Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 832/09.4PCMTS.P1 |  |
TENTATIVA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
NULIDADE DE SENTENÇA
II - Assim, nada impede que se efectue uma dupla atenuação especial da pena se o crime foi praticado na forma tentada [art. 23.º/2, do CP] e o arguido tiver condições para poder beneficiar do regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos [DL n.º 401/82, de 23-09].
III - A omissão de pronúncia relativamente ao regime penal especial para jovens gera a nulidade da sentença.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No .º juízo criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos B………. e C………., devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-los, pela prática, em co-autoria e na forma tentada, de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 203º e 204º nº 2 al. e) do C. Penal, em 9 meses de prisão, substituídos por 270 horas de trabalho a favor da comunidade.
Inconformados com a sentença, dela interpuseram recurso os arguidos, pugnando pela sua absolvição e, subsidiariamente, pela redução das penas que lhes foram aplicadas, para o que formularam as seguintes conclusões:
Assim decidindo, mais uma vez será feita. Venerandos Desembargadores, a costumada e verdadeira
a) Na verdade, face ao exposto, percebe-se que se pretende ir mais além daquilo que foi provado, ou seja, a liberdade de apreciação da prova, valor de grande relevância penal e até constitucional, não pode suportar, uma interpretação livre que levanta voo e plana além daquilo que foi dito;
b) Ora, como tal, admitir a dita apreciação da prova, teria como consequência a condenação de todos os arguidos que se apresentassem a julgamento.
c)Os factos dizem que os arguidos, estavam perto do local do crime, também se diz que os mesmo correram ao ver a polícia, mas onde estão as provas da prática do crime?
d)Não se pode falar da prática de actos instrumentais da prática de um crime, aliás a doutrina e a jurisprudência tem muito cuidado ao distinguir a punição de actos instrumentais da prática de um crime e actos preparatórios da prática de um crime.
e)Assim, não houve nenhuma testemunha que tenha visto os arguidos em frente àquela porta, nem a tentar arrombar a mesma, nem em posse de algum instrumento de arrombamento, nem a tentar livrar-se de nenhum instrumento de arrombamento.
f)Não houve nenhuma testemunha que visse os arguidos a violar a fechadura do estabelecimento comercial, nem a tentar introduzir-se no seu interior, nem viram os arguidos com qualquer produto roubado, nem tão pouco foi o estabelecimento alvo de qualquer acto que levasse a crer que teriam tentado retirar algo do seu interior, com excepção da fechadura.
g)Não foram encontrados quaisquer elementos da prática do crime, e nem o facto de se ter encontrado uma luva pode suportar isoladamente uma condenação pelo crime em causa, nem o facto de os arguidos serem vistos a correr pode sustentar o mesmo crime, isto porque existem milhares de acusações não provadas nas quais é comum os arguidos fugirem e não é isso que depois fundamenta a condenação. Mais se deve rectificar, pois os arguidos não correram em fuga dos agentes, mantiveram a marcha, pois não entenderam, a interpelação policial.
h)O tribunal não logrou provar, com o devido respeito por opinião em contrário, quaisquer actos instrumentais da prática do crime de furto, antes o que subsiste seriam eventualmente actos preparatórios do crime que conforme decorre à máxima evidência no artº21 do Código Penal não são punidos, com excepção dos casos previstos na lei, os quais nenhum se verifica no caso em apreço.
i)Conforme decorre daquilo que foi dito pelo tribunal, existe um aumento de crimes contra o património, que cumpre acautelar, o mesmo não deveria quer dizer condenar sem qualquer prova;
j)O Código Penal demanda a aplicação da pena dentro das circunstâncias do caso concreto, nomeadamente no artº71º e ss. do dito diploma.
l)Ora, a determinação da pena, depende fundamentalmente da culpa do agente, bem como das exigências de prevenção, para além de atender também às circunstâncias particulares do arguido.
m)E em face disso mesmo, deverá ser observado se aplicação da pena ao caso concreto foi acertada, ou se outro modo terá sido exagerada.
n)Dentro dos factos provados, dá-se como certo que um dos arguidos, não tem no seu registo criminal qualquer menção de qualquer outro crime, e outro que tem um apontamento no registo criminal, sendo que o mesmo tribunal admite não ter relevância para o efeito. Ora tal facto deveria ter conduzido o Meritíssimo Juiz "A quo”, para os limites mínimos de aplicação da pena e nunca para o limite médio da aplicação da pena.
