Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
I
1. No processo comum n.º …/95.0TAVNG, da ..ª vara de competência mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, foram submetidos a julgamento B………., Lda, e C………., pelos factos constantes das acusações deduzidas pelo Ministério Público, que lhes imputou, a prática de:
(no processo principal)
- um crime de abuso de confiança fiscal, infracção p. e p. pelo art. 24.º, n.ºs 1 e 5, do DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo DL n.º 394/93, de 24/11, e, actualmente, p. e p. pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 05/06; e
- um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, infracção p. e p. pelos arts. 27.º-B e 24.º, n.ºs 1 e 5, do DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo DL n.º 140/95, de 14/06, e, actualmente, p. e p. pelos arts. 107.º, nº1, e 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 05/06;
(no processo apenso – processo comum singular n.º …/03.3TAVNG)
- um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, infracção p. e p. pelos arts. 27.º-B e 24.º, n.ºs 1 e 5, do DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo DL n.º 140/95, de 14/06, e, actualmente, p. e p. pelos arts. 107.º, nº1, e 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 05/06.
O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social constituiu-se assistente e deduziu pedidos de indemnização cível em ambos os processos.
2. Realizado o julgamento, perante tribunal colectivo, por acórdão de 17 de Fevereiro de 2006, foi decidido, no que, agora, releva:
- condenar a sociedade arguida “B………, Lda”, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 05/06, na pena de 600 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
- condenar a sociedade arguida “B………., Lda”, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelo art. 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 05/06, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
- condenar a sociedade arguida “B………., Lda”, em cúmulo jurídico, na pena única de oitocentos (800) dias de multa, à taxa diária de cinco (5) Euros;
- condenar o arguido C………., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24.º, n.ºs 1 e 5, do DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo DL n.º 394/93, de 24/11, em vigor à data dos factos, e, actualmente, pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 05/06, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão;
- condenar o arguido C………., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelo art. 27.º-B, do DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo DL n.º 394/93, de 24/11, em vigor à data dos factos, e, actualmente, pelo art. 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 05/06, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- condenar o arguido C………., em cúmulo jurídico, na pena única de 3(três) anos e 6(seis) meses de prisão;
- condenar os demandados B………., Lda e C………. a pagar, solidariamente, ao demandante Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social o montante de € 318.655,96 (trezentos e dezoito mil e seiscentos e cinquenta e cinco euros e noventa e seis cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa legal (actualmente de 4%), calculados sobre cada uma das cotizações não pagas e contados desde o nonagésimo dia posterior ao termo do prazo legal do seu pagamento, absolvendo-os do demais peticionado.
3. Inconformado, o arguido C………. veio interpor recurso do acórdão, rematando a motivação apresentada com a formulação das seguintes conclusões (que se transcrevem ipsis verbis):
«1ª) Nos termos do disposto no artigo 379º, nº1, alínea a) do C.P.P. é nula a sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374º, nº2 do mesmo Código. Dispõe o artigo 374º, nº 2 do C.P.P. que na sentença tem de constar uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, “com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”.
«2ª) Ora, a simples leitura da “Motivação de decisão de facto” patente na sentença recorrida é suficiente para se verificar que não se faz qualquer exame crítico das provas que serviram de base para formar a convicção do Tribunal. A sentença recorrida, a págs. 20 e 21, limita-se a referir que formou a sua convicção com base no depoimento do arguido, das testemunhas que depuseram em audiência, identificando-as e nos documentos juntos aos autos. Contudo, ficamos sem saber o que disse cada testemunha e, em que medida cada uma delas influenciou a decisão do Tribunal, conduzindo-o a considerar todos os factos descritos do relatório como provados. Razão pela qual a douta sentença é nula por violação dos artigos 379º, nº1, alínea a) e 374º, nº2 ambos do C.P.P., nulidade que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
«3ª) Muitos dos factos considerados provados entram em clara contradição com o teor do depoimento do arguido em audiência de discussão e julgamento, bem assim como com o depoimento da testemunha de defesa D………. . - Cfr. Depoimento do arguido constante de duas cassetes desde o nº 00/01 ao nº 1541 do lado A; depoimento da testemunha indicada constante de duas cassetes desde o nº 00/00 ao nº 08/86 do lado A.
«4ª) O Tribunal considerou como provados os factos enunciados a pág. 18 e 19 da sentença – factos provados alegados na contestação (processo apenso) – mas ignorou-os por completo para a tomada de decisão final.
«5ª) Verifica-se, também, o vício de insuficiência da matéria de facto provada previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP do qual decorre a consequente nulidade da sentença, porquanto, a condenação do ora recorrente assenta não em factos mas em presunções e conclusões. Ou seja, o Tribunal entende que “ se o agente não entrega ao Fisco as quantias que deduziu é porque se apropriou delas…”. Ora, todos sabemos bem e o Tribunal não pode ignorar que “descontar” ou “deduzir” na prática não passa de uma operação meramente formal, escritural ou contabilística: o preenchimento e uma declaração.
«6ª) Quando uma empresa está em dificuldades financeiras graves, como se provou estar a sociedade arguida, e no fim do mês não há disponibilidade de dinheiro senão para efectuar os pagamentos dos valores dos salários líquidos, das rendas líquidas, etc., isso apenas revela que cada um recebeu o valor líquido que lhe era devido, mas não prova que a empresa por ter deduzido os encargos se tenha apropriado dos referidos montantes.
«7ª) Situação que, no caso da sociedade arguida era ainda mais notório, porquanto em muitas meses nem sequer houve dinheiro suficiente para pagar os salários na íntegra. Mas sempre foram apresentadas as competentes declarações, em nome da verdade e da defesa dos interesses dos respectivos trabalhadores e demais substituídos fiscais.
«8ª) Há, pois, contradição insanável entre os factos considerados provados e não provados, quando se afere a partir da “ não entrega” a apropriação ilícita. Ao proceder como procedeu, seja no que toca às deduções devidas no pagamento dos salários, vencimentos e remunerações a prestadores de serviços, rendas, comissões de intermediação ou ainda no que toca às deduções em sede IRC, todas referidas nos autos, a sociedade arguido apenas pagou o que lhe foi possível pagar, sem nunca faltar à verdade e ao cumprimento das suas obrigações declarativas fiscais. Mas daí não pode decorrer sem mais que se tenha verificado qualquer apropriação ilícita, a qual é requisito fundamental para poder verificar-se o tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal p. e p. no artigo 24º do RJFNA.
«9ª) Provado que a empresa desde 1997 se encontrava em processo de recuperação, com aprovação de uma medida de gestão controlada, com um Gestor Judicial nomeado, com dificuldades financeiras que eram do conhecimento dos seus credores, incluindo o Estado, e que a certa altura já não podia solver quaisquer compromissos tendo sido decretada a falência em 2000, não pode o Tribunal considerar que “se não houve entrega é porque houve apropriação ilícita”. Ninguém pode apropriar-se do que não existe.
«10ª) Só se pode apropriar e entregar ao Estado aquilo que foi efectivamente, e não apenas formalmente ou escrituralmente recepcionado. Ora, no caso em apreço, todos os valores em causa foram apenas registados através de uma operação formal de desconto ou dedução.
«11ª) A matéria de facto provada nos autos, tanto quanto se pode extrair dos depoimentos das testemunhas, bem assim como dos documentos indicados na sentença, é manifestamente insuficiente para servir de suporte à decisão proferida, porquanto, da factualidade vertida na decisão se recolhe que faltam elementos que, podendo ou devendo ser indagados, eram necessários para se formular um juízo seguro de condenação.
«12ª) Quando se afirma na sentença recorrida que, “em Janeiro de 1999 ou em data próxima, o arguido decidiu não entregar à Segurança Social os montantes deduzidos e que, por isso, agiu com dolo, retirando daí vantagem para a sociedade arguida e para si próprio”, o julgador entra em manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão e comete um erro notório de apreciação da prova.
«13ª) Verificam-se, pois, os vícios de insuficiência da matéria de facto provada, de contradição insanável da fundamentação e da decisão e de erro notório na apreciação da prova, todos previstos no artigo 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do CPP, dos quais decorre a consequente nulidade da sentença – neste sentido cfr. Ac. Tribunal da Relação do Porto de 10-03-2004.
«14ª) Quando se afirma na sentença recorrida que, “em Janeiro de 1999 ou em data próxima, o arguido decidiu não entregar à Segurança Social os montantes deduzidos e que, por isso, agiu com dolo, retirando daí vantagem para a sociedade arguida e para si próprio”, o julgador entra em manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão e comete um erro notório de apreciação da prova. Considerando que: “há erro notório quando determinado facto provado é incompatível, ou irremediavelmente contraditório, com outro facto contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas” – Cfr. Ac. STJ de 29-02-96, in Revista de Ciência Criminal, ano 6, pág. 55 e segs.
