Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CULPA
PRESUNÇÃO
II - O nº 3 do art. 186º do CIRE estabelece apenas presunções iuris tantum de culpa grave, que podem ser elididas por prova em contrário.
III - A não observância do prazo fixado no art. 188º nº 3 do CIRE não implica qualquer “prescrição” da qualificação da insolvência dolosa.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1- No Tribunal da Comarca de Santa Maria da Feira, por apenso aos autos de insolvência em que foi declarada insolvente “B………., Lda.” e no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, veio o Administrador da Insolvência apresentar parecer propondo que a insolvência fosse qualificada como fortuita, entendendo não dispor de elementos indiciários, concretos e suficientes, que permitam proceder à qualificação da insolvência como culposa.
2- O Ministério Público veio propor que a insolvência fosse qualificada como culposa, devendo ser afectados por tal qualificação os sucessivos gerentes da sociedade insolvente, C………., D………. e E………. .
3- Notificados a Insolvente e os gerentes C………., D………. e E………., os mesmos deduziram oposição, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 85 a 94 e 112 a 122, concluindo pela qualificação da insolvência como fortuita.
4- Em face da oposição deduzida, foi cumprido o preceituado pelo n.º 6 do art.° 188.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, tendo respondido o Ministério Público, sustentando a falta de legitimidade da sociedade insolvente para se opor à qualificação da insolvência como culposa, assim requerendo fosse tal oposição dada sem efeito, o que foi indeferido por despacho de fls. 128 a 130.
Termina pela procedência da oposição e pela improcedência do pedido de insolvência.
5- O processo prosseguiu termos elaborando-se despacho saneador, tendo sido dispensada a selecção da matéria de facto.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento com observância de todos os formalismos legais, não se tendo procedido à inquirição de testemunhas, porquanto as únicas que foram arroladas (pelos Opoentes) não comparecerem à audiência, conforme melhor se encontra explanado na acta de fls. 144 a 147.
Posteriormente foi proferida sentença (fls. 149 a 160) que decido:
- qualificar como culposa a insolvência de “B………., Lda.”;
- declarar afectados pela qualificação da insolvência os seus sucessivos gerentes, C………., D………. e E……….;
- Decretar a inabilitação dos referidos C………., D………. e E………. pelo período de 2 anos;
- Declarar C………., D………. e E………. inibidos para o exercício do comércio durante 2 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo titular de órgão de sociedade civil ou comercial, associação, fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou massa insolvente detidos pelos referidos C………., D………. e E………., bem como que sejam restituídos à massa quaisquer bens ou direitos recebidos em pagamento desses créditos;
6 – Apelaram os Requeridos, nos termos de fls. 214 a 223, formulando as seguintes conclusões[1]:
1ª- O Tribunal ad quo não logrou provar as alegações em que se estribou, na pretensão da qualificação da Insolvência como culposa, porque objectivamente, em momento algum, descriminou ou concretizou, qual o equipamento ou veículos que foram subtraídos à sociedade.
2ª- Resulta claramente o disposto no n.º 1 do art.º 186 do CIRE, que para a Insolvência ser qualificada como culposa, é necessário que interceda em termos de causalidade (criando-a ou agravando-a) a actuação do devedor. Actuação que sempre terá que ser dolosa ou com culpa grave,
3ª- “As presunções previstas no n.º 3 do art. 186 do CIRE apenas se reportam ao elemento subjectivo da conduta que terá desencadeado a criação ou agravamento da situação de insolvência, tal como definida no Art. 3º do mesmo diploma, fincando incólume a questão da causalidade ou adequação do comportamento culposo à verificação de uma situação de insolvência.” (Acórdão da Relação de Guimarães de 10 de Maio de 2000)
4ª- Transportando estes princípios para o caso em apreço, temos o seguinte, resulta claramente do parecer do Senhor Administrador que não foram apurados quaisquer factos susceptíveis de qualificar a Insolvência como culposa.
Do parecer do Senhor Administrador
5ª- “Constata-se que toda a actividade da gerência se pautou pela tentativa de satisfazer todas as obrigações assumidas, não havendo exploração deficitária ou em proveito alheio aos interesses da sociedade ou da insolvente
6ª- E, qualquer atraso de dever de apresentação à insolvência se deveu ao facto de a gerência tudo ter tentado fazer para que a sociedade sobrevivesse a todas as dificuldades económico-conjunturaís que o país atravessa, no claro intuito de manter a sociedade a laborar de forma a obviar o desemprego dos funcionários”.
7ª- Os parcos bens apreendidos encontram-se, ainda nas arrendadas onde a mesma exercia a sua actividade.
8ª- Concluindo-se pois, que da consulta feita à gerência nenhum elemento subjectivo se pode retirar para concluir que a mesma foi dolosa.
