Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0511850 |  |
CRIME CONTINUADO
II - No crime de abuso de confiança fiscal continuado, a quantia relevante para a determinação do tipo previsto no art. 24º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras corresponde ao valor da apropriação mais elevada e não ao produto da soma de todas elas.
No -º Juízo Criminal da comarca de V. N. de Famalicão, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido acórdão em que, além do mais, se condenou os arguidos B..... e C..... na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos artºs 6º, 7º, nº 3, 7º-A, nº 1, 24º, nºs 1 e 5, e 27º-B do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15/1, na redacção dada pelo DL nº 140/95, de 14/6, bem como a pagarem, solidariamente com “D....., SA” e E....., a título de indemnização, ao Centro Regional de Segurança Social do Norte a quantia de 241 413,00 €, sendo a responsabilidade do C..... limitada a 137 364,30 € e a do B..... a 139 847,97 €, ficando a execução da pena suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagarem, nesse período, a indemnização em que foram condenados.
Dessa sentença interpuseram recurso os referidos arguidos, sustentando, em síntese, na sua motivação:
O B.....:
- A pena aplicável é a prevista no artº 24º, nº 1, do RJIFNA, e não a do nº 5.
- Prevendo-se aí, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, deve dar-se preferência à segunda, nos termos do artº 70º do CP, por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O C.....:
- O tribunal recorrido errou ao dar como provado que o arguido
- dava instruções quanto ao processamento das remunerações dos trabalhadores da “D....., SA”;
- deu instruções para não pagar à segurança social;
- integrou no património da “D....., SA” as quantias não pagas à segurança social.
- Verifica-se, pois, o vício da insuficiência da matéria de facto provada previsto no artº 410º, nº 2, alínea a), do CPP.
- As quantias não pagas à segurança social nunca existiram nos cofres da “D....., SA”, sendo a dedução constante das folhas de salário meramente contabilística.
- Por isso não houve apropriação.
- Há contradição insanável entre os factos provados e não provados.
- Deve, em consequência, o recorrente ser absolvido.
Os recursos foram admitidos.
O Mº Pº na 1ª instância respondeu a ambos os recursos, defendendo o parcial provimento do primeiro e a rejeição do segundo, ainda que devendo aproveitar ao arguido C..... o recurso do B..... na parte em que pede a redução da pena aplicada.
Nesta instância, o senhor procurador-geral adjunto disse concordar com tal resposta.
Procedeu-se à realização da audiência.
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1 – A arguida D....., S.A., com sede e instalações fabris no Lugar de....., freguesia de....., nesta comarca, contribuinte nº 01010 da Segurança Social Portuguesa, iniciou a sua actividade em Maio de 1967.
2 – Nos anos de 1995 a 1999 dedicou-se à indústria de borracha, tendo ao seu serviço cerca de 90 trabalhadores.
3 – Aos arguidos E....., C....., B..... e F....., na qualidade de membros do Conselho de Administração da D....., S.A., competia-lhes dar instruções quanto ao processamento das remunerações pagas aos trabalhadores da empresa, deduzindo as contribuições para a Segurança Social legalmente devidas, bem como quanto ao pagamento dos impostos e outras contribuições.
4 – Funções que o arguido E..... exerceu desde 1992 a Agosto de 1999 (e em diante), o arguido C..... desde 12 de Julho de 1995 a Janeiro de 1998, e o arguido B..... desde 1 de Setembro de 1997 até Agosto de 1999 (e em diante), tendo o arguido F..... figurado como membro do conselho de administração desde 1 de Outubro de 1994 até 13 de Fevereiro de 1996.
