Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0813775 |  |
CONTRAPROVA
1ª Secção Criminal.
Processo nº …/06.5PAVCD.
*
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:I
1.Nos autos de processo comum nº …/06.5PAVCD, do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, foi o arguido
B………., solteiro, actualmente desempregado, filho de C………. e de D………., natural de ………., Canadá, nascido a 06.08.1980, residente na Rua ………., nº .., ………., Vila do Conde,
Condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (na redacção que lhes foi dada pela Lei n.º 77/2001, de 13 de Julho), na pena de 7 (sete) meses cuja execução foi suspensa pelo período de 1 (um) ano, ao abrigo do disposto no art. 50º do Código Penal, com efeito a contar do trânsito em julgado da sentença.
E ainda na pena acessória de inibição da faculdade de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 (seis) meses, com efeito a contar do trânsito em julgado da sentença.
2.
Desta sentença recorreu o arguido, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
2.1. A sentença recorrida errou na determinação da hora do acidente - hora de condução efectiva do veículo -, resultando da prova testemunhal que o mesmo ocorreu pelas 4 horas e não pelas 4 horas e 15 minutos, pelo que existe erro notório na apreciação da prova quanto ao momento em que ocorreu o acidente e aquele que foi dado como provado na sentença.
2.2. Foram ultrapassados os limites legais de tempo entre a hora do acidente e a realização do primeiro teste (qualitativo) - superior a duas horas; a hora entre a realização daquele e o segundo teste (quantitativo) - superior a 30 minutos; e finalmente este último e o da contra-prova - superior a 15 minutos -, violando-se o disposto no Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro, pelo que existe erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quanto ao espaço temporal que mediou o acidente e a realização dos testes e o tempo legalmente exigido, não observado, entre a realização dos vários testes.
2.3. Ficou nitidamente demonstrada a deslocação posterior ao acidente, do arguido a casa ou pelo menos até ao largo sito em frente à ………. de Vila do Conde, tendo durante esta sua ausência ingerido bebidas alcoólicas, pelo que existe erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e omissão de pronúncia quanto à deslocação do arguido a casa logo após o acidente e a ingestão de bebidas alcoólicas pelo mesmo, após aquele e antes da realização dos testes.
2.4. A sentença recorrida deu como provado o dolo (intenso) na prática, pelo recorrente, dos factos, tendo o mesmo agido, quando muito, apenas com negligência, o que se traduz em erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
2.5.Finalmente, a sentença recorrida errou pelo facto de a pena de 7 meses de prisão não ter sido substituída, ao abrigo do artigo 43º, do Código Penal, por igual tempo de multa, com o argumento de que tal não substituição se ficou a dever ao facto de o recorrente já ter condenação anterior por ilícito idêntico.
2.6. Pelo que a final, formula o recorrente as seguintes pretensões:
2.6.1. Revogação da sentença recorrida devendo substituir-se por outra que declare a sua absolvição quanto ao crime que lhe é imputado isentando-o também da pena acessória de inibição de conduzir.
2.6.2. Subsidiariamente, considerando-se que o arguido actuou pelo menos com negligência e porque se cumprem igualmente as necessidades de prevenção geral positiva e especial, deverá a pena de prisão ser eliminada, aplicando-se pena de multa.
2.6.3. Em tese duplamente subsidiária, deverá a pena de prisão de 7 meses concretamente aplicada ser reduzida ao mínimo da moldura legal, 1 mês, igualmente suspensa na sua execução e que deverá ser também substituída por pena de multa.
3. Respondeu o Ministério Público, dizendo, também em síntese, o seguinte:
3.1.O tribunal esclareceu cabalmente as questões e as dúvidas suscitadas a quando da apreciação da sentença anterior.
3.2. A hora do acidente teve por base a indicação dada pelas testemunhas presenciais do despiste.
3.3. Quanto aos factos ocorridos entre o momento do acidente e o momento em que o arguido regressa ao local, a versão deste não se coaduna com a apresentada pelas testemunhas inquiridas, è excepção da testemunha E………. .
3.4.Ao contrário do que afirmou, provou-se que não circulava sozinho no momento do despiste; não se deslocou em seguida para casa da testemunha E………; afirmou ao agente de autoridade, antes de ser submetido ao teste, que não tinha ingerido bebidas alcoólicas entre o despiste e aquele momento; exalava um cheiro a limão, o que levou o agente a acreditar que o arguido teve a preocupação de tentar atenuar a TAS.
3.5. Não faz qualquer sentido que tendo decidido regressar ao local do embate, o arguido bebesse dois copos de uísque.
3.6. Não existe qualquer disposição legal que imponha um limite máximo de tempo para proceder ao teste quantitativo após o teste qualitativo e muito menos que considere inválidos os resultados.
3.7. A única referência ao prazo máximo de duas horas aplica-se a situações de recolha de sangue quando, em caso de acidente, o sinistrado seja transportada à urgência hospitalar.
3.8. O recorrente agiu com dolo intenso:
3.9. Face à personalidade do arguido e por ter sido já condenado pela prática dos mesmos factos, a pena aplicada de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução, não merece censura.
4. Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da não procedência do recurso.
9. Foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência.
II
Tendo por base as conclusões do recorrente, são as seguintes as questões a apreciar:1. O erro notório na apreciação da prova.
2. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
3. A omissão de pronúncia quanto à deslocação do arguido a casa logo após o acidente e a ingestão de bebidas alcoólicas pelo mesmo, após aquele e antes da realização dos testes.
4. Da discordância na escolha e medida concreta da pena:
4.1. O dolo e a negligência.
5. Da não substituição da pena privativa da liberdade.
III
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:1. 1. Factos Provados
1. No dia 19.11.2006, pelas 04:15 horas, o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..-AS-.. na ………. em Vila do Conde momento em que foi interveniente em acidente de viação;
2. De imediato e depois de ter embatido com o veículo por si conduzido nos veículos que se encontravam estacionados na via pública referida em 1), mais precisamente nos veículos pertencentes a F………. e G………., o arguido ausentou-se do local para local não concretamente apurado;
3. Cerca de 1 hora após a ocorrência do acidente o arguido deslocou-se com a sua namorada ao local do acidente referido em 1);
4. Já no local, e a hora não concretamente apurada, o arguido foi submetido a exame qualitativo da pesquisa de álcool no sangue através do aparelho Drager Alcotest, apresentando o arguido a TAS de 1,89 g/l;
5. Posteriormente e a hora não concretamente apurada mas anterior às 6 horas e 14 minutos, foi o arguido conduzido ao departamento da PSP de Vila do Conde numa viatura policial tendo sido submetido pelas 6 horas e 14 minutos ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho Drager Alcootest 7110 MKIII aprovado pelo IPQ e publicado no DR III nºs 233 e 54, tendo acusado uma TAS de 1,81 g/l correspondente à TAS de pelo menos 1,67 g/l, já deduzido o valor de erro máximo admissível;
6. Tendo requerido contra-prova o arguido foi submetido pelas 6 horas e 48 minutos a novo teste de álcool no sangue efectuada através do ar expirado através do aparelho Drager 7110 MKIII P tendo acusado uma TAS de 1,58 g/l no sangue correspondente a 1,46 deduzido o valor de erro máximo admissível;
7. O arguido actuou livre e conscientemente bem sabendo que não podia conduzir veículos depois de ter ingerido bebidas alcoólicas na quantidade que o fez tendo conduzido nas circunstâncias apuradas de 1 a 3 para regressar a sua casa;
Mais se provou que:
8. O arguido é solteiro;
9. O arguido tem 27 anos de idade;
10. Encontra-se actualmente desempregado auferindo mensalmente a título de subsídio de desemprego a quantia de cerca de € 400,00;
11. Reside habitualmente com a irmã e com a mãe em casa propriedade desta;
12. Tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade;
13. O arguido é titular de licença de condução desde 20.01.2002;
14. O arguido sofreu uma condenação em pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5 no âmbito do processo sumário n.º …/05.9GTABF do ..º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira pela prática em 15.09.2005 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses, tendo tal pena sido declarada extinta pelo cumprimento e por decisão datada de 15.03.2005.
IV
Apreciando:1ª Questão.
Continuando insatisfeito com a condenação mesmo após o suprimento pelo tribunal a quo dos elementos que este Tribunal de Recurso considerou existirem na primeira sentença - no que se refere à conduta do arguido no lapso de tempo entre a hora do acidente e a realização dos testes de alcoolemia referidos nos autos -, dela interpôs, pois, novo recurso.
Na sua motivação, “baralha” o arguido/recorrente alguns dos factos dados como assentes pelo tribunal recorrido na sentença, lança a dúvida sobre o quando e o modo da sua ocorrência e a não verificação de outros e conclui que:
1. Existe erro notório na apreciação da prova quanto ao momento em que ocorreu o acidente e aquele que foi dado como provado na sentença.
2. Existe erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quanto ao espaço temporal que mediou o acidente e a realização dos testes e o tempo legalmente exigido, não observado, entre a realização dos vários testes.
3. Existe erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e omissão de pronúncia quanto à deslocação do arguido a casa logo após o acidente e a ingestão de bebidas alcoólicas pelo mesmo, após aquele e antes da realização dos testes.
Muitos erros notórios e insuficiências de prova, os constatados pelo arguido!
Mas todos eles têm uma causa comum:
O recorrente simplesmente confunde erro notório e insuficiência da matéria provada, com valoração de prova, de acordo com o princípio da livre apreciação consagrado no artigo 127º, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, na fundamentação deste recurso, o recorrente continua “agarrado” à decisão deste Tribunal da Relação, quanto ao primeiro recurso e que se traduziu tão só em mandar averiguar:
a. As concretas horas em que o recorrente foi submetido aos testes de alcoolémia, que foram três.
b. O que fez o recorrente entre o acidente e o primeiro teste e o teste realizado no departamento da PSP, pois o acidente ocorreu às 4h e 15 mn e o segundo teste foi realizado pelas 6 horas e 14 minutos, tornando-se necessário consignar provado ou não provado, matéria de facto que diga respeito a este lapso de tempo.
Contrariamente ao afirmado pelo recorrente, o tribunal deu cumprimento a esta decisão Superior. O resultado final é que não foi, com certeza, o esperado pelo recorrente. Pois que suprir as deficiências não significa valorar os factos ou decidir de acordo com a pretensão desejada do arguido.
