Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 459/09.0TJVNF-A.P1 |  |
DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
ARRESTO
II - Para efeitos de arresto, existe justificado receio de perda da garantia patrimonial do crédito do requerente se o património da requerida, empresa do ramo imobiliário, é constituído por imóveis destinados à venda, está em fase de “desmantelamento fáctico” e resolveu, indiciariamente sem justa causa, o contrato-promessa de compra e venda de um desses imóveis celebrado com o requerente, por conta do qual este já lhe pagou cerca de 56.000,00€ e se preparava para vender o mesmo imóvel a outrem.
Recurso de Apelação
Distribuído em 27-10-2009
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1. B………., residente na ………., em Vila Nova de Famalicão, instaurou, no Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, procedimento cautelar de arresto contra a sociedade C………., LDA, com sede na freguesia de ………., concelho de Vila Nova de Famalicão, em que, alegando possuir um crédito sobre a requerida no valor total de 101.055,00€ e ter sabido que esta se encontrava com grandes dificuldades económicas e em fase de "desmantelamento fáctico", requereu que fosse decretado, sem prévia audição da requerida, o arresto de um dos prédios urbanos que identifica sob os n.ºs 53 e 54 do seu requerimento inicial, para garantir a satisfação daquele seu crédito.
Após produção das respectivas provas, foi proferida decisão, a fls. 43-48, que decretou o arresto preventivo de um dos referidos prédios urbanos, vindo o arresto a ser realizado sob o prédio urbano identificado sob o n.º 53 da p.i. (cfr. auto de fls. 59-62).
Notificada dessa decisão, a requerida veio deduzir oposição, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 388.º do Código de Processo Civil, em que impugnou a globalidade dos factos alegados pelo requerente, para negar a existência do crédito de que este se arrogou titular e a situação de desmantelamento da empresa, esclarecendo que as dificuldades económicas por que passava eram as mesmas que afectavam todas as demais empresas do ramo imobiliário, consequentes da crise económica que assola o país e o mundo. Concluindo no sentido de que, perante os novos factos alegados e as novas provas apresentadas, o arresto deveria ser levantado.
Apreciadas as novas provas produzidas pela requerida, por decisão proferida a fls. 187-194, foi decidido manter o arresto anteriormente decretado.
2. Não se conformando com essa decisão, a requerida apelou para esta Relação, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
1.º - O julgamento dado aos artigos 7.º, 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 28.º, 29.º, 32.º, 35.º, 42.º, 45.º, 46.º, 47.º e 49.º da oposição à providência cautelar de arresto padece de erro nos termos expostos.
2.º - Face à prova da existência de toda uma série de prédios para além do arrestado e face à prova da continuação da actividade da empresa não se justifica in casu o periculum in mora.
3.º - A prova documental de que o requerente faltou duas vezes à escritura e que, mesmo apesar de avisado para a hipótese de a poder fazer durante o mês de Agosto, fez abalar o fumus iuris do direito que se arrogava o requerente.
4.º - A omissão quanto à pronúncia sobre os factos ínsitos nos artigos 22.º, 24.º, 25.º, 26.º e 28.º da oposição ao arresto é causa de nulidade da sentença, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, que expressamente se argui.
5.º - A douta sentença violou o artigo 406.º do CC – (por certo quer-se dizer do CPC) – ao manter uma providência de arresto quando se não verificam os seus pressupostos.
6.º - Pelo exposto, impõe-se a revogação da sentença ora recorrida e a sua substituição por outra que ordene o levantamento do arresto.
O requerente/apelado não contra-alegou.
3. À tramitação e julgamento do presente recurso é aplicável o novo regime processual introduzido pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada após 01-01-2008 (cfr. art. 12.º do mesmo decreto-lei).
De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações, desde que reportadas à decisão recorrida, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal deve conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC). Com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, a que alude o n.º 2 do art. 660.º do Código de Processo Civil, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, por muito respeitáveis que sejam, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como flui do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil (cfr., entre outros, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/; acs. do STJ de 11-10-2001 e 10-04-2008 em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 01A2507 e 08B877; e ac. desta Relação de 15-12-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0535648).
Assim, tendo em conta os princípios antes enunciados e o teor das conclusões formuladas pela apelante, o objecto do recurso compreende as questões seguintes:
1.ª)impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, na parte respeitante aos factos alegados nos artigos 7.º, 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 28.º, 29.º, 32.º, 35.º, 42.º, 45.º, 46.º, 47.º e 49.º do requerimento da oposição ao arresto;
2.ª) omissão de pronúncia relativamente à matéria alegada nos artigos 22.º, 24.º, 25.º, 26.º e 28.º do requerimento da oposição ao arresto e se tal omissão é causa de nulidade da sentença nos termos do art. 668.º, n.º 1, al. d) do Código de Processo Civil;
3.ª) inexistência dos pressupostos legais para o decretamento do arresto.
Cumpridos os vistos legais cabe decidir.
II – FACTOS PROVADOS
4. Na 1.ª decisão proferida a fls. 43-48, que decretou o arresto, foram julgados provados os factos seguintes:
1) Em 2 de Novembro de 2007 as partes celebraram contrato promessa de compra e venda do prédio urbano composto por casa de habitação e anexo, lote n.º .., sita no ………. na freguesia de ………., concelho de Vila Nova de Famalicão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º 326 e inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1107.
2) O valor de aquisição da moradia em referência soma-se em 296.000,00€.
3) Tendo no acto o aqui requerente entregue cheque no valor de 30.000,00€, a título de sinal e princípio de pagamento.