5 – Os arguidos E....., C..... e B....., na qualidade de membros do conselho de administração nos respectivos períodos referidos em 4, e entre os meses de Junho de 1995 e Junho de 1999, no exercício das referidas funções, em conformidade com o disposto nos artigos 3º, 4º e 5º, nºs 2 e 3, do Decreto-Lei nº 103/80, de 09/05, no artigo 24º de Lei nº 28/84, de 14/08, e no artigo 18º do Decreto-Lei nº 140-D/86, de 14/06, e com observância da taxa de 11% aplicável, deram instruções para que fossem deduzidas e retidas na fonte as contribuições para a Segurança Social descontadas nos salários pagos aos trabalhadores da D....., S.A., relativas aos seguintes meses e nos seguintes montantes:
- Junho de 1995 – 1 287 786$00;
- Julho de 1995 – 2 540 311$00;
- Agosto de 1995 – 1 278 084$00;
- Setembro de 1995 – 1 248 143$00;
- Outubro de 1995 – 1 325 698$00;
- Março de 1996 – 1 383 897$00;
-Abril de 1996 – 1 372 149$00;
- Janeiro de 1997 – 1 168 780$00;
- Fevereiro de 1997 – 1 244 026$00;
- Março de 1997 – 1 264 799$00;
- Abril de 1997 – 1 212 583$00;
- Maio de 1997 – 1 186 420$00;
- Junho de 1997 – 1 181 868$00;
- Julho de 1997 – 2 667 263$00;
- Setembro de 1997 – 1 150 019$00;
- Outubro de 1997 – 1 314 657$00;
- Novembro de 1997 – 1 164 624$00;
- Dezembro de 1997 – 2 309 728$00;
- Janeiro de 1998 – 1 238 742$00;
- Fevereiro de 1998 – 1 164 978$00;
- Março de 1998 – 1 205 903$00;
- Abril de 1998 – 1 075 953$00;
- Maio de 1998 – 1 160 954$00;
- Junho de 1998 – 1 114 626$00;
- Julho de 1998 – 2 177 861$00;
- Agosto de 1998 – 1 086 342$00;
- Setembro de 1998 – 1 100 337$00;
- Outubro de 1998 – 1 058 097$00;
- Novembro de 1998 – 1 059 873$00;
- Dezembro de 1998 – 2 130 124$00;
- Janeiro de 1999 – 1 030 468$00;
- Fevereiro de 1999 – 1 055 757$00;
- Março de 1999 – 1 040 896$00;
- Abril de 1999 – 1 127 823$00;
- Maio de 1999 – 1 094 800$00; e
- Junho de 1999 – 1 174 640$00.
6 – Não obstante saberem que a D....., S.A., dispunha de meios financeiros para pagar a fornecedores e outros credores, ainda que não a todos, e que estavam legalmente obrigados a entregar no Centro Regional de Segurança Social as contribuições deduzidas e retidas, referidas em 5.
7 – os arguidos E....., C....., e B..... não o fizeram até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições respeitavam, nem regularizaram a situação nos noventa dias seguintes ou posteriormente.
8 – E apropriaram-se daqueles montantes, no total de 48 398 973$00, que também integraram no património da D....., S.A., como se fossem desta sociedade, bem sabendo que tal dinheiro pertencia aos Cofres do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e que apenas o tinham retido na fonte para ser entregue ao credor tributário.
9 – Actuaram os arguidos E....., C..... e B..... em conjugação de esforços e comunhão de intentos, segundo planos engendrados para empobrecer o património da Segurança Social e enriquecer o da D....., S.A..
10 – Planos que executaram de livre vontade e conscientes de que tal procedimento, além de censurável, era legalmente punível.
11 – O arguido F..... é um cidadão íntegro e um profissional conceituado, tendo sido cooptado para o conselho de administração em substituição de outrem e para tratar de assuntos jurídicos, como cobrança de dívidas e acompanhamento do processo de recuperação da empresa.
12 - O arguido F..... nunca exerceu efectivamente actividade de administração, nem na definição de política salarial, nem no pelouro do pessoal.
13 – A administração da sociedade arguida encetou contactos com o Gabinete do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais no sentido de regularizar os débitos para com o Sector Público Estatal.
14 – Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais.
15 – O arguido E..... é divorciado e encontra-se desempregado, vivendo em casa de um irmão e com a ajuda de familiares.
16 – O arguido C..... Trabalha na empresa G....., como director geral, auferindo 3 150 euros por mês.
17 – O arguido B..... está separado e encontra-se desempregado, auferindo um subsídio de 1 090 euros.
