…, pessoa que chamou o piquete de águas no dia dos factos e que falou diretamente com o arguido e G…, administrador do condomínio do prédio onde foi a intervenção da equipa de piquete que integrava o arguido e ainda documentos juntos aos autos, designadamente fls. 26, 34 a 36, 42 a 54, 84 a 119, 122, 159, designadamente:
- informação de serviço da polícia Judiciária (fl. 26), dando conta do conhecimento da proposta pelo arguido para reparação e informação recolhida no sentido de a caixa a intervencionar se situar no domínio público;
- reclamação nº …/2011 de fls. 35 e 36, referente ao serviço efetuado pela equipa de piquete;
- informação de fl. 42, recolhida quanto à geral gratuitidade do serviço de remoção do sifão;
- teor do despacho nº 237/RH/2009 – fls. 44 e 45;
- ordem de serviço de fl. 46, no sentido de ser divulgado por todos o teor do despacho de fls. I/ 52122/10CM, que se mostra junto a fls. 47 e 48, no qual alerta para a necessidade de reavaliação dos pedidos de acumulação de funções já efetuados, se reitera a necessidade de haver autorização expressa para o exercício de funções públicas ou privadas, remuneradas ou não, em acumulação com as funções públicas de origem;
- nota de serviço nº …. /2011 de fls. 49 – reportada à deslocação descrita na acusação; e notas de serviço de fls. 51 a 54, reportadas a deslocações anteriores ao mesmo local (sem a menção do sifão partido);
- Fls. 84 e segs: informação sobre cópia dos Estatutos da CMPEA-Empresa de Águas do Município do Porto, EEM, Código de conduta em vigor na empresa e Informação NUD 16086/2011;
- informação de fl. 119: quanto à inexistência de pedido de acumulação de serviço pelo arguido;
- informação de fl. 122 (quanto à situação do arguido na empresa “Águas do Porto, E.M.”);
Assim, desde logo, foram essenciais as declarações do arguido, o qual confessou quase integralmente os factos, admitindo, pois, no que à factualidade objetiva diz respeito, integralmente a mesma, referindo que fez a proposta nos termos apurados em 9), tendo em vista a sua realização por um amigo, falando em valores, como contrapartida na ordem dos 300 a 350.
Na verdade, o arguido apenas negou que tivesse conhecimento de que, salvo autorização expressa do Conselho de Administração, não poderia prestar serviços profissionais a terceiros nos termos definidos em 2) e 3) dos factos provados, não sabendo que a remoção do sifão era gratuita e referindo ainda que não pretendia obter nenhum benefício com tal proposta, apenas querendo, por amabilidade, resolver o problema de terceiro. Contudo, quando questionado, referiu que, caso fizesse tal serviço, acompanharia ao local o dito amigo.
Contudo, na parte em que o arguido negou os factos, não foram as suas declarações acolhidas, pelas razões seguintes:
- desde logo, não é crível que o arguido não estivesse ciente dos seus deveres de funcionário, face à sua experiência que já tinha quer na empresa “Águas do Porto, SA,” quer nas anteriores funções exercidas diretamente na CMP, sendo que se trata de um dever genérico, do conhecimento necessário de todos os funcionários administrativos e equiparados, tanto mais que, como resulta dos autos (vide fls. 44 a 48 e 108 e segs.) teve ampla divulgação na empresa onde o arguido exercia e exerce funções, tal como foi confirmado pela testemunha C…, superior hierárquica do arguido, sendo, pois, tal publicitado e tratando-se mesmo de uma situação relativamente normal, pois muitos funcionários da empresa têm pedidos de acumulação de funções;
- por sua vez, o facto de o arguido referir que não quis obter qualquer benefício não mereceu igualmente credibilidade, pois decorre dos depoimentos unânimes das testemunhas E… e C… e até das declarações do próprio que o arguido sabia que a empresa “Águas do Porto” fazia o serviço de remoção dos sifões partidos, também uma situação relativamente usual e que aparece com frequência, tendo o próprio arguido referido que tinha conhecimento de atualmente se considerar desnecessário esse elemento na ligação. Assim, ao propor fazer esse serviço (prestado ele pela empresa) a título particular, (ainda que com a colaboração de um amigo) como o mesmo referiu e avançando desde logo com um valor (e com a intenção de acompanhar o dito amigo para prestar o serviço) é porque quereria obter esse benefício do pagamento pelo mesmo.
Assim a factualidade subjetiva, apesar de não admitida pelo arguido, resultou da avaliação da demais objetiva apurada, nos termos descritos, à luz das regras da experiência e lógica comuns.