4) Posteriormente, em 10 de Março de 2008, entregou dois cheques respectivamente no valor de 4.000,00€ e 11.000,00€, devendo o remanescente no montante de 251.000,00€ ser pago no acto da escritura.
5) Pelo que importa fixar que o montante entregue a título de sinal se eleva em 45.000,00€.
6) Sendo que incumbia à sociedade vendedora, aqui Ré, marcar a data da escritura de compra e venda.
7) Bem como incumbia à Ré habilitar o aqui Autor com toda a documentação necessária, já que tais documentos eram necessários para a concessão do crédito à habitação.
8) Sucede porém que a Ré, em 29 de Maio de 2008, mandou uma carta ao aqui Autor marcando a escritura para o dia 16 de Junho de 2008, a realizar no cartório Notarial do Dr. K………. .
9) Todavia, e em despeito das obrigações que lhe incumbiam, não fez acompanhar a missiva que fixava a data para celebração de escritura com os respectivos documentos, nem posteriormente os disponibilizou aos aqui Autores.
10) Documentos esses sem os quais não pode haver escritura, já que a mesma fica dependente da simultânea concessão de crédito.
11) Motivo pelo qual o aqui Autor respondeu em 4 de Junho de 2008 à acima referida missiva invocando a necessidade de lhes ser entregue a predita documentação.
12) Tal pedido foi reiterado nas instalações da Ré.
13) Porém, a Ré eximiu-se à entrega da documentação, alegando que ainda faltava regularizar a situação da piscina, e não obstante, bem sabendo que era impossível ao Autor celebrar o contrato definitivo sem ter a documentação visada, a Ré não alterou a data da mesma, aproveitando a ausência do Autor, facto de que a Ré tinha prévio conhecimento, para que fosse emitido o respectivo certificado de não comparência pelo notário.
14) Reincidindo em tal propósito, cujo objectivo só agora se alcança, veio a Ré a marcar nova data para realização de escritura em 23 de Julho de 2008, desta vez omitindo a comunicação à parte contrária, e persistindo na não entrega da documentação necessária, pese embora tenha sempre o cuidado de referir, nas suas missivas, ainda que, falsamente, que toda a documentação foi entregue.
15) Na verdade, o Autor que já tinha investido valor superior a 45.000,00€, soma de relevante importância, e se aprestava a investir mais 251.000,00€ na casa dos seus sonhos, estava ansioso por celebrar a referida escritura, ora tal não se tomava possível sem que o Autor e consequentemente o Banco tivesse em seu poder toda a documentação.
16) No seguimento da não comparência do Autor, que a Ré conhecia porque nada lhe tinha comunicado relativo à data da escritura, veia a mesma no dia subsequente a resolver o contrato imputando o incumprimento aos aqui Autores.
17) Ademais, a falta de entrega da documentação exigida não só era impeditiva da celebração da escritura de compra e venda com escritura de mutuo e hipoteca concomitante, bem como era ainda fundamental para que o futuro comprador (o aqui Autor) pudesse exercer um juízo valorativo sobre o cumprimento da moradia que se aprestava a adquirir, dos normativos e regulamentos, nomeadamente camarários, relativos à edificação de edifícios urbanos.
18) Efectivamente, encontrava-se pendente uma rectificação a efectuar pela Ré referente à construção da piscina, a qual à data da entrada do projecto inicial tinha que ser licenciada, porem por omissão da Ré não o foi, não constando do predito projecto.
19) Pelo que tinha que a mesma ser legalizada/licenciada perante os serviços camarários, por não constar do projecto aprovado, sob pena de não o fazendo, a mesma ser considerada uma obra ilegal, com o inerente risco de demolição.
20) Legalização essa que não tendo ainda sido efectuada era evidentemente impeditiva da celebração do contrato definitivo.
21) Mais ao que ora se veio apurar encontra-se a construção viciada por inúmeras irregularidades, designadamente no respeitante às áreas de construção, bem como à área e à localização do anexo, e que originaram uma disparidade entre os elementos constantes da licença de utilização e a realidade constatável in loco.
22) Pelo que a obra sofreu alterações ao projecto inicial que fundou a emissão de licença de utilização,
23) Mais e com interesse para aferir o exacto montante do crédito do Autor, é de referir que o mesmo ainda solicitou, bem como pagou vários serviços extra, designadamente:
- Pela execução de um furo artesiano no lote que prometeram adquirir, pagaram um diferencial de 1.750,00€,
- Pelo armário da garagem pagaram 1.680,00€;
- Pelos ventilo convectores pagaram 6.875,00€;
- Pelo mármore da escada 750,00€.
24) Tudo no valor total de 11.055,00€, valor esse referente a benfeitorias que integram e beneficiam a referida moradia prometida comprar, propriedade da Ré e lhe acrescenta pelo mínimo uma mais-valia no correspondente valor.
25) No entanto, acontece que o Autor descobriu que a sociedade Ré se encontra em fase de desmantelamento fáctico.
26) Efectivamente um dos sócios, o Sr. D………. encontra-se ausente em parte incerta, não sendo visto nem na sede da aqui referida sociedade Ré, nem em outras sociedades que o referido sócio-gerente dirige, nem na sua residência particular, sendo do conhecimento geral na freguesia que ele se encontrará no Brasil ou melhor, que "fugiu" para o Brasil.
28) Sendo que o sócio-gerente Sr. E………., encontra-se agora solitariamente a braços com inúmeras dividas e pendências judiciais que põe em causa a solvabilidade da empresa.