Anota-se ainda que, com o suprimento destas deficiências ordenadas pelo tribunal de recurso, na prática, procedeu-se a “novo” julgamento, com documentação/gravação da prova produzida - v. actas de fls. 133 a 136, 148 a 149 e 156. O que até se justifica, pois o julgador/Juiz, foi outro.
Pelo que foram criadas todas as condições para que o recorrente, caso o desejasse, também recorresse da matéria de facto, colocando à consideração deste tribunal, a sua apreciação. Mas não o fez.
Não recorrendo o arguido da matéria de facto nos termos legalmente exigidos, tem de considerar-se aquela como assente, estando o recurso limitado a questões de direito. E ainda, como decorre do disposto no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, às questões referenciadas nas alíneas a) a c)[1], deste preceito, sempre que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Pelo que apenas nesta perspectiva e com estes limites, este tribunal poderá apreciar as questões suscitadas pelo recorrente.
Erro notório:
1. Do momento do acidente:
O tribunal deu como provado que o acidente ocorreu por volta das 4 horas e 15 minutos do dia 19.11.2006.
No entender do recorrente deveria o tribunal ter dado como assente que o acidente ocorreu pelas 4 horas e não pelas 4 horas e 15 minutos.
Aparentemente irrelevante esta diferença de 15 minutos, assim não o entende o arguido na medida em que assenta a sua defesa no lapso de tempo decorrido entre o acidente e a hora de realização dos testes e assim um maior lapso de tempo para ter ido a casa e ter ingerido bebidas alcoólicas, uísque.
Mas a motivação do tribunal é esclarecedora quanto à hora aproximada da ocorrência do acidente, tendo apoiado este facto quer no teor da participação quer no depoimento dos donos dos veículos abalroados pelo arguido, tendo o tribunal afirmado quanto a estes:
“… teve ainda o tribunal em conta os depoimentos de F………., G………., proprietários dos veículos acidentados, e H………., todos residentes perto do local do acidente e que confirmaram Ter ouvido um “estrondo”, sendo que as duas primeiras testemunhas confirmaram a hora da ocorrência do acidente e o tempo que mediou entre o momento do embate e a chegada do arguido ao local fazendo-o de forma coincidente no essencial”.
No que respeita ao auto de participação de fls. 2., aí é descrito a hora do acidente como sendo às 4 horas e 15 minutos do dia 19.11.2006.
É igualmente esta a hora consignada no auto de fls. 7 a 9, elaborado para outros fins.
Assim, não se vislumbra qualquer erro notório na apreciação da prova quanto a este concreto facto.
2. Da pesquisa de álcool no sangue:
Invoca o recorrente a seu favor que foram ultrapassados os limites legais de tempo entre a hora do acidente e a realização do primeiro teste (qualitativo) - superior a duas horas; a hora entre a realização daquele e o segundo teste (quantitativo) - superior a 30 minutos; e finalmente entre este último e o da contra-prova - superior a 15 minutos -, violando-se o disposto no Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro.
Daqui conclui que existe uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Pegando nos elementos provados na sentença, supra transcritos, mas que reproduziremos parcialmente para melhor compreensão, verificamos que não assiste razão ao recorrente.
É a seguinte a descrição cronológica dos factos:
1. O acidente ocorreu por volta das 4 horas e 15 minutos.
2. Após o embate, o arguido ausentou-se deste local para local não identificado.
3. Cerca de 1 hora depois, o arguido deslocou-se com a sua namorada ao local do acidente.
4. No local e a hora não concretamente apurada, o arguido foi submetido a exame qualitativo da pesquisa de álcool no sangue apresentando a TAS de 1,89 g/l;
5. Posteriormente e a hora não concretamente apurada mas anterior às 6 horas e 14 minutos, foi o arguido conduzido ao departamento da PSP de Vila do Conde numa viatura policial tendo sido submetido pelas 6 horas e 14 minutos ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma TAS de 1,81 g/l.
6. Tendo requerido contra-prova o arguido foi submetido pelas 6 horas e 48 minutos a novo teste de álcool no sangue tendo acusado uma TAS de 1,58 g/l no sangue.
Ou seja, entre a hora do acidente e a realização do primeiro teste - qualitativo -, decorreu mais de uma hora mas seguramente menos de duas, pois o segundo teste - quantitativo -, já realizado nas instalações da PSP, ocorreu pelas 6 horas e 14 minutos.
O Decreto Regulamentar nº 24/98, citado pelo recorrente, quanto aos procedimentos para a fiscalização da condução sob o efeito de álcool no sangue, não impõe um limite de tempo mínimo nem máximo para a realização do teste por ar expirado.
É pressuposto, ao funcionamento normal de todas as diligências e procedimentos, que o teste deve ser realizado no mais curto espaço de tempo, mas logo que legalmente possível, nomeadamente a chegada da entidade policial ao local do sinistro.
Apenas o artigo 6º, deste Regulamente, menciona que a colheita de sangue[2] deve ser efectuada no prazo máximo de duas horas a contar da ocorrência do acidente.
Mas no presente caso está fora de causa a colheita de sangue, quer por o condutor não ter sido conduzido à urgência hospitalar, quer porque o mesmo não requereu a contra-prova através deste meio de pesquisa do álcool.