As declarações do arguido foram ainda atendidas no que tange às suas condições pessoais e económicas, sendo estas parcialmente corroboradas pela testemunha C…, que confirmou o recebimento de um subsídio extra pelas funções de auxiliar no piquete (que desempenha) e prestou ainda esclarecimentos no sentido do apurado sobre o seu desempenho laboral.
A ausência de antecedentes criminais resulta ainda do CRC do mesmo, a fl. 159.»
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B) O alegado erro de julgamento da matéria de facto
Antes de nos debruçarmos sobre os fundamentos do desacordo do recorrente quanto à prova de parte da factualidade dada como assente na sentença recorrida, não serão descabidas algumas breves considerações sobre os pressupostos formais de admissibilidade do recurso amplo sobre a matéria de facto.
O nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal dispõe que, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
Acresce que, de acordo com o nº 4 do mesmo artigo, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº 3 se devem fazer por referência ao consignado na ata, nos termos do nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
No presente caso, a citação de excertos das declarações do arguido, sendo até alargada, enferma de algumas carências, ao não localizar, com precisão, tais excertos.
Note-se que a expressão legal “concreta” é nova, tendo sido introduzida pela Lei 48/2007, de 29/8, que alterou o Código de Processo Penal, mas traduz o que já era jurisprudência e doutrina assente.
O acórdão do S.T.J. de uniformização nº 3/2012, de 8/3/2012 [2], aponta, no entanto, para uma amenização das exigências formais, ao “fixar” jurisprudência nos seguintes termos: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações».
Assim, apesar do não cumprimento rigoroso dos pressupostos formais do recurso em matéria de facto, passar-se-á a conhecer dos aspetos substanciais do mesmo.
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Alega o arguido que carece de fundamentação e prova o vertido nos “factos provados” sob os nºs 2, 3, 4, 9, 12, 13, o que significará que, em seu entender, terá havido uma incorreta valoração e apreciação da prova.Apesar de os tribunais da Relação conhecerem de facto e de direito, nos termos do disposto no artigo 428º do Código de Processo Penal, salienta-se que, como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, “o recurso sobre a matéria de facto não significa um novo julgamento, mas antes um remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância” [3].
A mesma ideia tem sido destacada pela jurisprudência dos tribunais superiores [4], que vêm afirmando que o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento, em que a 2ª instância aprecia, em toda a sua extensão, a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento aí realizado não existisse, mas sim um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados com precisão, anotando as provas que demonstram esses erros.
Fora dos casos de renovação da prova em 2ª instância, nos termos previstos no artigo 430º – renovação que, manifestamente, não é pedida – o recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância. Não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração” [5].
Com efeito, a lei refere provas que «impõem» e não as que «permitiriam» solução diversa, pois casos haverá em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução.
Como se entendeu no acórdão da Relação de Coimbra de 18/2/2009, “Na tarefa de valoração da prova e de reconstituição dos factos, tendo em vista alcançar a verdade – não a verdade absoluta e ontológica, mas uma verdade histórico-prática e processualmente válida – o julgador não está sujeito a uma “contabilidade das provas”. E não será a circunstância, normal nas lides judiciais, de se contraporem, pela prova pessoal (declarações e testemunhos), versões distintas, a impor que o julgador seja conduzido, irremediavelmente, a uma situação de dúvida insuperável. A função do julgador não é a de encontrar o máximo denominador comum entre os depoimentos prestados, não lhe é imposto ter de aceitar ou recusar cada um deles na globalidade, cumprindo-lhe antes a missão de dilucidar, em cada um deles, o que lhe merece ou não crédito e em que termos.” [6].
O tribunal de recurso não detém a perceção dada pela oralidade e pela imediação da audiência de julgamento. A atividade do julgador na valoração dos depoimentos tem de atender a vários fatores, como a imparcialidade, a espontaneidade, a seriedade, as hesitações, a postura, a atitude, as razões de ciência, a linguagem, o à-vontade, o comportamento, as coincidências, as contradições, a linguagem gestual dos depoentes [7]. Alguns destes aspetos, de tão subtis, não são passíveis de identificação e de revelação: “desempenha[m] um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos não racionalmente explicáveis (…) e mesmo puramente emocionais” [8].
É certo que «a livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova», pois que «a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica» [9].
Porque assim é, o nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal impõe uma correta fundamentação da parte fáctica da sentença, de modo a permitir um efetivo controlo da sua motivação.