28) Sendo aliás conhecido o estado de grande dificuldade económica que atravessa a aqui Ré,
29) Com o consabido prejuízo para a recuperação do crédito do Autor.
30) Ademais se descobriu que na presente data a requerida se prepara para vender o imóvel, que o Autor prometeu comprar, assim se furtando ao cumprimento da obrigação para com o aqui requerente.
31) Ao que acresce que a Ré, através dos seus sócios-gerentes, se furta a qualquer contacto por parte do requerente.
5. Na 2.ª decisão, proferida a fls. 187-194, após apreciação das provas apresentadas pela requerida, foram introduzidas as seguintes alterações à factualidade anteriormente descrita:
a) O facto descrito no item 26) foi eliminado dos factos provados.
b) O facto descrito no item 28) foi alterado para: "A Ré atravessa um estado de dificuldade económica".
c) O facto descrito no item 30) foi alterado para: "A requerida pretende vender o imóvel, que o Autor prometeu comprar”.
d) Foram acrescentados os seguintes factos alegados no requerimento de oposição da requerida e considerados provados:
32) O requerente não compareceu nas datas agendadas para a celebração da escritura, por duas vezes marcada, conforme decorre dos certificados emitidos pelo Notário e que se encontram juntos aos autos (resp. ao art. 6.º do req. de oposição).
33) A primeira data agendada para a realização da escritura foi comunicada ao requerente pela requerida (resp. ao art. 7.º do req. de oposição).
34) Em ambos os casos, o motivo que consta dos certificados emitidos pelo Notário como sendo o do adiamento das escrituras foi o da falta de comparência dos promitentes compradores, tendo ainda sido certificado que a requerida se fez apresentar no Notário com todos os documentos necessários, da parte da referida sociedade, à realização da Escritura (resp. ao art. 8.º do req. de oposição).
35) A requerida comunicou ao requerente, por carta registada com aviso de recepção em 05/08/2008, a resolução do contrato promessa de compra e venda invocando justa causa por incumprimento contratual da sua parte (resp. ao art. 12.º do req. de oposição).
36) Em resposta a essa missiva, o requerente alega o inverso, conforme melhor descrito na missiva remetida à requerida, em 18/08/2008 (resp. ao art. 13.º do req. de oposição).
37) Na sequência dessa missiva, a requerida respondeu ao requerente o alegado na missiva que faz Doc. n.º 7, junto com a oposição. (resp. ao art. 14.º do req. de oposição).
38) Após a comunicação da resolução do contrato promessa de compra e venda na qual a requerida invoca a justa causa, a requerida comunicou ao requerente que lhe concedia o prazo de até ao final do mês de Agosto de 2008 para poderem realizar a escritura (resp. ao art. 18.º do req. de oposição).
39) A requerida enviou comunicação da realização da escritura para 23/07/2008 mediante carta registada com aviso de recepção, tendo a mesma sido devolvida (resp. ao art. 19.º do req. de oposição).
40) A requerida tem em seu poder uma comunicação, na qual figuram como destinatários os Srs. B………. e F………., em que se dá informação de que a proposta de empréstimo ……………. foi aprovada e aceite pelo G………., S.A., encontrando-se juntos à mesma 4 anexos (resp. ao art. 20.º do req. de oposição).
41) Existia licença de utilização (resp. ao art. 27.º do req. de oposição).
42) A habitação reunia na data e reúne hoje condições de habitabilidade de molde a ser utilizada (resp. ao art. 29.º do req. de oposição).
43) A Requerida atravessa dificuldades (resp. ao art. 35.º do req. de oposição).
44) O sócio-gerente D………. não “fugiu” para o Brasil nem se encontra ausente em parte incerta, pois desde finais de Dezembro de 2008, o mesmo encontra-se na Argentina a participar no ………., tendo sido tal facto publicado por diversas vezes em Jornais, nomeadamente no Jornal “H……….”, nas publicações de 11/12/2008, 30/12/2008 e 08/01/2009 (resp. ao art. 40.º do req. de oposição).
45) Tal notícia foi difundida nos jornais nacionais, na televisão e na internet (resp. ao art. 41.º do req. de oposição).
46) A Requerida, para além do imóvel aqui em causa, é proprietária de outro imóvel identificado no artigo 54.º do requerimento inicial (resp. ao art. 43.º do req. de oposição).
47) Para além destes imóveis, a requerida é ainda proprietária de vários imóveis nas freguesias de ………., ………., ………. e ………., cujas descrições prediais se encontram juntas e que fazem docs. n.ºs 12 a 17, juntos com a oposição (resp. ao art. 44.º do req. de oposição).
48) A requerida dedica-se à construção e venda de imóveis, sendo certo que dos mesmos advém-lhes o produto da venda (resp. ao art. 45.º do req. de oposição).
49 A requerida possuiu um escritório, até Março de 2009, nas suas instalações na Rua ………., em ………., nesta comarca, que o requerente conhecia por lá se ter deslocado, aberto diariamente, com uma funcionária que atendia chamadas telefónicas, recebia correio e faxes, bem como as pessoas que se lá dirigiam para tratar seja de que assunto fosse (resp. ao art. 47.º do req. de oposição).
50) O requerente possui números de telemóvel dos gerentes da requerida (resp. ao art. 48.º do req. de oposição).
