Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3425/03.6TBGDM.P2 |  |
PRESSUPOSTOS
II - Se o reconhecimento da dominialidade pública de um caminho não envolve a compressão de um qualquer direito particular, não se justifica esta restrita interpretação do assento.
Gondomar
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
Apelante/ré: B…
Apelados/autores: C…, D… e mulher, E….
1.1. No 2º juízo cível do Tribunal Judicial de Gondomar intentaram os apelados/autores, em 11 de Julho de 2003[1], a presente acção declarativa com processo ordinário, pedindo a condenação da apelada/ré a fechar uma abertura que construiu no muro de divisão do seu prédio.
Em síntese, alegaram que:
A autora C… é dona e proprietária do prédio denominado “…”, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 00120 e inscrito na respectiva matriz sob o artº 598, sito no …, concelho de Gondomar e os autores D… e E… usufrutuários do mesmo.
Prédio que confronta a nascente com dois prédios da Ré, um urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 00680 e inscrito na matriz sob o artº 87, o outro rústico inscrito na matriz sob o artº 599º, da freguesia ….
Apesar do acesso aos seus prédios que a via pública lhe permite, pela Rua …, a ré, nos meses de Janeiro e Fevereiro do ano de 2003, construiu uma abertura no muro de vedação, contíguo ao prédio propriedade da autora C… e nela instalou um portão.
Abertura que deitando directamente sobre o prédio da autora, não respeita o intervalo de metro e meio que a lei determina e, por isso, deve ser fechada.
Não obstante, acrescentaram que:
Os segundos autores desde sempre – mesmos enquanto arrendatários, desde 1954 até 12 de Dezembro de 1972 e proprietários que foram – gozaram as utilidades e fruíram de toda a área que constitui o prédio denominado “…”, sem exclusão da parcela de terreno que, em tempos, serviu de passagem.
E enquanto arrendatários e proprietários deste consentiram, até há cerca de 30 anos (até 1974) que os habitantes da Rua …, no …, utilizassem uma parcela de terreno do prédio denominado “…”, contígua aos prédios que agora são da ré, exclusivamente para fazerem a ligação à Rua …, encurtando de forma não significativa o percurso de acesso a um fontanário, que se situava na Rua …, a cerca de 500 metros do prédio dos autores, consentimento que vinha sendo dado pelos anteriores proprietários e seus antecessores.
Passagem que os habitantes da Rua … deixaram de utilizar há, pelo menos, trinta anos e isto porque foram construídos dois novos fontanários, ambos na Rua …, um no seu início, outro no seu termo e existe há, pelo menos, 15 anos rede pública de abastecimento de água no … e os fontanários raramente são utilizados.
Os autores sempre agiram (desde 1954) relativamente à parcela de terreno como se a mesma integrasse o seu prédio, procedendo à sua limpeza e manutenção, à vista de todos, sem oposição alguma, ininterruptamente e na convicção de exercerem um direito próprio e os habitantes do … sabem que aquela parcela de terreno pertence aos autores.
Contestou a ré e formulou pedido reconvencional.
Os seus prédios, sustenta, não confrontam com o prédio dos autores.
E isto porque todos confrontam, os prédios da ré a poente e o prédio dos autores a nascente, com um caminho de passagem pública, que os separa.
Caminho que fazendo a ligação entre a Rua … e a Rua …, serviu livremente à circulação dos habitantes da freguesia …, durante mais de 100 anos e até 2003.
E foi usado por toda a população da localidade que nele circularam nas idas e vindas para a praia do rio …, para circular entre habitações e propriedades rústicas circunvizinhas, para a passagem anual do compasso, pela Páscoa, para ir e vir do trabalho, para se deslocarem aos serviços religiosos da igreja paroquial, para se abastecerem de água num fontanário público, que fica abaixo, para lá da Rua …, para se servirem dum lavatório público, que fica naquele fontanário.
Uso e fruição directa e imediata do caminho que foi exercida livremente por toda a população, sem oposição de quem quer que fosse, no convencimento de cada um de que se servia dum caminho com destino público, entre as ruas … e …, a que serve de ligação.
Existindo, aliás, uma acção popular, a correr termos no 3º Juízo Cível do Tribunal de Gondomar, em que é pedido o reconhecimento da parcela de terreno como caminho público.
A ré reconstruiu um muro preexistente e limitou-se a deixar nele um espaço de passagem ou entrada para o seu prédio, entrada que sempre existiu e que, de qualquer forma, não deita sobre o prédio dos Autores e, assim, deve ser absolvida do pedido.
Reconvindo, continua:
Os autores mandaram construir um muro de blocos de cimento e colocaram um portão de ferro no topo sul do caminho que ocupam toda a entrada para o caminho e impede o livre trânsito através dele.
Obra ilícita porque viola os direitos da população e também os da ré reconvinte que por si e seus antecessores, desde há mais de 50 anos, passavam livremente pelo caminho e através dele acediam ao seu prédio rústico, o qual não tem outra saída para a via pública, por uma abertura existente no velho murete de vedação, em pedrinhas de xisto, que ladeava o caminho, por aí circulando a pé, sempre que quiseram e necessitaram, transportando materiais e, em tempos, as suas ovelhas, o que fizeram à vista de todos, sem oposição de ninguém, plenamente convencidos de exercerem um direito próprio, sem depender de autorização ou tolerância de quem quer que fosse.
Conclui pedindo a condenação dos Autores:
- a reconhecerem que entre os seus prédios e o prédio destes existe um caminho de livre acesso público, ligando a Rua … à Rua …;
- a absterem-se de impedir ou limitar a livre passagem da Ré por esse caminho;
- a levantarem o portão e destruírem o muro com o qual taparam o caminho, no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de sanção pecuniária compulsória de € 75,00 diários;
- a reconhecerem subsidiariamente o direito de servidão de livre acesso ao seu prédio rústico;
- ou ainda, a ser declarada constituída uma servidão legal de passagem sobre o prédio dos autores, a favor do prédio da ré.
Replicaram os autores impugnando os factos alegados pela ré e mantendo, no essencial, aqueles que foram por si alegados.
1.2. Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, sem reclamações foi proferido despacho que respondeu à matéria de facto e depois proferida sentença[2] que julgou:
- a acção improcedente e absolveu a ré do pedido;
- a reconvenção parcialmente procedente e condenou os Autores a reconhecer que entre o seu prédio e os da Ré existe um caminho de livre acesso público, ligando a Rua … à Rua …, absolvendo-os do demais pedido.
1.3. Os autores, inconformados, interpuseram recurso de apelação e, subordinadamente, o mesmo fez a ré.
Apelação que originou o Acórdão deste Tribunal da Relação de 1/6/2009[3], que deliberou:
Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação da Autora, mantendo a decisão recorrida na parte em que absolve a Ré do pedido, mas revogando a decisão na parte em que julga parcialmente procedente o pedido reconvencional, considerando-o agora totalmente improcedente;
Julgar improcedente o recurso subordinado:
1.4. Não se conformando, a ré pediu revista.
O Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 8/4/2010[4], encontrou nos factos provados, que indicou, uma intrínseca contradição, e, assim, determinou:
“Anula-se a decisão recorrida para que o processo volte ao tribunal recorrido e aí, se possível com os mesmos Juízes, possam ser resolvidas as contradições apontadas.”