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Focando-nos na concreta impugnação deduzida pelo arguido, começaremos por referir-nos aos “factos” fixados sob os itens nºs 2 e 3 da factualidade.Na medida em que aí se menciona o conteúdo de normas ou regras de conduta emanadas da entidade patronal do arguido, pode pôr-se em questão se se está perante matéria de facto ou antes face a matéria de direito. Com efeito, lá se referenciam três artigos do Código de Conduta da entidade patronal do arguido, bem como dois despachos anteriormente emitidos pela Câmara Municipal do Porto, à qual o recorrente se encontrava (e encontra) requisitado.
Se bem interpretamos a impugnação do recorrente, parece não ser exatamente esse o sentido útil que dela se pode colher, na medida em que não põe em causa que os despachos e o Código de Conduta referenciados contenham unicamente matéria de direito, pondo, antes, em questão que os mesmos sejam aplicáveis aos trabalhadores da empresa municipal no momento a que se referem os factos ajuizados.
Por nossa parte – embora reconhecendo que os referidos atos regulamentadores emitidos pelas sucessivas entidades patronais do arguido [10] não foram usados, expressa e diretamente, na aplicação do direito do caso concreto, mas podendo tê-lo sido – não vemos como é que a mera citação de excertos seus, efetuada nos aludidos itens 2 e 3, possa ganhar foros de matéria de facto. Diferente seria a hipótese de aí se dizer que teria sido comunicado ao arguido, em data ou período determinados, o teor dos normativos transcritos. Nesse caso, poder-se-ia dizer estarmos perante matéria de facto, embora com alcance meramente instrumental relativamente à questão da consciência da ilicitude.
Não é isso, porém, o que se alegou e deu como provado. Tal como se encontram redigidos – conquanto não se verifique qualquer controvérsia sobre a existência e o conteúdo de tais atos normativos, que, uma vez emitidos, “vivem” indubitavelmente por si próprios – não constituem factos materiais, entendidos como ocorrências da vida real, despidas de função e intencionalidade normativa.
Consequentemente, eliminam-se da matéria de facto os referidos nºs 2 e 3 da factualidade dada como provada, não por falta de prova do seu conteúdo, mas por este não configurar verdadeira matéria de facto.
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O facto nº 4 – centrando-se o seu conteúdo na verificação da inexistência de solicitação, pelo arguido, de acumulação de funções perante a sua entidade patronal – encontra-se indiscutivelmente provado. Nem o recorrente põe, verdadeira e consistentemente, em causa a ausência de tal solicitação.*
No item nº 9 da matéria de facto provada, deu-se como assente que “Não obstante o arguido ter conhecimento de que não era cobrado o serviço da remoção do sifão, em face da sua inutilidade, propôs-se executar tal remoção, a título particular, solicitando como contrapartida o valor de € 300,00 a € 350,00”.Alega o arguido que este facto carece de fundamentação, o que, neste contexto, significará que entende que não deveria ter sido considerado provado.
No que respeita à primeira parte deste item, referiu o tribunal recorrido que “o arguido apenas negou que tivesse conhecimento de que, salvo autorização expressa do Conselho de Administração, não poderia prestar serviços profissionais a terceiros (…) não sabendo que a remoção do sifão era gratuita”, mas que “desde logo, não é crível que o arguido não estivesse ciente dos seus deveres de funcionário, face à sua experiência que já tinha quer na empresa ‘Águas do Porto, SA,’ quer nas anteriores funções exercidas diretamente na CMP, sendo que se trata de um dever genérico, do conhecimento necessário de todos os funcionários administrativos e equiparados, tanto mais que, como resulta dos autos (vide fls. 44 a 48 e 108 e segs.) teve ampla divulgação na empresa onde o arguido exercia e exerce funções, tal como foi confirmado pela testemunha C…, superior hierárquica do arguido, sendo, pois, tal publicitado e tratando-se mesmo de uma situação relativamente normal, pois muitos funcionários da empresa têm pedidos de acumulação de funções”.
É consabido que, relativamente a factos subjetivos – como acontece com o ‘conhecimento’ referido no primeiro segmento do item ora considerado – são insuscetíveis, em regra, de prova direta (salvo o caso muito particular da confissão do agente), só podendo a mesma resultar da demonstração de outros factos e provas indiciárias que, tendo carácter exterior ao agente, se mostrarem aptos a revelá-los, quando analisados em consonância com as regras da experiência comum e da normalidade [11].
O arguido exercia funções na CMPA- Empresa de Águas do Município do Porto, E.E.M., desde Outubro de 2006 (facto nº 1), mas, antes disso, tinha já uma carreira de mais de 32 anos de motorista ao serviço do Município do Porto – os primeiros 17 a trabalhar diretamente para a administração, tendo, depois, pedido para passar para os piquetes dos serviços de água e saneamento (cfr. declarações do arguido, 1’30’’ a 1’40’’).