III – AS QUESTÕES DO RECURSO
6. No que respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto, a recorrente veio impugnar as respostas dadas aos factos alegados nos artigos 7.º, 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 28.º, 29.º, 32.º, 35.º, 42.º, 45.º, 46.º, 47.º e 49.º do requerimento da oposição ao arresto, com os seguintes fundamentos:
Quanto à matéria do art. 7.º, entende que também deveria ser dado como provado, com base nos documentos que apresentou com os n.ºs 3 e 4, que a segunda data agendada para a realização da escritura de compra e venda também foi comunicada ao requerente;
Quanto à matéria dos arts. 9.º, 10.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º e 32.º, todos relacionados com os documentos necessários à concessão do crédito bancário pedido pelo requerente, diz que resultou do depoimento da testemunha I………. que a requerida remeteu por duas vezes ao requerente esses documentos e, por isso, tais factos deveriam ser dados como provados.
Quanto aos arts. 15.º e 23.º, a que o tribunal recorrido omitiu responder, entende que contêm matéria de facto que deveria ser respondida como provada, com base no depoimento da testemunha J………. .
Quanto à matéria dos arts. 22.º, 24.º, 25.º, 26.º, 28.º, 29.º e 42.º, a que o tribunal recorrido também não respondeu, entende que resultou demonstrada da prova documental e testemunhal produzida de modo a merecerem todos eles resposta positiva.
E quanto à matéria dos arts. 35.º, 45.º, 46.º, 47.º e 49.º, relacionada com a existência de património da requerida, entende que também deveria ser dada como integralmente provada, em face do depoimento da testemunha I………. .
Esta impugnação da recorrente enferma, a nosso ver, de dois equívocos que em parte inviabilizam a sua procedência e noutra parte inutilizam o seu conhecimento.
6.1. O primeiro equívoco tem que ver com o facto de a recorrente não ter impugnado nenhum ponto de facto julgado provado e cujo conteúdo ou significado é contrário ao dos factos compreendidos nesta sua impugnação. Referimo-nos aos factos constantes dos itens 9) a 22) da primeira decisão, supra distritos sob o n.º 4, os quais haviam sido alegados pelo requerente e foram os que serviram de fundamento à decisão que decretou o arresto.
Destes factos já resulta como provado que a ré marcou as datas para a celebração da escritura mas nunca enviou nem disponibilizou ao requerente a documentação necessária à realização da dita escritura e à instrução do pedido de concessão do crédito bancário, como havia sido convencionado [cfr. itens 9) a 14)]. Também resulta que, nessas datas, estava pendente nos serviços camarários um pedido de rectificação relativo à construção da piscina, o qual era impeditivo da realização da escritura de compra e venda nas datas marcadas [cfr. itens 18), 19) e 20)]. E resulta ainda que a construção da moradia estava "viciada por inúmeras irregularidades", resultantes de alterações ao projecto inicial sem autorização camarária, as quais também eram impeditivas de realizar a escritura nas datas marcadas [cfr. itens 21) e 22)].
Todos estes factos foram integralmente mantidos na segunda decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância e não foram objecto de impugnação da recorrente. Pelo que, nessa parte, a decisão transitou em julgado e é insusceptível de alteração pelo tribunal de recurso (art. 684.º, n.º 4, do Código de Processo Civil).
Ora, não se podem dar como provados dois factos que digam o contrário um do outro (cfr. ac. do STJ de 05-11-2009, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 4087/03.6TBPRD.S1). E, por isso, se a recorrente discordava do conteúdo dos factos julgados provados, era a decisão relativa a estes factos que deveria impugnar, e não a decisão relativa a factos julgados não provados com significado contrário àqueles.
Nesta perspectiva, a decisão transitada em julgado relativa aos factos julgados provados impede que também se julguem provados quaisquer outros factos cujo conteúdo esteja em contradição com aqueles. Como ocorre com os factos abrangidos por esta sua impugnação, alegados nos arts. 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 23.º e 32.º do requerimento de oposição. E a matéria alegada nos arts. 22.º, 24.º, 25.º, 26.º, 28.º e 29.º não são factos. São meras considerações jurídicas que a requerida faz sobe os mesmos factos. E por isso, não tinham que ser respondidos no âmbito da decisão de facto, atento o disposto no art. 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
6.2. O segundo equívoco tem que ver com o âmbito e os limites da decisão em matéria de facto.
O n.º 2 do art. 659.º do Código de Processo Civil, aqui aplicável subsidiariamente, dispõe que, na fundamentação da sentença, o juiz deve "discriminar os factos que considera provados". E o n.º 3 do mesmo artigo acrescenta que "o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer". Não se trata, porém, de ter que se pronunciar sobre todos os factos alegados pelas partes. Há que aplicar aqui o critério de selecção previsto no n.º 1 do art. 511.º do mesmo código, que determina que "o juiz … selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito". De que resulta que o dever de pronúncia em matéria de facto apenas incide sobre os factos alegados pelas partes que sejam necessários à decisão sobre o mérito da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.
Acerca deste critério de selecção, escreve o PROF. ANTUNES VARELA (em Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, p. 402-404) que “nem todos os factos articulados pelas partes … interessam, as mais das vezes, à decisão da causa. (…). A selecção dos factos relevantes envolve já um acto lógico de eliminação: … devem ser eliminados pura e simplesmente … os factos que, apesar de articulados, não interessam às soluções plausíveis da questão de direito”. No mesmo sentido, LEBRE DE FREITAS (em A Acção Declarativa Comum – à luz do código revisto, Coimbra Editora, 2000, p. 165-167) diz que “esta selecção é feita de entre os factos articulados pelas partes … os que integram a causa de pedir e os que fundam as excepções … tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito”. E ABRANTES GERALDES (em Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., Almedina, 1997, p. 139), transmitindo uma posição mais próxima da que é correntemente seguida na jurisprudência, relaciona o critério de selecção dos factos com as regras de distribuição do ónus da prova, dizendo: “De entre as versões da matéria de facto controvertida (…), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja impedido”.