1.5. No Acórdão desta Relação de 14/7/2010[5] deliberou-se:
“(…) em anular o julgamento realizado na 1ª instância devendo a repetição do julgamento abranger os quesitos relativamente aos quais foi referida contradição pelo STJ, sem prejuízo de o Tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão, nos termos do artº 712º, nº4 do CPC.
1.6. Por despacho[6], sem reclamações, foi proferida nova decisão quanto à matéria de facto quantos às respostas sobre a matéria dos quesitos 2º, 5º, 6º, 30º, 31º, 40º, 46º, 48º, 50º e 55º e em seguida proferida sentença[7], em cujo dispositivo se consignou:
- Julgo a presente acção totalmente improcedente, e, em consequência, absolvo a ré B… do pedido contra si formulado pelos autores C…, D… e E…;
- Julgo totalmente improcedente a reconvenção deduzida, absolvendo os reconvindos C…, D… e E… da totalidade dos pedidos reconvencionais formulados pela reconvinte B….
1.7. É desta sentença que a ré, uma vez mais irresignada, interpôs o presente recurso, exarando as seguintes conclusões que se transcrevem:
“1. Em duas acções distintas da primeira Instância, em que intervieram os ora Recorridos, foram proferidas sentenças por distintos Juízes, que apreenderam directa e imediatamente os impressionantes depoimentos das testemunhas, que presenciaram também a numerosa assistência presente nas audiências de discussão e julgamento, provinda exactamente … ou localidade do caminho público em causa, em que, não tendo ficado com dúvidas nenhumas sobre a existência duma área ou faixa de terreno que desde tempos imemoriais era usada como caminho de todos, área bem delimitada, inclusive por marcos entre os prédios confinantes, e não tendo também duvidado sobre o empenhado e relevante interesse colectivo das populações circunvizinhas na utilização da referida área do domínio público, que não admitiam (nem admitem) perder, decidiram no sentido de condenar os aqui Recorridos a reconhecerem que entre o seu prédio e os da Recorrente existe um caminho de livre acesso público, ligando a Rua … à Rua …, ou, por outras palavras, declarando que entre a Rua … e a Rua …, entre as habitações de D… e de B…, existe um caminho público, que aquele caminho público pertencente ao domínio público da freguesia …, concelho de Gondomar, que é ilegal, ilícita e ilegítima a apropriação e a ocupação do solo e domínio público que os Recorridos efectuaram com a construção do portão e do muro no identificado caminho.
2. No caso dos autos, a primeira decisão no sentido indicado na conclusão anterior, foi revogada em segunda Instância, mas o Supremo Tribunal de Justiça ordenou a repetição do julgamento, por haver contradições na decisão da matéria de facto, e, na sequência, o mesmo Juiz da primeira Instância proferiu nova decisão eliminando as contradições detectadas pelo STJ, todas no sentido de revigorar a certeza da existência duma parcela de terreno bem delimitada, distinta, autónoma e perfeitamente excluída quer do prédio dos AA., quer do prédio da R./Reconvinte, sendo tal área desde tempo imemoriais usada como caminho público.
3. Por ter transitado para outra Comarca, a sentença foi, depois, proferida, por outro Juiz, que surpreendentemente decidiu em sentido oposto ao da primeira sentença, o que, aparentemente, não se harmoniza com o entendimento que se poderá depreender da decisão do STJ que, na sua alta sabedoria e competência, teria decidido a questão em definitivo no caso de perfilhar a tese de que eram inócuas as contradições, isto é, que, em todo o caso, seria de julgar que passagem em causa continuaria a não ter a natureza de caminho público, mesmo que as contradições fossem decididas nesse claro sentido.
4. A não ser assim, poderia concluir-se que o STJ não respeitou o princípio da celeridade e economia processual, tendo praticado ou a mandado praticar actos inúteis.
5. Ao contrário do entendimento da sentença recorrida, há fundamentos de facto e de direito a) para concluir pela natureza pública do caminho em causa, ou (sem prescindir e pelo menos), b) para condenar os AA. a reconhecerem o direito de livre acesso ao prédio rústico da R. pelo mesmo sítio desse ancestral caminho, e, em todo o caso, c) para se absterem de impedir ou limitar o uso dessa passagem em causa pela Ré, removendo os obstáculos nela colocados, ou, por fim e no caso de improceder a) e b), d) para declarar-se a existência, pelo menos face aos AA., do direito de servidão de passagem pelo mesmo sítio que foi usado como ancestralmente como caminho de todos.
6. É incongruente e absurda a solução resultante da decisão que, embora não reconhecendo aos AA./Recorridos qualquer direito sobre a parcela de terreno em causa, também não os privou da posse que dela obtiveram por meios violentos e sem qualquer título que a justificasse, pelo que a decisão é iníqua e fez errada aplicação do direito à abundante matéria de facto demonstrada, revelando-se, em todo o caso, avessa à boa razão, justificando-se outra solução que, em conformidade com um dos celebres tria iuris praecepta, dê o seu a seu dono.
7. Não ficou minimamente demonstrado que a área de terreno em causa integre qualquer prédio particular e desde logo o dos AA., deixando, por isso, de fazer sentido falar-se em “atravessadouro”, já que este supõe a passagem por prédio de outrem.
8. Face à factualidade provada e ao direito aplicável, nada obsta à conclusão de que, em todo o caso, se trata de parcela do domínio público, pois que a afectação à utilidade pública da parcela em causa, desde tempos imemoriais, ficou cabalmente demonstrada e ficou assente que não é parte integrante de nenhum dos prédios confinantes.
9. No caso em apreço, face à matéria dada como provada, é certo e seguro que o caminho em causa (até à vedação pelos AA., em Março de 2003) sempre esteve no uso directo e imediato do público, sendo utilizado por todos os que lá quiseram e tiveram de passar, por múltiplas razões do seu agir quotidiano, sendo óbvia a relevância dos interesses colectivos em causa.
10. Não se descortina razão suficiente para que, face a todas as concretizações ou satisfação de indiscutíveis e relevantes interesses colectivos decorrentes dos factos provados, o Tribunal não conclua que tal passagem constitui um caminho público e, em qualquer caso, uma faixa de terreno integrada no domínio público.
11. De facto, encontram-se cabalmente demonstrados quer a afectação à utilidade pública, quer a satisfação de interesses colectivos relevantes, de grau elevado, não havendo fundamento algum para se colocar a questão como simples atravessadouro sujeito ao regime decorrente dos art. 1383 e 1384 do CC, pois que, quanto a esta questão, os AA. nem sequer lograram provar que o trilho do caminho em causa se estendia em área integrada no seu prédio, bem pelo contrário, e, por outro lado, não faz sentido qualificar de “atravessadouro” uma passagem que não se processa sobre o prédio de outrem, sendo que, no caso em apreço, ficou demonstrado que se trata de uma parcela autónoma em relação a qualquer dos prédios confinantes, incluindo os prédios das partes aqui em litigio.