Embora o arguido diga, nas suas declarações na audiência de julgamento, que, na altura, não sabia que não podia fazer aqueles serviços particularmente (3’30’’ a 4’10’’), existem diversas outra provas que apontam, fortemente, em sentido contrário.
Com efeito, para além de a sua entidade patronal ter emitido, mormente, os despachos referenciados sob o nº 2 acima eliminado – claramente anteriores aos factos ajuizados [12] – existe prova pessoal bastante assertiva e credível sobre este tema.
Assim, o seu colega de piquete (a testemunha E…) disse que sabia que não podia fazer a remoção do sifão particularmente (12’01’’ a 12’30’’).
Também a testemunha C… (chefe de serviço e superiora hierárquica, conquanto não direta, do arguido) afirmou, designadamente, que: para haver acumulação de funções, o funcionário tem que a requerer e esperar que seja deferida, não podendo tais funções dizer respeito, em princípio, a atividade concorrente com a da empresa (10’04’’ a 11’40’’); os funcionários têm conhecimento, ao serem contratados, dos seus direitos e deveres (12’48’’ a 13’58’’); os funcionários da “Águas do Porto” fazem, em média, 40 desobstruções diárias na rede predial (privada), de que o sifão constitui o último acessório, embora se encontre na caixa (pública); por isso, que sucedem problemas semelhantes com alguma frequência; julga que a incompatibilidade de funções é do conhecimento de todos os funcionários; não vê possibilidade de os funcionários não saberem que, quando o sifão está partido, é a empresa de Águas do Porto que deve providenciar pela sua reparação; as despesas com anomalias da rede predial são, em princípio, pagas pelos proprietários; no entanto, quanto ao sifão, porque é o último acessório da rede predial e se destinava à proteção da rede pública, a sua remoção é assumida pela Empresa de Águas (58’00’’ a 1h00’20’’).
Se existiam na empresa mecanismos de comunicação anteriores aos factos (designadamente os despachos referidos em 2 dos factos dados como provados), se o seu colega de piquete sabia que não podia fazer a remoção do sifão particularmente, se tal situação se coloca aos empregados da Águas do Porto com regular frequência e se a sua superiora hierárquica não vê possibilidade de os funcionários da empresa desconhecerem a incompatibilidade de funções, por que razão poderia ou deveria o Tribunal recorrido acreditar na tese do desconhecimento da ilicitude esgrimida pelo arguido?
Este conjunto de provas, apreciadas de acordo com as regras da experiência e da lógica, permite afirmar, com elevado grau de segurança, que o arguido sabia que não lhe era permitido – sem quebra dos seus deveres profissionais – propor-se executar ou dar a executar a alguém seu conhecido a intervenção destinada a retirar o sifão partido.
Não se mostram, pois, consistentes as objeções postas pelo arguido à prova da 1ª parte do item nº 9.
Na segunda parte dos factos contidos no mesmo nº 9, diz-se que o arguido “se propôs executar tal remoção, a título particular, solicitando como contrapartida o valor de € 300,00 a € 350,00”.
A este respeito, há que considerar, em primeiro lugar, o depoimento de D…, condómino do prédio a que dizia respeito o desentupimento efetuado pelo piquete de que fazia parte o arguido. Nesse depoimento, a referida testemunha disse que perguntou ao arguido se arranjava “quem desentupa isso” e ele disse “que arranjava, que fazia…que desentupia”. O depoente, então, pediu-lhe, se não se importava, para dar o seu número de telefone e pôr lá quanto levava, o que o arguido fez, escrevendo num bocado de papel que rasgou. Referiu ainda esta testemunha que já não se lembra do montante que foi referido (5’25’’ a 6’22’’). Confrontado com o “papel” junto aos autos, o depoente confirmou que ficou lá o número de telefone posto pelo arguido e o nome “B…”, ficando surpreso por do mesmo não constar o montante, pois estava convencido disso. Tem a certeza de que ele lhe indicou o valor. A conversa foi tida no passeio (6’23 a 8’11’’).
Também a testemunha G… referiu que a testemunha D… lhe deu conhecimento do contacto que tinha efetuado com o elemento do piquete, mostrando-lhe um canto de uma folha de papel rasgada, em que estariam escritos um número de telefone e um valor estimado do custo para resolver o problema. Também ficou surpreso de no processo não constar o valor, mas o condómino D… disse-lho. Não sabe com exatidão o valor então indicado, mas está convicto de que se situaria entre 100 e 300 euros.