o)Como é evidente, o registo criminal sem apontamentos, não é por si só comprovativo não só da inocência dos arguidos, como da diminuta ilicitude da sua conduta. Mas certamente, será sempre incompreensível como por si só não é atendível o suficiente para colocar a aplicação da medida concreta da pena desde logo nos limites mínimos.
p)Até porque os factos de que foram acusados os arguidos não constituem dentro do que é hábito neste tipo de crime, conduta tão grave que justifique a aplicação tão gravosa como aquelas a que foram sujeitos os arguidos.
q)Como é evidente, são factos, que deveriam ser do conhecimento do tribunal, necessariamente para aplicação da medida concreta da pena, de acordo com o já citado artº71 do Código Penal, e que foram expostos pelos arguidos, mas que foram ignorados pelo Meritíssimo Juiz “A quo”, ou pelo menos não levou em linha de conta tal situação.
r)Assim, a medida aplicada de 9 meses de prisão suspensa, é no mínimo excessiva tendo em conta a conduta de que foram acusados
Na resposta, o MºPº pronunciou-se no sentido da rejeição do recurso.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, a Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual manifestou o entendimento de que a sentença deve ser declarada nula na parte em que não se pronunciou sobre os pressupostos de aplicação do regime dos jovens delinquentes para que, na sequência e se disso for caso, repondere a determinação da pena concreta.
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
São os seguintes os factos que o tribunal recorrido deu como provados:
No dia 11 de Setembro de 2009, pelas 4 horas e 15 minutos, os arguidos e D………., nascido a 14 de Outubro de 1993, agindo em conjugação de esforços e na execução de um plano entre eles previamente estabelecido, dirigiram-se ao E………., propriedade de F………. e situado na Rua ………., em ………., Matosinhos.
Aí chegados, os arguidos, de forma não apurada, forçaram a abriram dois aluquetes que prendiam o gradeamento do referido estabelecimento, deslocaram-no e, de seguida, forçaram e abriram o porta de entrada, no intuito de entrarem para o seu interior e de daí retirarem os objectos que pudessem encontrar e transportar com eles, nomeadamente o dinheiro que estivesse na máquina registadora, tabaco, bebidas, aparelhos de som e imagem, Cds, tudo de valor superior a 102 €.
O que só não aconteceu por terem sido surpreendidos pela PSP, pelo que se puseram em fuga, sendo, no entanto, detidos a poucos metros do local.
Com a referida conduta os arguidos e o menor D………. provocaram no gradeamento e na porta de entrada estragos cuja reparação orçou em € 450.
Os arguidos agiram de forma livre e consciente e apesar de saberem que o recheio daquele estabelecimento não lhes pertencia e que actuava contra a vontade do seu dono, forçaram e abriram a sua grade de protecção e a sua porta de entrada, no intuito de entrarem para o seu interior e de daí retirarem os objectos que pudessem transportar com eles, o que só não aconteceu por motivos alheios à sua vontade, nomeadamente por terem sido surpreendidos e interceptados por terceiros.
Conheciam a proibição e punição das suas condutas.
Mais se provou que
O arguido B………. é estudante do 12º ano, vive com os seus pais, não tem qualquer rendimento e não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
O arguido C………. trabalha como reparador de paletes, aufere cerca de 590 Euros, vive com a sua mãe, tem o 9º ano de escolaridade e já tem um antecedentes criminal.
Consignou-se inexistirem factos não provados.
A motivação da decisão de facto foi explicada desta forma:
Os arguidos negaram a prática dos factos, dizendo que quando passavam na artéria em questão, dirigindo-se para uma “roullote” de cachorros e bifanas existente junto ao Hospital de ………., já se depararam com o aloquete estroncado, não tendo sido eles os autores de tal facto e nunca tendo entrado no estabelecimento em questão.
O agente da PSP G………. nada se recordava sobre os factos em questão.
O agente da PSP H………., disse que quando se encontravam no carro patrulha receberam, via rádio, uma comunicação de assalto em curso e dirigiram-se de imediato para o local, não tendo demorado mais do que 2 a 3 minutos a chegar. Ali chegado, verificou que 3 indivíduos estavam postados mesmo junto à porta do café em questão e que ao avistarem o veículo da PSP se puseram de imediato em fuga, percorrendo assim cerca de 100 metros até a testemunha ter logrado a sua detenção. Transportavam mochilas, vazias, e um par de luvas em látex, não tendo fornecido qualquer razão válida para a sua atitude de fuga. Verificou, ainda, que a porta do estabelecimento estava aberta e com sinais de arrombamento.