Para o caso concreto, apenas refere o artigo 2º, que se o teste qualitativo indiciar a presença de álcool no sangue, deve ser realizado o teste quantitativo, sempre que possível, num intervalo não superior a trinta minutos.
O sempre que possível não significa obrigatoriamente.
E embora não resulte expressamente dos autos o concreto intervalo de tempo entre aqueles dois testes, o mesmo foi seguramente, se interpretados devidamente os demais elementos probatórios, inferior a uma hora.
A razão do intervalo de tempo também está indiciado nos próprios autos:
Num primeiro momento, a fuga ou abandono do arguido, do local do acidente; num segundo momento, a necessidade de deslocação do arguido para as instalações da PSP.
Questão diferente é a do intervalo de tempo que mediou entre a realização deste teste quantitativo e a contra-prova, que foi de cerca de 34 minutos.
Retira o arguido desta mera irregularidade, a consequência de invalidade formal e material dos testes[3].
Decididamente não assiste razão ao recorrente.
O citado artigo 3º, nº 1, do Regulamento, apenas refere que a contra-prova deve ser feita no prazo máximo de quinze minutos. Mas não estabelece qualquer sanção ou cominação para o caso de este tempo limite ser ultrapassado, como aconteceu no caso.
A consequência jurídica deve ser, assim, encontrada nas regras e princípios gerais da prática dos actos.
Não sendo de considerar o vício de nulidade, ao abrigo dos artigos 118º a 122º, o mesmo só poderá ser qualificado de mera irregularidade, que não foi arguida senão em sede de recurso, o que significa que está sanada.
Mas ainda que tivesse sido arguida, nunca a mesma se traduziria na invalidade do acto a que respeita - valor probatório do teste da contraprova -, na medida em que desta irregularidade não resultou qualquer prejuízo para o recorrente, antes o beneficiou. Seria estar a arguir um facto contra si próprio.
E para perceber esta conclusão, temos de partir da ratio legislativa ao impor determinados intervalos de tempo na realização dos testes de pesquisa do álcool:
O que o legislador pretende é, essencialmente, que os testes traduzam ou se aproximem tanto quanto possível, do valor real de álcool no sangue de qualquer condutor.
Segundo o saber científico, após a ingestão de álcool, o organismo inicia o processo de metabolismo e eliminação desse mesmo álcool no sangue. E para além de outros factores a ter em conta, um deles é aceite e pacífico: o tempo, no sentido de, com o decurso dos minutos e das horas, o organismo vai eliminando a quantidade de álcool que existe no sangue. Pelo que, é provável, natural e praticamente um facto assente, que feito um teste a determinada hora e feito outro duas horas depois, este segundo teste dará um resultado inevitavelmente inferior, se não houver qualquer factor anómalo a viciar esta regra.
O que o legislador pretende é uniformizar critérios na medição de álcool ao condutor, uniformizando assim a aplicação da lei aos diferentes intervenientes, não criando desigualdades com a realização dos testes, em diferentes horas, beneficiando os que realizem os testes muito tempo depois do acidente.
E o caso dos autos é exemplo típico do que estamos a firmar:
Entre o primeiro teste, o segundo e o terceiro, o valor do álcool acusado foi diminuindo gradualmente:
Com o primeiro obteve-se o valor de 1,89 gramas; com o segundo, 1,81 gramas; e com o terceiro - contraprova -, realizado 34 minutos depois, obteve-se 1,58 gramas por litro, no sangue.
E este valor caminharia inevitavelmente para o valor zero, com o decurso do tempo, se entretanto não fosse ingerido mais álcool.
O que também significa que, se o primeiro teste tivesse sido realizado logo após o acidente e não mais de uma hora depois, o valor seria com certeza superior a 1,89 gramas. E se a partir deste primeiro teste, os seguintes tivessem sido realizados nos períodos de tempo consignados/recomendados, o valor da contraprova teria sido também ele superior a 1,58 gramas, que ficou em 1,46 gramas, com a dedução do erro máximo admissível.
Logo, o excesso de tempo - de 19 minutos - entre a realização do teste quantitativo e a contraprova, apenas beneficiou o recorrente, apenas ao mesmo aproveitou. Tal benefício, embora não pretendido pelo legislador, não poderá ser negado ao arguido, mas não pode este querer que o benefício ultrapasse os limites da legalidade, ou seja, da sua responsabilidade, ainda assim, apurada[4].
3. Da deslocação a casa e da ingestão de álcool pelo recorrente após o acidente e a realização do teste qualitativo.
Esta questão resume-se a uma simples valoração da prova produzida, a uma questão de credibilidade nos depoimentos produzidos, a uma formulação da convicção pelo tribunal dentro de um circunstancialismo dinâmico e lógico da ocorrência dos factos e que a matéria provada e a motivação desta, exemplarmente esclarecem, dentro do que foi possível e é razoável exigir ao tribunal, no âmbito de uma sã averiguação da verdade material.
De resto, um filme rigoroso como o recorrente está a exigir, para dar conta do que ele próprio fez entre o acidente e a sua apresentação aos agentes policiais, apenas seria possível com um sistema de vídeo móvel, que o acompanhasse em todo esse percurso e actividades ou, já menos rigoroso, uma escolta policial durante esse mesmo período e que reproduzisse em tribunal o que efectivamente se passou.
