Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5/04.2AILSB.P1 |  |
PROCEDIMENTO CRIMINAL
LEGITIMIDADE
PERÍCIA
II - A discordância relativamente ao juízo pericial deve ser fundamentada, tal como o deve ser a convicção discordante do julgador, por exigência do disposto no n° 2 do artigo 163° do CPP, não atingindo tal desígnio as achegas relativas às qualidades dos peritos e/ou a mera menção da existência de opiniões discordantes de pessoas ou entidades, com maior ou menor aptidão técnica ou científica.
Tribunal Judicial de Paredes – .º Juízo Criminal
Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto
I
RELATÓRIO
RELATÓRIO
B………., arguido nos autos supra referenciados, veio recorrer do acórdão neles proferido a 24 de Março de 2010, que o condenou, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pela disposição do artigo 172º, nº 3, alínea d), por referência à alínea c), do Código Penal (redacção da Lei 99/2001, de 25 de Agosto, vigente à data da prática dos factos), na pena de 18 meses de prisão, determinando que a mesma seja suspensa na sua execução por igual período de tempo, com a condição de o arguido entregar, no prazo de dois meses, a quantia de € 2.000,00 à instituição C………., nos termos do artigo 51º, nº 1, alínea c), do Código Penal, mais ordenando a restituição ao arguido da quantia de € 1.130,00 apreendida nos autos e descrita no ponto 17 e declarando perdidos a favor do Estado todos os restantes objectos apreendidos e descritos no mesmo ponto, nos termos do artigo 109º daquele código.
Estriba o seu recurso, em suma: na ilegitimidade do Ministério Público para se substituir aos titulares do direito de queixa, com base no que pede a absolvição da instância; sem prescindir, em erro na fixação da matéria de facto, já que foi indevidamente dada como provada a menoridade de 14 anos dos menores, face a cuja não prova, deve o arguido ser absolvido; também sem prescindir, na errada declaração de perda a favor do Estado de bens apreendidos ao arguido, que não têm com a prática do crime a conexão prevista no artigo 109º do Código Penal.
O Ministério Público, em resposta, defendeu a bondade da decisão, que deve ser mantida, à excepção da parte relativa à perda de bens, que deve cingir o seu alcance ao computador e respectiva mala.
Foi admitido o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O procurador da república junto deste tribunal, no seu parecer, pronunciou-se no sentido da procedência parcial do recurso, na parte concernente à perda de bens.
Não houve resposta.
Foram observadas as formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso - artigos 417º, nº 9, 418º e 419º nºs 1, 2 e 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1. Transcrevem-se os trechos relevantes do acórdão recorrido.FUNDAMENTAÇÃO
Questão prévia da legitimidade
O arguido, na sua contestação apresentada a fls. 693 e ss, invoca uma questão prévia e prejudicial referindo que o crime que lhe é imputado insere-se na secção II “Crimes contra a auto-determinação sexual” do Capítulo V “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” do Código Penal.
Tal crime – art. 172º do C.Penal – depende de queixa, nos termos do art. 178º do C.Penal.
Se o crime for praticado contra menor de 16 anos pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser (art. 178º, nº 4 do C.Penal). Todavia, a acusação não aponta para qualquer contacto físico, conhecimento directo ou indirecto da identidade das vítimas, ou sequer proximidade do arguido a qualquer delas. No processo não consta a identificação das vítimas, não se sabe quem são, onde nasceram ou quando nasceram.
Alega que a imagem capta-se num determinado momento temporal e perdura na forma como foi captada para ser lembrada, podendo ser reproduzida ao longo de muitos e muitos anos. O arguido, a ter praticado o crime de que o acusam, detenção de fotografia, filme ou gravação pornográfica que utilizam menores de catorze anos, com o propósito de os exibir ou ceder com intenção lucrativa, fê-lo necessariamente em momento posterior ao da captação das imagens. Assim, admitindo os factos da acusação, no momento da consumação do crime, admitindo-se que as imagens suspeitas são de menores de 14 anos, não se sabe qual a idade das vítimas.
Nos autos não existem perícias que confiram certezas jurídicas sobre a idade das pessoas fotografadas aquando da colheita das fotografias, não existem nos autos indicações precisas sobre a data em que as imagens foram colhidas ou as datas dos taques dos filmes apreendidos.
Conclui, dizendo que não existem nos autos quaisquer indicações que permitam aferir certeza jurídica de que à data do início do procedimento criminal as vítimas tinham menos de 16 anos.
A excepção do nº 4 do art. 178º do C.Penal, pressupõe que o menor utilizado tenha à data do início do procedimento criminal menos de 16 anos.
Conclui, dizendo que, porque dos autos não resulta provada a idade das vítimas por referência à data do seu nascimento, o Ministério Público carece de legitimidade para o exercício da acção penal.
Cumpre decidir.