A testemunha F………., proprietário do estabelecimento, afirmou que apenas teve conhecimento do sucedido através de comunicação da PSP, que se deslocou ao local e constatou que não faltava nada no interior do estabelecimento e que o recheio do mesmo valia mais do que 102 Euros. Disse, ainda, que o dano na porta de entrada significou um prejuízo de cerca de 450 Euros.
Ora, posto isto, designadamente o depoimento da testemunha H………., e conjugando-o com as regras normais de experiência, é meridianamente claro que os arguidos, acompanhados de um terceiro indivíduo, praticaram os factos que lhe foram imputados. Não é normal que 3 jovens fiquem parados em frente a um estabelecimento que tem a porta arrombada; não é normal que esses mesmos indivíduos fujam à aproximação da Polícia; não é normal que de madrugada andem com mochilas e luvas de “látex”; não é normal que não forneçam de imediato aos agentes policiais uma explicação lógica e coerente para a sua permanência no local e subsequente fuga! Também não é normal, para quem conhece, que se percorram a pé cerca de 3 Kms para ir até uma roullote! E muito menos passando por aquela artéria! Não foram encontrados os instrumentos que permitiram o corte do aloquete? Certo, mas, como explicou o agente, logo ali existe um campo com silvado, pelo que é curial que tais instrumentos tenham sido atirados para lá.
No mais, atenderam-se às declarações dos arguidos no que respeita às suas condições sócio-económicas.
Tido ainda em conta o CRC junto aos autos.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões que foram suscitadas:
- erro de julgamento;
- determinação da medida concreta da pena.
3.1. Os recorrentes insurgem-se contra a apreciação que o tribunal fez da prova produzida, defendendo que a mesma não sustenta a condenação de que foram alvo, pois nenhuma das testemunhas inquiridas os viu a praticar os factos e as meras circunstâncias de terem sido encontradas em seu poder luvas de látex (para cuja posse até deram uma explicação) e de terem fugido aquando do aparecimento dos agentes da autoridade (que também negaram, afirmando que mantiveram a marcha) não são suficientes para permitir concluir que eles os praticaram. De todo o modo, não foi feita a prova da prática de quaisquer actos instrumentais do furto e apenas poderiam subsistir actos preparatórios de tal crime e que, de acordo com o disposto no art. 21º do C. Penal, não são puníveis.
Resultando da argumentação desenvolvida pelo recorrente que pretendeu invocar o erro de julgamento, comecemos por conferir os termos em que a decisão pode ser atacada, e eventualmente corrigida, por esta via.
Na decisão da matéria de facto assume capital importância a regra geral contida no art. 127º do C.P.P., de acordo com a qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Assim, na apreciação da prova, o tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos. De facto, a livre apreciação da prova “não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”[3]. Sendo a “a liberdade de apreciação da prova (…), no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir chamada «verdade material»”[4] que tem de ser compatibilizado com as garantias de defesa com consagração constitucional -, impõe a lei (cfr. nº 2 do art. 374º do C.P.P.) um especial dever de fundamentação, exigindo que o julgador desvende o percurso lógico que trilhou na formação da sua convicção[5] (indicando os meios de prova em que a fez assentar e esclarecendo as razões pelas quais lhes conferiu relevância), não só para que a decisão se possa impor aos outros, mas também para permitir o controlo da sua correcção pelas instâncias de recurso.
Dentro dos limites apontados, o juiz que em primeira instância julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção[6] e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade[7].
É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova[8]. Só os princípios da oralidade e da imediação “permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”[9].
No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum[10]. Assim, para impugnar eficientemente a decisão sobre a matéria de facto, "a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (…) assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão"[11]. É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”[12]. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.[13] Além disso, a reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.”[14]
Em conclusão: os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra estabelecida no art. 127º do C.P.P. e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
Por outro lado, a possibilidade de sindicação da matéria de facto, quando assente na impugnação da decisão que sobre ela foi proferida, depende da observância, por parte do recorrente, dos requisitos formais indicados no nº 3 do art. 412º do C.P.P., em concreto da delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas que, em seu entender, impõem[15] decisão diversa da recorrida, e (quando disso seja o caso) das que devam ser renovadas, especificações estas que hão-de ser feitas de acordo com o estabelecido no nº 4 do preceito acima referido.