12. Resulta dos autos que o que a causa de pedir ou o fundamento imediato do pedido da R./Reconvinte foi a colocação dum portão e a edificação dum muro pelos AA., que a impediram (a ela e a todos os outros que por lá se serviam) de circular livremente, como sucedia desde tempos imemoriais, por uma faixa de terreno que separa os prédios dos AA. e da R.
13. Por isso, a decisão judicial não poderá revestir-se de conteúdo que torne lícita a actuação dos AA. e permita a estes manterem lá o portão e o muro, ficando em definitivo a R. (e outros) sem poder satisfazer os seus interesses afectados.
14. Não subsistem dúvidas de que a área de terreno ou solo em causa constitui o trilho de um caminho público, uma vez que a sua utilização satisfazia interesses colectivos de relevância, o que sucedia desde há mais de 100 anos, tendo ficado demonstrado, além do mais, que tal caminho (até à vedação pelos AA., em Março de 2003) sempre esteve no uso directo e imediato do público, sendo utilizado por todos os que lá quiseram e tiveram de passar, por múltiplas razões do seu agir quotidiano, sendo óbvia a relevância dos interesses colectivos em causa.
15. São indiscutivelmente de enorme relevo para as populações as finalidades assentes como demonstradas e designadamente: a) encurtar a ligação entre duas ruas públicas para acesso a um fontanário, sem necessidade de percorrer a rua … e parte da Rua …, sendo que ainda há casas sem abastecimento de água e há quem continue a ir aos lavadouros públicos; b) uso por toda a população da localidade para ir à praia do Rio … e vir; c) para circular entre as habitações e propriedades rústicas circunvizinhas; d) para ir e vir do trabalho; e) para se deslocar aos serviços religiosos da igreja paroquial; f) para se servir do lavadouro público que fica no fontanário situado na Rua … …, tendo ficado também demonstrado que esse uso e fruição do caminho por toda a população se verificou desde tempos imemoriais de forma ininterrupta e havia o convencimento de cada um que o utilizava de que se estava a servir dum caminho com destino público exactamente como as referidas ruas … e do ….
16. Está, pois, suficientemente demonstrada matéria de facto para satisfazer a definição fixada no acórdão uniformizador de jurisprudência proferido pelo STJ, em 19/04/89, no sentido de que são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público, bem como se verifica a situação da posterior interpretação restritiva dessa doutrina, que passou a entender que era necessário que a utilização tivesse por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância.
17. Sem prescindir, mesmo que fosse de entender, o que de modo nenhum se concede, que não é de reconhecer, na presente acção, que a passagem tem a natureza de caminho público, face à impressiva matéria de facto dada como provada e tendo em conta a única razão que motivou a presente acção acima aludida (as obras realizadas pelos AA. Na parcela em causa e que, além do impedimento a todos, impedem o acesso da Ré ao seu prédio rústico), nada justificaria que não fosse atendido o pedido de condenação dos Réus a reconhecerem o direito de livre acesso ao prédio rústico da Ré pelo mesmo sítio desse ancestral caminho.
18. Em todo o caso, quer seja decidida condenação do reconhecimento da natureza de caminho público, quer a decisão (o que se equaciona aqui por mera hipótese de raciocínio) se restringisse à condenação dos AA. a reconhecerem o direito de livre acesso ao prédio rústico da Ré pelo mesmo sítio desse ancestral caminho, impõe-se, em qualquer dos casos, que os AA. sejam condenados a absterem-se de impedir ou limitar esse livre uso pela Ré e, por isso, a levantarem o portão e a destruírem o muro com que taparam o acesso em causa.
19. Reconhecendo a recorrente não haver fundamentos para o reconhecimento do direito de servidão através do prédio dos AA., face aos factos provados, justifica-se, porém, que sejam condenados os AA. a reconhecerem o direito de servidão, ainda que por parcela adjacente ao prédio deles e que não está integrada neste.
20. De facto e ao contrário do que ficou dito na sentença sob recurso o prédio rústico da Ré, não tem acesso à via pública, pois que não se pode dizer que um prédio rústico tem acesso à via pública por dentro duma habitação e, muito menos, defender-se tal tese, no caso sub júdice, em que ficou claramente demonstrado que esse prédio rústico sempre teve acesso à via pública através da parcela de terreno que se configurou como passagem ou caminho público.
21. Ora, consta da matéria dada como provada que esse prédio rústico é composto de terreno de pastagem e frutos e que a Ré a ele acedia através da referida passagem comum a todos, “sempre que quis e necessitou, a pé e fazendo transportar materiais, e, inclusive, conduzindo por lá, em tempos, as suas ovelhas”.
22. É claramente excessivo e até inexplicável defender-se que se possa aceder a essa área rústica por dentro da habitação “com materiais” (máquinas?, mato? estrumo?...) ou com ovelhas (e eventualmente outros animais)!...
23. Por fim, não há nenhuma razão para que, na presente acção, os AA. não sejam condenados a respeitar e a reconhecer à Ré o direito de servidão através da parcela em causa.
Nestes termos e nos mais de direito, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a sentença recorrida que julgue procedentes os pedidos da reconvenção na ordem e sentidos expostos, assim se fazendo, JUSTIÇA!”[8]
Contra-alegaram os autores pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Admitido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. Objecto do recurso.
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, como resulta do disposto nos artºs. 684º, nº3 e 690º, nº1, do Código de Processo Civil 685º-A, nº1, ambos do Código de Processo Civil (CPC).
Considerando as conclusões da apelante, importa decidir se:
- a faixa de terreno que separa os prédios da ré do prédio dos autores é um caminho público;
- tendo esta natureza, se a ré têm direito a exigir a remoção das obras que, efectuadas pelos autores, impedem a passagem.
3. Fundamentação.
3.1. Factos a considerar:
A decisão recorrida assentou nos seguintes factos que não vêm impugnados:
1- Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob a inscrição G-2, ap. 133/260598, a aquisição por doação de D… e E…, a favor da autora C…, casada na comunhão de adquiridos com F…, do prédio denominado “…”, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 00120 como prédio rústico de terreno a bravio, com 520 m2, e inscrito na matriz rústica sob o artigo 598º, sito no …, concelho de Gondomar, e, pelo av, 3, ap. 52/02032004, como urbano, por construção de casa de cave, rés-do-chão, andar e logradouro, com a área coberta de 64 m2, e descoberta de 456 m2, inscrito na matriz urbana sob o artigo 877º [ponto A) dos factos assentes].
2- Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, sob a inscrição F-2, ap. 133/260598, a aquisição do usufruto simultâneo e sucessivo, que se extinguirá no todo à morte do último que sobreviver, por reserva na doação referida em 1-, a favor dos autores D… e E…, sobre o prédio denominado “…”, referido em 1 - [ponto B) dos factos assentes].
3- O prédio referido em 1- foi adquirido pelos autores D… e E… a 12 de Dezembro de 1972, a G… e H…, conforme escritura de compra e venda lavrada a fls 77 do Livro A-472 do 4º Cartório Notarial do Porto [ponto C) dos factos assentes].
