Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1556/09.8TBAMT-W.P1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
PARECER
FUNDAMENTAÇÃO
II - Este dever de fundamentação do parecer do administrador da insolvência justifica-se por ser relevante à decisão a proferir no incidente, sendo certo que ela é essencial para que os insolventes possam dele defender-se (ou os credores atacá-lo, se nisso tiverem interesse).
III - Para se apreciar da falta de fundamentação do parecer não interessa averiguar da sua procedência e justeza; interessa tão só apurar se ele expõe os elementos necessários e relevantes para a tramitação do processo e posterior decisão do incidente.
Relator: João Ramos Lopes
Adjuntos: Desembargadora Maria de Jesus Pereira
Desembargador Henrique Araújo.
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.Apelantes: B… e C….
Tribunal Judicial de Amarante – 3º Juízo.
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Por decisão sumária de 11/10/2011, proferida nos termos do art. 700º, c) e 705º do C.P.C., foi decidido julgar improcedente a apelação interposta pelos apelantes quanto ao despacho que apreciou e considerou improcedente questões prévias suscitadas por eles quanto ao parecer e proposta de qualificação da insolvência apresentados pela Sr.ª Administradora da Insolvência (questões que se reconduziam quer à invocação da inadmissibilidade do referido parecer, por caducidade, uma vez que não foi apresentado no prazo estabelecido no art. 188º, nº 2 do C.I.R.E., quer à arguição da falta de fundamentação do dito parecer).Notificados de tal decisão sumária, reagiram os apelantes, suscitando a intervenção da conferência, a fim de que sobre a matéria apreciada recaia acórdão, mantendo os argumentos expendidos na apelação deduzida ao despacho recorrido.
Mostra-se cumprido o contraditório.
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Porque não cumpre apreciar quaisquer outras questões que não as já apreciadas na decisão sumária de fls. 157 a 169, e sendo certo que no requerimento em que suscitam a conferência os impetrantes renovam os argumentos aduzidos na apelação, vamos limitar-nos a reafirmar e a reproduzir, em conferência e por acórdão, aquela decisão (acrescentando tão só àquela decisão sumária singular a autoridade advinda da colegialidade).Realce-se que não reapreciaremos a questão da recorribilidade da decisão, questão que foi suscitada nas contra-alegações apresentadas pela massa insolvente e que foi já conhecida e decidida naquela decisão sumária.
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Termos relevantes do processoPor apenso ao processo em que foram declarados insolventes os aqui apelantes, foi em 18/11/2010 apresentado pela nomeada administradora da insolvência parecer e proposta de qualificação da insolvência, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 185º e seguintes do C.I.R.E., no qual logo começa por referir encontrar-se indiciado que os insolventes, em momentos anteriores à declaração da sua insolvência e já após a verificação dos factores índice de tal insolvência decorrentes da contracção de mútuos bancários destinados à solvência de sociedades comerciais por si participadas, praticaram actos que elenca (constituição de hipotecas e de hipoteca com fiança incidentes em imóveis que identifica, venda de imóveis e móveis sujeitos a registo, cedência de capital social detido por eles, insolventes, em sociedades comerciais), argumentando subsistirem indícios de ocultação deliberada de património, de que os bens foram utilizados em proveito de terceiros, de que não cumpriram adequadamente o dever de colaboração aludido na alínea i) do nº 2 do art. 186º do C.I.R.E., pois lhe ocultaram as vultuosas transmissões e constituições de ónus que exanguiram ou oneraram o seu património, além de que se não apresentaram à insolvência. Conclui o seu parecer no sentido de declaração da insolvência culposa relativamente a ambos os insolventes.
Notificados nos termos do art. 188º, nº 5 do C.I.R.E. de tal parecer, vieram os insolventes deduzir oposição, alegando, no que à economia da presente decisão importa, e a título de questões prévias:
- que a sentença que declarou a insolvência foi proferida em 29/01/2010, sendo nela agendada a realização da assembleia de credores para o dia 3/05/2010, data em que essa assembleia ocorreu e na qual se apreciou o relatório e deliberou a liquidação, razão pela qual o parecer emitido pela Sr.ª Administradora da Insolvência, apresentado para lá do prazo de 15 dias depois de tal assembleia, não pode ser admitido, em face de caducidade;
- que o aludido parecer não se mostra fundamentado nos termos legais, tendo-se limitado a Sr.ª Administradora a enumerar contratos celebrados entre os insolventes e terceiros, que não documentou, pelo que nunca poderá provar o que alega de forma conclusiva e superficial, razão pela qual – falta de fundamentação – não pode o mesmo produzir efeito.