Ao nível da jurisprudência, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31-05-2005 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 05B1411) refere que “deve atender-se ao ónus da alegação e da prova, seleccionando apenas os factos relevantes para a decisão da causa, quer os relativos a factos constitutivos quer os relativos a factos de excepção”. E o acórdão desta Relação de 26-01-2000 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0030009), sendo mais concreto, diz que “nos casos em que ocorre apenas defesa por impugnação a base instrutória apenas deve conter factos úteis segundo o ónus da prova da tese apresentada pelo Autor de acordo com o disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, pois não faz sentido a dupla quesitação dos factos alegados por ele e pelo Réu”.
Transpondo estas considerações para a sentença a proferir no procedimento cautelar de arresto, importar desde logo ter em conta que era ao requerente que cabia o ónus da prova dos requisitos indispensáveis ao deferimento do arresto. O que resulta do preceito do n.º 1 do art. 407.º do Código de Processo Civil, que prescreve: "O requerente do arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização da diligência". E o n.º 1 do art. 408.º do mesmo código reforça, ao dispor que "examinadas as provas produzidas, o arresto é decretado … desde que se mostrem preenchidos os requisitos legais".
É, assim, evidente que era ao requerente do arresto que cabia o ónus de alegar e provar os factos ou eventos que permitissem ao tribunal afirmar a existência dos requisitos de que a lei faz depender o decretamento do arresto (cfr. ABRANTES GERALDES, em Temas da Reforma do Processo Civil – Procedimentos Cautelares Especificados, IV volume, 3.ª edição revista e actualizada, Almedina, 2006, p. 201). E assim, segundo o critério de selecção acima referido, factos relevantes para a decisão eram apenas os alegados pelo requerente tendentes a demonstrar a provável existência do seu crédito e o justificado receio de perda da garantia patrimonial sobre esse crédito.
No que respeita à posição que a requerida podia tomar perante a decisão que decretou o arresto, o n.º 1 do art. 388.º do Código de Processo Civil permitia-lhe defender-se por um destes meios, em alternativa:
a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386° e 387°.
Optando a requerida pela oposição, para impugnar os factos alegados pelo requerente que serviram de base à decisão que decretou o arresto, o que importaria apurar, no âmbito desta oposição, era tão só se os factos julgados provados na primeira decisão deveriam ser alterados, no todo ou em parte, para não provados, por forma a pôr em causa a subsistência dos requisitos do arresto. Como, aliás, aconteceu em relação ao facto do item 26), que foi eliminado por ter sido julgado não provado, e quantos aos factos dos itens 26) e 28), que foram alterados mediante respostas mais restritivas.
Em relação aos factos alegados no requerimento de oposição, visando esta impugnar apenas a versão dos factos alegados pelo requerente, a generalidade desses factos era irrelevante para a decisão, na medida em que não estava em causa apurar a versão contrária dos factos alegados pelo requerente. Com relevância, apenas haveria que decidir sobre os factos atinentes à situação patrimonial da requerida, a que se referem os arts. 43.º a 45.º da oposição, para afastar o justificado receio de perda de garantia patrimonial alegado pelo requerente.
Deste modo, pretendendo a recorrente atacar a decisão sobre a matéria de facto que serviu de suporte à decisão que decretou o arresto, a impugnação deveria incidir sobre os pontos de facto julgados provados e descritos nos itens 9) a 22), de modo a poder inverter, ou pelo memos alterar, essa decisão, e não sobre os factos do requerimento da oposição, de versão contrária àqueles, que foram julgados não provados.
Ao optar por impugnar as respostas negativas ou restritivas dadas a estes factos, sem impugnar a decisão proferida sobre os primeiros, a recorrente deixou que esta decisão transitasse em julgado (art. 684.º, n.º 4, do Código de Processo Civil). E, assim, ficou inviabilizada a possibilidade de decisão contrária àqueles factos.
Pelo exposto, não se toma conhecimento da impugnação da decisão proferida sobre os factos alegados nos arts. 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 28.º, 29.º e 32.º do requerimento de oposição.
6.3. Quanto à matéria dos arts. 7.º, 35.º, 42.º, 45.º, 46.º, 47.º e 49.º do requerimento da oposição impõe-se dizer o seguinte:
a) No art. 7.º, a requerida alegou o facto seguinte: "As datas agendadas para a realização da escritura foram comunicadas atempadamente ao requerente pela requerida".
Remeteu a prova deste facto para o teor dos documentos que juntou sob os n.ºs 3 e 4, que constam a fls. 83-86.
A 1.ª instância respondeu restritivamente a este facto, considerando apenas provado que "a primeira data agendada para a realização da escritura foi comunicada ao requerente pela requerida" [cfr. supra n.º 5, item 33)]. Na fundamentação, justificou esta resposta dizendo que "consta dos documentos juntos aos autos pela requerida que o requerente nunca chegou a assinar o aviso de recepção da segunda carta, tendo esta sido devolvida à requerida".