4- A 20 de Abril de 1998, a autora C… adquiriu, por doação dos autores D… e E…, o prédio referido em 1-, e estes mantiveram o usufruto simultâneo e vitalício até à morte do último que sobreviver, conforme escritura pública lavrada a fls 46 e ss do Livro 219 E do 3º Cartório Notarial do Porto [ponto D) dos factos assentes].
5- Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, sob a inscrição G-1, ap. 59/280197, a aquisição a favor da ré do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 00680, e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 87º, sito no …, concelho de Gondomar, por doação de I… e J… [ponto E) dos factos assentes].
6- O prédio urbano referido em 5- confronta:
a. a norte, com o prédio rústico referido em 7-;[9]
b. a nascente, com K…;
c. a sul com um caminho público, denominado rua … [ponto F) dos factos assentes, rectificado nos termos determinados a fls 375].
7- A ré é ainda proprietária de um prédio rústico, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 599º da freguesia …, composto de terreno de pastagem e frutos, conforme documento nº 6 junto a fls 32, que aqui se dá por reproduzido [ponto G) dos factos assentes]. 8- O prédio rústico referido em 7- confronta:
a. a sul, com o prédio urbano referido em 5-;
b. a nascente com L…;
c. a norte com M… [ponto H) dos factos assentes, rectificado nos termos determinados a fls 375].
9- O autor D… foi, desde 1954 até 12 de Dezembro de 1972, arrendatário do prédio denominado “…”, referido em 1- [ponto I) dos factos assentes].
10- Os habitantes da rua …, no …, utilizavam uma parcela de terreno para fazerem a ligação à rua …, encurtando o percurso de acesso a um fontanário que se situava na rua …, a cerca de 500 metros do prédio dos autores, sem necessitarem de percorrer a rua … e parte da rua …, parcela essa que era contígua, a nascente, aos prédios da ré referidos em 5- e 7- [ponto J) dos factos assentes].
11- A passagem referida em 10- era efectuada também através de uma parcela de terreno no prédio contíguo ao prédio referido em 1-, situada a norte deste e que confrontava com a rua …, prédio esse que pertencia a M…, sendo hoje dos respectivos herdeiros [ponto L) dos factos assentes].
12- Foram construídos dois novos fontanários no …, ambos na rua …, um no seu início, o outro no seu termo [ponto M) dos factos assentes].
13- Para além daqueles 3 fontanários, referidos em 10- e 12-, existem dois outros no …, a saber:
a. na rua …, que abastecia os habitantes do …, de parte da rua … e da rua …;
b. na rua …, que abastecia os habitantes de parte da rua …, da rua … e da rua … [ponto N) dos factos assentes].
14- A água de qualquer daqueles 5 fontanários referidos em 10-, 12- e 13-, incluindo o da rua …, foi declarada imprópria para consumo, de acordo com um aviso que, há cerca de 3 anos, neles foi colocado [ponto O) dos factos assentes].
15- Existe há pelo menos 15 anos rede pública de abastecimento de água na freguesia …, designadamente no … [ponto P) dos factos assentes].
16- A ré efectuou, nos meses de Janeiro e de Fevereiro de 2003, obras de beneficiação de um muro de vedação [ponto Q) dos factos assentes].
17- Nesse muro, e na realização das obras acima referidas, foi deixada uma abertura, na qual a ré instalou um portão [ponto R) dos factos assentes].
18- Os autores não autorizaram a realização daquela abertura no muro de vedação [ponto S) dos factos assentes].
19- A Câmara Municipal …, no âmbito do processo nº …../02, requerimento nº …../02, por despacho de 18 de Fevereiro de 2003, do Exmº. Sr. Vereador do Urbanismo, embargou a «obra que está a ser executada» na rua …, …, …, «pela Srª. Dª. B…», do que foi a autora C… notificada, conforme documento nº 7 junto a fls 34 dos autos [ponto T) dos factos assentes].
20- Encontra-se averbado na certidão da Conservatória do Registo Predial referida em 5-, na descrição do prédio aí referido, que a 13 de Março de 2003 foi embargada a obra, por despacho datado de 18 de Fevereiro de 2003 [ponto T-1) dos factos assentes].
21- A ré prosseguiu as referidas obras de construção, não se mostrando disposta a fechar tal abertura, apesar de contactada pelos autores para tanto [ponto U) dos factos assentes].
22- A ré tem acesso ao prédio referido em 5- pela rua … [ponto V) dos factos assentes].
23- Os autores, agindo todos de comum acordo, mandaram construir um muro de blocos de cimento e colocaram um portão de ferro na passagem referida em 10-, exactamente no topo sul dessa parcela de terreno, onde a mesma entronca com a rua … [ponto X) dos factos assentes, rectificado nos termos determinados a fls 374].
24- Esse muro e portão ocupam toda a entrada para esse caminho e impedem o livre acesso através dele [ponto Z) dos factos assentes].
25- Do «Roteiro Toponímico …», elaborado no ano de 1997 pela própria Junta de Freguesia …, e da «Planta Turística …, … e …», elaborada pela Câmara Municipal …, não consta a existência de qualquer caminho, atravessadouro ou servidão entre a rua … e a rua … (conforme documentos juntos a fls 81 e 82 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos) [ponto AA) dos factos assentes].
26- O prédio referido em 1- é hoje composto por uma habitação unifamiliar e por um logradouro [resposta ao ponto 1º da base instrutória – decisão de fls 621 e ss].
27- Aquele mesmo prédio tem hoje as seguintes confrontações:
a norte com M…e N…; a poente com O…; a nascente com a parcela de terreno referida em 10-; a sul com a rua … [resposta ao ponto 2º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059, com a rectificação de fls 1083].
28- Os prédios urbanos referidos em 5- e 7- confrontam a poente com a parcela de terreno referida em 10- [resposta aos pontos 3º e 4º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
29- Os autores D… e E…, primeiro enquanto arrendatários, depois como proprietários, nunca se opuseram, até há cerca de 30 anos a esta parte (até cerca de 1974) à utilização para passagem da parcela de terreno referida em 10-, pelas pessoas aí referidas [resposta ao ponto 5º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, com a alteração de fls 1059].
30- A mesma não oposição foi adoptada pelos Srs. G… e H…, referidos em 3-, e seus antecessores [resposta ao ponto 6º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, com a alteração de fls 1059].
31- O acesso ao Fontanário referido em 10- era (é) efectuado através de caminhos públicos que então existiam (como ainda hoje) no … – a rua …, a rua … e a rua … [resposta ao ponto 7º da base instrutória – decisão de fls 621 e ss].
32- O acesso aos novos fontanários referidos em 12- não é, não precisa de ser, nem nunca foi efectuado pelo terreno do prédio referido em 1- [resposta ao ponto 10º da base instrutória – decisão de fls 621 e ss].
33- O fontanário referido em 10-, desde a inauguração dos dois novos fontanários referidos em 12-, deixou de ser utilizado pelos habitantes da rua … [resposta ao ponto 11º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
34- Só os habitantes da rua … e da rua … continuam a utilizar o fontanário referido em 10- [resposta ao ponto 12º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
35- Os habitantes referidos em 34- e os do … não precisavam de passar pela parcela de terreno em causa para terem acesso ao fontanário da rua … ou a qualquer dos fontanários referidos em 13- [resposta aos pontos 13º e 14º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
36- Os fontanários referidos em 10-, 12- e 13-, pelos factos referidos em 14- e 15-, raramente são utilizados nos dias de hoje [resposta ao ponto 15º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
37- O muro de vedação referido em 16- é contíguo à parcela de terreno em causa nos autos [resposta ao ponto 30º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059].