Apreciando tais questões prévias suscitadas pelos insolventes relativamente ao parecer apresentado pela Sr.ª. Administradora da Insolvência, a Sr.ª. Juiz do tribunal a quo proferiu o seguinte despacho:
‘Como será bem de ver, o parecer de qualificação não «caduca» pelo facto de só tardiamente ter sido apresentado, uma vez que o prazo do art. 188º, nº 2 é meramente ordenador e a esta matéria de insolvência estão subjacentes interesses de ordem pública.
Por outro lado, o parecer está profusamente fundamentado com os factos/indícios alegados e com a normação pertinente.
Assim, nada obsta a uma decisão de mérito neste âmbito’.
Irresignados com tal decisão, apelam os insolventes pretendendo a sua substituição por outra que reconheça (i) a caducidade do prazo de que dispõe o administrador de insolvência no âmbito de aplicação do nº 2 do art. 188º do C.I.R.E. e (ii) a violação do dever de fundamentação e documentação (no referido relatório) exigido pelo art. 188º, nº 2 do C.I.R.E..
Terminam as suas alegações com as seguintes conclusões:
1– O prazo de que dispõe o administrador de insolvência no âmbito de aplicação do nº2, do art. 188º do CIRE é um prazo de caducidade.
2– Estando o Administrador de Insolvência vinculado ao dever de emitir o parecer com formulação de uma proposta para a qualificação da insolvência, no prazo de 15 dias subsequentes ao prazo fixado no nº1, do art. 188º do CIRE;
3– Na verdade, tal prazo reveste a natureza de prazo cominatório, peremptório, conclusivo ou resolutivo uma vez que a lei, através do nº 2 do art. 188º do CIRE fixa o período dentro do qual o Administrador de Insolvência tem que emitir o parecer com formulação de uma proposta para a qualificação da insolvência, sob a cominação de não o fazendo ser considerado Administrador relapso no cumprimento das suas obrigações, estando sujeito às sanções previstas nos arts. 52º e segs. do CIRE;
4- Assim, tendo a Assembleia de Credores ocorrido em 03/05/2010, e a Sra. Administradora de Insolvência apresentado em 18/11/2010 o seu parecer de qualificação da Insolvência, isto é, volvidos mais de 5 meses do prazo que lhe é estabelecido por lei, ocorreu a caducidade do prazo de que dispunha para apresentação daquele parecer.
5– No que concerne ao dever de fundamentação e documentação do parecer de qualificação da insolvência, resulta da interpretação do disposto no nº2, do art. 188º do CIRE, que o parecer do Administrador deve conter todas as circunstâncias que possam ser relevantes para efeitos da qualificação da insolvência, a saber: as pessoas afectadas, a culpabilidade das pessoas que devem ser afectadas pela qualificação, os danos e os prejuízos causados e a relação causal entre as condutas praticadas e a situação de insolvência;
6– Ora, no parecer sub judice, a Sra. Administradora de Insolvência limita-se a fazer a enumeração dos contratos celebrados entre os apelantes e terceiros, sem, contudo, concretizar a culpa, os danos e prejuízos causados, pelo não estabelecimento de relação causal entre as condutas praticadas e a situação de insolvência;
7– Bem como não explicita quais os bens de que os apelantes dispuseram em proveito próprio ou de terceiros, quais os terceiros, de que forma e como ….;
8– Também, no que concerne ao alegado incumprimento do dever de colaboração, não são dados a conhecer os factos e argumentos em que alicerçou a Sra. Administradora de Insolvência tal conclusão;
9– Encontrando-se, assim, incumprida a exigência legal de fundamentação e documentação do parecer apresentado pela Sra. Administradora de Insolvência quantos aos factos relevantes para a qualificação da insolvência, uma vez que no parecer emitido se limita a fazer o elenco dos contratos celebrados sem a competente articulação entre esses contratos e o fundamento das suas conclusões.
10– Pelo que, ao decidir como decidiu, a Mmª Juiz ‘a quo’ violou por erro de interpretação e aplicação o disposto nos arts. 298º, nº2 e 333º CC e 188, nº 2 do CIRE.