18 – O arguido F..... é casado, tem dois filhos menores e trabalha como advogado, actividade que lhe proporciona rendimentos de, em média, 1 500 a 2 000 euros por mês.
E foi dado como não provado que (transcrição):
- o arguido C..... exerceu efectivamente as funções de administrador da sociedade até Agosto de 1999;
- também na qualidade de administradores, os arguidos, nos meses de Junho de 1995 a Maio de 1998, omitiram valores de salários pagos, que a serem declarados seriam considerados base de incidência da contribuições a pagar no valor global de 6 846 553$00, através da aplicação da uma taxa social única sobre as remunerações reais de 34,75% para os trabalhadores por conta de outrem;
- considerando esse valor, o demandante C.R.S.S. tem a haver dos arguidos (para além da quantia de 48 398 973$00), um total de 55 245 526$00;
- as retenções das contribuições devidas à segurança social ocorreram num período de estabilidade e vitalidade financeira, com razoável volume de negócios;
- o arguido F..... interveio em planos ou teve efectivo conhecimento da apropriação dos montantes devidos à Segurança Social.
Fundamentação:
Recurso do arguido C.....:
Este recorrente impugna a decisão proferida sobre matéria de facto.
Mas, diz o artº 412º do CPP:
1 – (...).
2 – (...).
3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
5 – (...).
Ainda que de forma pouco clara, o recorrente identificou os pontos de facto que considera erradamente julgados. Percebe-se que do que discorda é de que se tenha considerado provado que
- lhe competia dar instruções sobre o processamento das remunerações dos trabalhadores da “D....., SA”;
- deu instruções para não pagar à segurança social;
- integrou no património da “D....., SA” as quantias não pagas à segurança social.
Mas, não especificou, por referência aos suportes técnicos, as provas que imporiam decisão diversa da recorrida. Alude aos depoimentos de determinadas pessoas ouvidas na audiência, mas, tanto na motivação como nas conclusões, não os localiza nas gravações, como teria de fazer, em obediência ao nº 4 do artº 412º. Esta simples circunstância, só por si, já impõe que a Relação, por não saber quais as provas em que o recorrente baseia a sua pretensão de modificação da decisão de facto, não possa conhecer amplamente nessa matéria. Não há aqui lugar a qualquer convite de aperfeiçoamento, que, por o defeito ser da própria motivação, equivaleria, como decidiu o acórdão do TC de 10/03/2004, publicado no DR II série de 17/04/2004, «à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no direito ao recurso».
De qualquer modo, nunca a Relação poderia conhecer em matéria de facto com a amplitude do artº 412º, na medida em que, por razões imputáveis ao recorrente – falta de pagamento do preparo respectivo –, não há transcrição da prova, tendo já sido decidido, com trânsito em julgado, não haver lugar a essa transcrição.
Sendo assim, e porque se está fora da situação prevista no artº 431º, alínea a), a decisão proferida sobre matéria de facto só pode ser sindicada no âmbito do artº 410º, nºs 2 e 3.
E o recorrente fala nos vícios das alíneas a), b) e c) – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova.
O primeiro destes vícios estaria em o tribunal recorrido ter considerado provados os factos impugnados pelo recorrente, sem que se tivesse produzido prova suficiente. Mas, o vício da insuficiência da matéria de facto não tem nada a ver com a insuficiência da prova para dar como provado determinado facto. Só ocorre quando o tribunal, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante para a adequada decisão de direito. O recorrente confunde insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova. Se se consideram provados factos sobre os quais não se fez prova, o que há é um errado julgamento da matéria de facto.
E um errado julgamento da matéria de facto, como se viu, só pode aqui ser conhecido se configurar o vício do erro notório na apreciação da prova, que o recorrente também invoca. Mas, este vício consiste em chegar em matéria de facto a uma conclusão que, da simples análise do texto da decisão recorrida, logo se vê que não pode ser, por contender com as regras da experiência comum. E não é isso que o recorrente alega, pois apela a elementos alheios ao texto do acórdão recorrido, como são as declarações de pessoas ouvidas na audiência.