«15ª) Cabia ao MP e aos assistentes demonstrar os elementos constituintes do tipo legal incriminador, o que não sucedeu. E, não se diga que, para este efeito, o dolo consiste na não entrega, pois não é nem nunca foi esse o referencial conceptual subjacente ao tipo legal de crime tal qual se encontrava regulamentado no já referido artigo 24º do RJIFNA, lei vigente ao tempo dos factos, pelo que o referencial introduzido pela Lei 15/2001 (Lei Nova), ou seja pelo RGIT, no seu artigo 105º, nº1, não é aplicável ao caso sub júdice sob pena de violação do princípio da aplicação da lei mais favorável. Deste modo, não se provando a apropriação o ora recorrente devia ter sido absolvido, em aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
«16ª) O raciocínio subjacente à acusação e que foi transposto para a sentença baseia-se numa presunção: a de que a apresentação das declarações de salários para a segurança social não acompanhados da respectiva entrega de valores retidos significa que houve apropriação desses valores. Ora, tal presunção assenta num equívoco absoluto, porquanto quem conheça minimamente a realidade empresarial e contabilística sabe que proceder a uma dedução do tipo das contribuições devidas para a segurança social não significa que qualquer fluxo de dinheiro entre nos cofres d empresa ou, sequer, que exista em saldos líquidos de modo a permitir a sua canalização para outros fins. É um total atropelo da verdade.
«17ª) Ora, à luz da versão aplicável ao caso sub júdice, ou seja a do DL 394/93 de 14/01, que era a legislação em vigor à data da prática dos factos, o crime de abuso de confiança só se consumava com a “apropriação”, que constitui um elemento objectivo do tipo legal de crime. Este, apesar da sua especificidade fiscal, acompanha necessariamente o tipo legal do crime de abuso de confiança comum previsto no Código penal, o qual exige que para se consumar esse crime seja necessário existir apropriação, total ou parcial, do bem móvel detido, ou seja, só haverá consumação quando o agente passa a agir “animo domini”, assim invertendo o título de posse sobre a coisa.
«18ª) Note-se que, uma coisa é deduzir o encargo social, outra bem diferente é receber, enquanto substituto fiscal de um terceiro um valor de imposto a entregar posteriormente ao Estado (como acontece vulgarmente no sistema contributivo do IVA). Neste caso há um fluxo monetário externo que entra nas contas, ou no giro, da empresa, excepto se se provar o não recebimento do valor da factura. No primeiro caso tal não acontece, não se verifica qualquer entrada de dinheiro pertencente ao Estado, pelo que, a menos que se prove que a empresa tinha condições financeiras para efectuar o seu pagamento, não podemos concluir que da não entrega dos referidos montantes resulte, sem mais, ter havido apropriação ilícita. Nem a empresa nem o arguido, ora recorrente, deram qualquer uso aos montantes deduzidos já que não pode usar-se o que não existe.
«19ª) O Tribunal Constitucional pronunciou-se já em alguns acórdãos sobre a questão da inconstitucionalidade da incriminação do abuso de confiança fiscal, tendo claramente firmado a jurisprudência de que a punibilidade depende de ter ficado provada a apropriação ilícita. Contudo, só nos casos concretos se pode efectivamente apurar se a aplicação de pena de prisão resulta ou não em verdadeira prisão por dívidas.
«20ª) No caso do ora recorrente, por tudo o que se deixa exposto na presente motivação de recurso, a aceitar o entendimento que o Tribunal a quo seguiu na sentença recorrida, é evidente que a aplicação de pena de prisão ao ora recorrente consiste numa pura e simples “prisão por dívidas”. Pelo que, na decisão recorrida a aplicação do artigo 24º do RJIFNA e do artigo 105º RGIT, violou o artigo 1º do protocolo adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, recebido internamente pelo disposto no nº2 do artigo 8º da CRP.
«21ª) A sentença recorrida ao considerar que a não entrega dos valores deduzidos equivale a apropriação ilícita e dolosa (…), presumiu estarem verificados os elementos do tipo legal de crime e condena o arguido a uma pena de prisão tendo como base de sustentação uma presunção. Ora, em nenhum caso pode um arguido ser condenado, em processo criminal, com base numa presunção. Tal resulta numa flagrante e grosseira violação da Constituição e da lei.
«22ª) O Tribunal Constitucional, pronunciou-se nos Acórdãos supra indicados sobre a esta matéria, tendo assumido a posição de considerar as normas legais previstas nos artigos 24º e 27º B do RJIFNA como conformes à Constituição dependendo da prova de ter havido apropriação ilícita dos meios devidos ao Estado. O que nos leva a concluir que, a ser assim, o preceito dos actuais art. 105º e 107º do RGIT são claramente inconstitucionais na medida em que objectivaram o tipo legal de crime, prescindindo do elemento da apropriação ilícita. Ora, parte significativa da doutrina continua a defender que mesmo no actual RGIT (artigos 105º e 107º) a apropriação ilícita continua a ser um elemento imprescindível para a condenação, por referência ao tipo legal do crime de abuso de confiança tal qual está previsto no Código Penal. E o princípio da coerência do sistema jurídico-penal não permite tal dualidade de requisitos, tratando-se do mesmo tipo legal de crime.
«23ª) Resta concluir que a mera não entrega, mesmo que dolosa, desacompanhada da apropriação, resulta na consagração de um crime que conduz à aplicação de prisão por dívidas, proibida pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem e consagrada pela CRP. Pelo que, se entende ser materialmente inconstitucional o crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido no artigo 24º do RJIFNA e, posteriormente, no artigo 105º, nº1 do RGIT. Em conformidade, se requer a este tribunal que considere a aplicação destas normas legais, com o sentido e alcance constantes da sentença recorrida, inconstitucional.
«24ª) O processo de recuperação da sociedade arguida, mais tarde convertido em falência, demonstram à evidência a insuficiência de meios financeiros para poder solver os compromissos da empresa, inclusive para pagar os salários aos trabalhadores. Verifica-se, isso sim, um estado de necessidade desculpante do comportamento do arguido. Se o “ dever de cumprir as obrigações fiscais é superior ao dever de manter a empresa em funcionamento”, como se afirma na sentença recorrida, então o Estado agiu de má fé ao ter colaborado e insistido na recuperação da empresa.
«Quanto à medida da pena aplicada:
«25ª) Tendo em conta o disposto nos artigos 40º, 70º e 71º, todos do Código Penal bem como a disciplina resultante dos artigos 9º, nº 2, 10º e 11º que devem considerar-se aplicáveis, a pena aplicável, prevista no artigo 24º, nº1 do RJIFNA, comporta em alternativa, a aplicação de pena privativa e não privativa da liberdade. Sempre que possível, deve-se dar preferência à segunda, nos termos do artigo 70º do Código Penal, por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
«26ª) Ora, segundo o art. 105º do RGIT, norma aplicável por conter o regime de pena aplicável mais favorável ao arguido, a pena pode ser de: a) prisão até três anos ou multa até 300 dias (nº1) se a entrega não efectuada for igual ou inferior a 50.000,00 €; b) prisão de 1 a 5 anos se a entrega não efectuada for superior a 50.000,00 €.
«Importa ainda atender ao nº 7 do artigo 105º segundo o qual: “ para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devem constar de cada declaração a apresentar á administração tributária.”
«27ª) No caso concreto estamos perante um crime continuado e este, nos termos do artigo 79º do código penal, é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Ora, a conduta mais grave que integra a continuação, é a não entrega do IVA de 6.0055.928$00 referente a Junho de 1995 (Cfr. fls 11 da sentença recorrida). Sendo esta entrega de valor inferior aos 50.000,00 € referidos na lei – art. 105, nº 5 do RGIT, a pena aplicável não é a de 1 a 5 anos do nº5, mas a de prisão até três anos ou multa até 360 dias, prevista no nº 1 do mesmo artigo. O mesmo se diga quanto a propósito do crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, uma vez que também aí não há nenhuma declaração superior aos 50.000,00 €, pelo que também aqui a pena aplicável será a do nº 1 e não a do nº5 do artigo 105º
«28ª) No caso em apreço há, ainda, que valorizar todas as atenuantes supra referidas e que o Tribunal desprezou. De resto, mesmo tendo em conta o regime actual em vigor resultante da Lei nº 15/01 de 05/06 (RGIT), nomeadamente o previsto no artigo 105º, também se conclui pela aplicação de pena de multa, a determinar por este tribunal de recurso de forma equitativa e justa tendo em conta as condições económicas em que vive o arguido ora recorrente e os seus parcos rendimentos.»
4. Com o recurso interposto da decisão final subiu, ainda, o recurso retido, interposto pelo arguido, a fls. 2154 e ss., do despacho de 7 de Outubro de 2004, pelo qual foi decidido não se encontrar extinto, por prescrição, o procedimento criminal.
Nesse recurso, o recorrente suscita a apreciação da questão da extinção, por prescrição, do procedimento criminal e, no recurso da decisão final, o recorrente expressou manter interesse nele.
5. O Ministério Público respondeu ao recurso retido e ao recurso da decisão final, no sentido da rejeição daquele e do não provimento deste.
6. Nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal (CPP), o Exm.º Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se relativamente aos dois recursos, sendo de parecer que não merecem provimento, admitindo, todavia, a redução da pena única em que o recorrente foi condenado e a suspensão da sua execução, subordinada ao pagamento das quantias em dívida ao Estado.
7. No exame preliminar, a relatora suscitou a questão prévia – na medida em que prejudica o conhecimento de todas as questões objecto dos recursos - da descriminalização dos factos que sustentam a decisão condenatória recorrida, remetendo os autos à conferência, a fim de ser apreciada e decidida.