38- A abertura referida em 17- não existia na parede originária que fazia a separação entre os prédios referidos em 5- e 7- e o terreno confinante[10], antes da realização das obras de beneficiação referidas em 16- [resposta ao ponto 31º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, rectificada a fls 1059].
39- Tal abertura deita directamente para a parcela de terreno em causa nestes autos, não existindo entre esta e aquela o intervalo de metro e meio [resposta ao ponto 32º da base instrutória -decisão de fls 621 e ss].
40- No prédio referido em 1-, que era rústico, os autores há anos construíram um palheiro que posteriormente licenciaram como palheiro [resposta ao ponto 35º da base instrutória - decisão de fls 621.e ss].
41- … Tendo recentemente andado a proceder a obras de ampliação desse palheiro sem licenciamento municipal [resposta ao ponto 36º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
42- As construções referidas em 40- e 41- são as únicas aí existentes, para além do muro e portão referidos em 23- e 24 - [resposta ao ponto 37º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss,].
43- A realização pelos autores das obras referidas em 23 e 24[11] deram origem a movimentações populares de protesto, que motivaram até um «abaixo assinado» e um plenário de cidadãos da iniciativa da Junta de Freguesia [resposta ao ponto 38º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
44- … Que culminou na condenação do comportamento dos autores e na firme reivindicação da abertura do caminho de passagem em causa [resposta ao ponto 39º da base instrutória – decisão de fls 621 e ss].
45- O prédio referido em 1- confronta e sempre confrontou pelo lado nascente com a passagem referida em 10- [resposta ao ponto 40º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059].
46- Os prédios referidos em 5- e 7- confrontam do lado poente com a passagem referida em 10- [resposta ao ponto 41º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
47- Na freguesia …, designadamente no …, apesar do facto referido em 15-, ainda há casas sem abastecimento municipal de água, e há quem continue a ir aos fontanários e lavadouros públicos [resposta ao ponto 42º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
48- Existe uma parcela de terreno que, desde tempos imemoriais, fazendo a ligação entre a rua … e a rua …, serviu livremente à circulação dos habitantes da freguesia … [resposta ao ponto 43º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
49- Esse caminho corresponde à passagem referida em 10- [resposta ao ponto 43º-Aº da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
50- Esse caminho e essa livre utilização do mesmo por todos verificaram-se desde há mais de 100 anos, de forma ininterrupta até ao ano de 2003 [resposta ao ponto 44º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
51- Esse caminho foi usado por toda a população da localidade, para além da finalidade referida em 10-, para:
a. circular por ali nas idas e vindas para a praia do Rio …;
b. circular por ali entre as habitações e propriedades rústicas circunvizinhas;
c. a passagem anual do compasso, pela Páscoa;
d. ir e vir do trabalho;
e. deslocar aos serviços religiosos da igreja paroquial;
f. se servir de um lavadouro público, que fica no fontanário referido em 10- [resposta ao ponto 45º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
52- Esse uso e fruição do caminho por toda a população foram exercidos livremente, sem oposição de quem quer que fosse, no convencimento de cada um de que se servia de um caminho com destino público, exactamente como as referidas ruas … e do …, a que aquele serve de ligação ou travessa [resposta ao ponto 46º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059].
53- Por algumas vezes foram executadas obras de limpeza nesse caminho pelos serviços da autarquia local [resposta ao ponto 47º da base instrutória - decisão desta Relação a fls 836].
54- Esse caminho, em sentido descendente a partir da rua …, desenha-se numa faixa de terreno que se interpõe entre o prédio referido em 1- e os prédios referidos em 5- e 7- e entre outros prédios que ficam mais abaixo [resposta ao ponto 48º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059].
55- No caso do prédio referido em 1-, havia mesmo 3 marcos constituídos por esteios em lousa, ligados por arames, a ladear esse caminho, estabelecendo inequivocamente a divisão entre o prédio referido em 1- e esse caminho [resposta ao ponto 50º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059]. 56- Dos esteios em lousa acima referidos resta apenas um, que consta da fotografia junta a fls 47 como documento nº 1 [resposta ao ponto 51º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
57- Os autores e os seus antecessores, desde tempos imemoriais, os mais distantes que são lembrados pela memória das pessoas mais idosas da localidade, nunca cultivaram fosse o que fosse nessa área usada como caminho de passagem pública [resposta ao ponto 53º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059] …
58- … Nunca tendo levantado o mínimo obstáculo ao livre uso do caminho por todos, deixando essa parcela de terreno abandonada [resposta ao ponto 55º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss, reproduzida a fls 1059].
59- O muro referido em 16-, antes das obras de beneficiação aí referidas, permitia facilmente o acesso livre para o outro lado em grande parte da sua extensão [resposta ao ponto 59º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
60- A ré, por si e pelos seus antecessores, desde há mais de 20, 40, 50 anos sempre se serviu do caminho de passagem referido em 48- a 58-:
a. passando livremente por esse caminho;
b. e fazendo também acesso através dele para o seu prédio referido em 7- e para as traseiras da sua habitação, entrando (naquele seu prédio) por uma abertura existente, desde que há memória, no velho murete de vedação em pedrinhas de xisto, que ali ladeava o caminho;
c. por aí circulando, sempre que quis e necessitou, a pé e fazendo transportar materiais, e, inclusive, conduzindo por lá, em tempos, as suas ovelhas [resposta ao ponto 60º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
61- A ré praticou tais actos à vista de toda a gente [resposta ao ponto 61º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss]
62- … Sem qualquer oposição fosse de quem fosse, até à intervenção dos autores [resposta ao ponto 62º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
63- … Convencida de exercer um direito próprio, sem depender de autorização ou tolerância de quem quer que fosse [resposta ao ponto 63º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
64- Existiu, desde tempos imemoriais até ao presente, uma livre passagem entre a habitação do prédio da ré e o palheiro referido em 40-, e separando os seus prédios, livre passagem sempre usada, nas condições acima referidas, também para aceder ao prédio da ré referido em 7- [resposta ao ponto 64º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
65- Entre o prédio da ré, referido em 7-, e a rua … (a via pública mais próxima) interpõe-se o prédio urbano referido em 5-, onde está implantada a habitação da ré, não havendo qualquer área descoberta a confrontar com a via pública que permita aceder ao prédio referido em 7- [resposta ao ponto 66º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
66- O presidente da Junta de Freguesia … declarou que a passagem não constituía um caminho público, não lhe sendo permitido fazer qualquer obra de conservação ou de beneficiação [resposta ao ponto 67º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
67- A Junta de Freguesia …, designadamente através dos seus sucessivos presidentes, nunca procedeu à sua reparação ou beneficiação [resposta ao ponto 68º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
68- A ré tem acesso ao prédio referido em 7- através do seu prédio referido em 5-, com o qual confronta [resposta ao ponto 72º da base instrutória - decisão de fls 621 e ss].