Para alegar a contradição insanável da fundamentação, o recorrente escreveu o seguinte na sua motivação: «Há, assim, (...) contradição insanável entre os factos provados e os não provados, pois considera-se provada a apropriação e integração das quantias não entregues à segurança social e, no entanto, não logrou concretamente provar se as mesmas foram utilizadas em outros pagamentos e quais ou se simplesmente foram incorporadas no capital daquela e, por outro lado, considera-se demonstrado que naquele período a “D....., SA” atravessou graves dificuldades, tendo inclusivamente aderido ao Plano Mateus e requerido a recuperação, adoptando a medida de reestruturação financeira, não se tendo apurado que ainda naquele período a “D....., SA” dispunha de estabilidade e vitalidade financeira».
O recorrente não chega a explicar onde está a contradição, e a Relação não a vê.
De qualquer modo, perante o que o recorrente escreveu, sempre se dirá que não há qualquer contradição em considerar-se provado que uma pessoa se apropriou de determinadas quantias, sem que se tenha apurado o destino que lhes foi dado. Isso é por demais evidente.
E não se vê em que é que o facto de a “D....., SA” atravessar na altura dos factos graves dificuldades financeiras contraria a afirmação de apropriação daquelas quantias, nem a circunstância de não se ter apurado que no mesmo período a empresa dispunha de estabilidade e vitalidade financeira. E aquelas alegadas graves dificuldades financeiras nem sequer se provaram.
É, assim, manifesto que não procedem as críticas feitas pelo recorrente à decisão proferida sobre matéria de facto. E não se verificam outros vícios que sejam de conhecimento oficioso.
Em consequência, tem-se essa decisão como definitivamente assente.
Como era pela via da sua alteração que o recorrente pretendia ser absolvido, o recurso é manifestamente improcedente, o que leva à sua rejeição, nos termos do artº 420º, nº 1, do CPP.
Recurso do arguido B.....:
Este recurso é restrito à matéria de direito.
O recorrente diz em primeiro lugar que a pena deve ser encontrada dentro da moldura do nº 1 e não dentro da do nº 5 do artº 24º do RJIFNA, por força do artº 79º do CP, na medida em que foi decidido estar-se perante um crime continuado, sendo inferior ao valor exigido por aquele nº 5 o montante mais elevado das prestações não entregues.
Na verdade, apesar de a pronúncia imputar ao recorrente 22 crimes com punição prevista no nº 1 do referido artº 24º, o acórdão recorrido decidiu que as 22 apropriações em que participou integram um crime continuado.
Essa decisão não está em causa.
Mas, o acórdão recorrido integrou a conduta do recorrente no nº 5 desse artº 24º.
Ora, como dispõe o artº 79º do CP, “o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”. A conduta mais grave da continuação, no que se respeita ao recorrente, cuja responsabilidade se iniciou apenas em 01/09/1997, é integrada pela não entrega à segurança social e apropriação da prestação referente ao mês de Dezembro de 1997, no valor de 2 309 728$00. E a pena do nº 5 do artº 24º do RJIFNA – prisão de 1 a 5 anos – só é aplicável a apropriações de valor superior a 5 000 000$00.
Neste ponto, tem, pois, o recorrente razão. A pena há-de ser encontrada dentro da moldura penal prevista no nº 1 desse preceito, que é “pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido”.
E, perante esta moldura penal, o recorrente pretende que se opte pela pena de multa, invocando o artº 70º do CP.
Diz este preceito: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. As finalidades da punição são, nos termos do artº 40º, nº 1, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
São, pois, considerações preventivas, de prevenção geral e prevenção especial, que decidem sobre a escolha da espécie da pena.
Não tendo o recorrente antecedentes criminais e não exercendo já funções de gerência na “D....., SA”, nem em qualquer outra sociedade, não são significativas as exigências de prevenção especial.