II
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo decidir a questão prévia suscitada no exame preliminar.
1. No acórdão recorrido foram dados por provados os seguintes factos:
(do processo principal):
«1º- A sociedade comercial B………., Lda, foi constituída em 1976 e tem como actividade principal a fabricação de mobiliário em pinho e como actividade secundária o comércio a retalho de produtos de fabricação própria e outras mercadorias.
«2°- No período compreendido entre Outubro de 1994 e Dezembro de 1998 a gerência efectiva dessa firma esteve a cargo do arguido C………, competindo-lhe, nessa qualidade, a gestão e direcção dos diversos sectores dessa empresa e a decisão da afectação dos seus recursos financeiros à satisfação das respectivas necessidades, nomeadamente os pagamentos a fornecedores e os pagamentos dos impostos e das respectivas contribuições ao Estado/Fazenda Nacional e à Segurança Social, assim como o preenchimento e envio das correspondentes declarações de imposto e as folhas de remunerações dos trabalhadores da dita firma.
«3°- A referida sociedade é detentora do cartão de pessoa colectiva número ……… e do C.A.E. nº ….., localizando-se a sua sede em ………., ………., Vila Nova de Gaia.
«4°- Como contribuinte da Segurança Social a B………., Lda, é detentora do número ……… .
«5°- A actividade desenvolvida pela referida sociedade comercial está enquadrada, para efeitos de I.V.A., no regime normal de periodicidade mensal, é tributada em imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, sendo substituta tributária em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares – I. R.S, Imposto de selo e IRC – rendimentos prediais, pertencendo à 1ª Repartição de Finanças deste concelho.
«6°- Aquando da fiscalização efectuada à sua actividade foram verificadas diversas irregularidades cometidas pelo arguido C………. em representação da dita sociedade e que se prendem com o não pagamento à Administração Fiscal das quantias liquidadas e recebidas a título de IVA nas vendas e prestações de serviços realizadas pela mesma firma e, bem assim, com a apropriação dos montantes descontados nos salários pagos aos respectivos trabalhadores por conta do IR.S., categoria A (trabalho dependente), categoria B (trabalho independente), categoria C (comissões pela intermediação), do imposto de selo, das contribuições à Segurança Social, e, bem assim, com a não entrega ao Estado dos montantes descontados por conta do IRS, categoria F e do IRC, categoria C nas rendas dos imóveis efectivamente pagas.
«7°- Na verdade, em data indeterminada, mas situada em Outubro de 1994, ou em data próxima, o arguido C………. formulou a resolução de não entregar à Fazenda Nacional as quantias pecuniárias que descontasse por conta do I.R.S., categorias A, B, C e F, do IRC, categoria - C, do imposto de selo e, bem assim, as importâncias que liquidasse e recebesse a título de I.V.A, e, ao invés, utilizá-las em beneficio dos interesses da sociedade que geria B………., Lda..
«8°- Por outro lado, em data também indeterminada mas situada no mês de Julho de 1995, o arguido C………. decidiu não fazer a entrega na Segurança Social dos montantes que viesse a descontar nos salários pagos aos trabalhadores da firma que geria e utilizá-los, ao invés, em benefício dos interesses dessa sociedade.
«9º- Assim, enquanto sócio gerente da mencionada firma, actuando no nome e interesse da mesma, o arguido C………. procedeu ao desconto nos salários pagos aos trabalhadores da dita sociedade comercial, por conta do I.R.S., categoria A (trabalho dependente) das seguintes importâncias pecuniárias nos seguintes meses:
«esc. 4.669.670$00, em Outubro de 1994;
«esc. 2.523.670$00, em Novembro de 1994;
«esc. 2.037.380$00, em Dezembro de 1994;
«esc. 1.110.260$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 1.130.720$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 1.263.190$00, em Março de 1995;
«esc. 1.221.900$00, em Abril de 1995;
«esc. 1.198.210$00, em Maio de 1995;
«esc. 1.080.760$00, em Junho de 1995;
«esc. 2.082.280$00, em Julho de 1995;
«esc. 968.870$00, em Agosto de 1995;
«esc. 706.480$00, em Setembro de 1995;
«esc. 669.780$00, em Outubro de 1995;
«esc. 473.680$00, em Novembro de 1995;
«esc. 1.537.550$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 625.050$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 639.980$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 675.690$00, em Março de 1996;
«esc. 584.230$00, em Abril de 1996;
«esc. 493.330$00, em Maio de 1996;
«esc. 488.110$00, em Junho de 1996;
«esc. 571.690$00, em Julho de 1996;
«esc. 458.670$00, em Agosto de 1996;
«esc. 536.590$00, em Setembro de 1996;
«esc. 542.900$00, em Outubro de 1996;
«esc. 461.620$00, em Novembro de 1996;
«esc. 852.590$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 587.020$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 565.400$00, em Fevereiro de 1997;
«esc. 529.290$00, em Março de 1997;
«esc. 495.600$00, em Abril de 1997;
«esc. 497.060$00, em Maio de 1997;
«esc. 490.740$00, em Junho de 1997;
«esc. 468.230$00, em Julho de 1997;
«esc. 487.580$00, em Agosto de 1997;
«esc. 471.160$00, em Setembro de 1997;
«esc. 874.020$00, em Outubro de 1997;
«esc. 474.260$00, em Novembro de 1997;
«esc. 513.560$00, em Dezembro de 1997, o que perfaz a quantia global de «esc. 36.058.770$00 (trinta e seis milhões, cinquenta e oito mil, setecentos e setenta escudos).
«10°- Por conta do I.R.S., categoria B (trabalho independente), o arguido na sua qualidade de efectivo sócio gerente da B………., Lda, descontou as seguintes quantias, nos respectivos meses:
«esc. 23.501$00, em Outubro de 1994;
«esc. 33.603$00, em Novembro de 1994;
«esc. 16.806$00, em Dezembro de 1994;
«esc. 6.075$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 15.830$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 1.5369$00, em Março de 1995;
«esc. 10.457$00, em Abril de 1995;
«esc. 12.143$00, em Maio de 1995;
«esc. 11.469$00, em Julho de 1995;
«esc. 15.000$00, em Outubro de 1995;
«esc. 15.000$00, em Novembro de 1995;
«esc. 240.000$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 15.000$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 30.000$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 30.000$00, em Março de 1996;
«esc. 30.000$00, em Abril de 1996;
«esc. 30.000$00, em Maio de 1996;
«esc. 30.000$00, em Junho de 1996;
«esc. 30.000$00, em Julho de 1996;
«esc. 30.000$00, em Agosto de 1996;
«esc. 30.000$00, em Setembro de 1996;
«esc. 30.000$00, em Outubro de 1996;
«esc. 30.000$00, em Novembro de 1996;
«esc. 60.000$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 30.000$00, em Fevereiro de 1997;
«esc. 40.000$00, em Abril de 1997;
«esc. 41.540$00, em Maio de 1997;
«esc. 114.000$00, em Julho de 1997;
«esc. 40.000$00, em Setembro de 1997;
«esc. 40.000$00, em Outubro de 1997;
«esc. 135.500$00, em Dezembro de 1997, tudo no valor total de esc. 1.230.793$00 (um milhão, duzentos e trinta mil, setecentos e noventa e três escudos).
«11° Por conta do I.R.S., categoria F, o arguido enquanto efectivo sócio gerente da B………., Lda, descontou as seguintes quantias, nos respectivos meses:
«esc. 117.930$00, em Outubro de 1994;
«esc. 117.930$00, em Novembro de 1994;
«esc. 121.536$00, em Dezembro de 1994;
«esc. 121.536$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 123.236$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 1.123.236$00, em Março de 1995;
«esc. 123.236$00, em Abril de 1995;
«esc. 123.236$00, em Maio de 1995;
«esc. 123.236$00, em Junho de 1995;
«esc. 123.236$00, em Julho de 1995;
«esc. 123.236$00, em Agosto de 1995;
«esc. 123.237$00, em Setembro de 1995;
«esc. 123.236$00, em Outubro de 1995;
«esc. 123.236$00, em Novembro de 1995;
«esc. 240.000$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 125.191$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 125.191$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 125.191$00, em Março de 1996;
«esc. 125.191$00, em Abril de 1996;
«esc. 125.191$00, em Maio de 1996;
«esc. 125.191$00, em Junho de 1996;
«esc. 94.285$00, em Julho de 1996;
«esc. 94.286$00, em Agosto de 1996;
«esc. 94.286$00, em Setembro de 1996;
«esc. 70.390$00, em Outubro de 1996;
«esc. 70.390$00, em Novembro de 1996;
«esc. 149.847$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 95.766$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 56.281$00, em Março de 1997;
«esc. 95.766$00, em Abril de 1997;
«esc. 56.281$00, em Maio de 1997;
«esc. 56.281$00, em Junho de 1997;
«esc. 56.281$00, em Julho de 1997;
«esc. 56.281$00, em Setembro de 1997;
«esc. 56.281$00, em Outubro de 1997;
«esc. 56.281$00, em Novembro de 1997;
«esc. 170.137$00, em Dezembro de 1997, tudo no montante global de esc. 3.920.150$00 (três milhões, novecentos e vinte mil, cento e cinquenta escudos).