Quanto aos montantes considerados como indicados pelo arguido, em todo o caso, foi o próprio arguido quem os confirmou, nas suas declarações, de 10’20’’ a 10’34’’, disse: “Falei-lhe nos valores que a Srª Drª Juiz falou (300 a 350 euros), que era o que ouvia dizer aos trolhas…”. É certo que o arguido não disse que era ele próprio que iria fazer o serviço, mas apenas que “a única coisa que posso fazer nas minhas horas vagas é arranjar-lhe um trolha para vir cá resolver isto; e, então, dei…deixar-lhe…o meu número de telefone; mas depois não soube mais nada” (8’54 a 9’02’’).
Assim, se é certo que o arguido nunca disse a palavra “amigo”, tal não significa que a fundamentação seja “absolutamente contrária aos factos apurados”, como pretende o recorrente na sua conclusão nº 5. Se o arguido efetivamente não disse “amigo”, tem, no mínimo, que se concluir que iria indicar um trolha seu conhecido, o que, na prática, em muito pouco se diferenciará da palavra usada na motivação da sentença recorrida.
Deste modo, não se vê que exista prova que imponha decisão diversa da que foi adotada pela sentença recorrida relativamente ao conteúdo do importante nº 9 da factualidade dada como provada, que, assim, se considera corretamente fixado.
Nos itens nºs 12 e 13 da factualidade dada como assente estão em causa, de novo, factos “interiores”, de natureza psicológica ou subjetiva, pelo que se reitera, aqui, o que já acima foi dito: na ausência de confissão, os mesmos não são suscetíveis de prova direta, só podendo a respetiva prova resultar por ilação de indícios ou factos exteriores [13].
O arguido, como funcionário da Câmara Municipal do Porto, encontrava-se requisitado pela empresa municipal CMPEA- Empresa de Águas do Município do Porto, estando a exercer trabalho em funções públicas (cfr. facto nº 1). Ao exercer há largos anos funções como motorista e como ajudante de piquete da área de saneamento, tinha conhecimento dos seus deveres de não prestar, em proveito próprio, serviços a terceiros utentes ou clientes da sua entidade patronal, em condições capazes de pôr em causa, designadamente, a transparência e a lealdade do seu desempenho enquanto funcionário (cfr. factos nºs 2 e 3), até porque não tinha efetuado qualquer pedido de acumulação de funções (facto nº 4).
Considerando estas premissas, é de meridiana evidência que, ao fornecer ao comproprietário de um prédio urbano um orçamento ou estimativa de trabalhos que a sua entidade patronal efetuava gratuitamente, o arguido sabia que se encaminhava para violar os seus deveres de isenção e de prevalência do interesse público sobre os seus interesses pessoais e que visava obter para si vantagem patrimonial ilegítima.
Bem andou, pois, igualmente, o tribunal recorrido em dar como assentes os factos vertidos sob os nºs 12 e 13 da factualidade dada como provada.
Por tudo o exposto – com a já aludida exceção da eliminação do rol dos factos provados do conteúdo dos nºs 2 e 3, por se tratar de matéria de direito – não merece proceder a pretensão do recorrente de obter a modificação da matéria de facto dada como provada na decisão recorrida.
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C) O direito aplicávelAlgumas das razões de discordância do arguido relativamente à decisão recorrida prendem-se com a matéria de facto fixada, pelo que deve entender-se que resultam prejudicadas com o que acima se decidiu a tal respeito.
É o que se passa, por exemplo, com a objeção posta pelo arguido na conclusão nº 23 do seu recurso, em que afirma que “este tipo de crime de natureza residual não contempla a negligência ou ignorância indesculpável”.
Se, com efeito, os factos cometidos por negligência apenas são passíveis de perseguição meramente disciplinar – face, por um lado, à imprevisão criminal da punibilidade da mera negligência para o tipo de crime em causa e, por outro, à disposição do nº 1 do artigo 3º do Estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de setembro, em que se prevê a punição disciplinar da negligência – a matéria de facto dada como assente rebate, por si, tal argumento, pois o arguido não agiu com mera negligência, mas sim com dolo e também com a intenção específica exigida pelo artigo 382º do Código Penal.
Porém, para além dos temas diretamente prejudicados pelo decidido quanto à matéria de facto, remanescem objeções – postas pelo recorrente à subsunção da sua conduta à hipótese típica do crime de abuso de poder prevista no artigo 382º do Código Penal – que configuram questões essencialmente de direito.