Revertendo ao caso sub judice, verificamos, desde logo, que o recorrente não deu cumprimento integral aos ónus de especificação acima aludidos, não tendo nomeadamente indicado - nem nas conclusões, nem na motivação do recurso, o que logo inviabilizava que lhes fosse endereçado o convite a que alude o n° 3 do art. 417° do C.P.P. - os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados. Tão pouco indicou provas que impusessem decisão diversa, limitando-se a concluir que nenhuma testemunha os viu em frente à porta do café em questão, nem a tentar arrombá-la, nem em posse de algum instrumento utilizado para a arrombar ou a tentar livrar-se dele, ou sequer a tentar introduzir-se no interior daquele estabelecimento ou com qualquer produto roubado em seu poder, considerando que o mero facto de terem uma luva em seu poder e a conduta que tiveram perante ao aparecimento dos agentes não bastava para concluir que praticaram o crime e, assim, suportar a sua condenação.
Uma impugnação nestes moldes, sem concretização dos pontos incorrectamente julgados e assente apenas numa apreciação sincopada da prova produzida, sem lograr demonstrar as razões pelas quais a convicção formada pelo tribunal não era consentida face à prova que foi produzida, não pode conduzir senão à rejeição do recurso na parte afectada.
De todo o modo, sempre se dirá que não assiste razão aos recorrentes, pois da leitura de toda a prova, documental e testemunhal, feita de forma conjugada e à luz das regras da experiência comum, resulta evidente que a convicção alcançada pelo julgador de que os recorrentes praticaram os factos dados como provados é perfeitamente plausível e tem suficiente suporte probatório. É certo que nenhuma das testemunhas os viu em pleno acto, mas não é menos certo que a prova da prática dos factos não tem, necessariamente, de ser directa, podendo ser obtida através da conjugação de vários indícios concordantes. Ora, são vários aqueles que se extraem dos elementos probatórios recolhidos durante o julgamento (os recorrentes e o menor que os acompanhava foram vistos, pela testemunha H………., agente da PSP que acorreu ao local na sequência de uma denúncia dando conta de que o café estava a ser assaltado, parados, junto à porta do café, que já se encontrava arrombada; afastaram-se do local a correr quando se aperceberam da presença daquele agente e do carro patrulha, que se encontrava devidamente identificado; traziam consigo mochilas vazias e um par de luvas em látex, o que permite inferir que as primeiras se destinavam a acondicionar e transportar os objectos que pudessem encontrar no interior do seu estabelecimento e de que se pretendiam apoderar e o segundo a evitar que deixassem vestígios lofoscópicos no manuseamento de superfícies ou objectos no interior do estabelecimento; os aloquetes que trancavam a porta do estabelecimento e que foram cortados vieram a ser encontrados no dia imediato pela testemunha F………., proprietário do café, num silvado que existe nas proximidades, sendo perfeitamente possível que para ali também tenha sido atirado o instrumento que serviu para o seu corte; os recorrentes não apresentaram qualquer explicação plausível nem para o facto de terem aqueles objectos em seu poder, nem para a sua presença no local a altas horas da madrugada, afirmando que se dirigiam a umas roulottes de venda de cachorros situadas a uma distância considerável dali, afirmação estranha e sem qualquer suporte na demais prova produzida), e nenhuma incorrecção ou atropelo das regras da experiência comum se detectam no raciocínio seguido pelo julgador e explicado, de forma cristalina, na motivação da decisão de facto. Tudo conjugado, e sendo evidente que ninguém podia ter visto os recorrentes com produtos furtados em seu poder porque o furto não chegou a ser consumado graças à chegada dos agentes da autoridade, é inequívoco que a convicção do julgador foi validamente formada ao abrigo do disposto no art. 127º do C.P.P., está suportada em meios de prova todos eles válidos e em raciocínios lógico-dedutivos de correcção irrepreensível, não sendo, por isso, merecedora de qualquer censura.
Por outro lado, também não assiste razão aos recorrentes quando sustentam que não foram provados quaisquer actos instrumentais da prática do crime, mas apenas actos preparatórios do mesmo.