Foi imputado ao arguido a prática do crime previsto no art. 172º, nº 3, al. d) e e), e nº 4 do C.Penal. O art. 178º, nº1, na versão vigente à data da prática dos factos, refere que o procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 171.º a 175.º depende de queixa, salvo nos seguintes casos: «(…) b) Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo». Dispondo o nº 4 que «sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3, e quando os crimes previstos no n.º 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser».
Ora, a natureza semi-pública dos crimes sexuais já existia no Código Penal de 1982, que, no seu nº 1 do seu art. 211º fez depender de queixa o procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos antecedentes, incluindo no nº 2 uma ressalva quando esses crimes tivessem por vítima pessoa menor de 12 anos, fosse cometido por meio de crime público, quando o agente do crime fosse a pessoa titular do direito de queixa ou, finalmente, quando do crime resultasse ofensa corporal grave, suicídio ou morte da vítima. Deste modo, privilegia-se o direito da vítima a definir o seu real interesse, se perseguir o crime, se resguardar-se do escândalo e publicidade que essa perseguição penal importaria. Porém, quanto a determinadas situações havidas como mais graves, postergou-se esse eventual interesse da vítima a preservar o seu recato e, dando-se primazia ao interesse público na perseguição criminal, optou-se pelo enquadramento dessas situações na classe dos crimes públicos.
Com a revisão do C.Penal, operada pelo D.L. nº 48/95 de 15 de Maio, os crimes sexuais, até então enquadrados na classe dos crimes “contra os valores e interesses da vida em sociedade” passaram a enquadrar-se nos “crimes contra as pessoas” e significativamente a denominar-se “crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” sofrendo também alterações de tratamento, perdendo relevo as condutas que apenas eram censuradas por razões de ordem moral (com ressalva das situações de bens jurídicos supra-individuais) passando a visar-se a vertente da protecção da liberdade sexual das pessoas.
Assim, o art. 178º, nº 2 na versão introduzida pelo referido D.L. estabeleceu que nos casos previstos no nº 1, o M.P. poderia dar início ao processo se especiais razões de interesse público o impusessem. Pensa-se que, deste modo, o legislador não pretendeu consagrar mais uma situação de crime público, pois se essa fosse a sua intenção teria bastado incluir a hipótese na ressalva do nº 1, à semelhança do que sucedia no anterior art. 211º.
Tendo em conta a imprescindível conjugação com o nº 1, a redacção adoptada apenas significa o que lá se escreveu, isto é, tratando-se de menor de 12 anos e ocorrendo especiais razões de interesse público (na redacção introduzida pela Lei 65/98 de 2 de Setembro passou a constar “menor de 16 anos” e a dizer-se”interesse na vítima”) o M.P. não tem que esperar que quem de direito apresente queixa para dar início ao procedimento.
Com a Lei 65/98, alterou-se o art. 113º onde se definem os titulares do direito de queixa, acrescenta um nº 6 em que o M.P. pode, nos casos previstos na lei, dar início ao procedimento quando o interesse da vítima o impuser.
Assim, em relação ao Código de 1982, existe agora uma diferença pois, enquanto o primeiro para conferir legitimidade ao M.P. se bastou com a menoridade da vítima – menor de 12 anos, o código de 1995 faz depender essa legitimidade de se “especiais razões de interesse público o impuserem” e que com a Lei 65/98 passou a “o interesse da vítima o impuser”.
Assim, a intervenção do Ministério Público deixou de ser automática, não estando apenas dependente da idade, exigindo a lei que aquele pondere a situação e equacione as vantagens e os inconvenientes apoiado em dados objectivos e que os expresse, para que se possa ajuizar se o interesse da vítima aconselha o desenvolvimento da acção, já que as Leis nºs 65/98 e 99/2001, artigo 178º do Código Penal, passou a integrar a expressão interesse da vítima para legitimar a intervenção do Ministério Público, para dar início ao procedimento criminal.
Vejamos.
Do exame dos autos resulta que o Ministério Público, por despacho proferido a fls. 33, efectuou tal ponderação referindo que embora se desconheça a identidade e o número de vítimas, entendeu-se que o interesse daquelas que são crianças anónimas, justifica que se dê início ao procedimento criminal.
Os crimes previstos nos arts. 172º a 176º do C.Penal visam diferentes graus de protecção do menor consoante a idade.
O bem jurídico protegido é a autodeterminação sexual, mas de uma forma muito particular - não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade.
O crime que o arguido está acusado, previsto no artigo 172º, constitui um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um crime concreto para o livre desenvolvimento, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta no tipo objectivo de ilícito fique afastada.
O conteúdo do acto, sendo o elemento decisivo do tipo objectivo de ilícito é, no caso do nº1, de diversa natureza consoante os diversos números e alíneas em que o artigo se divide; integram os actos a utilização do menor - alínea c) - servindo, tal menor como modelo, actor ou participante a qualquer título, em acto ou como instrumento do mundo do líbido, bem como o tráfico de suportes pornográficos com menores de 14 anos.