O recorrente com certeza que alcançou a ratio da 1ª decisão deste Tribunal da Relação, em dizer que se deveria apurar o que fez o recorrente no tal “bom lapso de tempo”: não saber se dormiu, se passeou, se foi ao cinema, se se encontrou com a namorada ou amigos…mas averiguar da razoável possibilidade e forte convicção e motivos, para neste período de tempo ter ingerido bebidas alcoólicas, de tal modo que justificasse um erro ou vício do resultado nos testes de alcoolémia que veio a fazer.
O arguido sabe, porque é condutor e titular de carta de condução, que na sequência de um acidente de viação, é obrigado a efectuar o teste de pesquisa de álcool no sangue. Ao abandonar o local do acidente sem realizar tal teste e sem se identificar para apuramento dos danos que causou nos veículos de terceiro, sem causa justificativa para adoptar esta conduta, o arguido voluntariamente colocou-se numa situação de indisponibilidade para realizar o teste, podendo mesmo vir a considerar-se esta sua conduta como uma recusa ilegítima, se porventura não o tivesse acabado por realizar.
Ficando esta atitude do arguido sem qualquer censura, estaria encontrado o caminho hábil para, a todo o momento, perante um acidente e a não presença imediata da entidade policial para efectuar qualquer teste de pesquisa de álcool, muitos infractores ficarem impunes.
Mas, dizia-se, o recorrente pretende ainda retirar desta sua ausência injustificada, um benefício não minimamente demonstrado nem verificável, um trunfo que não usou sequer na altura em que realizou o teste, momento indicado para logo dizer à autoridade policial quando e que bebidas alcoólicas tinha de facto ingerido após o embate.
Com certeza que não faz parte da experiência comum, do comportamento do “bonus pater familae” que um condutor sóbrio, que sabe que o está, após um acidente, abandona o local furtivamente e regressa uma hora depois embriagado para fazer o teste de pesquisa de álcool no sangue!
De qualquer modo, a motivação do tribunal é explícita quanto ao não considerar como não provado o facto pretendido pelo arguido de que tinha ingerido bebidas alcoólicas:
“Na verdade, o arguido reconduziu a sua defesa à alegação de que apesar de ter ingerido bebidas alcoólicas antes de conduzir nas circunstâncias apuradas, estas limitaram-se a uma cerveja, sendo que só após o acidente e ao deslocar-se a sua casa para chamar a sua namorada é que ingeriu a parte relevante de bebidas alcoólicas que concretizou terem sido dois copos de whisky.
Contudo, e nesta parte as declarações do arguido não mereceram qualquer credibilidade não só porque se trata de alegações de factos pouco credíveis face às regras da experiência comum. Efectivamente, desde logo porque o arguido sabia que iria regressar ao local do acidente e aí ser certamente submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue, situação que teria certamente presente tanto mais que sofreu condenação relativamente recente por crime de condução de veículo em estado de embriaguez. Acresce que o arguido de forma contraditória esclareceu que após o embate foi para casa da namorada porque sentiu receio da reacção das pessoas e ficou confuso acabando por admitir que na altura do embate não estavam pessoas no local. Por outro lado, a versão dos factos além de não nos merecer credibilidade não veio a ser corroborada por quaisquer outros depoimentos que confirmassem que o arguido tivesse bebido antes do embate apenas uma cerveja e que após o embate e na casa da sua namorada ingeriu dois copos de whisky. Acresce que, a testemunha de defesa, E………., sua namorada, além de ter deposto de forma que se nos afigurou titubeante, pouco clara e manifestamente interessada no desfecho da lide acabou por admitir não ter visto o arguido a beber no apartamento.
Na verdade, a testemunha E………., namorada do arguido, não confirmou que o arguido ingeriu whisky e que apenas se apercebeu que o arguido cheirasse a álcool quando se dirigiram para o local do acidente. Ora, também esta sua versão dos acontecimentos face às regras da experiência comum se revelou incoerente tanto é que a testemunha sempre poderia também concluir que chegado ao local do embate poderia estar aí a polícia e proceder à fiscalização da taxa de alcoolemia, como de resto veio a suceder. Acresce dizer que dada a parcialidade com que a testemunha depôs não nos mereceu também credibilidade na parte em que refere que o arguido esteve durante uma hora na sua casa porquanto tal depoimento não foi corroborado por outros depoimentos. Salienta-se que as testemunhas F………. e G………., proprietários dos veículos acidentados, explicaram que após ouvirem o estrondo decorrente do embate deslocaram-se pelas redondezas e avistaram o arguido juntamente com 4 homens e uma mulher junto de um carro estacionado junto aos ………. o que não nos permite confirmar de forma inequívoca e clara a tese do arguido e da testemunha E………. de que após o embate o arguido estivesse na casa desta.
…
Face ao exposto, toda a versão do arguido apresentada em audiência de julgamento sobre o momento temporal em que ingeriu bebidas alcoólicas ficou prejudicado, antes se atendendo à demais prova produzida e especialmente aos resultados dos testes efectuados, tudo avaliado à luz das regras da lógica e experiência comuns”.
A concluir, não existe qualquer omissão de pronúncia: o tribunal apenas não deu como provada a versão do recorrente no sentido de se ter deslocado a casa e ter ingerido os dois copos de uísque, o que é bem diferente.