9ª- E, ainda que indiscutível que a Requerida não cumpriu a sua obrigação de se apresentar à insolvência em tempo oportuno, tal como refere Carvalho Fernandes e Luís Labareda insira anotado e comentado, P15V..ll, o n.º 3 do / art. 186° do C1RE contém a presunção de culpa grave a que se reporta a comportamentos de Administradores, de Direito ou de Facto, de Devedores que não sejam pessoas singulares.
10ª- Neste caso, a presunção é ilidível (...), presumindo-se apenas a existência de culpa grave.
11ª- Estas presunções apenas se referem ao elemento subjectivo que terá ou poderá desencadear a situação de insolvência, estando inverificado a relação de causalidade do comportamento com a existente situação de Insolvência.
12ª- “Indemonstrado, em concreto, que a conduta omissiva do Administrador - ao não ter requerido a Insolvência - tenha contribuído para criar ou agravar a situação económica da Insolvente ainda que o devesse ter feito, a insolvência não poderá deixar de qualificar-se como fortuita - Acórdão da Relação de Guimarães de 10 de Maio de 2007 recurso 308/07.”
13ª- Este foi o parecer do Senhor Administrador.
14ª- Concluindo-se, tal como requerido também, pela procedência da excepção dilatória do conhecimento oficioso procedendo à prescrição e dela se aproveitando todos que dela possam tirar os seus benefícios.
15ª- A qualificação de Insolvência como dolosa não pode proceder, porque não provados os elementos subjectivos que imprimem à Insolvência tal qualificação.
16ª- Essa foi a conclusão do Senhor Administrador e, essa é a conclusão que se deve retirar do até agora exposto no Recurso.
17ª- Os elementos subjectivas carreados nos Autos e que presumem que a insolvência é dolosa, não foram nem concretizados nem demonstrados.
18ª- Sem prescindir a excepção dilatória da prescrição aproveita os Administradores e a própria Insolvente.
Conclui pedindo que seja dado provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido.
7 - Contra-alegou o Magistrado do Ministério Público batendo-se pela confirmação do julgado.
II - FACTUALIDADE PROVADA
Encontram-se provados os seguintes factos:
1. Em 26 de Abril de 2007 a sociedade comercial por quotas denominada “B………., Lda.” veio requerer que fosse declarada insolvente;
2. Por sentença proferida em 28 de Maio de 2007, já transitada em julgado, foi a Requerida declarada insolvente.
3. A sociedade insolvente apresenta dívidas à Fazenda Nacional referentes a IVA e IRS desde 2001 e 2002, respectivamente, e dívidas à Segurança Social desde 2001;
4. A sociedade insolvente foi constituída em 21 de Junho de 2001 com o número de matrícula ……… e com o capital social de € 5.000,00, tendo a sua sede social na Rua ………., n°., ………., da freguesia de ………., concelho do Porto, e como sócios “F………., Lda.”, com uma quota de € 1.250,00; “F………., Lda.”, com uma quota de € 2.500,00 e D………., com uma quota de € 1.250,00, tendo sido nomeado gerente C……….;
5. Pelas apresentações n°s 11 e 12 de 7/02/2007 foi registada na competente Conservatória do Registo Comercial a designação do sócio D………. e de E………. como gerentes da sociedade insolvente;
6. Pela apresentação n°5 de 12/04/2007 foi registada na competente Conservatória do Registo Comercial a alteração da sede social da sociedade insolvente para a ………., ….., Lote .. e .., da freguesia de ………., Concelho de Santa Maria da Feira;
6. Desde a sua constituição que a sociedade insolvente nunca depositou as contas de exercício na Conservatória do Registo Comercial;
7. A sociedade insolvente exercia a sua actividade em instalações arrendadas, tendo encerrado as mesmas em Janeiro de 2007, data em que abandonou o locado nunca mais tendo pago qualquer renda;
8. A contabilidade da sociedade insolvente foi encerrada em Março de 2007;
9. No mapa de imobilizado corpóreo respeitante ao balanço de 31 de Dezembro de 2005 da sociedade insolvente consta equipamento de transporte e equipamento administrativo;
10. Nos presentes autos de insolvência não foram apreendidos quaisquer bens, razão pela qual foi declarado encerrado o processo por inexistência de massa insolvente, por sentença proferida em 8 de Novembro de 2007, já transitada em julgado;
11. A sociedade insolvente é simultaneamente credora e devedora das sociedades comerciais por quotas denominadas “F………., Lda.” e “G………., Lda.”, tendo a primeira como sócios D………. e E………. e tendo esta última como sócios “F………., Lda.” e E………., as quais foram já declaradas insolventes por decisões transitadas em julgado.
III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO
Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 684 nº 3 do Código de Processo Civil.