A criança em si mesmo é na protecção da sua formação como pessoa; daí que a mera exposição da criança a estímulos libidinosos ou para despertar apetite lascivo no adulto se passou a considerar criminosa.
O interesse tutelado neste tipo de crime é consequentemente o interesse do menor, e não o interesse dos menores como bem público.
Para se aferir do interesse da vítima, como se inscreveu no artigo 172º do Código Penal, para legitimar a intervenção do Ministério Público, não há que socorrermo-nos de qualquer paralelismo com o interesse público, mas tão somente, como aponta o preceito, na análise do caso concreto o interesse da protecção do menor através do procedimento criminal seja superior ao interesse no segredo. E uma situação clara da predominância do interesse do procedimento criminal sobre o do segredo é aquela em que a divulgação da situação é tão extensa que já não há segredo a preservar.
Ora, no caso dos autos as imagens dos menores em cenas de sexo encontram-se divulgadas na internet, em CDs, videogramas, videocassetes com a designação “D……….”, “E………”, “F……….” entre outras, sendo, portanto, divulgadas a nível mundial, de tal modo que foram vistas no circuito de frequência pedófila.
Assim, os interesses do segredo que a reserva do direito de queixa visa tutelar diluíram-se completamente.
Por outro lado, estas crianças são perfeitamente visualizadas através das fotografias e filmes, sabendo-se que é esta a forma de as divulgar nos circuitos da pedofilia, ficando por isso aqueles menores, nesta concreta situação, sujeitas ao perigo de molestação pedófila, pois que tal como apontam as organizações internacionais, a interacção entre pedófilos cibernéticos faz-se, para a busca de vítimas, através de chats e fóruns, a partir de milhares de fotos, filmes e vídeos na Internet. É pois, evidente, que o interesse das vítimas impõe a intervenção do Ministério Público, não obstante no processo não constar a identificação das mesmas, não se saber quem são, onde nasceram ou quando nasceram. (numa situação algo idêntica, vide o ac. da Rel. de Coimbra, de 26/2/03, no proc. n.º 3910/02, da 2º Secção, sendo relator o Desembargador Barreto do Carmo).
A idade das vítimas importa apenas para a questão de saber se o crime de que o arguido vem acusado se consumou, já que a idade inferior a 14 anos dos menores é um requisito indispensável para o preenchimento do tipo legal previsto no art. 172º, nº 3, alíneas d) e e), nº 4. Mas tal requisito reporta-se à idade da vítima no momento em que a imagem é captada, sendo irrelevante que à data da consumação do crime, isto é, à data em que o agente criminoso detém o filme, a imagem, com intenção de cedência, exibição ou comercialização, as vítimas tenham ou não idade inferior a 14 anos. Sob pena de se criar uma impunidade sobre aqueles que exibem ou cedem material pornográfico de menores de 14 anos à data da captação de imagem e que à data da exibição ou cedência as vítimas já têm idades superiores a 14 anos. Com efeito, não se pode ignorar que este tipo de material poderá perdurar durante anos no mercado, sendo a maior parte das vezes impossível saber quem é a criança, a sua identidade e proveniência, estando as mesmas amarradas a redes mundiais de pornografia infantil.
No que respeita ao facto de os presentes autos não conterem quaisquer indicações que permitam aferir certeza jurídica de que à data do início do procedimento criminal as vítimas tinham menos de 16 anos, cumpre dizer que o art. 178º, nº 2, refere expressamente quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser, reportando-se a idade do menor à prática do crime e não à data do procedimento criminal.
Assim, e pelas razões já referidas que se prendem com a impunidade do agente e pela própria natureza do crime previsto no art. 172º, nº 3 e nº 4 do C. Penal em que o nº 1 assume perante o nº 3 o lugar de uma espécie de crime fundamental, que se dirá que a idade da vítima se deve reportar sempre ao momento da captação das imagens dos menores de 14 anos a praticar acto sexual de relevo e não ao momento da detenção das mesmas com o propósito da cedência, exibição ou comercialização e, muito menos, ao momento da instauração do procedimento criminal por parte do Ministério Público.
Aliás, é o próprio mandatário do arguido que demonstra perfilhar o entendimento de que “os 16 anos” referidos no art. 178º, nº 2 do C.Penal, se reportam ao momento da prática do crime e não da instauração do procedimento criminal quando expressamente refere, no requerimento por si deduzido nos presentes autos, a fls. 509 a 511, que: “O Ministério Público, alicerçado no interesse da vítima pode substituir-se a esta no exercício do direito de queixa se a vítima à data da prática do crime for “menor de 16 anos” e se na perspectiva da vítima for esse o seu interesse.”