O C. Penal não define o que são os actos preparatórios, fazendo-o apenas em relação aos de execução, sendo os primeiros “delimitados por via de exclusão, devendo portanto abarcar todos aqueles actos do iter criminis que, tendo já ultrapassado a nuda cogitatio (simples pensamento criminoso, sem manifestação externa), não são ainda abrangidos pela previsão das alíneas do nº 2 do art. 22º.”[16]
Ora, os factos que ficaram provados (os recorrentes “forçaram e abriram dois aloquetes que prendiam o gradeamento do referido estabelecimento, deslocaram-no e, de seguida, forçaram e abriram a porta de entrada”) integram-se, inquestionavelmente, na definição de actos de execução contida nas als. a) e c) do art. 22º do C. Penal. Donde que seja forçoso concluir que se mostra preenchida a previsão do tipo legal de crime de furto qualificado, na forma tentada, pelo qual os recorrentes foram condenados.
3.2. Os recorrentes insurgem-se, ainda, contra a medida concreta em que as penas foram fixadas, que consideram excessiva e, em seu entender, devia ter ficado próxima dos limites mínimos, sustentando que não foram levadas em devida conta circunstâncias relevantes como a ausência ou a pouca relevância dos respectivos antecedentes criminais, bem como a diminuta ilicitude da sua conduta.
Começaremos por conferir a fundamentação de direito constante da decisão recorrida, na parte relativa à determinação da medida concreta das penas:
Entendemos que a medida da pena a encontrar terá como limite máximo e inultrapassável aquela que corresponder à culpa do agente, visando-se primordialmente a tutela das expectativas da comunidade que confia na manutenção da norma jurídica violada, procurando-se sempre a reinserção dos agentes na sociedade - vide Figueiredo Dias, in «Direito Português – As consequências jurídicas do crime».
Concretizando de uma outra forma, à luz do disposto no artº. 71º. C.P., na determinação da medida concreta da pena ter-se-ão em conta, dentro dos limites abstractos definidos na lei, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido; fixando-se o limite máximo de acordo com a culpa, o limite mínimo de acordo com as exigências de prevenção geral; e, a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.
A moldura penal abstracta cominada no nº.2 do artº. 204º do CP é de prisão de 2 a 8 anos. Mas, conforme disposição do artº. 23º, a pena é especialmente atenuada, nos termos dos artºs. 73º e 74º do CP.
Os crimes de furto, como crimes contra a património, estão na ordem do dia; as necessidades de prevenção geral são muito elevadas. Para além do prejuízo adveniente para o proprietário que se vê desapossado dos seus bens, este tipo de crimes, especialmente com arrombamento, traz ou gera muito alarme social. Por outro lado, não são elevadas as necessidades de prevenção especial, dado que o antecedente criminal do arguido não assume grande importância.
Os arguidos negaram os factos. Não demonstraram capacidade de assunção e reflexão sobre a sua apurada conduta.
São ambos jovens, sendo que se mostram inseridos familiar e socialmente. O arguido C………. está inserido no mercado de trabalho. O antecedente criminal deste arguido não tem especial relevância para os factos que ora se apreciam. O arguido B………. nem sequer tem antecedentes criminais. O disposto no DL 401/82, ou seja, o regime especial para jovens, não tem aqui aplicação prática, uma vez que a pena já é especialmente atenuada.
Tudo ponderado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral e especial, entende-se como justo e adequado condenar cada arguido numa pena de 9 meses de prisão.
Decide-se, por se verificarem os respectivos requisitos e os arguidos a tal terem anuído expressamente, substituir tal pena nos termos do artº. 58º do CP, ou seja, condenar cada arguido em tempo de prestação de trabalho a favor da comunidade : 270 horas.
Partindo da moldura primitiva da pena, prevista no tipo legal de crime em questão (no caso, de 2 a 8 anos), e em ordem a determinar a que no caso é aplicável, há que indagar se os respectivos limites devem sofrer alguma alteração, nomeadamente devido a alguma atenuação especial. O tribunal recorrido considerou, e bem, a atenuação especial prevista e imposta pelo nº 2 do art. 23º do C. Penal para a tentativa. Mas descartou liminar e implicitamente a prevista no art. 4º do DL nº 401/82 de 23/9 (RJD) por entender que o regime instituído neste diploma não tinha aqui aplicação na medida em que a pena já havia sido objecto de uma atenuação especial. Porém, esta justificação não colhe, já que nada obsta a que a pena seja objecto de uma dupla atenuação em virtude de concorrerem situações de atenuação especial assentes em diferentes circunstâncias justificativas, como sucede com as atenuações especiais que neste caso se perfilam[17].
