Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0331953 |  |
CONCORRÊNCIA DESLEAL
II - Exige-se o conhecimento de todos os sócios e não apenas da maioria porque cada sócio pode individualmente exercer tais direitos.
Em 99.01.14, no Tribunal Judicial da Comarca de ......... – .. Juízo Cível, “J..........., LDA.”, com sede na Rua de ........., ..., casa ..., .......-......, instaurou a presente acção declarativa, de condenação, sob a forma ordinária, contra ADELAIDE ............. e marido, ANTÓNIO ............., residentes na Rua de .........., nº ..., ........ - ..........,
pedindo
a condenação destes a pagar-lhe uma indemnização pelos prejuízos por ela sofridos, e que vierem a ser liquidados em execução de sentença.
alegando
em síntese, factualidade que consubstancia violação por parte da Ré do princípio da proibição de concorrência, previsto no Artº 254º do C.S.Comericais, sendo o Réu co-responsável pelo pagamento da indemnização, já que com o comportamento adoptado, a sua mulher pretendeu enriquecer o património do casal, em proveito comum, tanto mais que constituiu a sociedade comercial “A........., Lda” com o marido, com esse mesmo fim.
Contestando
E também em síntese,
- os RR. que fizeram-no por excepção e por impugnação;
- por excepção, arguindo, além do mais, a ilegitimidade do Réu marido para os termos da presente acção e a prescrição do direito da Autora;
- por impugnação, refutando terem causado à Autora os alegados prejuízos.
Proferido despacho saneador, fixada a matéria assente e elaborada a base instrutória, foi realizada audiência de discussão e julgamento.
No decurso da audiência, na sessão de 02.01.11, e após a identificação da testemunha Alcino ........., veio o mandatário da autora requerer que, sendo a testemunha advogado, fosse questionada sobre se obteve dispensa do sigilo profissional pela Ordem dos Advogados e que tal resposta ficasse consignada na acta.
Por despacho proferido na mesma altura e que consta de fls. 251 dos autos, foi indeferido o requerido.
Inconformada, a A. deduziu agravo – a subir a final - apresentando as suas alegações e conclusões.
Não houve contra alegações.
O Sr. Juiz manteve o despacho recorrido.
Em 02.06.28 foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.
Inconformada, a A. deduziram a presente apelação, apresentando as respectivas alegações e conclusões.
Os RR. não contra alegaram.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões
Tendo em conta que
- o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil;
- nos recursos se apreciam questões e não razões;
- os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido
são os seguintes os temas das questões propostas para resolução:
do agravo
A) – sigilo profissional da testemunha Alcino ...........
da apelação
B) – alteração da resposta ao quesito 34º, elencado no nº27 dos factos dados como provados na 1ª instância;
C) – prescrição do direito que a A. pretende exercer
Os factos
São os seguintes os factos que foram dados como provados na 1ª instância:
1. A Autora, J............., L.da., é uma sociedade comercial por quotas, constituída por escritura pública em 9 de Março de 1989.
2. Tem por objecto o comércio a retalho de lubrificantes líquidos, não efectuados em posto, e acessórios para automóveis.
3. Actualmente, o seu capital social é de 10.000.000$00, integralmente realizado em dinheiro, achando-se divido em três quotas de 3.000.000$00 pertencentes aos sócios Manuel .........., Maria ........ e Adelaide ........... e uma quota de 1.000.000$00 pertencente ao sócio Fernando ...........
4. A gerência da sociedade ficou confiada, no pacto social, aos três primeiros sócios, desde logo nomeados gerentes, obrigando-se a sociedade pela assinatura conjunta de dois gerentes.
5. No exercício da sua actividade social, a Autora actua como revendedora de lubrificantes e de gás, o que faz de forma sistemática e organizada, com intuito lucrativo.
6. A Autora é revendedora de lubrificantes de marca Shell, desde 1989, actuando principalmente nas áreas do Porto, Vila Nova de Gaia, Maia, Espinho, Santa Maria da Feira, Ovar, S. João da Madeira, Oliveira de Azeméis e Aveiro.
7. A Autora é também revendedora de gás da mesma marca, desde 1996.
8. No ano de 1998, a Autora começou a registar uma quebra nas vendas de lubrificantes.
9. Os Réus constituíram entre si uma sociedade comercial por quotas sob a firma A.........., Lda.
10. A A.........., Lda tem um capital de 1.000.000$00 e deste capital pertence uma quota no valor nominal de 850.000$00 ao Réu marido, António ........... e uma quota de 150.000$00 à Ré mulher, Adelaide ..........., sendo o seu objecto o comércio a retalho de lubrificantes líquidos, não efectuados em posto, e acessórios para automóveis.