Por outro lado, dúvidas não existem, pelas razões já referidas, que a instauração do presente processo foi ditada pela necessidade de protecção daqueles menores que, de outro modo, nunca veriam os seus interesses acautelados e que, pela sua exposição, a continuação do procedimento criminal não lhes será prejudicial ou nefasta.
Atento o supra exposto, considera-se que assistiu ao Ministério Público legitimidade para instaurar o presente procedimento criminal.
Dos factos provados
1 - O arguido é utilizador da «internet» (universalmente conhecida por w.w.w. – world wide web) desde há já alguns anos a esta data.
2 - Utilizava e possuía como endereço electrónico a designação pessoal e comum de «G……….@IOL.PT»
3 - Em data que não foi possível apurar, descobriu na «internet» um «site» alemão, cujo endereço não se conseguiu concretizar, de venda, troca e comercialização de vídeos, DVD´s, CD-ROM´s e outro material informático, de carácter pornográfico com adultos e/ou crianças e/ou adolescentes.
4 - Iniciou então diversos e variados contactos com as outras pessoas que acediam a esse site e a outras páginas da rede - web.
5 - Através deste endereço e de outros «sites», utilizando o «e-mail» ou correio electrónico para as encomendas, começou a trocar com os diversos interlocutores de várias nacionalidades, designadamente espanhóis, ingleses, franceses, mas sobretudo alemães e suíços, cassetes vídeo e outros suportes de imagem, como unidades de CD-ROM, contendo cenas de pornografia adulta.
6 - O arguido também utilizava a via postal para o comércio desse material, recebendo e enviando por correio as encomendas respectivas.
7 – A determinada altura, em data não apurada do final do ano de 1999, inícios de 2000, o arguido, com o objectivo de poder ganhar dinheiro e aumentar os seus rendimentos, decidiu comercializar em Portugal e na zona de Europa diverso material de cariz pornográfico de adultos.
8 - Os videogramas de pornografia infantil em que eram também protagonistas crianças com idade inferior a 14 anos, pela sua relativa escassez, era o material mais caro e o que dava maior lucro.
9 - Em 04/01/2000, abriu na agência dos H………. de Penafiel o apartado postal n.º …, com a designação «I……….», através do qual recebia, via correio, as diversas encomendas de pornografia adulta com conteúdo homo, bi e heterossexual.
10 - O arguido também adquiriu material e outros artigos de imagem e som, com vista a facilitar e desenvolver essa actividade de comercialização de material pornográfico de adultos, como televisores, dois computadores portáteis, leitores de DVD, mini DV e videogravadores com sistema VHS.
11 - Por vezes, na posse desses videogramas de pornografia de adultos, o arguido, na sua residência, utilizando pelo menos os dois videogravadores de que era proprietário, desde o ano de 2000 até ser detido à ordem dos presentes autos (01/03/2004) reproduzia esses filmes de pornografia adulta em cassetes avulsas e vendia-os posteriormente a outras pessoas por preço unitário não apurado.
12 - O arguido, utilizando também a «internet» e com o computador pessoal que possuía, apreendido à ordem dos autos, trocou ficheiros contendo fotografias de indivíduos com idade superior a 14 anos e que constam do anexo 8 e fls. 1 do anexo 3, de igual forma, utilizando o I.C.Q. (sistema de mensagens e conversação individualizada da net).
13 – No dia 20/02/2004, pelas 14 horas e 30 minutos, o arguido, enviou a mensagem electrónica de fls. 77 do anexo 3, escrita em inglês, através da qual interrogava o seu fornecedor se tinha para venda vídeos pornográficos com indivíduos de 12 a 18 anos de idade, sublinhando que tinha igualmente interesse em videogramas de sexo explícito em que homens mantinham relações de sexo com indivíduos muito jovens.
14 - Em Fevereiro de 2004, o arguido, fez uma encomenda de cassetes vídeo com conteúdo pornográfico adulto e infantil a um seu fornecedor suíço.
15 - A fim de despistar e de evitar o controlo policial ou alfandegário, o arguido, no dia 28/02/2004, pelas 22 horas e 38 minutos, enviou ao seu fornecedor suíço – ….. - a mensagem electrónica em inglês de fls. 68 do anexo 3, através da qual alertava que essa encomenda não deveria ultrapassar os 5 quilogramas de peso.
16 - Na sequência dessa encomenda e uma vez efectuada a expedição por via postal desses artigos, os Serviços Antifraude da Direcção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais Sobre o Consumo, no âmbito de um dos procedimentos aduaneiros, vieram a apreender essa encomenda postal, com o número de origem …………., expedido por ……………….. .., …. ….. e o peso declarado bruto de 4.436 quilogramas que continha 13 videocassetes VHS, destinados ao arguido, para a referida caixa postal n.º … dos H………. de Penafiel.