A recorrente discorda desta decisão e pretende que seja considerado provado, com base naqueles documentos, que comunicou ao requerente as duas datas, sob a justificação de que aqueles documentos demonstram que remeteu, para a morada correcta do requerente, carta registada com A/R (aviso de recepção), a comunicar-lhe a segunda data marcada para a escritura, e, se o requerente "não atendeu" no momento da entrega da carta pelo serviço postal, deve considerar-se válida a sua notificação.
Não nos parece aceitável esta justificação da recorrente, nem à luz do critério estabelecido no art. 224.º, n.º 2, do Código Civil, em que a recorrente pretende sustentar a sua posição, nem à luz das disposições do Código de Processo Civil relativas a notificações pessoais, a que se aplicam as regras da citação pessoal. Quanto à primeira hipótese, os documentos que a requerida apresentou, a fls. 85 e 86, apenas comprovam o envio da carta, mas não comprovam que o requerente a tenha recebido nem indicam qual o motivo porque não foi entregue ao destinatário. Quanto à segunda hipótese, basta confrontar as disposições dos arts. 236.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, que neste caso não se sabe se foi ou não cumprido, ou 237.º-A, n.º 4, do mesmo código, que também não consta que tenha sido cumprido, para se concluir que não pode dar-se por efectivada aquela comunicação.
Mas para além disso, ou mais importante do que isso, é que já consta provado, no item 14), que "veio a Ré a marcar nova data para realização de escritura em 23 de Julho de 2008, desta vez omitindo a comunicação à parte contrária". Não tendo a recorrente impugnado a decisão sobre este facto provado, que já diz que a requerida omitiu a comunicação ao requerente da segunda data marcada para a escritura, tal decisão transitou em julgado (art. 684.º, n.º 4, do Código de Processo Civil) e obsta a que o tribunal de recurso dê por provado outro facto que contradiga aquele.
Improcede, pois, a impugnação da recorrente quanto à resposta dada ao art. 7.º do requerimento da oposição.
b) O art. 35.º diz o seguinte: "É verdade que [a requerida] atravessa dificuldades, mas estas dificuldades são as mesmas de qualquer outra empresa do ramo em virtude da crise que assola o país e o mundo: há dificuldades em vender imóveis".
O Tribunal de 1.ª instância respondeu: "provado apenas que a requerida atravessa dificuldades".
A recorrente entende que ficou demonstrado pelo depoimento da testemunha I………. que "essas dificuldades são as mesmas de qualquer outra empresa do ramo em virtude da crise que assola o país e o mundo, (porque) há dificuldades em vender imóveis".
Ora, em primeiro lugar, à garantia do direito do credor, para efeitos do arresto, interessa tão só a situação patrimonial do devedor, objectivada pelo conjunto dos bens que integram o seu património e sejam susceptíveis de penhora, como refere o art. 601.º do Código Civil. Neste âmbito, saber se o devedor enfrenta dificuldades na sua actividade comercial, industrial ou profissional tem alguma relevância, por se tratar de um indicador da sua capacidade de gerar proventos que lhe permitam satisfazer, melhor ou pior, as suas dívidas. Irreleva, porém, conhecer as causas ou motivos das eventuais dificuldades nessa capacidade produtiva, seja qual for a sua natureza. E por isso, saber se as dificuldades por que passa a requerida são exclusivas ou são genéricas a todo o sector imobiliário é para aqui irrelevante.
Não obstante, também não parece exacto que o depoimento da testemunha I………. seja prova suficiente para permitir considerar como provado que as dificuldades económicas da requerida são as mesmas porque passam todas as empresas do mesmo ramo. Primeiro, porque se trata de uma mera conclusão ou apreciação genérica. Segundo, porque a crise mundial no sector imobiliário foi, sobretudo, de cariz financeiro e não afectou ou debilitou do mesmo modo todas as empresas do ramo. E terceiro, porque a resposta que a testemunha deu sobre este ponto resumiu-se a isto: "na altura em que eu saí (da requerida), estava como as outras, estava normal, há momentos bons e há piores". De concreto e objectivo, este depoimento não permite qualquer valoração, visto que não esclarece qual era a exacta situação económica e financeira da requerida no momento em que foi requerido o arresto.
Improcede, pois, também quanto a este ponto a impugnação da recorrente.
c) A matéria dos arts. 42.º e 46.º é de natureza conclusiva, não é matéria de facto. Sendo irrespondível, nos termos do disposto no art. 664.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
d) Quanto à matéria do art. 45.º, a requerida alegou neste artigo o seguinte: "A requerida dedica-se à construção e venda de imóveis, pelo que lhe é legítimo vender os seus imóveis, sendo certo que dos mesmos advém-lhe o produto da venda, pelo que é completamente falso, atento o seu património, o «justo receio da perda de garantia patrimonial»".
O que neste artigo pode considerar-se matéria de facto é tão só que "a requerida dedica-se à construção e venda de imóveis" e que "é dessa actividade que lhe advêm os seus proventos". Que foi a matéria que o tribunal de 1.ª instância já considerou provada e consta do item 48) dos factos provados. Os restantes dizeres são meras considerações de natureza jurídica. E, deste modo, nada mais há a acrescentar em termos de matéria de facto provada.
e) Finalmente, a matéria dos arts. 47.º e 49.º é irrelevante para a decisão do arresto, embora a matéria do art. 47.º tenha sido julgada provada, com uma restrição de âmbito temporal — "até Março de 2009" — que decorre do depoimento da testemunha I………. (foi nessa data que deixou de trabalhar para a requerida), contra a qual a recorrente não reage.
Concluindo, é totalmente improcedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. Como é improcedente a alegada nulidade da sentença, por inexistir a apontada omissão de pronúncia em relação à matéria dos arts. 22.º, 24.º, 25.º, 26.º e 28.º do requerimento da oposição.