Contra-alegou a massa insolvente (representada pela administradora da insolvência nomeada), defendendo (além da intempestividade do recurso – questão já apreciada na referida decisão sumária) a improcedência do recurso, concluindo:
I- O prazo definido no art.º 188.º n.º 2 do CIRE, é um prazo meramente ordenador, correspondendo a uma obrigação da Administradora da Insolvência;
II- Ou seja, apenas um ‘direito’ poderia caducar – ou prescrever -, sendo certo que a determinação de apresentação de um parecer de qualificação da insolvência pela Administradora da Insolvência, não é manifestamente o exercício de um direito, mas sim a concretização de uma obrigação/dever adveniente do exercício das suas funções.
III- Deste modo, tal prazo, por meramente ordenador, não está sujeito a caducidade ou prescrição.
IV- Já quanto à alegada falta de fundamentação do parecer emanado pela Administradora da Insolvência, verifica-se que o mesmo enumerou a celebração de contratos entre os opoentes e terceiros.
V- Ora, a enumeração dos contratos consubstanciadores de actos prejudiciais à massa insolvente e susceptíveis de configurar dolo, culpa grave e má-fé dos requeridos/insolvente é fundamentação pertinente para o parecer apresentado;
VI- O que, concatenado com as presunções estabelecidas nos nº 2 e 3 do artº 186º do CIRE, a invocação de indícios de que tais actos são prejudiciais à Massa Insolvente e aos credores dos insolventes, que resultam num prejuízo efectivo para os mesmos e que foram celebrados de má-fé e com dolo por parte dos insolvente com vista à delapidação/ocultação/oneração do seu património determina a inequívoca, clara e essencial fundamentação do parecer.
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Objecto do recursoAs questões suscitadas pelos apelantes consistem em apreciar:
a- se o decurso do prazo estabelecido no art. 188º, nº 2 do C.I.R.E. impede (designadamente por caducidade) o administrador de apresentar o parecer aí aludido;
b- se o parecer apresentado nos autos cumpriu, ou não, o dever de fundamentação e documentação prescrito no art. 188º, nº 2 do C.I.R.E..
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FUNDAMENTAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
A matéria a considerar resulta exposta no relatório da presente decisão.
Fundamentação de direito
Como acima se deixou expresso, porque se tem por adequada, suficiente e inteiramente convincente a fundamentação aduzida na decisão sumária proferida em 11/10/2011, limitar-nos-emos a reafirmá-la e reproduzi-la, em conferência e por acórdão.
A primeira questão suscitada pelos apelantes respeita ao prazo estabelecido no nº 2 do art. 188º do C.I.R.E. para que o administrador da insolvência apresente o seu parecer – rectius, às consequências advindas da sua apresentação depois de decorrido ou esgotado tal prazo.
Como é evidente, não estamos perante qualquer prazo de caducidade ou de prescrição, pois que uma e outra respeitam à extinção de direitos quando estes não são exercidos durante certo tempo – segundo um critério tradicional, clássico, a prescrição (extintiva, claro está) respeita aos direitos subjectivos propriamente ditos, enquanto a caducidade visa os direitos potestativos, sendo certo que a nossa lei optou por um critério formal, afirmando no art. 282º, nº 2 do C.C. que quando um direito deva ser exercido durante um certo prazo se aplicam as regras da caducidade, salvo se a lei se referir expressamente à prescrição.
A diversidade dos regimes de um e outro instituto – ambos reflexo do decurso do tempo nas relações jurídicas – revelam os diferentes fundamentos que lhes subjazem: enquanto a prescrição (e embora lhe não sejam estranhas razões de justiça) é um instituto endereçado fundamentalmente à realização de objectivos de conveniência ou oportunidade, arrancando da ponderação de uma inércia negligente do titular do direito em exercê-lo, que faz presumir uma renúncia ou, pelo menos o torna indigno da tutela do direito, a caducidade assenta no aspecto objectivo da certeza e segurança do direito[1].
Importante é, todavia, realçar e sublinhar que estes institutos respeitam a relações jurídicas do mais diverso tipo (direitos e obrigações), e não já a direitos ou deveres de índole estritamente processual (estabelecidas na relação processual existente entre o tribunal e as partes).
No caso que nos ocupa valem as regras processuais e no âmbito destas, o decurso do prazo (peremptório) estabelecido na lei para a prática de certo acto extingue o direito de o praticar (art. 145º, nº 3 do C.P.C.) – preclude-se a possibilidade da prática do acto.