17 - Efectuada a competente busca domiciliária, judicialmente ordenada, à residência e divisões onde residia e vivia o arguido, nesta comarca, no dia 01/03/2004, pelas 11 horas e 30 minutos, foram apreendidos os seguintes objectos, dinheiro e bens:
- um vídeo leitor e gravador de cassetes VHS, marca LG, modelo ………, com o n.º de serie ……., com o respectivo comando;
- um videogravador VHS, marca LG modelo ………, com o n.º de serie ………. e respectivo comando;
- uma televisão LG modelo ……… com o n.º de serie …………..;
- uma câmara de vídeo marca CANON, modelo ….. com o n.º de serie ………., com comando, carregador, dois transformadores, estojo e respectivos cabos;
- uma webcamera marca LOGITECH para ligação a computador com o n.º de serie ………..;
- 22 cassetes para câmara vídeo, formato DV;
- um microgravador de marca SONY modelo ….., n.º de serie …… e 4 microcassetes próprias para serem utilizadas;
- 232 cassetes de vídeo, formato VHS e 15 caixas para arquivo;
- um computador portátil marca COMPAQ, modelo ………., com o n.º de serie ……… e a respectiva mala de marca ADDISON com modem de ligação;
- uma mala de executivo, de cor preta, marca ECHOLAC com código de segurança;
- Uma mala de cor preta, com costuras vermelhas e com sistema de segurança;
- Uma pasta preta com inscrições a dourado «Sakura» FL – 20 FB;
- 4 folhas A4 contendo imagens pornográficas de crianças;
- 49 CD´s graváveis com imagens de crianças.
- 28 CD´s e dezoito caixas de CD´S, 23 deles gravados, descritos e examinados no auto de fls. 2 do anexo 3.
- um envelope de cor castanha com relação manuscrita no exterior de vários envios de encomendas pelos correios, importância a cobrar, destino, valor recebido e data de envio, contendo no seu interior 17 registos de correspondência registada e expedida - cfr. fls. 61 a 77;
- € 1.130 em notas do Banco Central Europeu - cfr. fls. 149;
- um papel manuscrito contendo a referencia «….. – Suíça»;
- um telemóvel de marca NOKIA ….., com dois cartões da rede ………;
- Um cable modem de marca THOMPSON, modelo ……, com o n.º de serie …………….;
- E outro material diverso;
18 - Para além do demais descrito, possuía um «stock» de 242 videocassetes com conteúdo pornográfico, de carácter heterossexual e homossexual, sendo certo que a grande maioria destas existências era de carácter homossexual masculino.
19 – Das 13 videocassetes referidas no ponto 16 nas identificadas com os números 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 e 13 observam-se crianças e jovens com idades inferiores a 14 anos (estádios 1 e 2 de Tanner).
20 - Dos 49 CDs referidos no ponto 17 nos identificados com os números 9, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23 e 25, com especial relevo para as crianças observadas no CD identificado com o nº 21, observam-se crianças e jovens com idades inferiores a 14 anos (estádios 1 e 2 de Tanner).
22 - Dos 16 videogramas nos identificados com os números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 53 e 58 observam-se crianças e jovens com idades inferiores a 14 anos (estádios 1 e 2 de Tanner).
23 - Das 13 videocassetes referidas no ponto 16 nas identificadas com os números 2, 6, 7, 8, 11 e 12, observam-se crianças e jovens com idades inferiores a 14 anos, envolvidas em actos de natureza explicitamente ou de cariz pornográfico, tais como coito anal, coito oral, cópula, introdução de objectos no ânus e vagina, e masturbação.
24 - Dos 49 CDs referidos no ponto 17 nos identificados com os nºs 9, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 20, 21 e 25, com especial relevo para as crianças observadas no CD identificado com o nº 21, seguramente enquadrável no estádio 1 de Tanner, observam-se crianças e jovens com idades inferiores a 14 anos, envolvidas em actos de natureza explicitamente ou de cariz pornográfico, tais como coito anal, coito oral, cópula, introdução de objectos no ânus e vagina, e masturbação.
25 - Dos 16 videogramas nos identificados com os números 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 53 e 58 observam-se crianças e jovens com idades inferiores a 14 anos, envolvidas em actos de natureza explicitamente ou de cariz pornográfico, tais como coito anal, coito oral, cópula, introdução de objectos no ânus e vagina, e masturbação.
26 - Que as cassetes 1 e 10, contêm imagens de indivíduos do sexo masculino a brincar e a tomar banho completamente nus.
27 - As cassetes 4, 5 e 13 com a designação E………. contêm imagens de rapazes em nus totais ou parciais e com poses fotográficas de sexo, sendo evidentes os grandes planos dos órgãos sexuais e das nádegas.