«12° Por conta do IRS., categoria C (comissões pela intermediação), o arguido enquanto efectivo sócio gerente da B………., Lda, descontou as seguintes quantias, nos respectivos meses:
«esc. 36.338$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 15.000$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 601.634$00, em Dezembro de 1995, tudo no valor de esc. 653.012$00 (seiscentos e cinquenta e três mil, doze escudos).
«13°- No período compreendido entre Outubro de 1994 e Julho de 1997, enquanto efectivo sócio gerente da B………., Lda, o arguido procedeu à retenção de IRC sobre o montante das rendas pagas nas seguintes quantias, nos respectivos meses:
«esc. 201.673$00, em Outubro de 1994;
«esc. 201.673$00, em Novembro de 1994;
«esc. 216.158$00, em Dezembro de 1994;
«esc. 216.158$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 219.025$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 219.025$00, em Março de 1995;
«esc. 219.025$00, em Abril de 1995;
«esc. 219.025$00, em Maio de 1995;
«esc. 152.439$00, em Junho de 1995;
«esc. 152.439$00, em Julho de 1995;
«esc. 152.439$00, em Agosto de 1995;
«esc. 152.439$00, em Setembro de 1995;
«esc. 152.439$00, em Outubro de 1995;
«esc. 152.439$00, em Novembro de 1995;
«esc. 158.842$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 158.842$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 158.842$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 158.842$00, em Março de 1996;
«esc. 158.842$00, em Abril de 1996;
«esc. 158.842$00, em Maio de 1996;
«esc. 158.842$00, em Junho de 1996;
«esc. 158.842$00, em Julho de 1996;
«esc. 158.842$00, em Agosto de 1996;
«esc. 158.842$00, em Setembro de 1996;
«esc. 152.432$00, em Outubro de 1996;
«esc. 158.842$00, em Novembro de 1996;
«esc. 163.766$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 163.766$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 163.766$00, em Abril de 1997;
«esc. 163.766$00, em Maio de 1997;
«esc. 163.766$00, em Junho de 1997;
«esc. 163.766$00, em Julho de 1997, tudo no valor de esc. 5.678.862$00 (cinco milhões, seiscentos e setenta e oito mil, oitocentos e sessenta e dois escudos).
«14°- Por outro lado, enquanto sócio gerente da aludida firma, o arguido liquidou e reteve imposto de selo sobre os ordenados pagos aos respectivos trabalhadores, nos seguintes montantes e nos respectivos períodos:
«esc. 100.183$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 104.261$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 104.405$00, em Março de 1995;
«esc. 100.251$00, em Abril de 1995;
«esc. 98.393$00, em Maio de 1995;
«esc. 78.829$00, em Junho de 1995;
«esc. 84.663$00, em Julho de 1995;
«esc. 49.671$00, em Agosto de 1995;
«esc. 46.776$00, em Setembro de 1995;
«esc. 50.669$00, em Outubro de 1995;
«esc. 59.764$00, em Novembro de 1995;
«esc. 96.331$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 53.320$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 52.126$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 51.454$00, em Março de 1996;
«esc. 48.463$00, em Abril de 1996;
«esc. 42.269$00, em Maio de 1996;
«esc. 42.362$00, em Junho de 1996;
«esc. 43.457$00, em Julho de 1996;
«esc. 38.016$00, em Agosto de 1996;
«esc. 40.468$00, em Setembro de 1996;
«esc. 34.838$00, em Outubro de 1996;
«esc. 32.837$00, em Novembro de 1996;
«esc. 61.898$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 34.868$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 31.017$00, em Fevereiro de 1997;
«esc. 32.228$00, em Março de 1997;
«esc. 31.927$00, em Abril de 1997;
«esc. 31.631$00, em Maio de 1997;
«esc. 30.779$00, em Junho de 1997;
«esc. 29.063$00, em Julho de 1997;
«esc. 30.436$00, em Agosto de 1997;
«esc. 28.898$00, em Setembro de 1997;
«esc. 40.737$00, em Outubro de 1997;
«esc. 14.467$00, em Novembro de 1997;
«esc. 14.836$00, em Dezembro de 1997, tudo no valor de esc. 1.866.570$00 (um milhão, oitocentos e sessenta e seis mil, quinhentos e setenta escudos).
«15° Também na sua qualidade de sócio gerente da B………., Lda, o arguido liquidou e reteve imposto de selo sobre as letras processadas pela mencionada firma nos seguintes montantes e nos respectivos períodos:
«esc. 57.135$00, em Outubro de 1996;
«esc. 254.961$00, em Novembro de 1996;
«esc. 78.446$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 284.619$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 64.229$00, em Fevereiro de 1997;
«esc. 268.048$00, em Março de 1997;
«esc. 84.139$00, em Abril de 1997;
«esc. 215.006$00, em Maio de 1997;
«esc. 73.217$00, em Junho de 1997;
«esc. 176.710$00, em Julho de 1997;
«esc. 53.668$00, em Agosto de 1997;
«esc. 166.818$00, em Setembro de 1997;
«esc. 87.176$00, em Outubro de 1997;
«esc. 137.507$00, em Novembro de 1997;
«esc. 63.867$00, em Dezembro de 1997, tudo no valor de esc. 2.065.546$00 (dois milhões, sessenta e cinco mi, quinhentos e quarenta e seis escudos).
«16°- Por outro lado, enquanto sócio gerente da aludida firma, nas facturas emitidas pelas vendas efectuadas aos clientes da B………., Lda, o arguido C……….. liquidou e recebeu IVA, assim como suportou IVA nas aquisições de produtos e prestações de serviços efectuados pela e à mesma firma.
«Deduzindo ao valor do IVA que liquidou e recebeu dos respectivos clientes o montante de IVA que suportou nas suas aquisições no mesmo período, a firma B………., Lda, deveria ter entregue ao Estado IVA nos seguintes montantes e nos seguintes meses:
«esc. 4.782.023$00, em Outubro de 1994;
«esc. 4.716.217$00, em Novembro de 1994;
«esc. 3.022.918$00, em Dezembro de 1994;
«esc. 2.060.730$00, em Janeiro de 1995;
«esc. 2.584.207$00, em Fevereiro de 1995;
«esc. 1.658.174$00, em Março de 1995;
«esc. 201.822$00, em Abril de 1995;
«esc. 1.535.272$00, em Maio de 1995;
«esc. 6.055.928$00, em Junho de 1995;
«esc. 3.130.706$00, em Julho de 1995;
«esc. 2.047.464$00, em Agosto de 1995;
«esc. 4.425.117$00, em Setembro de 1995;
«esc. 2.601.966$00, em Outubro de 1995;
«esc. 1.801.239$00, em Novembro de 1995;
«esc. 2.794.979$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 4.002.309$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 2.785.408$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 4.233.383$00, em Março de 1996;
«esc. 4.666.533$00, em Abril de 1996;
«esc. 3.524.826$00, em Maio de 1996;
«esc. 2.045.011$00, em Junho de 1996;
«esc. 4.411.900$00, em Julho de 1996;
«esc. 2.260.614$00, em Agosto de 1996;
«esc. 3.433.997$00, em Setembro de 1996;
«esc. 631.507$00, em Outubro de 1996;
«esc. 1.347.220$00, em Novembro de 1996;
«esc. 1.506.993$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 1.806.700$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 1.719.169$00, em Fevereiro de 1997;
«esc. 2.717.800$00, em Março de 1997;
«esc. 3.126.360$00, em Abril de 1997;
«esc. 2.727.849$00, em Maio de 1997;
«esc. 1.682.320$00, em Junho de 1997;
«esc. 986.267$00, em Julho de 1997;
«esc. 1.559.763$00, em Agosto de 1997;
«esc. 221.702$00, em Setembro de 1997;
«esc. 3.417.566$00, em Outubro de 1997;
«esc. 240.172$00, em Novembro de 1997, tudo no montante de esc. 98.474.131$00 (noventa e oito milhões, quatrocentos e setenta e quatro mil, cento e trinta e um escudos).