69- A ré efectuou obras de ampliação e remodelação dos seu prédio referido em 5-, o qual confronta, a sul, com a rua …, que, originariamente, correspondia à área descrita na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o nº 680 [resposta ao ponto 74º da base instrutória - decisão desta Relação a fls 839].
70- O prédio urbano referido em 5- tinha originariamente as seguintes áreas: 80 m2 de área coberta e 40 m2 de área descoberta [resposta ao ponto 75º da base instrutória - decisão desta Relação a fls 839].
71- A ré requereu ao Conservador do Registo Predial de Gondomar a rectificação das áreas que constam do registo do prédio urbano referido em 5-, inscrito na matriz sob o artigo 87º, da freguesia …, fazendo constar a área coberta de 85 m2 e a área descoberta de 417 m2 [resposta ao ponto 76º da base instrutória - decisão desta Relação a fls 836].
3.2. Alteração da resposta ao ponto 37 da base instrutória (42 dos factos provados).
Não obstante os esforços desenvolvidos para expurgar a matéria de facto de contradições que esta apresentava, ainda lhe notamos uma outra que importará corrigir antes de prosseguir na análise das questões de direito colocadas pela apelante.
Perguntou-se no ponto 37º da base instrutória:
“As construções referidas nos nºs. 35º e 36º são as únicas aí existentes?”[12]
Respondeu-se: “Provado que as construções referidas nos quesitos 36º e 37º são as únicas aí existentes, para além do muro e portão referidos em X) e Z) da matéria de facto assente”.[13]
As construções referidas nos nºs. 35 e 36º, são as agora consignadas sob os nºs 40 e 41 dos factos provados, ou seja, a construção pelos autores de um palheiro que recentemente ampliaram e o muro e portão referidos em X) e Z), hoje referidas sob os nºs 23 e 24, são o muro que os autores mandaram construir de blocos de cimento e o portão de ferro que colocaram na passagem que ocupam toda a entrada para esse caminho exactamente no topo sul da parcela de terreno que os habitantes da rua …, no …, utilizavam para fazerem a ligação à rua …, encurtando o percurso de acesso a um fontanário que se situava na rua …, a cerca de 500 metros do prédio dos autores, sem necessitarem de percorrer a rua … e parte da rua …, parcela essa que era contígua, a nascente, aos prédios da ré.
Ora, ao considerar-se provado que os autores fizerem todas estas obras no seu prédio (é o entendimento que resulta da expressão aí existentes) significou-se que o também o portão e o muro, referidos em X) e Z) – 23º, 24º - se situam no prédio dos autores, o que está em contradição com a alínea X) dos factos assentes quando aí se consigna que o muro foi construído e portão colocado na passagem da rua …, passagem esta que se situa a nascente do prédio dos autores (resposta aos quesitos 2º e 40º - 27 e 45 dos factos provados) ou com a resposta ao quesito 48º (54 dos factos provados) quando consigna que o caminho, em sentido descendente a partir da rua …, desenha-se numa faixa de terreno que se interpõe entre o prédio dos autores e os prédios dos réus.
Se a parcela de terreno, também designada por caminho ou por passagem, se interpõe entre os prédios dos autores e ré e se situa a nascente dos prédio daqueles é porque não faz parte dele e se não faz parte do prédio dos autores o muro e o portão não podem ser obras existentes neste e hão-de ser obras existentes na parcela, caminho ou passagem.
A base instrutória não é um modelo de uma adequada base de trabalho, nela se havendo incluído factos sem qualquer interesse para as várias soluções plausíveis da questão de direito, como é exemplo este quesito 37º, antes da resposta que lhe foi dada após julgamento (onde se perguntava sobre obras num palheiro e se estão, ou não, licenciadas, factos que não têm a mínima conexão, mesmo instrumental, com o objecto do litígio), resposta que impõe agora correcção por apresentar, com outras, as faladas contradições.
Com este desiderato e porque os elementos fornecidos pelo processo, que impondo solução diversa são insusceptíveis destruição por quaisquer outras provas, (todas as provas produzidas se encontram documentadas nos autos, designadamente a prova testemunhal que se mostra gravada e a inspecção judicial[14]), permitem superar a apontada contradição, uma vez mais, ouviram-se as gravações e avaliada a prova nestas documentada, bem como a demais prova produzida designadamente a documental, de nenhum contributo, aliás, para a demonstração da matéria em análise, a conclusão que se extraí é que obras levadas a cabo pelos autores, de construção de um muro e colocação de um portão, mencionadas sob as alíneas X) e Z) dos factos assentes (agora enunciadas nos pontos 23 e 24 dos factos provados) não foram realizadas no seu prédio, mas sim numa parcela de terreno situada a nascente deste que se interpõe entre o prédio dos autores e o prédio dos réus[15].
E, por ser assim, a resposta encontrada para o quesito 27º, deverá ser alterada para provado, eliminando-se a parte explicativa da resposta e reconduzindo-se esta ao âmbito da pergunta inicial que continha, ou seja, provado que as construções referidas nos nºs. 35º e 36º são as únicas aí existentes. Inserindo a resposta nas referências numerais impostas pelo alinhamento dos factos considerados provados pela sentença, altera-se a matéria de facto constante no nº 42 dos factos provados, por forma a constar: “As construções referidas em 40- e 41- são as únicas aí existentes, onde agora consta: “As construções referidas em 40- e 41- são as únicas aí existentes, para além do muro e portão referidos em 23- e 24.”
Aliás, a idêntico resultado se haveria de chegar por um outro caminho.
Como corolário do princípio do dispositivo, a construção da base factual do litigio, quanto aos factos essenciais à procedência das pretensões, incumbe às partes (artº 264º, nº1, do CPC) e não se olvidando que o juiz pode hoje no âmbito do princípio de cooperação com as partes convidar estas a esclarecer a matéria de facto (artº 266º, nº2) e a suprir insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto (508º, nº3) tal não significa que o juiz possa, substituindo-se às partes, tomar em consideração na sentença factos essenciais que aquelas não alegaram ou que não constituam complemento ou concretização de outros oportunamente alegados, resultem da instrução e julgamento da causa, hajam sido objecto de indicação do seu aproveitamento pela parte interessada e à outra parte haja sido concedido a faculdade de os contraditar, como decorre da leitura conjugada do artº 264º, nº3 e 664º, ambos do CPC.