2ª Questão:
1. Da discordância na escolha e medida concreta da pena:
Impugna o recorrente, desde logo, o facto de o tribunal a quo ter concluído que o mesmo agiu com dolo e, a considerar-se que existe dolo, que este seja intenso, pugnando outrossim, por uma actuação, quando muito, apenas negligente.
Alicerça esta sua argumentação no facto de apenas ter admitido que ingeriu uma cerveja cerca de 3 horas antes.
E pretende fazer repercutir este não dolo, na medida concreta da pena.
Vejamos:
Também aqui o recorrente confunde os factos concretos que o tribunal a quo deu como provados com algumas considerações que o tribunal faz já a nível de enquadramento jurídico e fundamentação da escolha e medida da pena.
Na matéria de facto provada e no que ao dolo/negligência respeita, foi dado como assente que:
“O arguido actuou livre e conscientemente bem sabendo que não podia conduzir veículos depois de ter ingerido bebidas alcoólicas na quantidade que o fez tendo conduzido nas circunstâncias apuradas de 1 a 3 para regressar a sua casa”.
Na fundamentação jurídica, afirmou o tribunal:
“Por último, mostram-se igualmente verificados os pressupostos subjectivos de que depende a punição pela prática do crime aqui em apreço, ao estar também assente, em especial, que o arguido admitiu, face ao seu consumo anterior de bebidas alcoólicas, que poderia encontrar-se sob influência de uma TAS superior à legalmente permitida e, mesmo assim, e apesar de saber que a sua conduta lhe não era autorizada (sendo mesmo punida) pela ordem jurídica, decidiu ingressar no trânsito rodoviário aos comandos do veículo em que seguia, com todos os riscos daí decorrentes, para si e para os demais utentes da via em que circulou”.
Finalmente, sobre a medida concreta da pena, escreveu:
“Já o dolo do arguido, contudo, se nos afigura algo intenso, até mercê da pertinácia da sua resolução delitiva, que não vacilou face à consciência do carácter ilícito do comportamento aqui sob apreciação”.
As afirmações e citações feitas pelo recorrente sobre o conceito de dolo[5] merecem a nossa concordância.
Mas importa ainda subsumir estes conceitos, na conduta do arguido, para afirmar a presença do dolo.
Com certeza que a tarefa do julgador é mais linear, quando o arguido confessa o teor dos factos que lhe são imputados, quer no plano objectivo quer no plano subjectivo.
Mas neste, sempre que o autor/arguido/a não admitisse a sua intenção, conhecimento e vontade de agir, segundo a pretensão do recorrente, dificilmente o Tribunal daria tais factos como provados.
Numa versão curta e directa de Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, vol. II, Verbo, 2005, fls. 178/179, “o dolo é representação ou consciência e vontade de realizar o facto representado, que constitui, por isso, o seu fim e o seu efeito”.
E no que respeita à fundamentação deste concreto facto, é oportuno trazer aqui o afirmado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1992, in CJ, ano XVII, 1992, tomo I, páginas 36 e 37, em que o dever de fundamentação da sentença só se cumpre, quando esta - para além de conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova - contiver os “elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação”.
Ora, o Tribunal deu como provado - embora o recorrente conteste esta versão dos factos, como já se anotou -, que o arguido ingeriu voluntariamente bebidas alcoólicas e, mesmo assim, conduziu o seu veículo.
Ora, o recorrente, na sua qualidade de cidadão sabe que, ingerindo bebidas alcoólicas, fica com determinada taxa de álcool no sangue. E como condutor, sabe que não pode conduzir com taxa de álcool superior a 0,50 gramas e, se esta for igual ou superior a 1,20 gramas, a condução constitui crime. É do senso comum que uma cerveja apenas, na sua quantidade regular de 0,33 cl, não é suficiente para acusar uma taxa de alcoolemia ilegal.
E também é do senso comum que para acusar uma taxa de 1,89[6] gramas por litro no sangue, é necessário ingerir algumas bebidas alcoólicas, com um teor de álcool já elevado.
Ou seja, não é propriamente uma taxa perto da fronteira permitido/proibido, em que pode induzir mesmo o cidadão mais prudente, em avaliar a taxa de álcool exacta para saber se poderá ou não conduzir de um modo legal ou ilegal.
Mas mesmo para estas situações a lei não é contemplativa, pois não exige o dolo para a verificação da ilicitude, bastando-se com a mera negligência - v. nº 1, do artigo 292º, do Código Penal.
Conforme resulta dos autos, o recorrente foi já condenado por crime de condução em estado de embriagues; na noite dos factos, após a ocorrência do acidente, o arguido não fica no local esperando que a situação se esclarecesse e que o mesmo indicasse a sua identificação para apuramento da responsabilidade; ausenta-se, pois, sem qualquer justificação; reaparece e não admite, de forma inequívoca, ser o autor do acidente; realizado o teste de alcoolémia, o mesmo dá o resultado já conhecido. Com certeza que qualquer “bonus pater familae” conclui que o arguido sabia que conduzia com taxa de álcool acima do permitido e que mesmo assim quis conduzir o veículo. Pelo que a conclusão a que chegou o tribunal recorrido é igualmente a conclusão previsível e aceitável perante todo o factualismo.