11. Desta sociedade, desde o seu início, são gerentes nomeados no pacto social, os Réus.
12. Desde o seu início, a J.........., Lda dedica-se à venda de lubrificantes líquidos, nomeadamente, à compra e revenda de lubrificantes de marca Shell.
13. Os sócios da J........, Lda deliberaram, em 25 de Novembro de 1998, destituir a Ré mulher da gerência da Autora, com justa causa.
14. Nos termos do contrato de revenda que a Autora celebrou com a Shell Portuguesa, Lda., por cada tonelada de lubrificante comprado a esta, a J........, Lda teria direito a receber da Shell, se comprasse mais de 550 toneladas, 25.000$00 por cada uma.
15. De 1996 para 1997, a Autora registou um aumento nas aquisições de lubrificantes à Shell Portuguesa, Lda. que se cifra em cerca de 100 toneladas de produtos.
16. O que corresponde a um aumento superior a 14%.
17. A quebra de vendas a que se alude em 8 teve início em meados de 2º. semestre de 1998.
18. A A........, Lda vende lubrificantes Shell no Porto, Vila Nova de Gaia, Santa Maria da Feira, Oliveira de Azeméis, Maia e S. João da Madeira.
19. O Réu marido tem procurado aliciar os clientes da Autora.
20. Enviando-lhes a circular cuja cópia é a que se encontra junta a fls. 31 dos autos.
21. Dirigindo-se-lhes também pessoalmente.
22. Nos termos das condições praticadas pela Shell Portuguesa, Lda., se a Autora aumentasse em 5% o total das compras de lubrificante, esta daria um bónus adicional de 2% sobre o total da facturação.
23. A Autora irá fechar o ano com um volume de compras de lubrificantes à Shell inferior ao ano de 1997 em cerca de 7%.
24. Se a Autora conseguisse aumentar as compras de determinados lubrificantes, como Helix Ultra, Helix Plus, Helix Diesel Plus, Helix Standard, Advance VSX2 e Advance S2, em mais de 10% ou 15%, teria ainda direito a determinados descontos por quilo de produto.
25. As quebras no volume de vendas da Autora foram causadas pela actuação dos Réus.
26. A Autora estima ter vendido menos cerca de 100 toneladas face ao que se teria verificado em circunstâncias normais.
27. Em Fevereiro de 1998, em encontro realizado nos escritórios da Shell Portuguesa, em Matosinhos, na qual estiveram presentes o Eng.º. Mário ..........., o Eng.º. António T........., pela Shell, o Sr. Manuel L........, e ainda os representantes da Autora, Manuel ......... e Fernando ........, foi comunicado à Autora pela dita Shell que esta iria nomear uma outra empresa como sua revendedora, tendo referido a A......., Lda, bem como identificado os sócios e gerentes desta A........, Lda, os aqui Réus.
28. Em Janeiro de 1998, ocorreu um encontro realizado no escritório do Sr. Manuel L........, na qual estiveram presentes e para além deste, o advogado da Autora, à data, Dr. Alcino .........., o Réu marido, o aludido João ......... e também o Fernando ........., para além do marido da outra sócia da Autora, Maria Fernanda, de nome Gil ...........
29. No decurso desse encontro, o Réu marido informou que já tinha montado a A........., Lda que identificou, da qual era sócio com a Ré mulher, e cuja actividade seria idêntica à da Autora.
30. A Autora já nessa data sabia do facto, até porque o seu gerente João .......... exibiu, nesse encontro de Janeiro de 1998, um cartão de visita timbrado com os dizeres da A......., Lda, sua identificação e nome do Réu marido.
31. Pese embora ter sido nomeada para o cargo de gerente da Autora, nunca exerceu, de facto, tais funções.
32. À Ré mulher foi vedado o acesso às instalações da Autora pelos demais gerentes da demandante.
33. Também na A......., Lda, a Ré mulher, desde o seu início, não contactou nem é contactada por fornecedores, prestadores de serviços e clientes da A........, Lda.
34. Nunca deu ordens a empregados.
35. Nunca determinou preços de aquisição ou venda de produtos comercializados pela A........, Lda.
36. Nunca praticou qualquer acto de gestão ou administração da A........., Lda.
37. Tais funções e tais actos são praticados pelo Réu marido que gere, como entende, todos os negócios da A........, Lda, desde o seu início de actividade até este momento.
38. Os Réus são casados um com o outro sob o regime de comunhão geral de bens.
Os factos, o direito e o recurso
A - Vejamos, então, como resolver a primeira questão.
Na decisão agravada entendeu-se que a testemunha Alcino .........., advogado, não tinha que ser questionada sobre se tinha obtido dispensa do sigilo profissional pela Ordem dos Advogados porque caberia à testemunha aferir se a matéria a que ia depor estava abrangida pelo referido sigilo e então, deduzir escusa.