Mas, há notórias e prementes necessidades de prevenção geral, dada a frequência com que o tipo de crime em causa vem sendo cometido, o que é revelador da pouca seriedade com que é encarada a norma incriminadora, havendo que dar um sinal à comunidade do valor do interesse protegido – as importâncias deduzidas nas remunerações dos trabalhadores pelas entidades empregadoras, a título de contribuições para a segurança social, realizam uma componente importante do direito que todos têm à segurança social, direito esse consagrado no artº 63º da CRP –, fazendo-lhe ver as vantagens do cumprimento da lei e as desvantagens da sua violação. Por tudo isto e porque se está perante uma violação grave da proibição, atento o valor muito elevado do total das apropriações da responsabilidade do recorrente, a aplicação no caso da pena de multa frustraria as expectativas comunitárias, pondo em causa a confiança colectiva na validade da norma violada.
Havendo, assim, exigências de prevenção geral a oporem-se à opção pela pena de multa, a pena aplicável terá de ser de prisão.
Ainda que o não faça directamente, o recorrente, ao pretender que a pena seja encontrada dentro da moldura do nº 1 do artº 24º do RJIFNA e não do nº 5, põe em discussão a medida da pena, pois enquanto no nº 5 se prevê pena de prisão de 1 a 5 anos, a pena de prisão prevista no nº 1 é de 1 mês a 3 anos. O recorrente está de acordo com os critérios seguidos pelo tribunal recorrido na determinação concreta da pena, mas, pondo em causa a moldura penal de que se partiu, acaba por pôr em discussão a medida concreta da pena.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele, como diz o artº 71º do CP, que enumera exemplificativamente algumas dessas circunstâncias, havendo ainda a ter em atenção que, de acordo com o artº 40º, nº 2, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
No caso, o dolo é o normal neste tipo de crime, e é elevado o grau de ilicitude do facto, dado o grande número de repetições da conduta criminosa e o valor muito elevado do total das apropriações.
Por outro lado, são enormes as exigências de prevenção geral, pelas razões já referidas.
A favor do recorrente há a ausência de antecedentes criminais, o que se repercute favoravelmente em sede de prevenção especial.
Da ponderação destes dados – culpa mediana, grandes exigências de prevenção geral e necessidades de prevenção especial sem significado – a pena que se acha adequada é a de 10 meses de prisão.
Não está em causa a suspensão da execução da pena nem a condição a que ficou subordinada.
Aproveitamento do recurso anterior ao arguido C.....:
Fundando-se na alegação de que a pena deve ser encontrada dentro de uma moldura penal mais favorável que aquela de que se partiu na decisão recorrida, o recurso do arguido B....., no que se refere à medida da pena, aproveita, nos termos do artº 402º, nº 2, alínea a), do CPP, ao arguido C......
A pena aplicável ao crime por este cometido é, assim, também de 1 mês a 3 anos de prisão.
As circunstâncias de que depende a fixação da medida da pena são idênticas além e aqui – o mesmo dolo, a ausência de antecedentes criminais e valor total das apropriações equivalente.
Assim, também aqui a pena deve fixar-se em 10 meses de prisão.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em
- rejeitar, por manifesta improcedência o recurso do arguido C.....;
- conceder parcial provimento ao recurso do arguido B....., alterando o acórdão recorrido do seguinte modo: o crime cometido por este arguido é o de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos artºs 27º-B e 24º, nº 1, do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15/1, e a pena é fixada em 10 (dez) meses de prisão, mantendo-se a suspensão da sua execução, o respectivo período e a condição a que ficou subordinada;
- no aproveitamento do recurso anterior, alterar o acórdão recorrido no que diz respeito ao arguido C..... do seguinte modo: o crime por ele cometido é o de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos citados artºs 27º-B e 24º, nº 1, e a pena é fixada em 10 (dez) meses de prisão, mantendo-se a suspensão da sua execução, o respectivo período e a condição a que ficou subordinada.
O arguido C..... vai condenado a pagar 4 UCs, ao abrigo do artº 420º, nº 4, do CPP.
O arguido B..... vai condenado a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 2 UCs.
*
Porto, 25 de Maio de 2005Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Fernando Manuel Monterroso Gomes
José Manuel Baião Papão