A única questão que se poderá colocar tem a ver com o dolo ser mais ou menos intenso, com a sua graduação, sendo certo que, sem se fugir dos fatos que reflectem tal dosimetria, existe sempre uma dose de subjectivismo nesta graduação, pois é sempre possível olhar de um modo diferente para a mesma realidade, sendo igualmente diferentes as sensibilidades de julgador para julgador e o seu modo de sentir ou percepcionar. Não fossem os julgadores seres humanos, com emoções e diferentes posturas perante a própria racionalidade. Mas também aqui nos parece que o tribunal recorrido ajuizou bem, na sua conclusão, retirada de todo o circunstancialismo fáctico já enunciado.
2. Da não substituição da pena privativa da liberdade:
Insurge-se o recorrente contra o facto de a pena de 7 meses de prisão não ter sido substituída, ao abrigo do artigo 43º, do Código Penal, por igual tempo de multa, transparecendo da sentença que a razão de tal não substituição se ficou a dever ao facto de o recorrente já ter praticado anteriormente, ilícito idêntico.
Num primeiro momento, o tribunal recorrido optou entre a aplicação de uma pena de multa ou de pena de prisão, nos seguintes termos:
“Sendo aplicáveis ao crime aqui em questão, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, há, antes de mais nada, que decidir por qual delas optar.
O tribunal, segundo o artigo 70.º do Código Penal, deverá, nestes casos, dar preferência à pena não privativa da liberdade, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tudo ponderado, entendemos que, ponderadas as fortes exigências de prevenção geral positiva atenta a proliferação deste tipo de condutas e a sinistralidade rodoviária a ele associada a TAS apresentada e o facto de o arguido já ter sofrido uma condenação anterior pela prática de um crime com natureza idêntica ao dos presentes autos (e de ter sofrido nessa altura condenação em pena de multa, o que não o dissuadiu da prática de novo crime), a nosso ver, e face a estas circunstâncias que se afiguram suficientemente ponderosas, só a aplicação de uma pena privativa da liberdade realiza, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, assegurando também a reintegração social deste, afastando-o, no futuro, da prática de outros actos ilícitos típicos, incluindo actos da mesma natureza daqueles por que responde aqui (cfr., a propósito, o n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal).
Por essa pena, portanto, se optará, havendo então, agora, que a determinar na sua medida concreta”.
Quanto a esta concreta opção, nada tem este tribunal a censurar, pois a condenação anterior e recente em pena de multa por iguais factos e a personalidade revelada pelo recorrente, no apuramento exacto dos factos, não é de presumir nem de crer que a simples pena de multa se afigura ainda suficiente para satisfazer as finalidades da punição.
Quanto à determinação concreta da pena, fundamentou o tribunal recorrido a medida encontrada, de 7 meses, dentro da moldura de 1 mês a um ano, com base no disposto no artigo 71º, do Código Penal, valorando todo o factualismo e essencialmente a prevenção geral, que é acentuada, face ao índice de sinistralidade bem como à prevenção especial, pois que o recorrente ainda recentemente foi condenado pelo mesmo crime, o que tudo indicia uma propensão para a continuação desta sua conduta.
Também aqui não nos merece censura a pena encontrada, que se ajusta e adequa a todo o comportamento do arguido e ao seu grau de culpa, na ocorrência dos factos, observando-se inteiramente o disposto no artigo 40º, do Código Penal.
A pena proposta pelo recorrente de 1 mês de prisão, que ainda assim deveria ser substituída por multa, é perfeitamente irrisória, que não levaria em conta o grau de culpa do arguido nem satisfaria as exigências de prevenção de futuros crimes.
2.1. Resta-nos a questão da eventual substituição desta pena de 7 meses de prisão, por multa, conforme pretendido pelo recorrente.
Decidiu o tribunal:
“Impõe o legislador, no art. 43º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/07, de 4.09. (anterior art. 44º) a substituição das penas curtas de prisão concretamente determinadas, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Note-se que, apesar de, face à Lei nova, estar em aberto a possibilidade para a substituição desta pena de prisão por multa ou outra pena não privativa da liberdade (cfr. art. 43º, 1 do Código Penal), não se mostra tal adequado ao caso em apreço, uma vez que atenta a condenação sofrida pelo arguido anteriormente à data da prática dos factos e por idêntico ilícito, a tal se opõe razões de prevenção da prática de novos crimes (vide art. 43º, 1 do Código Penal “in fine”), ficando, pois excluída tal substituição por multa (ou mesmos prestação de trabalho a favor da comunidade), mostrando-se a mais consentânea com a situação do arguido e necessidade de reintegração da norma jurídica violada, a suspensão da execução da pena, nos moldes já “supra” apreciados”.
Feita a opção inicial do tribunal por uma pena privativa da liberdade, que fixou em 7 meses de prisão, coloca-se neste momento a eventual aplicação de uma pena substitutiva.