Saber se a construção do muro ou do portão foi levada a cabo no prédio dos autores ou numa parcela de terreno que constitui uma passagem pública é, na economia dos autos, um facto essencial à procedência da pretensão formulada pela ré que quer ver o muro destruído e o portão retirado e isto porque tal pretensão cairá pela base na consideração que as obras foram implantadas no prédio dos autores; assim, a considerar-se que estas obras, em conjunto com a construção e ampliação do palheiro, são as únicas existentes no prédio dos autores - factos que, com este nexo de exclusividade ou configuração, nenhuma das partes alegou - como factos essenciais, complementares ou concretizantes de outros oportunamente alegados, que resultaram da instrução e julgamento da causa, a parte interessada, no caso os autores, deveria ter manifestado interesse no seu aproveitamento e o juiz facultado à ré o exercício do princípio do contraditório, procedimentos que não resultam documentados nos autos, designadamente das actas de audiência de discussão e julgamento, razão pela qual a nota explicativa da resposta ao quesito 37º que, em rigor, não o é, uma vez que não se destina a explicar a resposta (a construção do muro e do portão nada esclarecem quanto às obras do palheiro ou ao seu licenciamento), mas sim a incluir nesta matéria não alegada, não poderia ser considerada na sentença, por inobservância dos apontados procedimentos e, com tal, determinaria a mesma solução ablativa da resposta ao ponto 37º da base instrutória (nº 42 dos factos provados) a que, pela análise da prova produzida, se chegou.
Termos em que se altera a matéria de facto constante do nº 42 dos factos provados a qual passará a ter a seguinte redacção:
“As construções referidas em 40- e 41- são as únicas aí existentes.”
3.3. O direito.
O litigio que continua em aberto entre as partes tem, no recurso, uma configuração diferente daquela que inicialmente lhe coube; iniciou-se com a alegada violação pela ré do direito de propriedade dos autores e encontra-se hoje reconduzido à alegada violação de direitos da ré pelos autores. E isto porque, os autores vieram a juízo pedir a condenação da ré a fechar uma abertura num muro de divisão entre o seu prédio e os prédios desta, por não observar a distância de um metro e meio entre os prédios, pretensão que a sentença recorrida lhes negou com o argumento que “os autores não lograram demonstrar qualquer elemento de facto que permita concluir pela aquisição do direito de propriedade sobre a parcela de terreno identificada nos pontos 10-, 48- a 50- e 54- a 56- da matéria de facto provada”, ou seja, não lograram provar que o prédio para o qual deita a construção (abertura do muro) lhes pertence, decisão com a qual, não recorrendo, se conformaram; e é a ré que reitera agora, em recurso, a pretensão reconvencional formulada, ou seja, a destruição do muro e a retirada do portão colocado pelos autores numa passagem que constitui, argumenta, o único acesso ao seu prédio rústico, pretensão que também viu naufragar na decisão recorrida e isto porque esta não logrou encontrar na simples circulação de pessoas a satisfação de interesses colectivos relevantes para caracterização da natureza pública do caminho, nem a existência de uma servidão de passagem, postulados pela pretensão reconvencional.
Em suma, a solução encontrada pela decisão recorrida traduz-se no seguinte: entre o prédio dos autores e os prédios da ré existe uma parcela de terreno que é uma res nullius, não é dos autores porque estes não demonstram, a qualquer título, a sua aquisição, não é da ré, porque esta nem equaciona tal possibilidade e não é coisa pública porque não satisfaz interesses colectivos relevantes; temos então uma parcela de terreno sem dono conhecido e, como tal, por de coisa imóvel se tratar (parte delimitada do solo – artº 204º, nº2, do CC) sempre haveria de considerar-se património do Estado (artº 1345º, do CC), pois como ensina Mota Pinto «a propriedade dos imóveis é uma propriedade que existe sempre, não há “res nullius” imóveis»[16] o que evidenciando uma fragilidade conceptual na decisão recorrida já indicia que a mesma, salvo melhor entendimento, impõe alguma correcção.
3.3.1. A natureza pública do caminho.
No dizer do Assento de 19/4/1989, publicado no DR, I Série, de 2/6/1989, hoje com valor de Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, já por diversas vezes referido nos autos, “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público.”
Assento que visou ultrapassar divergências quanto aos critérios de aferição da natureza pública ou particular de um determinado caminho, essencialmente reunidas em torno de duas teses: uma que atendia ao critério da construção e manutenção do caminho - seriam públicos os caminhos construídos e mantidos pelo Estado ou por uma autarquia local[17] - outra que atendia ao critério do uso - seriam públicos os caminhos que estão no uso público, que são utilizados por toda a gente, não importando saber que os construiu ou mantém[18].
Posteriormente o Supremo Tribunal de Justiça, pronunciando-se sobre a mesma questão, veio a consagrar uma interpretação restritiva do Assento, exigindo a afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância, para que um caminho de uso imemorial se possa considerar integrado no domínio público[19] como, aliás, já se escreveu nos autos.[20]
Interpretação restritiva destinada a resolver uma preocupação já consignada numa das declarações de voto do Assento, a manutenção como caminhos públicos de inúmeros atravessadouros, com manifesto desrespeito do preceituado no artigo 1383º, do Código Civil que, por razões ponderosas e conhecidas, acabou com aquela forma arcaica e economicamente injustificável de limitação do direito de propriedade. Ou seja, tendo o Código Civil vigente abolido os atravessadouros, por mais antigos que sejam, desde que não se mostrem estabelecidos em proveito de prédios determinados (artº 1383º CC), reconhecendo apenas os admitidos em legislação especial e os atravessadouros com posse imemorial, que se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas (artº 1384º, do CC), o lato reconhecimento como públicos dos caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público, que o Assento consagrou, permitiria conservar os atravessadouros que a lei visou abolir, agora requalificados como caminhos públicos e a inflexão interpretativa do Supremo Tribunal mais não representa que a introdução, no reconhecimento da dominialidade pública dos caminhos, de critérios de interesse publico que já haviam justificado a manutenção de alguns atravessadouros – os que se dirigiam a ponte ou fonte de manifesta utilidade. Nesta restrita interpretação do Assento serão púbicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público e tenham por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância, numa clara aproximação ao reconhecimento legal dos atravessadouros que não foram abolidos quando imemorial a sua posse e se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, manifestamente interesses colectivos relevantes.
Não será, assim, descabido afirmar que a causa próxima desta interpretação restritiva do Assento ancora-se na preocupação, ou também nela, de encontrar o justo equilíbrio entre os direitos dos particulares e o interesse das populações, sacrificando-se aquele quando este atingir um grau de relevância que o justifique, a determinar caso a caso.
Ora, a defesa deste equilíbrio é totalmente desnecessária no caso dos autos e isto pela simples razão que a parcela de terreno que constitui o caminho, cuja natureza pública a ré reclama, não integra o prédio dos autores, é-lhe contíguo a nascente.
Inexiste, assim, qualquer razão para se avançar com uma interpretação restritiva do Assento por não implicar o reconhecimento da natureza pública do caminho a compressão de qualquer direito ou interesse particular que se imponha equacionar; nestas circunstâncias, justifica-se a concepção de dominialidade pública dos caminhos decorrente da inicial acepção do Assento e na consideração desta, nenhuma dificuldade suscita a qualificação da parcela de terreno que se interpõe entre o prédio dos autores e os prédios da ré, fazendo a ligação entre a Rua … e a Rua …, na localidade …, como um caminho público e isto porque se demonstra que toda a população da localidade, desde há mais de 100 anos, de forma ininterrupta e até ao ano de 2003 por ela circulava livremente para ir e vir do trabalho e para se servir de um lavadouro público, que fica no fontanário que se situava na Rua …, entre outras razões[21], ou seja, é um caminho que, desde tempos imemoriais, está no uso directo e imediato do público e, como tal, um caminho público.