«17°- Actuando ainda em nome e em proveito da referida firma, B……….., Lda, o arguido C………. procedeu ao desconto nos salários efectivamente pagos aos trabalhadores da mencionada firma, a título de contribuições devidas à Segurança Social, das seguintes quantias pecuniárias, nos respectivos meses:
«esc. 1.519.324$00, em Julho de 1995;
«esc. 1.108.061$00, em Agosto de 1995;
«esc. 841.435$00, em Setembro de 1995;
«esc. 1.165.407$00, em Outubro de 1995;
«esc. 1.397.632$00, em Novembro de 1995;
«esc. 1.216.030$00, em Dezembro de 1995;
«esc. 1.226.889$00, em Janeiro de 1996;
«esc. 1.203.267$00, em Fevereiro de 1996;
«esc. 1.199.694$00, em Março de 1996;
«esc. 1.113.698$00, em Abril de 1996;
«esc. 976.077$00, em Maio de 1996;
«esc. 981.024$00, em Junho de 1996;
«esc. 1.014.300$00, em Julho de 1996;
«esc. 882.254$00, em Agosto de 1996;
«esc. 944.730$00, em Setembro de 1996;
«esc. 1.013.204$00, em Outubro de 1996;
«esc. 949.242$00, em Novembro de 1996;
«esc. 1.787.991$00, em Dezembro de 1996;
«esc. 1.019.945$00, em Janeiro de 1997;
«esc. 911.647$00, em Fevereiro de 1997;
«esc. 940.862$00 em Março de 1997;
«esc. 928.899$00, em Abril de 1997;
«esc. 921.104$00, em Maio de 1997;
«esc. 896.860$00, em Junho de 1997;
«esc. 847.224$00, em Julho de 1997;
«esc. 887.140$00, em Agosto de 1997;
«esc. 843.054$00, em Setembro de 1997
«esc. 1.594.437$00, em Outubro de 1997;
«esc. 844.572$00, em Novembro de 1997;
«esc. 868.918$00, em Dezembro de 1997;
«esc. 891.324$00, em Janeiro de 1998;
«esc. 878.715$00, em Fevereiro de 1998;
«esc. 851.566$00, em Março de 1998;
«esc. 860.617$00, em Abril de 1998;
«esc. 839.613$00, em Maio de 1998;
«esc. 822.426$00, em Junho de 1998;
«esc. 822.353$00, em Julho de 1998;
«esc. 823.286$00, em Agosto de 1998;
«esc. 847.138$00, em Setembro de 1998;
«esc. 1.660.253$00, em Outubro de 1998;
«esc. 817.333$00, em Novembro de 1998;
«esc. 707.502$00, em Dezembro de 1998, tudo no valor de esc. 42.867.046$00 (quarenta e dois milhões, oitocentos e sessenta e sete mil, quarenta e seis escudos).
«18°- No entanto, e não obstante ter entregue as respectivas folhas de remunerações no Centro Regional de Segurança Social, delegação do Porto, no âmbito das suas funções de gerência, não entregou tais montantes nesses serviços até ao dia 15 dos meses seguintes àqueles a que respeitavam, nem nos 90 dias subsequentes a essas datas ou ulteriormente, utilizando-os, antes, na firma arguida, no período em que os reteve para satisfação das respectivas despesas correntes.
«19°- Bem sabia o arguido C………. que os montantes que descontava nos salários dos trabalhadores nos termos acima descritos e que gastou na sociedade arguida pertenciam e eram devidos ao Estado/Segurança Social, e a este deviam ser entregues juntamente com as correspondentes folhas de remunerações e que, por esse motivo, não podia agir desse modo.
«20º- Ao actuar da forma descrita tinha também o arguido C………. perfeito conhecimento que as quantias pecuniárias retidas por conta do IRS, categorias A, B, C e F, a título de IRC e de imposto de selo e, bem assim, as importâncias liquidadas e recebidas a título de IVA pertenciam ao Estado e que a este devia fazer chegar nos prazos legalmente previstos.
«21° Não obstante, o arguido C………., enquanto representante da referida sociedade, não entregou até ao dia 20 de cada um dos meses seguintes aqueles em que foram descontadas as importâncias pecuniárias retidas por conta do IRS, categorias A, B, C, F e por conta do IRC, rendimentos prediais, assim como não entregou ao Estado/Fazenda Nacional as importâncias liquidadas e recebidas a título de IVA até ao dia 20 do segundo mês subsequente àquele a que se reportavam tais liquidações, nem procedeu à entrega das quantias liquidadas e retidas por conta do imposto de selo até ao último dia do mês subsequente àquele a que respeitavam tais liquidações e retenções, assim como não entregou todas estas importâncias nos noventa dias seguintes ao termo de cada um dos prazos limite para entrega das quantias retidas por conta de tais impostos e, ao invés, integrou tais importâncias no património da B………., Lda, para satisfação das respectivas despesas correntes.
«22° - Agiu o arguido sempre livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de fazer da firma que representava quantias pecuniárias que não lhe pertenciam, e de, por essa via, causar prejuízo ao Estado-Fazenda Nacional e à comunidade contribuinte, como de facto causou, ao mesmo tempo que obtinha vantagem patrimonial a que sabia não ter direito.
«23°- O arguido praticou tais factos na qualidade de legal representante da sociedade B………., Lda, agindo em nome e interesse dela, bem como no seu próprio interesse.
«24°- Ao assim actuar não desconhecia o carácter ilícito da sua conduta.
«25°- Em 29 de Janeiro de 1997, o arguido C………., na sua qualidade de legal representante da firma C………., Lda, requereu o pagamento em prestações, ao abrigo do Dec.- Lei nº 124/96, de 10 de Agosto, das quantias pecuniárias retidas por conta do IRS, IRC, imposto de selo, das importâncias liquidadas e recebidas a título de IVA e não entregues ao Estado, e, bem assim, das contribuições devidas à Segurança Social e retidas nos salários dos respectivos trabalhadores no período compreendido entre Julho de 1995 até Junho de 1996, requerimento esse que foi deferido pela Administração Fiscal em 19 de Março de 1998.
«26° Não obstante, não procedeu ao pagamento de qualquer prestação, sendo certo que a primeira se vencia em 18 de Junho de 1998, verificando-se, pois, desde essa data, o incumprimento desse acordo.
(do processo apenso)
«1º- A sociedade comercial B………., Lda, pessoa colectiva número ………, foi constituída em Maio de 1976, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto e é contribuinte da Segurança Social número ……… .
«2º- O seu objecto consiste na indústria de mobiliário de madeira, actividade que exerceu na sua sede localizada no ………., ………., ………., Vila Nova de Gaia.
«3º- No período compreendido entre Janeiro de 1999 e Setembro de 2002, o arguido C………. foi gerente da B………., Lda.
«4º- Nessa qualidade de efectivo gerente da B………., Lda, foi o arguido C………. que geriu e administrou a referida firma e, em seu nome e no respectivo interesse, para além do mais, dirigiu a respectiva actividade, comprou e vendeu mercadorias, contratou e despediu trabalhadores, colaboradores ou prestadores de serviços, ordenou e recebeu pagamentos, efectuou o movimento a crédito e a débito das respectivas contas bancárias, sendo o responsável pelo pagamento dos salários aos respectivos trabalhadores e, bem assim, pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários efectivamente pagos e pelo preenchimento e entrega das respectivas folhas de remuneração, acompanhadas dos meios de pagamento das contribuições devidas à Segurança Social, no Centro Regional da Segurança Social.
«5º- Assim, por conta das contribuições devidas à Segurança Social, o arguido descontou nos salários efectivamente pagos aos trabalhadores da B………., Lda, as seguintes quantias nos respectivos meses:
«4.152,46 €, em Janeiro de 1999;
«4.220,80 €, em Fevereiro de 1999;
«4.042,89 €, em Março de 1999;
«4.012,84 €, em Abril de 1999;
«4.274,43 €, em Maio de 1999;
«4.348,87 €, em Junho de 1999;
«4.321,58 €, em Julho de 1999;
«7.586,11 €, em Agosto de 1999;
«4.786,10 €, em Setembro de 1999;
«4.393,42 €, em Outubro de 1999;
«6.714,96 €, em Novembro de 1999;
«8.358,88 €, em Dezembro de 1999;
«4.478,84 €, em Janeiro de 2000;
«4.267,24 €, em Fevereiro de 2000;
«4.489,48 €, em Março de 2000;
«4.648,30 €, em Abril de 2000;
«4.398,57 €, em Maio de 2000;
«4.579,99 €, em Junho de 2000;
«8.229,28 €, em Julho de 2000;
«4.424,88 €, em Agosto de 2000;
«4.080,93 €, em Setembro de 2000, tudo no valor de 104.810,89 € (cento e quatro mil, oitocentos e dez euros, oitenta e nove cêntimos).
«6º- No entanto, pese embora ter enviado as respectivas folhas de remuneração, não entregou essas quantias no Centro Regional de Segurança Social até ao dia 15 dos meses subsequentes àqueles em que foram descontadas, nem nos noventa dias posteriores, antes as integrando no património da firma B………., Lda, gastando-as na satisfação das despesas correntes dessa sociedade comercial, no período em que as reteve.
«7º- O arguido C………. agiu de livre vontade, no âmbito de uma única e inicial resolução criminosa, em nome e no interesse da B………., Lda, bem sabendo que os montantes que descontou nos salários pagos aos trabalhadores dessa firma, nos termos sobreditos, e que gastou em proveito da mesma sociedade pertenciam e eram devidos ao Estado/Segurança Social, e a esta deviam ser entregues juntamente com as correspondentes folhas de remunerações e que, por esse motivo, não podia agir desse modo.
«8º- Ao adoptar o comportamento descrito, não desconhecia o arguido o carácter ilícito e penalmente censurável da sua conduta.
(do pedido de indemnização civil deduzido no processo principal)
«1º- A primeira arguida, contribuinte nº ………, é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto social é a fabricação de mobiliário em pinho e como actividade secundária o comércio a retalho de produtos de fabricação própria e outras mercadorias.
«2º- Por sua vez, foi da exclusiva responsabilidade do segundo arguido, a gerência da sociedade arguida, no período a que se reportam os presentes autos, sendo ele quem, de direito e de facto, geria os destinos da empresa.