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Comecemos por nos debruçar sobre as questões relativamente às quais se nos afigura que o recorrente não tem, patentemente, razão. Alega o arguido que, sendo as suas funções as de motorista, o serviço de trolha, que corresponde ao executado para remoção do sifão partido, não cabe nas suas funções, nem nas atribuições da Águas do Porto, podendo ser realizado por qualquer pessoa a quem o proprietário do imóvel atribuir a tarefa (conclusões 19ª e 33ª). Por outro lado, a acumulação com funções privadas só estaria proibida quando estas fossem concorrentes ou similares com as funções públicas desempenhadas e que com estas fossem conflituantes (conclusão 32ª). Existe normativo específico para a conduta do arguido no referido Estatuto disciplinar dos funcionários públicos (conclusão 25ª).
Este conjunto de circunstâncias obstaria, segundo o arguido, à ilicitude da sua conduta.
Vejamos.
De acordo com o artigo 58º da Lei nº 12-A/2008, de 27/2 – diploma que estabelece os “Regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas” –, a cedência (…) sujeita o trabalhador às ordens e instruções (…) da entidade onde vai prestar funções (nº 3), tendo os comportamentos do trabalhador cedido “(…) relevância no âmbito da relação jurídica de emprego de origem, (…) devendo o procedimento disciplinar que apure as infrações disciplinares respeitar o estatuto disciplinar de origem” (nº 5 do mesmo artigo).
Consequentemente, por esta via remissiva, são aplicáveis ao recorrente, enquanto funcionário cedido, as disposições da mencionada Lei nº 12-A/2008, cujos artigos 25º a 30º o tribunal recorrido transcreveu na sentença impugnada [14].
Enquanto o artigo 26º de tal diploma estabelece a regra do exercício de funções em regime de exclusividade, os artigos 27º e 28º preveem a possibilidade de acumulação com outras funções públicas (o primeiro) ou com atividades privadas (o segundo), desde que autorizada pela entidade competente (artigo 29º).
Destes preceitos extrai-se, com clareza, que está longe de ser correta a alegação feita pelo arguido de que a acumulação com funções privadas só estaria proibida quando estas fossem concorrentes ou similares com as funções públicas desempenhadas e que com estas fossem conflituantes. Ainda que esta proibição corresponda apenas à previsão do nº 2 do citado artigo 28º, acontece que, mesmo no estrito âmbito da mesma, é mais do que discutível que tal proibição de concorrência se limitasse ao conteúdo da concreta categoria profissional do arguido e não fosse extensível a todo o âmbito de atividade da empresa pública em causa, onde cabia a remoção de sifões partidos e a religação de redes prediais à rede pública [15]. Com efeito, afigura-se-nos, absurdo que – ainda que admitindo que o serviço a efetuar fosse exclusivamente de trolha [16] – pudesse o mesmo ser efetuado por um motorista, um canalizador ou qualquer outro trabalhador especializado da empresa, só estando vedado aos seus trolhas.
Em todo o caso, verifica-se que o arguido não tinha sido autorizado a acumular quaisquer atividades privadas – acumulação que, de resto, não tinha requerido.
Importa, além disso, destacar o estipulado no nº 4 do mesmo artigo 28º e nas suas alíneas c) e d), que assim dispõem:
4 – A título remunerado ou não, em regime de trabalho autónomo ou subordinado, não podem ainda ser acumuladas, pelo trabalhador ou por interposta pessoa, funções ou atividades privadas que:
(…)
c) Comprometam a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas;
d) Provoquem algum prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
Interessa também aqui referir o disposto no nº 4 do artigo 3º do “Estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas”, em que se especifica que “o dever de isenção consiste em não retirar vantagens, diretas ou indiretas, pecuniárias ou outras, para si ou para terceiro, das funções que exerce”.
Do conjunto destes preceitos extrai-se que a proibição legal de acumulação de funções é mais alargada e abrangente do que o que arguido pretende sugerir e que a atividade que o mesmo se propôs realizar mediante um preço jamais poderia ser autorizada pela empresa municipal à qual se encontrava vinculado, por violar, designadamente, o seu dever de isenção.
Com efeito, como se extrai do nº 9 da factualidade dada como provada, não obstante o arguido ter conhecimento de que não era cobrado o serviço da remoção do sifão, em face da atual desnecessidade funcional deste, propôs-se executar tal remoção, a título particular, indicando como contrapartida o valor de € 300,00 a € 350,00.
Desta forma, não pode deixar de entender-se que o arguido pretendia obter para si um benefício ilegítimo.
Faça-se também uma brevíssima referência à questão levantada na conclusão 25ª, em que se afirma que existe normativo específico para a conduta do arguido no referido Estatuto disciplinar dos funcionários públicos, estando até em curso o procedimento disciplinar.