E, assim sendo, deveria o tribunal recorrido apreciar e fundamentar expressamente, do ponto de vista substancial, se, no caso, existia ou não justificação para aplicar o RJD (abstractamente aplicável tendo em conta a idade de ambos os recorrentes), em particular a atenuação especial que nele vem prevista. Não o tendo feito, verifica-se omissão de pronúncia, geradora da nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 374º do C.P.P.[18], que há-de ser suprida pelo tribunal recorrido, eventualmente com reabertura da audiência para recolha de informações suplementares (por exemplo, através da solicitação de relatórios sociais) em ordem a habilitá-lo a proferir decisão sobre esta questão.
Dependendo a determinação da moldura abstracta da pena aplicável aos recorrentes do que vier a ser decidido quanto à aplicabilidade do RJD, fica prejudicado o conhecimento do que vem alegado no que respeita à medida concreta em que as penas foram fixadas.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam improcedente o recurso na parte em que dele conhecem, mas anulam parcialmente a sentença recorrida no que respeita à omissão de pronúncia acerca da possibilidade ou impossibilidade de aplicação aos arguidos/recorrentes do regime dos jovens delinquentes e da atenuação especial da pena nele prevista, para que seja refundida de forma a contemplar o conhecimento dessa questão e, a partir dela e em conformidade com o que vier a ser decidido, proceder novamente à determinação da pena concreta.
Vai cada um dos recorrentes condenado em 2 UC de taxa de justiça, levando-se em conta o decidido quanto a apoio judiciário.
Honorários da tabela.
Porto, 14 de Julho de 2009
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_______________________
[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] cfr. CPP de Maia Gonçalves, 12ª ed., pág. 339.
[4] cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º vol., pág. 202.
[5] Com interesse neste particular, veja-se este trecho retirado do Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, DR, II S., de 2/6/04: “O acto de julgar é do tribunal, e tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objectivos para uma formação lógico-intuitiva.
Como ensina Figueiredo Dias (Lições de Direito Processual Penal, pp. 135 e segs.), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:
A recolha de elementos — dados objectivos —, sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;
Sobre esses dados recai a apreciação do tribunal —que é livre — artigo 127.º do Código de Processo Penal mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;
A liberdade da convicção aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz reflectir, segundo as regras da experiência humana;
Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência, a da percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade), a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).
A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova.”
[6] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.
[7] “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1.
[8] Como se refere no Ac. STJ de 20/9/2005, www.dgsi.pt, “a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos". Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe”.
[9] cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º Vol., págs. 233-234.
[10] cfr. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44, “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
[11] cfr. Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, acima citado.
[12] cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[13] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
[14] cfr. Ac. STJ 12/6/08, proc. nº 07P4375 .
[15] “Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” - Ac. STJ 17/2/05, proc. nº 04P4324
[16] cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português anotado, 14ª ed. pág. 114.
[17] Neste sentido, cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 313, e, entre outros, Ac. STJ 5/7/07, proc. nº 07P2300, de cujo sumário se destacam os seguintes segmentos:
“3 – Face ao disposto no n.º 3 do art. 72.º do C. Penal («só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo») têm-se entendido que houve a preocupação de afastar a dupla valoração e não a dupla atenuação.
4 – Solução diversa merece o caso de circunstâncias diferentes: tentativa, em que a atenuação especial é o expediente usado pela lei para delimitar a moldura penal abstracta “normal” e a atenuação especial de jovem delinquente, do art. 4.º do DL n.º 401/82 que encontra a sua génese na idade do agente e na existência de razões sérias para acreditar que dessa atenuação resultarão vantagens para a reinserção social daquele, caso em que nada obsta à dupla atenuação especial em relação aos crimes tentados.”
[18] cfr., entre outros, Acs. STJ 23/11/04, proc. nº 05P896, 19/11/08, proc. nº 08P3776, 16/5/07, proc. nº 1492/07-3ª Secção e 23/5/07, proc. nº 1405/07-3ª Secção (os dois últimos em www.stj.pt).