28 - A cassete n.º 11, contém imagens identificadas com a designação D………., a tomar banho nus, a jogar e posar para a câmara sendo também evidente os grandes planos dos órgãos sexuais e das nádegas.
29 - A cassete n.º 1 que tem colada a inscrição VGM, contém cenas de sexo entre um indivíduo de sexo masculino e outro de sexo feminino com a ocultação dos rostos.
30 - A cassete 2 com a etiqueta no topo de PRIV VIDEO 13....(BOY VERY GOOD) ...(BOY IN THE CAR) e TOBIAS T, contém cenas de indivíduos de sexo masculino a masturbarem-se ou a posarem nus para a câmara.
31 - A cassete n.º 3 com a etiqueta GOLDEN BOYS 6 e ORIGUNAL VIDEO KOPIE contém cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino.
32 - A cassete n.º 4 com o título GOLDEN BOYS 3 contém cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino;
33 - A videocassete n.º 5 com o título GOLDEN B. N.º 02 e GOLDEN PACK N.º 2 – GOLDEN 7 ao 12, contém cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino.
34 - A cassete n.º 6 com o título FKK – ASS Videoprodution contém cenas de indivíduos nus a brincar num espaço que parece ser um campo de nudistas.
35 - A videocassete n.º 7, GOLDEN PACK 7 – ORIGUNAL VIDEO – KOPIE contém cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino.
36 - A cassete n.º 8, GB5 + PRIVATEVIDEO contém cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino.
37 - A cassete n.º 9, B- ENGEL – ACTION – 4, contém igualmente cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino;
38 - A VHS n.º 10 com o título e etiqueta GB6 – ………. contém também imagens com cenas de sexo entre indivíduos do sexo masculino.
39 - A cassetes VHS n.ºs 11 (GOLDEN B.11), 12 (GB 12), 13 (B- ENGELACTION 2), 14 (GOLDEN PACK n.º 4, 19 ao 20) 15 (GOLDB. 9) e 16 (MEXICAN GOLD B) contêm cenas de sexo de indivíduos do sexo masculino - cfr. fls. 56 a 134 do anexo 1, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
40 - O arguido, fez difundir na rede da «INTERNET» a venda e comercialização de videocassetes de pornografia adulta, vendendo estes filmes a preços desde os € 30 aos € 250 por unidade.
41 - Efectuado o competente exame pericial ao computador pessoal do arguido COMPAQ ……… e analisados os ficheiros existentes, como os que tinham sido apagados, foram encontradas imagens de carácter pornográfico e outras pedófilas, bem como, cópias do correio e cartas relevantes e também vários ficheiros contendo uma listagem de vídeos e CD´S que enviou por correio electrónico. Encontrou-se também uma folha onde fazia a contabilidade do cobrado e a data da cobrança, assim como, ficheiros contendo a conta corrente de transacções com várias pessoas, constando o material enviado, datas de expedição, valores cobrados, datas de encomenda e pequenas observações relativamente à satisfação ou queixas dos clientes. No correio electrónico foram encontradas mais de 600 «email`s» enviados, onde se salienta, a divulgação das listas, encomendas envio, recepção, cobranças e outros.
42 - Através da internet e utilizando o referido computador, o arguido, de forma voluntária, em 12/01/2004, enviou por correio electrónico as imagens de pornografia infantil, juntas a fls. 94 a 96, do anexo 3, onde se evidencia crianças com idade inferior a 14 anos, em cenas de sexo explicito.
43 - O arguido possuía também o referido telemóvel de marca NOKIA, modelo …., da rede ……., com o n.º ………, que utilizava, fazendo telefonemas ou utilizando também os serviços de SMS.
44 - Das mensagens escritas - SMS - recebidas e enviadas de e para o seu telemóvel, destacam-se, daquelas que se conseguiu recolher:
SMS recebidas:
- incoming +351… J………., estudou comigo no liceu. Está a concorrer para gnr. Deve alinhar nos filmes........
- incoming +351……… Sou jovem de 24 anos adorava sexo com casal.
- Incoming +351……… Se este telefone e de casal jovem k procura jovem, talvez possamos falar. Donde são e que gostam, se não desculpe. Aguardo resp.
- Incoming +351……… sou camionista e estou hoje na zona do porto e só estão interessados.
- Incoming +351……… ou o K………. tenho 22 anos e vi um anuncio com este numero no W.C. numa área de serviço e verdadeiro.
- Incoming +351……… Vi vosso anuncio e estou interessado. Tenho 25 anos corpo bem feito, 17 cm, 1.75, magro, manda msg.
- Incoming +351……… tens k ir beber 1 copo ao meu bar em matosinhos na antiga ………. agora ……… na ………. fikei fascinado com o vídeo da ………. e o corpo dela.
- Incoming +351……… tudo bem? L………., 19 anos, moreno, super masculino ... não me conhc. Falas-te com ele na net.