A agravante entende que o Tribunal tinha que se assegurar previamente se o senhor advogado tinha obtido a referida dispensa para o efeito de avaliar o valor probatório do seu depoimento.
Cremos que não tem razão.
Na verdade, um advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita às matérias referidas no nº1 do art.81º do Estatuto da Ordem dos Advogados, publicado em anexo à Lei 80/01, de 20.07.
Por isso, devem recusar-se a depor relativamente aos factos abrangido por esse sigilo – cfr. nº3 do art.618º do CPC.
Como disse Alberto dos Reis “in” CPC Anotado vol.IV p.351, a pessoa sujeita ao sigilo profissional não só tem o direito de se recusar a depor, mas tem mesmo o dever de tomar essa atitude.
Mas qual o poder de um juiz perante a apresentação de um advogado que se presta a depor sem invocar qualquer escusa derivada de segredo profissional?
Em princípio, compete ao tribunal fiscalizar a observância do dever de segredo profissional, visto que lhe cumpre fazer respeitar as normas atrás enunciadas.
Mas, como disse o referido mestre na obra citada a p.352, o poder de apreciação do juiz está, pela própria natureza das coisas, contido dentro de limites muito estreitos, na medida em que ma maior parte dos casos, não será possível ao tribunal aperceber-se, com segurança, de que os factos estão ou não sob a égide do sigilo profissional.
Só com o decurso do depoimento é que o tribunal poderá se aperceber se o advogado está ou não a violar p sigilo profissional.
E no caso positivo, não poderá o tribunal utilizar as declarações do advogado para fundamentar as respostas à matéria de facto – cfr. nº5 do citado art.81º do estatuto da Ordem dos Advogados.
De tudo isto se conclui que se um advogado não toma a iniciativa de previamente pedir autorização para depor à Ordem dos Advogados e não se escusa a depor, o tribunal tem de admitir a produção do seu depoimento, sem embargo de, apercebendo-se de qualquer violação do sigilo profissional, não atribuir qualquer valor probatória ao depoimento.
Assim e no caso concreto em apreço, não tinha o tribunal de questionar a testemunha acima mencionada sobre a dispensa do sigilo profissional.
Pelo que bem se andou na decisão recorrida em inferir o requerido pela agravante.
B – Atentemos agora na segunda questão.
Entende a apelante que o quesito 34º, elencado sob o nº27 na matéria dada como provada, não podia ser dado como provado porque não existe qualquer documento que demonstre que o Fernando .......... fosse representante da A., antes, dos factos elencados em 3 e 4 se conclui que não era gerente da mesma.
Não tem razão.
Da base instrutória apenas podem fazer parte factos e nunca matéria de direito – crr. Arts.511º e 646º nº4 do CPC.
O que quer dizer que a palavra “representantes” constante do quesito em causa nunca poderia ter o sentido jurídico que a apelante lhe atribuiu, mas apenas o sentido comum, ou seja, que o dito Fernando ........ se apresentou no encontro referido no quesito a agir em nome da A..
Se era ou não representante no sentido jurídico do termo da mesma, era questão que não estava em causa no quesito, por, como se disse, ser um conceito jurídico.
Tanto mais que a questão, quanto a este aspecto, estava já esclarecida e no sentido negativo, face ao que constava das als.c) e d) dos factos assentes, correspondentes aos factos elencados em 3 e 4 dos factos dados como provados na 1ª instância.
Mantém-se, assim, a resposta ao quesito 34º.
C – Atentemos agora da terceira e última questão.
Na sentença recorrida entendeu-se que o direito de A. instaurar a presente acção tinha prescrito, nos termos do nº6 do art.254º do Código das Sociedades Comercias (CSC) porque resultava da matéria dada como provada que a A. – “naturalmente composta por todos os seus sócios” – já em Janeiro de 1998 sabia da existência da A........, Lda.
A apelante entende que da matéria de facto dada como provada não resulta a data em que todos os sócios da autora tiveram conhecimento da alegada actividade concorrente dos RR.
Vejamos.
Nos termos do disposto no nº1 do art.254º do CSC “os gerentes não podem, sem consentimento dos sócios, exercer, por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a sociedade”.
Sendo que a infracção do disposto neste número “além de constituir justa causa de destituição, obriga o gerente a indemnizar a sociedade pelos prejuízos que esta sofra” – nº5 do referido artigo.
Mas estes direitos “prescrevem no prazo de 90 dias a contar do momento em que todos os sócios tenham conhecimento da actividade exercida pelo gerente (...)” – nº6 do citado artigo.
E exige-se o conhecimento de todos os sócios e não apenas de uma maioria, porque cada sócio individualmente pode exercer tais direitos – cfr. art257º, nº4, do CSC.