A) A questão de que cumpre conhecer e decidir é a seguinte:
1ª- A factualidade provada é ou não suficiente para que seja qualificada a insolvência como culposa?
B) Analisemos
Nos termos do artigo 185 do C.I.R.E. (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), “a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita”.
Dispõe o artigo 186 n°1 do C.I.R.E. que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
O nº 2 do mencionado artigo 186 prevê várias situações, alíneas a) a i), as quais verificadas, se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular.
Acrescenta o n.º 3 do mesmo artigo 186 que se presume a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
Por último o artigo 18.º n.º 1 do CIRE - Dever de apresentação à insolvência – estipula que “O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la".
Acrescenta o n.º 3 do mesmo preceito que “Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º”.
Este último normativo - alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º - tem a seguinte redacção “Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Créditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato”.
Tendo presentes estes princípios jurídicos, sumariamente enunciados, importa relembrar a matéria de facto essencial ao conhecimento do mérito.
Tais factos sãos os seguintes:
Em 26 de Abril de 2007 a sociedade comercial por quotas denominada “B………, Lda.” veio requerer fosse declarada insolvente, o que foi declarado por sentença de 28 de Maio de 2007.
A sociedade insolvente apresenta dívidas à Fazenda Nacional referentes a IVA e IRS desde 2001 e 2002, respectivamente, e dívidas à Segurança Social desde 2001.
A insolvente foi constituída em 21 de Junho de 2001 tendo como sócios “F……, Lda.”, “F………., Lda.”, e D………., tendo sido nomeado gerente C………. .
O sócio D………. e E………. eram gerentes da insolvente.
Desde a sua constituição que a sociedade insolvente nunca depositou as contas de exercício na Conservatória do Registo Comercial.
A contabilidade da sociedade insolvente foi encerrada em Março de 2007.
No mapa de imobilizado corpóreo respeitante ao balanço de 31 de Dezembro de 2005 da sociedade insolvente consta equipamento de transporte e equipamento administrativo.
Nos presentes autos de insolvência não foram apreendidos quaisquer bens, razão pela qual foi declarado encerrado o processo por inexistência de massa insolvente, por sentença proferida em 8 de Novembro de 2007, já transitada em julgado.
A sociedade insolvente é simultaneamente credora e devedora das sociedades comerciais por quotas denominadas “F………., Lda.” e “G………., Lda.”, tendo a primeira como sócios D………. e E………. e tendo esta última como sócios “F………., Lda.” e E………., as quais foram já declaradas insolventes por decisões transitadas em julgado.
A decisão recorrida com base nestes factos entendeu (e bem) que não se verificavam no caso concreto os pressupostos da insolvência culposa previstos nas al. a) e b) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE mas entendeu ainda que se verificavam os requisitos necessários à declaração de insolvência culposa previstos nas alíneas a) e b) do n.º 3 do mesmo normativo.
Os recorrentes insurgem-se contra este entendimento.
Será que lhes assiste razão?
Vejamos
“Uma lei da insolvência é tanto melhor quanto mais contribuir para maximizar ex post o valor do património do devedor sem por essa via constituir ex ante um estímulo para um comportamento negligente. Com o intuito de promover o cumprimento do dever de apresentação à insolvência, que obriga o devedor pessoa colectiva ou pessoa singular titular de empresa a requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data em que teve, ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência, estabelece-se presunção de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos da qualificação desta como culposa”…..
“O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa.
…. A qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”, (in Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/2004 de 18 de Março, diploma que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
Resulta do teor dos preceitos aplicáveis bem como do preâmbulo citado que a “insolvência culposa” tem na sua base e na sua génese uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, sejam estes de direito ou de facto.
Ou seja, a noção de “insolvência dolosa” tem em si mesma uma outra ideia qual seja a de que a insolvência tem sempre um responsável, a insolvência não surge por mero acaso, há alguém que agiu com dolo ou culpa grave, que não cumpriu com os deveres a que se encontrava obrigado, fazendo-o de forma altamente censurável.
Perante aqueles princípios jurídicos e face àquela factualidade será que podemos considerar a insolvência dolosa, tal como o fez a decisão recorrida, ou será que deverá ser qualificada como fortuita, como pretendem os Recorrentes.
Dúvidas não existem em como não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas no número 2 do artigo 186 do CIRE, pois nesta hipótese e dado que a insolvente não é uma pessoa singular a insolvência teria que ser considerada “sempre culposa”. [2]
Afastada se encontra a subsunção da hipótese em apreço ao disposto naquele normativo (n.º 2 do artigo 186 do CIRE).
Da factualidade provada resulta que “Em 26 de Abril de 2007 a ora insolvente veio requerer fosse declarada insolvente, o que foi declarado por sentença de 28 de Maio de 2007.