3.3.2. As obras levados a cabo pelos autores no caminho.
“O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas” – artº 1305º, do CC.
Por assim ser, ninguém poderá razoavelmente duvidar que o proprietário tem o direito de entrar no seu prédio seja para o usar, seja para o fruir, seja, enfim, para dele dispor como lhe aprouver e tanto assim é que a lei, no caso de prédios rústicos que não têm comunicação com a via publica, reconhece o direito de passagem pelos prédios vizinhos (artº 1550º, do CC) e se não o reconheceu para os prédios urbanos foi porque no sistema que concebeu era desnecessário, as portas dos prédios que deitem directamente sobre o prédio vizinho têm que respeitar o intervalo de metro e meio (artº 1360º, nº1, do CC), isto é, têm espaço para a entrada.
O gozo, fruição e disposição de um prédio supõem que o proprietário possa entrar no mesmo e se a entrada foi obstruída por acto de terceiro, ao seu direito a entrar, na propriedade que é sua, há-de corresponder uma acção destinada a fazê-lo reconhecer em juízo (artº 2º, nº2, do CPC); permitindo a lei, aliás, em certos casos, a defesa da propriedade com recurso à acção directa (artº 1314º, do CC).
Posto isto, demonstrou-se nos autos que os autores mandaram construir um muro de blocos de cimento e colocaram um portão no topo sul da parcela de terreno (23) os quais ocupam toda a entrada para esse caminho e impedem o livre acesso através dele (24), que a ré acedia ao seu prédio rústico através desse caminho, a pé e fazendo transportar materiais e, em tempos, as suas ovelhas (60) e isto não obstante a ré ter acesso ao seu prédio rústico através da área coberta do seu prédio urbano (65 e 68).
Assim, e embora não se corrobore a glosa da ré, à decisão recorrida, quando afirma que é claramente excessivo e até inexplicável defender-se que se possa aceder a essa área rústica por dentro da habitação “com materiais” (máquinas?, mato? estrumo?...) ou com ovelhas (e eventualmente outros animais)” – nem o caminho público, tal como a ré o configura (melhor teria sido indicar as suas dimensões) é susceptível de ser percorrido por máquinas (a sua serventia, limita-a a ré à passagem de pessoas e animais), nem a decisão recorrida a impede de aceder à área rústica (se é uma passagem há-de ter, em princípio, uma entrada e uma saída, caso contrário seria um beco e se só uma delas se demonstra obstruída pelas obras há-de poder entrar e sair pela outra) reconhece-se que as obras levadas a cabo pelos autores limitam o acesso da ré ao seu prédio e, como tal, violando o seu direito de propriedade não se deverão manter.
Justifica-se, assim, reconhecendo a razão da ré, a alteração, nesta justa medida, da bem fundamentada decisão recorrida.
3.3.3. Sanção pecuniária compulsória.
“1. Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientificas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
2. A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade…
3. O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado” – cfr. artº 829º-A, nºs 1 a 3, do Cód. Civil.
Impondo-se aos autores uma obrigação de carácter pessoal, com um conteúdo positivo e atento o requerimento da ré, mostram-se reunidos os pressupostos para fixar uma sanção pecuniária compulsória.
Sanção cujo montante é razoável fixar no valor peticionado, € 75,00 por cada dia de atraso em levantar o portão e destruir muro com os Autores taparam a entrada do topo sul do caminho, decorridos que sejam trinta dias (cuja razoabilidade cremos superar a que decorria dos dez dias indicados pela ré) a contar do trânsito em julgado deste acórdão.
Sumário:
I – Na interpretação restritiva do Assento de 19/4/1989, publicado no DR, I Série, de 2/6/1989, hoje com valor de acórdão de uniformização de jurisprudência, serão púbicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público e tenham por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância.
II – Se o reconhecimento da dominialidade pública de um caminho não envolve a compressão de um qualquer direito particular, não se justifica esta restrita interpretação do Assento.
4. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na procedência do recurso:
a) Em condenar os Autores:
- A reconhecerem que entre o seu prédio e os prédios da Ré existe um caminho de livre acesso público, ligando a Rua … e a Rua ….
- A levantarem o portão e a destruir o muro com que taparam a entrada do topo sul do referido caminho, no prazo máximo de trinta dias.
- No pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de € 75,00, por cada dia de atraso em levantar o portão e/ou destruir muro com que taparam a entrada do caminho.
b) Confirma-se, no mais, a decisão recorrida, excepto no que vai decidido quanto a custas.
Custas em ambas as instâncias a cargo dos Autores/apelados.
Porto, 19/12/12
Francisco José Rodrigues de Matos
Maria João Fontinha Areias Cardoso
Maria de Jesus Pereira
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[1] Porque iniciado antes de 1/1/2008, aplica-se ao presente processo o regime de recursos prévio à reforma introduzida pelo Dec-Lei nº 303/2007, de 24/8 (v. os respectivos artigos 9º, alínea a), 11º, nº1 e 12º, nº1). Pela mesma razão, qualquer disposição do Código de Processo Civil citada neste Acórdão, cujo texto tenha sido alterado pelo referido D.L., referir-se-á à versão anterior a este.
[2] Cfr. fls. 628 a 642.
[3] Cfr. fls. 813 a 851.
[4] Cfr. fls. 960 a 987.
[5] Cfr. fls. 1011 a 1041.
[6] Cfr. fls. 1059 a 1062.
[7] Cfr. fls. 1090 a 1118.
[8]Transcrição de fls. 1146 a 1153.
[9] Corrigiu-se aqui a referência “6-” para “7-”, por se tratar de lapso material, atento o teor da al. F) dos factos considerados assentes na fase da condensação, após rectificada pelo despacho de fls. 375.
[10] Por de mero lapso material se tratar – cfr. despacho de fls. 1059 – corrige-se a expressão “referidos em 1-, 5- e 7-” para “referidos em 5- e 7- e o terreno confinante”.
[11] Por de mero lapso material se tratar, cfr. despacho de fls. 621 a 624, corrige-se a referência “40- e 41-“ para “23 e 24”.
[12] Cfr. despacho de fls. 188 a 202.
[13] Cfr. despacho de fls. 621 a 624.
[14] Cfr., quanto a esta, fls. 615 e 616.
[15] Cfr. designadamente os depoimentos das testemunhas P…, Q… e S….
[16] Direitos Reais, 1972, pág. 242.
[17] Cfr. Ac. STJ de 21/10/1955, BMJ, 151-433.
[18] Cfr. Ac.STJ de 18/11/1941, RLJ, 2714, pág. 380 e segs.
[19] Cfr. Ac. do STJ de 28-05-2009 (proc. 08B2450) e respectivas referências jurisprudenciais, disponível em www.dgsi.pt.
[20] Cfr. Acórdão desta Relação de fls. 813 a 851; a propósito, pode ainda consultar-se, entre outros, o Ac. do STJ de 02-03-2011 (272/04.1TBCNF.P1), disponíveis em www.dgsi.pt.
[21] Cfr. nºs. 10, 11 e 48 a 52 dos factos provados.