«3º- Foi nessa qualidade que o arguido, actuando em nome e em proveito da sociedade arguida, procedeu ao desconto de cotizações nos salários efectivamente pagos aos seu trabalhadores, no período que se situa entre Julho de 1995 e Dezembro de 1998 e de montantes que ascendem a um total de 42.867.046$00, constantes do Extracto de Conta Corrente e discriminados no Mapa de Valores e aliás correspondentes às declarações emitidas pela sociedade arguida.
«4° O arguido não procedeu ao pagamento das referidas cotizações, até à presente data, apropriando-se das mesmas, em benefício da sociedade, pela integração daquelas cotizações no giro económico normal da empresa.
«5° O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente com a intenção de se apropriar das referidas cotizações e integrá-las no património da participada, como efectivamente o fez e, assim, lesar direitos de crédito da Segurança Social.
«6° Bem sabendo que tal conduta lhe era vedada por lei e que estava obrigado a proceder à respectiva entrega ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social dentro de 90 dias a contar do termo do prazo legal para o respectivo pagamento.
«7° Até à data, o arguido não devolveu essas quantias.
(do pedido de indemnização civil deduzido no processo apenso)
«1º- A primeira Arguida, NISS: ……… e NIF: ………, é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto social consiste na indústria de mobiliário de madeira.
«2°- Por sua vez, foi da exclusiva responsabilidade do segundo Arguido a gerência da Sociedade Arguida, desde a sua constituição, sendo ele quem, de direito e de facto, geria os destinos da empresa, no período de Janeiro de 1999 a Setembro de 2000.
«3° Foi nessa qualidade que o Arguido, actuando em nome e em proveito da Sociedade Arguida, procedeu ao desconto de cotizações nos salários efectivamente pagos aos seus trabalhadores, no período que se situa entre Janeiro de 1999 e Setembro de 2000 e montantes que ascendem a um total de 104.810,89 Euros constantes do Extracto de Conta Corrente e discriminados no Mapa de Valores e correspondentes às declarações emitidas pela Sociedade Arguida.
«4° O arguido não procedeu ao pagamento das referidas cotizações, até à presente data, apropriando-se das mesmas, em benefício da sociedade, pela integração daquelas cotizações no giro económico normal da empresa.
«5° O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente com a intenção de se apropriar das referidas cotizações e integrá-las no património da Participada, como efectivamente o fiz e, assim, lesar direitos de crédito da Segurança Social.
«6º- Bem sabendo que tal conduta lhes era vedada por lei e que estava obrigado a proceder à respectiva entrega ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social dentro de 90 dias a contar do termo do prazo legal para o respectivo pagamento.
«7° Até à data o Arguido não devolveu essas quantias.
(da contestação apresentada no processo apenso)
«1º - Em 1994, a empresa arguida, por motivos ligados à retracção das exportações e do mercado interno começou a ter dificuldades de pagar atempadamente as suas dívidas.
«2º- A sociedade que tinha mais de 250 trabalhadores foi sucessivamente obrigada a aceitar as rescisões dos contratos de trabalho dos seus trabalhadores, por falta de pagamento de salários, o mesmo se passando com os seus parceiros comerciais (fornecedores, entidades bancárias e financeiras) que passaram a exigir judicialmente o pagamento dos seus créditos sobre a sociedade.
«3º- Em Março de 1997, foi contra a sociedade arguida interposto por um dos seus credores um processo especial de recuperação de empresas, que correu termos no .º Juízo Cível de Vila Nova de Gaia, com o nº …/97, sendo nessa altura o seu passivo muito superior a 5.000.000,00 Euros.
«6º- Em 4 de Maio de 1998 e pela Assembleia de Credores foi deliberada uma medida de Gestão Controlada destinada a permitir a recuperação da sociedade.
«7º- A asfixia financeira permaneceu e a empresa praticamente paralisou a sua actividade; mantendo actividade residual com os poucos trabalhadores que tinha.
«8º- Em 1999, a sociedade tinha largas dezenas de trabalhadores que tinham rescindido os seus contratos de trabalho.
«9º- Em 1999, não pagava atempadamente quaisquer dívidas e salários.
«10º- Em 2000 a sociedade estava paralisada.
«11º- A sociedade arguida, por sentença proferida pelo ..º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, no âmbito de processo n.º ./2002, já transitada em julgado, foi, em 17 de Setembro de 2002, declarada falida.
(da discussão da causa com interesse para a determinação da sanção)
«1º- O arguido C………. vive em casa arrendada, cuja renda mensal ascende a cerca de 300,00 Euros.
«2º- Aufere uma pensão de reforma no valor de 820,00 Euros.
«3º- Tem o 2º ano completo da Escola Superior de ……….. .
«4º- O arguido não tem antecedentes criminais.»
2. Passando-se a conhecer da questão prévia suscitada no exame preliminar.
2.1. Comete o crime de abuso de confiança fiscal, conforme artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava obrigado a entregar».
Na versão primitiva, dizia o n.º 4 daquele artigo 105.º que o facto só era punível se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
E o n.º 6 do mesmo artigo 105.º[1] estabelecia que «se o valor da prestação (...) não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária».
Ao crime de abuso de confiança contra a segurança social é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 4 e 6 do artigo 105.º (artigo 107.º, n.º 2, do RGIT)[2].
Sem divergências que se conheçam, tem sido entendido que o n.º 4 estabelecia uma condição de punibilidade (o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação) e que o n.º 6 consagra uma causa de extinção da responsabilidade criminal (o pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária), limitada, todavia, pelo valor da prestação («se o valor da prestação ... não exceder € 2000»)[3].
2.2. O artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2007[4], alterou a redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o qual passou a ter a seguinte redacção:
«4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
«a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
«b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.»
Perante a alteração legislativa, a primeira constatação que se impõe é a de que o legislador não alterou o n.º 6 do artigo 105.º
Ou seja, manteve uma causa de extinção da responsabilidade penal (limitada a um certo valor máximo da prestação), quando passou a considerar os factos que consubstanciam a causa de extinção da responsabilidade penal, mas agora sem qualquer limite, como causa de não punição penal pelo facto.
Se a solução da coexistência da actual alínea b) do n.º 4 com o n.º 6 (inalterado) não se mostra congruente, releva, pelo menos, para evidenciar que o legislador não quis alterar a redacção do n.º 6 do artigo 105.º por forma a não limitar a eficácia extintiva da responsabilidade criminal pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável a um valor máximo da prestação.
Se o tivesse querido fazer, não aditaria uma nova alínea ao n.º 4 e bastava-lhe eliminar o primeiro segmento do n.º 6 («se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000»).
Parece, portanto, que se pode concluir que o pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da respectiva declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, deixou de ser configurada como uma verdadeira causa de extinção da responsabilidade criminal.
A punibilidade do facto passa a depender, para além de terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º), de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º).
O facto só é punível se verificadas essas duas condições.
2.3. A questão com que nos confrontamos está em saber qual a consequência que implica, nos processos pendentes de recurso, a introdução legislativa de uma condição de punição do facto que não se mostra preenchida, pela razão simples de que a sua verificação não era reclamada no momento em que foi deduzida a acusação nem no momento da sentença da 1.ª instância.
Ao que sabemos as soluções jurisprudenciais da questão têm sido divergentes, deparando-se-nos duas grandes linhas antagónicas de orientação. Uma passa pelo entendimento de que, não se verificando a condição, a conduta está despenalizada, o que deve ser imediatamente declarado, outra vai no sentido de “procurar” que ao arguido seja dada a oportunidade de satisfazer a condição (notificando-o para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável) para só chegar àquele resultado se o arguido vier a satisfazer o pagamento.
Na última solução não se encontra critério uniforme quanto às vias de notificação, no que se compreende a própria competência para a mesma, e pode, sem dificuldade, antecipar-se a controvérsia na resolução dos mais variados problemas que, inevitavelmente, advirão dessa notificação.
Seja-nos permitido, aqui, à laia de desabafo, recordar palavras de Taipa de Carvalho[5]:
«Não pode haver uma jurisprudência penal justa e eficaz, se esta – a jurisprudência – não for precedida de uma legisprudência.
«Legisprudência pressupõe e significa bom senso, racionalidade jurídica, coerência normativa, domínio da dogmática e da técnica legislativa em geral e do ramo do direito em que o legislador intervém em especial, rigor e precisão linguística – o que exige domínio da estrutura e da semântica da língua. Digamos que, tal como a jurisprudência – aplicação da lei -, também a legisprudência pressupõe a virtude da “prudência”, isto é, uma “arte” e uma “sabedoria”, ou, se preferirmos, uma técnica legislativa (-) e um saber jurídico.
«Ora, legisprudência é o que, efectivamente, não tem acontecido entre nós. A míope mundividência tecnocrática do nosso tempo, com a sua arrogante e “pragmática” autosuficiência, tem contribuído, decisivamente, para o caos legislativo e, consequentemente, para uma baixa da qualidade da justiça penal.