Pretenderia o recorrente sugerir que, face à natureza fracionária e de “ultima ratio” da responsabilidade criminal, a circunstância de a conduta ora ajuizada ser punível disciplinarmente obstaria à sua punibilidade como crime.
Não tem, porém, fundamento sério tal objeção.
Nada obsta, no nosso ordenamento jurídico, a que uma mesma conduta tenha sancionamentos autónomos a nível civilístico ou jus-laboral, por um lado, e a nível criminal. Trata-se de realidades jurídicas inteiramente distintas, não se podendo invocar, a este propósito, qualquer pretensa violação do princípio jus-criminalístico “non bis in idem”.
Este conjunto de circunstâncias não obsta, pois, por si – diversamente do pretendido pelo arguido – à ilicitude da sua conduta.
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Perante as interrogações que formulou na conclusão 21ª do seu recurso [(…) executou algum trabalho (…)? Recebeu algum pagamento?], não pode deixar de entender-se que o arguido pretende pôr em causa a verificação do crime que lhe é imputado ou, pelo menos e mais especificamente, a respetiva consumação. Adicionalmente, na conclusão 30ª, alega o arguido que o “tipo subjetivo” não admite qualquer modalidade de dolo. Estas questões – mas essencialmente a primeira – revelam-se, no caso concreto, da maior importância.
Na verdade, o crime epigrafado como “Abuso de poder”, previsto e declarado punível pelo artigo 382º do Código Penal, caracteriza-se por se consumar “com a comissão do ato ou facto abusivo por parte do funcionário, sendo irrelevante, sob esse ponto de vista, a efetiva verificação do dano ou vantagem para o agente ou para terceiro (…)” [17].
A questão de saber se estamos perante um crime que tenha como pressuposto um dolo específico (também designado como dolo intencional ou dolo direto de primeiro grau), ou antes perante um delito de intenção (cujo tipo seja construído de forma que uma certa intenção surge como uma exigência subjetiva que concorre com o dolo do tipo ou a ele se adiciona e dele se autonomiza[18]) não assume, no caso, relevância prática, pois, seja qual for a posição que se tome, as exigências do tipo subjetivo se encontram integralmente verificadas, face à matéria de facto provada.
Sempre diremos, ainda assim, que nos inclinamos (como o fez, de resto, a decisão recorrida) para a posição adotada por Paulo Pinto de Albuquerque, que, sobre o tema se pronuncia nos seguintes termos [19]: “O tipo subjetivo admite qualquer modalidade de dolo. O tipo inclui ainda um elemento subjetivo adicional: a intenção de obter, para si ou para outra pessoa física ou coletiva, privada ou pública (excluindo o Estado), benefício patrimonial ou não patrimonial ilegítimo ou causar prejuízo patrimonial ou não patrimonial a outra pessoa física ou coletiva, privada ou pública (incluindo o Estado). Não é necessário que o benefício patrimonial ou não patrimonial tenha sido alcançado, nem que o prejuízo se tenha verificado, bastando que o funcionário os tenha querido. O crime de abuso de poder é pois um crime de resultado cortado, ou seja, o tipo subjetivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objetivo, mas que é provocado pela ação típica (…)”.
No entanto, repetimos – quer se entenda estarmos perante um crime de mera conduta, quer perante um crime de resultado parcial ou cortado – temos por certo que o tipo legal de crime em foco não exige, para o seu preenchimento, que se verifique o efetivo benefício ilegítimo do agente ou o real prejuízo de outra pessoa. Exige, outrossim, para a sua consumação, que o agente tenha praticado ato que constitua um abuso dos seus poderes de funcionário (hipótese que não está “sobre a mesa”, no presente caso) ou que consubstancie a violação de deveres inerentes às suas funções.
Já vimos acima que o arguido propôs à testemunha D… executar a remoção do sifão mediante uma contrapartida monetária, ato que, a concretizar-se, consubstanciaria a violação, designadamente, do dever de isenção inerente às funções públicas desempenhadas.
O que é real é que tal trabalho “por fora” não chegou a ser realizado, nem sequer chegou a formar-se acordo entre o arguido e a administração do condomínio, ainda que por motivos alheios à vontade do recorrente. Isto é, o arguido não chegou a acumular, com as suas funções públicas, as funções ou atividades privadas, acumulação que importaria a efetiva violação dos seus deveres – cfr., designadamente, o nº 4 do artigo 28º da Lei nº 12-A/2008, de 27/2, acima transcrito.