7. Quanto à decisão de direito, a recorrente alega que não estão preenchidos os requisitos legais para o decretamento do arresto.
Esta alegação da recorrente tinha por pressuposto a alteração da matéria de facto quanto aos pontos compreendidos na sua impugnação. Alteração que não ocorreu.
Porém, não é demais repetir que a impugnação da recorrente não abrangeu a matéria de facto provada constante dos itens 1) a 31). E foi apenas nessa factualidade que se baseou a decisão recorrida. Considerando estarem aí preenchidos os requisitos que a lei exige para o decretamento do arresto. Conclusão que merece o nosso acordo.
Com efeito, os requisitos legais do arresto são os que estão definidos no n.º 1 do art. 619.º do Código Civil e no n.º 1 do art. 406.º do Código de Processo Civil, que dispõem ambos do seguinte modo: "O credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor".
Para efeitos de execução da providência cautelar do arresto, o n.º 1 do art. 407.º do Código de Processo Civil prescreve que: "O requerente do arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização da diligência". E o n.º 1 do art. 408.º do mesmo código acrescenta que: "Examinadas as provas produzidas, o arresto é decretado, … desde que se mostrem preenchidos os requisitos legais".
Da interpretação deste conjunto de normas legais decorre que os requisitos que a lei exige para o decretamento do arresto são apenas estes dois: 1.º) provável existência de um direito de crédito do requerente sobre o requerido e 2.º) justo receio de perda da garantia patrimonial desse crédito.
Foi também esta a interpretação acolhida tanto na primeira decisão que decretou o arresto como na segunda decisão que o manteve.
Na primeira decisão foi dito o seguinte:
«O arresto preventivo constitui um instrumento destinado a acautelar o credor contra a perda da garantia patrimonial constituída pelos bens do devedor.
São dois os requisitos da procedência desta providência:
a) A qualidade de credor, o que significa que a requerente deverá alegar factos que levem o Tribunal a concluir pela provável existência do direito invocado (art. 407.º, n.º 1, do C.P.Civil).
b) O justo receio da perda de garantia patrimonial (art. 407.º, n.º 1 do C.P.Civil e art. 619.º do C.Civil), o que pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo que faça antever o perigo de se tornar impossível ou de difícil cobrança do crédito.»
Na segunda decisão, que manteve o arresto, foi dito que:
«… visto que se mantêm inalterados os fundamentos que determinaram o decretamento da providência — a probabilidade de existência do crédito do requerente e o justificado receio de perda da garantia patrimonial(art. 407.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) — impõe-se concluir pela improcedência da oposição.»
E fundamentando esta conclusão, foi acrescentado o seguinte:
«Para que seja legítimo o recurso a este meio conservatório da garantia patrimonial é necessário que concorram dois pressupostos: a aparência da existência de um direito e o perigo da insatisfação desse direito.
Ou seja, não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni juris, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.
Por outro lado, quanto ao direito ameaçado, cujo receio de lesão se tem de mostrar suficientemente fundado, não se exige, para a concessão da sua tutela, um juízo de certeza, mas antes um justificado receio, bastando que o requerente mostre ser fundado (compreensível ou justificado) o receio da sua lesão.
Deverão ser tidos em conta, entre outros factores, aqueles que caracterizam o grau da maior ou menor solvabilidade do devedor, a forma da sua actividade, a sua situação económica e financeira, o próprio montante do crédito (…). E mais segura razão para tal receio justificado haverá se alguma daquelas circunstâncias estiver conexa com o facto de aquele se furtar ao contacto com o credor ou, de qualquer modo, denotar pretender eximir-se ao cumprimento da obrigação.
Trata-se, em todo o caso, de um juízo provisório, já que o critério de aferição não assenta na certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo, invisível ou dificilmente obtida em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares, bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundado esse pressuposto.
No caso em apreço, entendeu-se, aquando do decretamento do arresto e voltamos a entender agora em sede de apreciação da oposição deduzida e tendo em conta os factos que resultaram provados, que se mostra indiciariamente provada a existência de um crédito do requerente sobre a requerida no valor de € 101.055,00, mostrando-se verificado o receio de perda de garantia patrimonial do crédito do requerente.»
Em abstracto, a recorrente não discorda da interpretação feita das normas legais citadas, quanto à enunciação dos requisitos de que a lei faz depender o decretamento do arresto. De tal modo que cita um acórdão da Relação de Coimbra de 30-06-2009 (disponível em www.dgsi.pt/jtrc.nsf/ proc. n.º 972/08.7TBLSA-A.C1) e outro da Relação do Porto de 26-01-2009 (disponível em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0846632), que referem exactamente os mesmos requisitos.
A divergência que a recorrente opõe à decisão recorrida radica na concretização desses requisitos nos factos provados. Mas com esta particularidade: a apreciação da recorrente não se limita aos factos que o tribunal julgou provados; despreza esses factos e desenvolve toda a sua argumentação com base nos factos por si alegados.
Assim, quanto ao requisito da provável existência do crédito do requerente, diz que "a valoração inicial sobre o indício do crédito teria que ser agora valorada à luz dos novos factos enxertados em juízo, nomeadamente face a duas faltas consecutivas do requerente à escritura e face, ainda a uma terceira oportunidade que a requerida lhe deu para realizar a mesma na missiva que lhe remeteu em Agosto" e "estes factos não permitem indiciariamente aferir da existência do crédito com força indiciará suficiente para justificar um arresto".