E a primeira que surge é, de facto, a da pena de multa, ao abrigo do artigo 43º, do Código Penal[7], conforme ordem de apreciação já definida em acórdão por nós relatado no recurso nº 55/08, 1ª secção, deste Tribunal, onde se decidiu:
“Tendo em conta a natureza e os pressupostos de cada uma das diferentes penas substitutivas, parece-nos, salvo melhor entendimento, que a ordem de apreciação deverá ser a seguinte:
Substituição da pena de prisão por: 1 - multa (artigo 43º); 2 - suspensão da pena (artigo 50º); 3 - PTFC (artigo 58º); 4- regime de permanência na habitação (artigo 44º); 5 - prisão por dias livres (artigo 45º); 6 - regime de semidetenção (artigo 46º)”.
Ora, o tribunal recorrido fundamentou a sua não substituição da pena de prisão, por multa. São razões que encontram eco quer nos factos provados, quer na personalidade do recorrente, quer nas exigências de prevenção.
E estas exigências revelam-se quer a nível geral, quer especial, conforme já se deixou anotado. Com um novo argumento que tem aplicação no caso concreto: Conforme resulta dos autos, o recorrente encontra-se actualmente desempregado auferindo mensalmente a título de subsídio de desemprego a quantia de cerca de € 400,00.
O que significa que o mesmo não tem sequer capacidade económica para assumir o pagamento de uma pena de multa.
E não se diga que este facto não é fundamento para lhe negar tal aplicação.
Entendemos outrossim que, estando em causa a aplicação ao recorrente de uma pena substitutiva, o tribunal deve escolher aquela que se afigure mais adequada à situação concreta do recorrente.
Pelas razões aduzidas pelo tribunal a quo mais a acrescentada agora, tudo indica que uma substituição da pena de prisão por multa, seria uma má opção, tendo como finalidade última a reintegração do arguido e a satisfação das exigências de prevenção.
Como bem decidiu o tribunal recorrido, a suspensão da execução da pena é aquela que, tendo em conta o leque crescente das ditas penas substitutivas, que melhor se adapta ao caso.
E não se pode aceitar a veemência com que o recorrente rejeita esta suspensão de execução da pena, pugnando pela sua substituição por multa, quando o mesmo não tem capacidade para a pagar, dando a entender que tem receio em assumir a confiança que o tribunal ainda deposita nele para não praticar novos delitos.
Deveras, a pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período (mínimo) de um ano, é a pena que melhor se ajusta e cumpre as finalidades legais, no presente caso.
V
DecisãoPor todo o exposto, decide-se negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do arguido com a taxa de justiça que se fixa em 8 (oito) UCs.
Porto, 24/09/2008
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto
________________________
[1] Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova.
[2] Naquelas situações em que os condutores ou peões intervenientes sejam conduzidos ao serviço de urgência hospitalar, nos termos do artigo 5º, do mesmo Regulamento.
[3] Afirmando mesmo o seguinte:” O arguido não pode ser responsabilizado com base em tão graves e numerosos vícios procedimentais…Que segurança e que defesa teria assim o cidadão comum perante tais desmandos da fiscalização policial?”.
[4] Embora não seja objecto directo deste recurso e como já supra se anotou quanto ao intervalo de tempo para recolha de sangue em caso de transporte do condutor/peão à urgência hospitalar, se porventura o período máximo de duas horas for ultrapassado, as regras serão as mesmas, pois tal não significa que não seja possível ainda apurar álcool no sangue, o que pode é apurar-se um valor menor ao real, no momento da condução. Mas também aí tal facto apenas beneficiará o infractor.
[5] Uma actuação dolosa pressupõe que o agente “ conheça, saiba, represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto concreto” - Prof. Figueiredo Dias, in Textos de direito Penal, Coimbra Editora, 2001, pg. 89; e
“O dolo ou o reconhecimento da incapacidade de conduzir que a sua afirmação supõe, não se pode deduzir da circunstância de ter sido ultrapassado um determinado grau de alcoolemia” - Profª Drª. Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pg. 1096.
[6] Sendo certo que de acordo com as regras científicas, no momento exacto em que o arguido teve o acidente, ou seja, mais de uma hora antes de efectuar o teste que acusou esta taxa, a mesma era, seguramente, superior.
[7] Não já como alternativa à pena de prisão, nos termos do artigo 70º, mas sim como pena substitutiva.
Esta aplicação é, ainda assim, possível, conforme já decidimos, nomeadamente no recurso nº 55/08, 1ª secção, deste tribunal da Relação, onde se afirma:
No que à pena de multa diz respeito, não já como pena alternativa (esta foi afastada pelo tribunal ao abrigo do artigo 70º do Código Penal) mas sim como pena substitutiva, afirma F. Dias in ob. Cit., a fls. 363 e 364:
“Se, apesar deste comando, o tribunal se decide pela pena de prisão, que sentido poderá ter, quando ao crime fosse já aplicável em alternativa prisão ou multa, cominar a substituição-regra por multa da prisão concretamente fixada em medida não superior a 6 meses”?
Para logo responder:
“A resposta está em que uma coisa é a aplicação da pena de multa ser preferível à da prisão, outra diversa e muito mais estrita, é que a execução da prisão seja exigida por razões de prevenção; além temos um critério de conveniência e de maior ou menor adequação, aqui um critério estrito de necessidade: é necessário - e o tribunal tem de o demonstrar, sob pena de erro de direito inescapável - que só a execução da prisão permita dar resposta às exigências de prevenção”.
É este o nosso entendimento, recentemente manifestado no ac. deste Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo nº 6080/07.1.