«As leis multiplicam-se, irracionalmente, atropelam-se, contradizem-se e, deste modo, se neutralizam; à codificação reflectida, participada, unitária, coerente e relativamente estável sucede-se a substituição dos códigos penais com a mesma facilidade como se de leis extravagantes se tratasse; o casuísmo legislativo impera, com uma proliferação infindável de leis avulsas. Este fenómeno, pelo seu exagero, desagrega o sistema e corrói a ordem jurídica, especialmente a jurídico-penal, ao mesmo tempo que gera a insegurança jurisprudencial e a desconfiança do cidadão face ao direito e aos tribunais (-).
«Tal procedimento contraria a dignidade e correspondente responsabilidade do legislador enquanto órgão (função) nuclear do Estado-de-Direito.»
2.4. Voltando à questão que nos ocupa, e como antes referimos, a alteração legislativa introduzida ao n.º 4 do artigo 105.º significa a introdução de uma circunstância nova para a punição do facto.
O facto só é punível se se verificarem, cumulativamente, as condições descritas nas alíneas a) e b).
Por regra, o facto típico, ilícito e que possa ser pessoalmente censurado ao agente também é punível.
No entanto, alguns tipos reclamam a verificação de outras circunstâncias, além da culpa por uma acção típica e ilícita, para que haja punibilidade e, noutros casos, a concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que, de outro modo, se produziria[6].
Tais elementos adicionais e excepcionais, que não pertencem nem à tipicidade, nem à ilicitude, nem à culpa, porque não respeitam à função dogmática e político-criminal própria destas categorias, são incluídos numa sede sistemática própria que conformará uma quarta categoria da teoria geral do crime.
«Com o tipo de ilícito e o tipo de culpa não se esgota o conteúdo do sistema do facto penal, antes se torna indispensável completá-lo com uma outra categoria, que bem poderá chamar-se da “punibilidade”»[7][8].
Nesta categoria, recolhem-se e elaboram-se uma série de elementos ou pressupostos que o legislador, por razões diversas, pode exigir para fundamentar ou excluir a imposição de uma pena e que só têm em comum não pertencerem nem à tipicidade, nem à ilicitude nem à culpa e o seu carácter contingente, quer dizer, só se exigem em alguns tipos concretos[9]. Como diz Figueiredo Dias[10], «décadas de especulação levaram só à magra conclusão (negativa) de que ali se trata de um conjunto de pressupostos que, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa, todavia decidem ainda da punibilidade do facto».
2.5. Na categoria da punibilidade incluem-se os pressupostos adicionais que a fundamentam (as chamadas condições objectivas de punibilidade) e os pressupostos que a excluem (as chamadas causas de exclusão da punibilidade ou da pena).
Pressuposto de punibilidade é todo o elemento que, não relevando ao nível do tipo-de-ilícito ou do tipo-de-culpa, todavia torna o facto susceptível de provocar um efeito ou consequência jurídica, tornando possível que esta se desencadeie[11].
As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que devem somar-se à acção para que se gere a punibilidade. A concreta punição do facto depende da sua afirmação (concorrência).
Delas devem distinguir-se as condições objectivas de procedibilidade que condicionam, não a existência do crime, mas a sua perseguição penal, ou seja, a abertura de um processo penal. Trata-se, aqui, de pressupostos processuais, de obstáculos processuais.
A propósito da distinção, refere Jeschceck[12] que a falta de uma condição objectiva de punibilidade, no momento do julgamento implica a absolvição, quando falta um pressuposto o processo “detém-se”. Também Roxin[13], salientando as dificuldades de delimitação entre direito material e direito processual a partir das suas consequências práticas, reconhece que, não obstante, estas são distintas. Assim, a atribuição de um elemento a um ou outro sector do direito repercute-se, sobretudo, num diferente tratamento no processo penal. A falta um pressuposto jurídico-material da punibilidade, dá lugar à absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade determina a suspensão ou o arquivamento.
As causas de exclusão da pena são circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade e cuja não concorrência é pressuposto da punibilidade. A este propósito é frequente distinguir entre causas pessoais de exclusão da punibilidade, causas materiais (objectivas) de exclusão da punibilidade e causas de supressão da punibilidade. As causas pessoais de exclusão da punibilidade são circunstâncias que se opõem à punição por concorrerem no momento da acção; nas causas pessoais de exclusão da punibilidade a exclusão da pena não afecta todos os intervenientes mas só aquele em que se verifica o elemento que exclui a punibilidade. Neste ponto radica a diferença com a causa material (objectiva) de exclusão da punibilidade. As causas pessoais de supressão da punibilidade são circunstâncias que só se produzem depois da comissão da acção punível e que eliminam, com carácter retroactivo, a punibilidade [14].
2.6. Figueiredo Dias[15] salienta a ideia de que os pressupostos (adicionais) de punibilidade, seja sob a forma de “condições objectivas de punibilidade”, seja sob a a forma de “causas de exclusão da pena”, «têm que ver directamente com a dignidade penal do facto, com exigências de prevenção, geral e especial, que nele radicam mas não esgotam o seu significado no tipo de ilícito ou no tipo de culpa. Por outras palavras, ainda: o facto em que se verifica o tipo de ilícito e o tipo de culpa é em princípio também um facto digno de pena; mas pode acontecer que excepcionalmente o não seja se, por falta de uma condição de punibilidade, se revela que o facto como um todo, na sua unidade, na sua imagem global, não atinge os limiares mínimos da exigência preventiva da punição, em suma, da sua dignidade penal».
E parece ser, justamente, a consideração da dignidade penal do facto, ou melhor, da falta de dignidade penal do facto que levou o legislador à alteração legislativa que nos ocupa.
No relatório OE2007, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestações Tributárias (Retenções de IR/Selo e IVA)», consta a seguinte exposição de motivos:
«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
«Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
«Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.»
A «justificação» do legislador para a alteração legislativa, embora revele uma opção político-criminal baseada ainda na prossecução de fins extra-penais (evitar os custos da proliferação de inquéritos), não deixa, por isso, de reflectir a ideia da dignidade penal do facto.
E, como diz Figueiredo Dias[16], podem ser, efectivamente, imposições de fins extra-penais que fundamentam a punibilidade; tais imposições finais conformam opções político-criminais que, através da ideia base da dignidade penal, são vertidas na categoria sistemática dos pressupostos da punibilidade. O sistema interioriza-as e interiorizando-as exprime essencialmente a ideia de que o comportamento é um tal que, apesar do conteúdo do tipo de ilícito e do tipo de culpa que contém, se não revela na sua globalidade, segundo o desvalor ético-social do seu substrato, comunitariamente insuportável.
2.7. Do que se trata nas exigências de terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º) e de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º) é de circunstâncias cuja verificação é reclamada para que se gere a punibilidade.
A punibilidade da conduta está subordinada à ocorrência (verificação) de tais condições.
Propendemos a vê-las como condições objectivas de punibilidade.
A condição da alínea a) reclama o mero decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
A qual é imposta por exigências de compatibilidade lógica com a conduta contra-ordenacional prevista no artigo 114.º do RGIT[17]. Com efeito, a não entrega da prestação tributária pelo período de 90 dias é punível com coima; só decorridos os 90 dias é que a falta de entrega da prestação tributária pode constituir crime.
Agora, com a introdução da alínea b) ao n.º 4, a falta de entrega da prestação tributária só poderá constituir crime fiscal se tiverem decorrido 90 dias após o termo do prazo em que a entrega deveria ter sido efectuada e, além disso, é necessário que, decorrido tal prazo de 90 dias, o omitente seja notificado para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável e que, decorridos esses 30 dias, tal pagamento não se mostre efectuado.
As condições das alíneas a) e b) do n.º 4 são cumulativas e material e temporalmente distintas. À condição da alínea a) tem de acrescer (em momento temporal posterior aos 90 dias) a condição da alínea b) e a sua satisfação passa por um prévio acto expresso de notificação para pagamento, no prazo fixado (30 dias), das quantias referidas (sendo que a “coima aplicável” parece que terá de ser a prevista no artigo 114.º[18] e isto também porque a falta de entrega por período superior a 90 dias é punível com coima desde que os factos não constituam crime).
2.8. O entendimento de que essas circunstâncias assumem a natureza de pressupostos adicionais de punibilidade e verdadeiras condições objectivas de punibilidade não é, porém, isento de dúvidas.
As condições objectivas de punibilidade são factos futuros e incertos (condições), independentes da vontade do autor (objectivas), que determinam/condicionam a punição; não desempenham uma função estruturante do facto típico-ilícito, este já está completamente preenchido, independentemente de concorrerem ou não[19][20].
Ora, torna-se difícil afirmar a existência de um crime completo em todos os seus elementos sem o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (no prazo de 90 dias a falta de entrega da prestação conforma uma contra-ordenação) e, agora, sem a notificação do omitente para pagar a prestação, juros respectivos e coima, no prazo de 30 dias, e a falta de pagamento, nesse prazo.
Ou seja, que tais circunstâncias sejam puramente objectivas e extrínsecas ao tipo-de-ilícito, condicionando unicamente a punibilidade.
Não parece que a tais circunstâncias sejam absolutamente alheias considerações de ilicitude[21] e, por outro lado, estão materialmente ligadas à tipicidade; são imprescindíveis para que se confira relevância típica à conduta.
2.9. De qualquer modo, sejam essas circunstâncias condições objectivas de punibilidade ou próprios elementos objectivos do tipo, tal é indiferente para a solução da questão que nos ocupa.
As condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo[22].
Também elas estão sujeitas ao princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa[23], e também às suas fundamentais implicações consubstanciadas na proibição da analogia e no princípio da proibição da retroactividade desfavorável (in malem partem, isto é, contra o agente).
A proibição da retroactividade funciona apenas a favor do agente e não contra ele (tal como acontece com a analogia e pelas mesmas razões substanciais). Por isso, a proibição da retroactividade vale relativamente a todos os elementos da punibilidade, à limitação de causas de justificação, de exclusão ou de diminuição da culpa e às consequências jurídicas do crime, qualquer que seja a sua espécie[24].
A consequência mais relevante do princípio segundo o qual a proibição da retroactividade só vale contra o agente traduz-se no princípio da aplicação da lei ou regime mais favorável (retroactividade favorável - lex mellior), devendo, hoje, considerar-se que, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in mellius, são garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados[25].
No âmbito da fundamentação da retroactividade da lei penal mais favorável encontram-se razões e justificações várias. A posição mais acertada parece ser a que sustenta que o fundamento da retroactividade da lei penal mais favorável se deve ver na ausência de interesse por parte do Estado seja em punir determinadas acções seja em aplicar-lhes uma pena mais grave, quer dizer, em definitivo, razões político-criminais que, precisamente por o serem, podem girar em torno de uma multiplicidade de considerações materiais, recondutíveis às exigências do princípio da proibição do excesso[26] ou do merecimento de pena.
Como diz Roxin[27]:
«Se no momento da condenação o legislador considera que uma conduta é menos merecedora de pena ou inclusivamente que não o é, em absoluto, de um ponto de vista político-criminal não teria o menor sentido, não obstante, punir de acordo com a concepção vigente no momento do facto, que, entretanto, foi superada.»
2.10. A alteração legislativa consubstanciada na adição da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT confronta-nos com um problema de aplicação da lei penal no tempo que tem de ser resolvido na consideração desses princípios, os quais foram expressamente acolhidos na Constituição (artigo 29.º), ou seja, na imposição da irretroactividade in peius e da retroactividade in mellius.
As hipóteses de alterações legais, englobadas na designação de sucessão de leis penais, não prescindem da compreensão de que, sob essa designação, se engloba tanto a sucessão em sentido amplo como a sucessão stricto sensu.
«Sendo assumida, muitas vezes, num sentido amplo, há, todavia, que reconhecer que tal acepção é metodologicamente incorrecta e pode conduzir a consequências (decisões) práticas injustas e mesmo inconstitucionais. Daqui, a importância teórico-prática da definição rigorosa de sucessão de leis penais: a caracterização da sucessão de leis stricto sensu é pressuposto e condição da aplicação (retroactiva) da lei penal mais favorável (CRP, artigo 29.º, n.º 4 – 2.ª parte; CP, artigo 2.º, n.º 4). Por outras palavras, é conditio sine qua non da delimitação do âmbito de intervenção do n.º 2 (despenalização do facto) e do n.º 4 (atenuação da responsabilidade penal: aplicação retroactiva da lex mitior).»[28]
Trata-se, afinal, de delimitar o âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal (descriminalização/despenalização e consequente aplicação retroactiva da lei nova) e do n.º 4 do mesmo artigo 2.º (de entre as leis em confronto, aplicação da lei mais favorável), o que significará a decisão de pura e simples inexistência de responsabilidade penal ou, considerando-se que se está perante uma verdadeira sucessão de leis penais, decisão de aplicação da lei penal menos desfavorável ao agente[29][30].
Ainda que se parta do entendimento de que, com a actual alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o legislador introduziu apenas uma nova condição objectiva de punibilidade, parece forçoso concluir que, a partir de 1 de Janeiro de 2007, a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal e do crime de abuso de confiança contra a segurança social reclama a verificação desse pressuposto.
Na sua falta, não estão verificados todos os pressupostos indispensáveis para que a punição possa desencadear-se.
Com efeito, «em vez de dizer-se que os pressupostos de punibilidade desencadeiam sem mais a punição, melhor se dirá que, uma vez eles verificados, se perfecciona o Tatbestand (no sentido da Teoria Geral do Direito) que faz entrar em jogo a consequência jurídica (Rechtsfolge) e a sua doutrina autónoma»[31].
Em suma, com a não entrega à administração tributária da prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei e que estava obrigado a entregar, depois de decorridos 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, não pode ser afirmada a dignidade penal do facto e, portanto, a punibilidade.
A punibilidade do facto exige, ainda, que haja uma notificação do agente para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, e que o agente, nesse prazo, não proceda ao pagamento para que foi notificado.
Como ela não se verifica nos processos pendentes[32], a aplicação da lei nova tem como inevitável consequência o reconhecimento da descriminalização do facto[33].
Do que se trata, portanto, é da aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal.
Não estamos perante uma sucessão de leis penais stricto sensu, a resolver segundo o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal.
O facto não é punível tanto pela lei antiga como pela lei nova.
Por isso, proceder-se, agora, à notificação do agente para, em 30 dias, pagar a prestação comunicada, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável mais não traduz do que uma aplicação retroactiva in malem partem, absolutamente proibida[34].
III
Termos em que, pelos fundamentos expostos, declaramos a não punibilidade dos factos dados por provados e, consequentemente, absolvemos o recorrente dos crimes por que foi condenado.
Não há lugar a tributação.
Porto, 6 de Junho 2007
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
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[1] Na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2006).
[2] Cometem o crime de abuso de confiança contra a segurança social, nos termos do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social.
[3] Neste sentido, cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2.ª edição, 2003, Áreas Editora, p. 645; também Susana Aires de Sousa, in Os Crimes Fiscais, 2006, p. 138, sustenta que a alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º tem a natureza de pressuposto adicional de punibilidade.
[4] E que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2007 (artigo 163.º da Lei n.º 53-A/2006).
[5] Sucessão de Leis Penais, 2.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 1997, pp. 27-28.
[6] Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, S.A., 1997, p. 970.
[7] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 264.
[8] Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán, in Decrecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 418, sustentam que se impõe, mais do que a criação de uma nova categoria na teoria geral do crime, a elaboração de uma sede sistemática em que se incluam estes elementos, a qual pode ser designada por “penalidade” ou “ punibilidade”.
[9] Ibidem.
[10] Ob. cit., p. 617.
[11] Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, 1.º, p. 33.
[12] Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2.º volume, Bosch, Casa Editorial, p. 767.
[13] Ob. cit., p. 985.
[14] Cfr. Roxin e Jescheck, ob. cit., respectivamente, p. 971 e pp. 757-758.
[15] Direito Penal cit., Capítulo 10.º, §§ 74 e 75, e Capítulo 26.º
[16] Direito Penal cit., pp. 623-624.
[17] Dispõe o artigo 114.º, n.º 1, do RGIT: «A não entrega, total ou parcial, pelo período de 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido».
[18] Para a definição dos limites da coima releva, ainda, o artigo 26.º do RGIT.
[19] Cfr. M. Cabo del Rosal e T.S. Vives Anton, Derecho Penal Parte General, 4.ª edição, Tirant Lo Blanch, 1996, pp. 397-398.
[20] São, por exemplo, condições objectivas de punibilidade: o resultado morte ou ofensa à integridade física grave, no tipo legal de participação em rixa; o reconhecimento judicial da situação de insolvência, no artigo 227.º do Código Penal; as indicadas no n.º 2 do artigo 324.º do Código Penal para a punibilidade pelos crimes contra Estados estrangeiros e organizações internacionais.
[21] A exposição de motivos do Relatório OE2007 aponta nesse sentido.
[22] Cfr. Jescheck, ob. cit., p. 769.
[23] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal cit., p. 165.
[24] Ibidem, p. 183.
[25] Sobre o tema, cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., especialmente, pp. 101 a 107.
[26] M. Cobo del Rosal – T. S. Vives Anton, ob. cit., p. 177.
[27] Ob. cit., p. 167.
[28] Taipa de Carvalho, ob. cit., pp. 109-110.
[29] Ibidem, p. 112.
[30] Figueiredo Dias, Direito Penal cit., p. 187, sustenta que a situação de uma lei posterior à prática do facto deixar de considerar este como crime (descriminalização em sentido técnico) cabe em rigor dentro do princípio de aplicação de lei mais favorável e não exigiria portanto a sua consagração expressa; «ou porque se diga que a lei mais favorável é aqui a lei revogatória da criminalização, ou porque à conclusão se chegaria através de um argumento de analogia (permitida).
[31] Ibidem, p. 626.
[32] Quando o valor da prestação exceda € 2000, pois até esse valor impunha-se a notificação, embora para efeitos do n.º 6 do artigo 105.º
[33] Referimo-nos aos processos pendentes de recurso por serem os que, imediatamente, reclamam a decisão da questão sobre que nos debruçamos, sem esquecer que a descriminalização do facto se impõe, no que toca à execução e aos seus efeitos, ainda no caso de a sentença condenatória ter já transitado em julgado.
[34] Afirma Jescheck (ob. cit., p. 185) que a proibição da retroactividade, tal como a proibição da analogia, refere-se a todos os elementos que afectam o significado do facto como merecedor de pena, incluindo também as condições objectivas de punibilidade.