SMS enviadas:
- 01/11/20003, 17, 39, 17 H, Agora é que está tudo fodido. Ontem fui engatar uma coisa ao porto e tinha um outro carro a seguir-me. Era do mesmo grupo do que me entrou no carro. O chavalo
- 01/11/2003 17, 42, 37 H, encostou-me uma faca ao pescoço e obrigou-me a parar. Entraram mais 2 gajos para o carro e limparam-me os cartões multibanco e um computador portátil com merdas
- 01/11/2003, 17, 44, 04 H, muito comprometedoras. Agora devido ao teor do que tinha no computador e numa outra pasta nem sei se vou à polícia ou não.
45 - O arguido destinava o material pornográfico de adultos, a comercializa-lo e cedê-lo a terceiras pessoas, a título oneroso, actuando com intenção lucrativa.
46 - O arguido destinava o material pornográfico infantil com crianças com idade inferior a 14 anos referido nos pontos 19 a 25 ao seu uso pessoal, tendo cedido as imagens referidas no ponto 42 a terceira pessoa.
47 - O arguido aprecia e gosta de ver pornografia infantil ou/e adulta, sendo também coleccionador de videogramas de carácter pornográfico.
48 - O arguido, com o equipamento vídeo de que é proprietário, já gravou e produziu na sua residência em Paredes, alguns vídeos pornográficos de adultos caseiros.
49 - Agiu deliberadamente, com intenção de ceder a terceiro as imagens referidas no ponto 42 contendo cenas de pornografia infantil em que participavam crianças com idade inferior a 14 anos de idade.
50 - Sabia e não podia ignorar o arguido que os protagonistas daqueles filmes e suportes de imagem referidos nos pontos 19 a 25 e 42 eram crianças com idade inferior a 14 anos.
51 - Agiu ainda livre e lucidamente, em obediência ao mesmo desígnio, com a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punidas por lei. (…)
Da motivação da decisão de facto
No que respeita à prova da idade das vítimas que foram objecto de filmagem e de fotografia a que se alude nos pontos 12, 19 a 25 e 42, cumpre dizer que em direito penal, na impossibilidade de se juntar certificado de assento de nascimento, ou porque este não existe ou porque o nascimento não tenha sido registado ou porque não é possível recolher dados que tornem o registo localizável, pode tal prova ser feita com recurso a perícias (arts. 151º e ss. do Código de Processo Penal), já que o Tribunal tem poderes de investigação na audiência de julgamento para tal (art. 340º do Código de Processo Penal).
Assim, a prova dos factos supra referidos baseou-se no relatório de perícia médico-legal elaborado pelo Instituto de Medicina Legal, junto a fls. 1302 a 1309 e respectivo aditamento junto a fls. 1336 a 1337, reportado à escala dos Estádios de Tanner juntos em anexo ao próprio relatório, reforçado e em conjugação com as regras da experiência de vida, da normalidade e da apreciação do homem médio ao caso concreto.
A credibilidade de tal relatório ficou reforçada após os esclarecimentos prestados em julgamento pelas peritas médicas, Dra. M………. e Dra. N………., quando referem que as Escalas de Tanner são um instrumento de trabalho com credibilidade científica na área médica para o estudo do desenvolvimento das crianças e jovens, sendo o melhor método de trabalho existente na actualidade no que se refere há determinação da idade.
Tal método existe há vários anos e sempre foi usado para a determinação de idades em crianças e jovens. O Estádio de Tanner é um padrão mas não é o único parâmetro.
Referiram que há um outro estudo grego ou turco efectuado sobre a população europeia e tal estudo chega a conclusões semelhantes à Escala de Tanner.
Assim, a perícia realizada apresentou-se absolutamente credível, tendo sido efectuada por um instituto isento e de grande reputação – Instituto de Medicina Legal, pelo que tal perícia foi determinante na resposta dada pelo Tribunal à matéria referente à idade das vítimas.
No que respeita ao relatório de visualização de vídeos VHS, junto aos autos a fls. 1088, ordenado no decurso do julgamento realizado nos presentes autos em Tribunal singular, tendo a visualização das imagens sido efectuada em julgamento, cumpre dizer que tal julgamento foi dado sem efeito por decisão do Tribunal da Relação do Porto, ficando sem efeito a prova produzida nessa audiência de julgamento.
Não obstante, sempre se dirá que se desconhece, em absoluto, quais os critérios utilizados na elaboração do relatório não tendo o mesmo incidido sobre a totalidade das fotografias e filmagens que são susceptíveis de integrar a prática do crime de que o arguido vem acusado, pelo que tal relatório não foi tido em conta na apreciação da prova efectuada por este Tribunal colectivo.