A insolvente apresenta dívidas à Fazenda Nacional referentes a IVA e IRS desde 2001 e 2002, respectivamente, e dívidas à Segurança Social desde 2001 e desde a sua constituição que a sociedade insolvente nunca depositou as contas de exercício na Conservatória do Registo Comercial”.
Esta factualidade enquadra-se claramente no âmbito do n.º 3 do artigo 186 em análise.
A insolvente, através dos seus administradores, não depositou, na Conservatória do Registo Comercial, as contas anuais no prazo legal (al. b) do n.º 3) e não requereu a sua insolvência (al. a) do mesmo n.º 3) nos termos definidos no artigo 18.
Estamos perante factos que evidenciam e dos quais a lei retira a presunção de culpa grave (de devedores que não sejam pessoas singulares).
Estamos perante presunções iuris tantum, ou seja, presunções que podem ser ilididas mediante prova em contrário. [3]
O administrador da insolvente, os gerentes D………. e E………. não cumpriram com as suas obrigações, as quais emergem directamente da lei e que verificadas fazem presumir que actuaram com culpa grave.
Todavia a lei permite-lhe afastar essa presunção, pois como vimos essa presunção é ilidível.
Perante a matéria fáctica provada (enunciada supra) será que os Recorrentes lograram ilidir aquela presunção?
Será que os recorrentes – face aos factos provados e perante a presunção iuris tantum (ilidível) que deles resulta – conseguiram demonstrar que insolvência da Recorrente não deve ser qualificada como culposa, ou seja que essa situação de insolvência não foi criada ou agravada pela actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores.
Dito de outro modo, terão os Recorrentes provado - já que eles tinham o ónus de afastar a presunção de culpa - que não há um nexo de causalidade (directo ou indirecto) entre a situação de insolvência e a conduta dos administradores da Recorrente ou desta?
Entendemos que não. Os Recorrentes não conseguiram provar qualquer facto que contribua para afastar minimamente a presunção que ficou demonstrada.
Os Recorrentes não convenceram o Tribunal, (pelo menos não resultou provado sendo certo que, como decorre do teor da acta de fls. 144 a 147, nenhuma prova foi produzida pelos recorrentes) que não agiram com culpa grave.
Os recorrentes não provaram que a insolvência não foi dolosa, afastando, assim, a presunção que se provou.
Não se provaram factos que permitam afastar a presunção de culpa dos recorrentes. (estes, por exemplo, não provaram que a sociedade se encontra insolvente por razões externas e independentes da sua vontade, por razões - de mercado - que ela não podia controlar).
Perante a matéria fáctica provada entendemos que se encontra preenchida a noção geral de insolvência culposa dada pelo n.º 1 do artigo 186, não tendo sido afastada a presunção de culpa grave prevista no n.º 3 do mesmo preceito.
Em suma, entendemos que se impõe a improcedência desta questão e consequentemente do presente recurso.
C) Uma breve referência à questão da prescrição deduzida pelos Recorrentes.
Entendemos que não se verifica qualquer excepção de prescrição. Na verdade, não se verifica qualquer fundamento legal para a invocada prescrição.
A não observância do prazo fixado no artigo 188 n.º 3 do CIRE não implica qualquer “prescrição” da qualificação da insolvência como dolosa.
Ou seja, o não cumprimento daquele prazo não conduz a qualquer prescrição uma vez que não é um prazo cominatório, mas sim meramente ordenador ou regulador.
VI – Decisão
Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de Apelação interposto pelos Recorrente e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 2008/11/17
José António Sousa Lameira
António Eleutério Brandão Valente de Almeida
José Rafael dos Santos Arranja
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[1] Os Apelantes apesar de terem formulado 18 conclusões não colocam 18 questões concretas, como se verá.
É que as conclusões que formulam (as 18) não são verdadeiras conclusões mas antes alegações ou motivação do recurso. Segundo o Prof. A. dos Reis “a palavra conclusões é expressiva. No contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Pois bem, essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta. É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”, Processo Civil Anotado, Vol. V, p. 359.
[2] “Da letra da lei (considera-se sempre) resulta claramente que no preceito em anotação se estabelece uma presunção iuris et de iure, em vista do que dispõe o n.º 2 do artigo 350 do CC” Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. II, pag. 14.
Ver ainda o Acórdão da Relação do Porto de 30.10.2006, in www.dgsi.pt [3] Neste sentido Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, pág. 15, no qual podemos ler “No sentido de estarmos aqui perante uma presunção iuris tantum pronuncia-se também Luís M. T. Menezes leitão (Código da Insolvência, ed. Cit. Pág. 175). Sobre a qualificação das presunções deste artigo, vd. Ainda Catarina serra, O Novo Regime, ed. . Cit. Pag. 68”.