Ainda assim, se se não verificou a consumação do crime, pode, com segurança, dizer-se que existe tentativa.
Com efeito, há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se – nº 1 do artigo 22º do Código Penal.
Segundo o nº 2 do mesmo artigo, constituem atos de execução os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime [alínea a)], os que forem idóneos a produzir o resultado típico [alínea b)] ou os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos da espécie indicados nas alíneas precedentes [alínea c)].
Ora, o arguido cometeu atos que, segundo a experiência comum, eram aptos a fazer esperar que se lhes seguissem atos de execução do crime em questão.
No entanto, nos termos do nº 1 do artigo 23º do Código Penal, salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respetivo corresponder pena superior a três anos de prisão.
O concreto crime de abuso de poder é punível com pena de prisão até 3 anos, não existindo disposição especial que preveja a punição da tentativa do mesmo [20].
Assim, há que concluir que a tentativa verificada não é criminalmente punível, impondo-se a absolvição criminal do arguido, sem qualquer prejuízo, naturalmente, do procedimento disciplinar em curso.
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III – DECISÃO Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em dar provimento ao recurso interposto pelo arguido, revogando a sentença recorrida e absolvendo-o do crime e da pena que aí lhe foi aplicada.
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Sem custas.*
Porto, 8 de janeiro de 2014Vítor Morgado
Raul Esteves
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[1] Tal decorre, desde logo, de uma interpretação conjugada do disposto no nº 1 do artigo 412º e nos nºs 3 e 4 do artigo 417º. Ver também, nomeadamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição (2009), página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos. do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, página 196, e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).
[2] Publicado no DR, I série, nº 77, de 18/4/2012.
[3] Forum Justitiae, Maio de 1999.
[4] Ver, por exemplo, o acórdão do S.T.J. de 4/1/2007, proferido no processo nº 4093/06 e o acórdão do Tribunal Constitucional nº 59/06, de 18/1/2006.
[5] Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253.
[6] Acórdão da Relação de Coimbra, de 18-02-2009, processo nº 1019/05.0GCVIS.C1, relatado por Jorge Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt.
[7] Ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14-03-2007, relatado por Santos Cabral, processo nº 21/07 - 3ª Secção, Boletim de Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, in www.stj.pt.
[8] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1974, página 205.
[9] Assim, Maia Gonçalves, em anotação ao artigo 127º do Código de Processo Penal, 17ª edição, página 354.
[10] Sucessão meramente formal, visto que não implicou qualquer mudança substancial de funções e de direitos e obrigações dos trabalhadores
[11] Neste sentido, veja-se, por exemplo, o acórdão da Relação do Porto de 19/12/2012, proferido no processo nº 497/08.0GAMCN.P1, acedível em www.dgsi.pt.
[12] Note-se que mesmo o Código de Conduta dos trabalhadores da Câmara Municipal do Porto foi aprovado por deliberação de 10/5/2011 – encontrando-se, até, à data dos factos (27/5/2008), bem viva alguma da polémica que a sua aprovação suscitou – consagrou, na sua maior parte, um conjunto de normas que já estavam vertidas em documentos existentes, designadamente no Despacho nº 237/RH/2009, datado de 10/12/2009, e no Despacho nº 1/52122/10/CMP, datado de 14/04/2010, ambos da Câmara Municipal do Porto.
[13] Manuel Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal (1986), página 206, apud Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 5ª edição (2010), página 149.
[14] Artigos esses que constituem o respetivo capítulo II, com a epígrafe de “Garantias de imparcialidade”.
[15] Note-se que, sendo o sifão o último acessório da rede predial (entretanto considerado desnecessário, face à evolução técnica do sistema público de saneamento) se encontrava numa caixa pública, em que se iniciava o ramal de ligação ao coletor da rede pública de esgotos (ver facto nº 6).
[16] O que não está, de modo algum, demonstrado, visto que sempre haveria que efetuar, também, o transporte dos materiais e das pessoas para o local e que acoplar um novo tubo de ligação direta entre a rede predial e a rede pública, tarefas que caberiam, em bom rigor, a um motorista e a um canalizador, respetivamente.
[17] Neste sentido, Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, página 779, que considera ainda, no mesmo local, tratar-se de um crime de mera conduta.
[18] Sobre esta distinção, em geral, ver Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, tomo I, Coimbra Editora, 2007, página 380.
[19] Ver o seu “Comentário do Código Penal (…)”, 2ª edição (2010), página 2014.
[20] No sentido de que a tentativa do crime de abuso de poder previsto no artigo 382º do Código Penal não é punível, veja-se Paula Ribeiro de Faria, no já citado Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, página 781.