Sucede que estes novos factos a que a recorrente se refere não ficaram provados. E nos termos do disposto no art. 408.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, em conjugação com o disposto nos arts. 659.º, n.º 2, e 664.º do mesmo Código, a decisão só pode basear-se, dentre os factos alegados pelas partes, aqueles que o tribunal tiver julgado provados.
Ora, os factos julgados provados, que constam, dos itens 1) a 5), revelam, não só em grau de elevada probabilidade mas, mais do que isso, com carácter de certeza, que o requerente, por conta do contrato-promessa referido em 1), entregou à requerida, a título de sinal, a quantia de 45.000,00€. Os factos que constam dos itens 23) e 24) revelam que, por conta do mesmo contrato, o requerente pagou à requerida, a título de serviços "extra" que reverteram em benfeitorias do imóvel que lhe foi prometido vender, mais 11.055,00€. E os factos dos itens 8) a 22) indiciam, também em grau de elevada probabilidade, que a requerida resolveu o dito contrato sem justa causa e, por isso, constituiu-se não só na obrigação de restituir ao requerente tudo o que dele recebeu, nos termos dos arts. 289.º, n.º 1, e 433.º do Código Civil, mas também de o indemnizar nos termos previstos no art. 442.º do Código Civil.
E perante estes factos, é indiscutível a verificação do requisito relativo à provável existência do direito de crédito do requerente sobre a requerida.
Quanto ao requisito do justo receio da perda da garantia patrimonial, alega a recorrente que "não obstante a existência do crédito, a douta sentença laborou em erro ao dar como provado o fundado receio da perda da garantia patrimonial, uma vez que resultou provado que a requerida para além de proprietária do imóvel sub judice, é ainda proprietária, de vários imóveis nas freguesias de ………., ………., ………. e ………." e "todos estes factos, ponderados no seu conjunto, evidenciam falta de justificado receio da perda da garantia patrimonial da requerida".
É verdade que se provou que a recorrente era proprietária dos imóveis identificados nos arts. 53.º e 54.º do requerimento do arresto e ainda de outros imóveis situados nas freguesias de ………., ………., ………. e …………. [cfr. itens 46) e 47) dos factos provados]. Mas também se provou que todos esses imóveis se destinam à venda. A própria recorrente o afirma. E vendidos esses imóveis, o que pode acontecer antes de estar decida a acção de incumprimento contratual, o requerente fica completamente privado de qualquer garantia patrimonial para o seu crédito.
E como referem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (em Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1967, p. 452), "não é necessário que a perda (da garantia patrimonial) se torne efectiva com a demora; basta que haja um receio justificado (…). Também não é necessário … que haja receio de insolvência do devedor …; todo o receio de perda da garantia patrimonial … é relevante". E acrescentam ainda: "Para que haja justo receio de perda da garantia patrimonial basta que, com a expectativa da alienação de determinados bens … o devedor torne consideravelmente difícil a realização coactiva do crédito".
Acresce que a forma indiciariamente perversa como a recorrente procedeu em relação à resolução do contrato-promessa celebrado entre as partes, materializada nos factos provados descritos nos itens 8) a 22), leva a perceber que não só se preparava para reter em seu proveito as quantias que lhe foram entregues pelo requerente por conta daquele contrato, como, perante a hipótese de a este vir a ser judicialmente reconhecido direito à restituição daquelas quantias, em singelo ou em dobro, também visava privá-lo de bens patrimoniais, incluindo o próprio imóvel que lhe foi prometido vender e que a requerida se preparava para vender a outrem, que lhe permitissem receber coactivamente esse crédito.
E neste contexto factual, bem decidiu o tribunal recorrido em ter decretado e mantido o arresto.
8. Sumário:
i) Na decisão sobre a matéria de facto a proferir nos procedimentos cautelares, o tribunal não tem que se pronunciar, respondendo provado ou não provado, sobre todos os factos alegados pelas partes, mas apenas sobre os factos que relevam para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.
ii) Da interpretação das normas dos arts. 619.º, n.º 1, do Código Civil e 406.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, em conjugação com as normas dos arts. 407.º, n.º 1, e 408.º, n.º 1, deste último código, decorre que os requisitos que a lei exige para o decretamento do arresto são: 1.º) provável existência de um direito de crédito do requerente sobre o requerido e 2.º) justo receio de perda da garantia patrimonial desse crédito.
iii) Cabendo ao requerente o ónus de alegar e provar os factos demonstrativos desses requisitos (art. 407.º, n.º 1, do CPC), é apenas sobre esses factos que, em princípio, recai o dever de pronúncia do tribunal, e não sobre os factos alegados no requerimento de oposição deduzida pelo requerido que se destinam a impugnar e a contradizer aqueles.
iv) Para efeitos de arresto, existe justificado receio de perda da garantia patrimonial do crédito do requerente se o património da requerida, empresa do ramo imobiliário, é constituído por imóveis destinados à venda, está em fase de "desmantelamento fáctico" e resolveu, indiciariamente sem justa causa, o contrato-promessa de compra e venda de um desses imóveis celebrado com o requerente, por conta do qual este já lhe pagou cerca de 56.000,00€ e se preparava para vender o mesmo imóvel a outrem.
IV – DECISÃO
Pelo exposto:
1) Julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.
2) Custas a cargo da apelante (art. 446.º, n.º 1, do Código de Processo Civil)
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Relação do Porto, 16-12-2009
António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
Sílvia Maria Pereira Pires