A questão que se levanta é, pois, a de se saber se quando esta acção foi instaurada, já tinham decorrido 90 dias desde a data em que todos os sócios da autora tinham tomado conhecimento da actividade exercida pela R. Adelaide ........, gerente daquela.
Face á matéria das como provada, não se pode concluir, como se concluiu na sentença recorrida, que todos os sócios da A. tenham tido esse conhecimento.
Na verdade, da matéria de facto elencada nos nºs. 1 a 4, 9 a 12 e 27 a 30, invocada na sentença recorrida para basear a afirmação de que todos os sócios da A. tinham conhecimento da existência da A....., Lda, apenas se pode concluir que os sócios da A. Manuel ........., Adelaide ....... e Fernando ......... tinham conhecimento da existência da referida sociedade.
O mesmo não acontecendo em relação à sócia Maria ........, uma vez que não estando presente em qualquer dos encontros realizados em Janeiro e Fevereiro de 1998, em que se falou da existência da empresa concorrente e não existindo qualquer outro facto que demonstrasse que tivesse conhecimento dessa existência, não se podia concluir, como se concluiu na sentença recorrida, que a dita sócia tinha tomado nessas altura conhecimento da actividade exercida pela sócia da A. Adelaide ....... na sociedade A......., Lda.
Sendo certo que o simples facto de o marido ter estado presente, só por si, não prova que a Maria ...... tenha tomado conhecimento do facto.
De tudo isto se conclui que não está demonstrado que todos os sócios da A. tomaram conhecimento em 1998 da actividade exercida pela Adelaide na sociedade “A........, Lda”.
Nem está demonstrado que tal facto ocorresse noutra altura.
Consequentemente, não está provado o decurso do prazo de prescrição referido no nº6 do art.254º já aludido.
Pelo que é de censurar a decisão recorrida quando considerou verificada esta excepção.
Por virtude desta consideração, o tribunal recorrido absolveu os RR. do pedido e não conheceu da questão relacionada com a violação da proibição de concorrência.
Cumpre agora e ao abrigo do disposto no art.715, nº2, do Código de Processo Civil, conhecer da questão.
Conforme acima se referiu, o exercício da actividade concorrente por parte de um gerente de uma sociedade tem de ser por conta própria – nº1 do art.254º do CSC.
Mas o n.º 3 do mesmo artigo opera uma extensão do exercício por conta própria a casos de participação em sociedades.
Assim “no exercício por conta própria inclui-se a participação, por si ou por interposta pessoa, em sociedade que implique assunção de responsabilidade ilimitada pelo gerente, bem como a participação de, pelo menos. 20% do capital ou nos lucros de sociedade em que ele assuma responsabilidade limitada”.
Conforme refere Raul Ventura “in” Sociedade por Quotas vol.III p.57 “esta disposição tem o alcance de, para o mencionado efeito, ser superada a personalidade jurídica da sociedade participada pelo gerente; o “corporale Veil” é atravessado, para ser atingido o verdadeiro interessado, beneficiário da actividade concorrente. A diferença de pessoas, o gerente e a sociedade por ela participada, é irrelevante desde o interesse do gerente na sociedade atinja determinado nível: a ilimitação da responsabilidade que, só por si, o torna totalmente interessado; uma participação de 20% no capital, que revela um interesse empresarial, ou nos lucros, uma vez que as medidas de participação no capital e de participação nos lucros podem ser diferente”.
Ora no caso concreto em apreço, a sociedade concorrente é uma sociedade por quotas – cfr. facto elencado sob o nº9.
O capital dessa sociedade é de 1.000.000$00 e deste capital a Adelaide ........, então gerente da autora, apenas possui uma quota de 150.000$00 – cfr. facto elencado sob o nº10.
Ou seja, menos de 20% do capital.
Por outro lado, não foi alegado, nem consequentemente está demonstrado, que a referida Adelaide participasse em mais de 20% dos lucros da sociedade.
Não se verifica, assim, um dos requisitos que a lei impõe para a proibição de concorrência ao gerente que participa em sociedade por quotas concorrente: participação de, pelo menos, 20% do capital ou no lucros desta sociedade.
Concluímos, assim, que não está demonstrado que a R. Adelaide, através da sua participação na sociedade A......., Lda, tenha violado a proibição de concorrência estabelecida no art.254º do CSC.
Não havendo infracção desta obrigação, não estão os RR. obrigados a indemnizar a A. por alegados prejuízos.
Desta forma não podendo proceder o pedido da A..
A decisão
Nesta conformidade, acorda-se em:
- negar provimento ao agravo;
- julgar procedente a apelação quanto à questão da prescrição;
- mas conhecendo da questão da proibição de concorrência, julgar improcedente a acção.
- custas do agravo pela agravante;
- Custas da apelação pelos apelados;
- custas da acção pela autora.
Porto, 5 de Junho de 2003
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo
João Luís Marques Bernardo