Tal preclusão está ligada aos ónus e não já sequer aos simples deveres jurídicos – tratam-se de conceitos jurídicos distintos, pois enquanto o ónus (uma ‘peça curiosíssima da joalharia conceitual jurídica que abunda desde há muito na vitrine do processo’[2]) se traduz na imposição jurídica de uma pessoa proceder de certo modo para conseguir ou manter uma certa vantagem própria ou, pelo menos, evitar uma desvantagem ou a perda de um direito (o ónus de contestar, o ónus de impugnar, o ónus de provar, etc.), o dever jurídico consiste na necessidade imposta pelo direito objectivo de serem observados determinados comportamentos com vista a salvaguardar interesses alheios, exigindo-se o seu acatamento ou cumprimento em ordem a respeitar direito subjectivo alheio (o dever de cumprir pontualmente a prestação, nos termos dos art. 762º e 768º do C.C., o dever processual de agir de boa fé, nos termos do 266º-A do C.P.C., o dever processual de cooperação, nos termos do 266º do C.P.C., etc.).
Assim, nunca poderia ocorrer, em casos como o dos autos, a impossibilidade da Sr.ª. administradora da insolvência apresentar o relatório por caducidade (ou prescrição), por decorrido o prazo assinalado na lei para a sua apresentação, pois que ao caso não são aplicáveis os institutos da extinção dos direitos ou obrigações reguladas no direito civil – aplicam-se ao caso as regras processuais pertinentes (o administrador da insolvência não apresenta o relatório no exercício de qualquer direito ou obrigação, advinda de qualquer relação obrigacional, antes o faz no cumprimento de um dever funcional, que exerce no âmbito do processo da insolvência funções próprias do seu estatuto – o administrador da insolvência é ‘uma figura nuclear no instituto, essencial à marcha do processo, a quem são cometidas, entre muitas outras de carácter predominantemente preparatório ou instrumental, as tarefas relativas à liquidação do património do devedor’[3]).
Por outro lado, a preclusão do direito de praticar o acto acarretada pelo decurso do prazo estabelecida no nosso ordenamento processual civil (art. 145º, nº 3 do C.P.C.) aplica-se a quem é parte no processo – e não a quem nele intervém enquanto entidade coadjuvante da aplicação da justiça.
Tais entidades (como é o caso do administrador da insolvência) praticam actos no processo não para exercitarem qualquer direito próprio ou sequer no cumprimento de qualquer ónus ou dever jurídico, mas antes porque sobre elas impende um dever funcional.
A sanção para a prática do acto fora do prazo não consistirá nunca, pois, na preclusão da possibilidade de praticar o acto em causa, mas antes em sanções de ordem disciplinar (veja-se, no que concerne ao administrador da insolvência, a possibilidade de destituição, plasmada no art. 56º do C.I.R.E., em caso de existência de justa causa para tanto).
Daí que se tenha de considerar que o parecer do administrador da insolvência (tal qual como o parecer do Ministério Público) constitui, como resulta do disposto no art. 188º, nº 4 e 5 do C.I.R.E., elemento relevante na decisão do incidente de qualificação da insolvência – e nas sua própria tramitação –, pelo que não pode o administrador deixar de observar a obrigação que lhe compete sem incorrer em clara violação dos seus deveres funcionais – e assim, caberá ao juiz providenciar para que, mesmo tardio, o parecer seja emitido e junto aos autos[4].
Improcede, assim, o primeiro argumento da apelação, já que o decurso do prazo estabelecido no art. 188º, nº 2 do C.I.R.E. não faz extinguir, seja por caducidade, seja por prescrição, seja por preclusão processual, a possibilidade de o parecer aí referido ser junto aos autos pelo administrador da insolvência[5].
Também o segundo argumento recursório é improcedente.
Prescreve o art. 188º, nº 2 do C.I.R.E. dever o administrador da insolvência apresentar parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes para a apreciação da qualificação da insolvência, o qual deve terminar pela formulação de uma proposta, identificando, se for o caso, as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação da insolvência como culposa.
Deve assim o administrador da insolvência ‘explanar as razões que o levam a sustentar a qualificação da insolvência como culposa ou fortuita’, sendo que a extensão de tal dever varia em função de ter havido ou não alegações, pois na primeira hipótese ‘ele tem de atender aos factos nelas invocados e de se pronunciar sobre a sua relevância para o efeito da qualificação da insolvência’, podendo, eventualmente, atender a outros factos a que tenha acesso e que devam ser valorados para o efeito, enquanto na segunda hipótese, será ele a ter de invocar e apreciar os factos de que tenha conhecimento no exercício das suas funções’, devendo por fim, em qualquer caso, e na medida em que a fundamentação o exija, apresentar os documentos que sustentem o seu parecer.
Este dever de fundamentação do parecer do administrador da insolvência justifica-se por ser relevante à decisão a proferir no incidente, sendo certo que ela é essencial para que os insolventes possam dele defender-se (ou os credores atacá-lo, se nisso tiverem interesse).
Interessa todavia notar que para se apreciar da falta de fundamentação do parecer não interessa averiguar da sua procedência e justeza; interessa tão só apurar se ele expõe os elementos necessários e relevantes para a tramitação do processo e posterior decisão do incidente.
Por outro lado, sempre importará sublinhar e realçar que a falta de fundamentação do parecer (ou a falta de junção de documentação necessária à comprovação dos factos nele invocados) nunca será motivo para a sua rejeição, acarretando tão só e apenas um convite para a sua correcção ou complemento (se perante a falta de apresentação do parecer o juiz deve providenciar pela sua apresentação, mesmo tardia, então perante a sua falta de fundamentação deverá o juiz providenciar pelo suprimento desta, determinado que o administrador o corrija ou complete), do mesmo modo que a falta de junção de documentação sempre poderá ser suprida pela sua junção posterior (designadamente no âmbito das diligências instrutórias a que se refere o art. 137º, ex vi art. 188º, nº 7 do C.I.R.E.).
Todavia, no caso dos autos não se verifica a apontada falta de fundamentação – sendo certo que só relevaria, neste particular, a falta de fundamentação que impedisse aos insolventes, aos credores e ao tribunal apreender as razões que fundamentam a conclusão manifestada pelo administrador quanto à qualificação da insolvência, e não já qualquer improcedência da justificação.
A Sr.ª administradora da insolvência elencou inúmeros actos praticados pelos insolventes após a verificação da situação de insolvência através dos quais estes alienaram e ou oneraram património, dos quais resultam, no seu parecer, indícios de que eles ocultaram, deliberadamente, património e ainda de que o património dos insolventes foi utilizado em proveito de terceiros, além de referir não terem os insolventes cumprido adequadamente o dever de cooperação para consigo (administradora da insolvência), já que lhe ocultaram os negócios que elencou.
Tanto basta para demonstrar que o parecer cumpre o dever de fundamentação prescrito no art. 188º, nº 2 do C.I.R.E., estando nele expostas as razões pelas quais a Sr.ª administradora da insolvência entende dever qualificar-se a insolvência como culposa e correr o incidente contra ambos os insolventes.
Na verdade, a exposição dos factos e fundamentos está feita de modo a que os insolventes possam exercer, também de forma fundada, o seu direito de defesa – não só estão expostos os factos que a Sr.ª administradora tem por pertinentes e relevantes, como é também feita a sua valorização (em vista de os enquadrar nos números 2 e 3 do art. 186º do C.I.R.E.), como é formulada uma proposta – a qualificação da insolvência como culposa, devendo o incidente correr contra ambos os insolventes. Coisa diversa, mas que não concerne já ao dever de fundamentação, é a procedência da exposição – tal respeita já ao estrito mérito da causa, a ser apreciado na decisão que julgue o incidente da qualificação da insolvência.
No que respeita à documentação – e sendo certo que ela poderá estar já junta aos autos nos seus diversos apensos, como aliás se refere nas contra-alegações – sempre se terá de considerar que a falta de elementos probatórios pode vir a ser colmatada no âmbito das diligências instrutórias a que haja lugar.
Tanto basta para demonstrar a improcedência do segundo (e último) argumento dos apelantes.
Atentos todos estes considerandos, conclui-se pela improcedência da apelação, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
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DECISÃO
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Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, em consequência, em confirmar a decisão recorrida.DECISÃO
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Custas pela massa insolvente.
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Porto, 6/12/2011João Manuel Araújo Ramos Lopes
Maria de Jesus Pereira
Henrique Luís de Brito Araújo
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[1] Cfr., p. ex., Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição actualizada, pp. 370 a 374.
[2] A. Varela, R.L.J., ano 126º, p. 14 (1).
[3] Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, 2009, p. 190 (nota 7).
[4] Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, p. 618 (nota 9).
[5] Neste sentido, também os Acórdãos desta Relação de 17/11/2008 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Sousa Lameira) e de 29/10/2009 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Filipe Caroço), ambos no sítio www.dgsi.pt/jtrp, citados nas contra-alegações.