O Tribunal apelando às regras da experiência e da normalidade e perante uma visualização directa das imagens e filmagens dos autos e ultrapassando a reserva científica da prova absoluta, dos 100% de certezas que os relatórios periciais não contêm em qualquer caso, entendeu dar como provado a idade superior ou inferior a 14 anos das vítimas nos casos em que o relatório pericial se bastou com o “aparentando idades inferiores a 14 anos” ou “aparentando idades superiores a 14 anos”.
Assim, o Tribunal entendeu que a aparência da idade revelada cientificamente no relatório pericial era suficientemente segura em termos de regras de experiência e de normalidade e para efeitos de prova segura exigível em direito penal, para podermos afirmar, com total segurança e sem quaisquer dúvidas, que nos casos em que aparentavam idade inferior ou superior a 14 anos tinham efectivamente idade inferior ou superior a 14 anos.
Pelos motivos supra referidos e, com base no art. 163º, nº 2 do Código de Processo Penal, o Tribunal deu como provados os factos constantes dos pontos 12, 19 a 25 e 42.
Os factos constantes dos pontos 26 a 39 basearam-se, igualmente, na visualização das imagens e fotografias juntas aos autos em conjugação com a prova pericial realizada.
O facto constante do ponto 41 baseou-se no exame pericial junto a fls. 1 do anexo 3, realizado ao computador pessoal do arguido.
Os factos constantes dos pontos 12 e 42 da factualidade provada basearam-se na conjugação do exame pericial junto a fls. 1 do anexo 3 com o relatório pericial elaborado pelo IML já referido em conjugação com as regras da experiência e da normalidade e de acordo com a percepção do homem médio.
Assim, e no que respeita ao ponto 42, o relatório do IML, a fls. 1306, em que se reporta às imagens retiradas da perícia ao computador portátil referentes ao anexo 3, mais concretamente fls. 7 diz-se: “Reproduções de 8 fotografias, em vários graus de ampliação, aparentemente figurando vários indivíduos diferentes, caucasianos, de sexo masculino, aparentando alguns deles Estádios de Tanner 1 e 2 (menores de 14 anos), outros Estádios de Tanner entre 3 e 4 (+/- 14 anos), e um com Estádio de Tanner 5 (maior de 14 anos), sendo os restantes não identificáveis.”
Ora, as imagens enviadas pelo arguido constantes de fls. 94, 95 e 96 do anexo 3 correspondem a quatro das oito imagens constantes de fls. 7 do referido anexo que foram objecto de relatório pericial, sendo absolutamente evidente e sem qualquer margem para dúvida, que as imagens constantes de fls. 7 que não coincidem com as imagens de fls. 94 a 96, enviadas pelo arguido, correspondem a indivíduos com mais idade e que as imagens de fls. 94 a 96 correspondem a indivíduos com menos idade, destacando-se a imagem de fls. 94, a primeira imagem de fls. 95 (ausência de pelos, tamanho do pénis) e a imagem de fls. 96.
Assim, não restam dúvidas que nas imagens enviadas pelo arguido se encontram crianças com menos de 14 anos por serem as imagens que contêm crianças mais novas das oito imagens constantes de fls. 7, razão pela qual, o Tribunal deu como provado o facto constante do ponto 42, não obstante o arguido ter dito, em julgamento, que nunca viu aquelas imagens no seu computador, embora admita que as possa ter recebido, mas não as enviou a ninguém.
Na apreciação da prova foram relevantes as declarações do arguido que reconheceu o uso do endereço electrónico constante do ponto 2, o acesso a um site alemão e outros sites na internet, tendo referido que recebeu, a seu pedido, centenas de filmes pornográficos com “malta jovem” por mero gosto pessoal e sem qualquer intenção lucrativa, explicando que os jovens intervenientes em tais filmes tinham idades compreendidas entre os 15 e os 20 anos.
Pelo mesmo foi dito que era habitual efectuar trocas de filmes através da internet e através dos H………., reconhecendo que em Janeiro de 2000 abriu um apartado postal com a designação “I……….”, tendo por objectivo enviar e receber filmes pornográficos, não se apercebendo que em algum desses filmes existissem jovens com idade inferior a 14 anos, embora referisse que as trocas de filmes através dos H………. só tiveram início dois anos antes da apreensão nos presentes autos, facto de difícil compreensão uma vez que a apreensão ocorreu em Fevereiro de 2004 e o apartado foi aberto em Janeiro de 2000.
Admitiu ter enviado a mensagem constante de fls. 77 do anexo 3, datada de 20/2/2004, onde questionava o fornecedor se tinha para venda vídeos pornográficos com indivíduos de 12 a 18 anos de idade, referindo que não tinha qualquer explicação para dar ao Tribunal sobre o conteúdo de tal mensagem, insistindo que desconhecia que os filmes que solicitava tinham jovens com idade inferior a 14 anos.
Referiu que das 13 cassetes de vídeo que foram apreendidas apenas tinha encomendado 3 a 4 cassetes e que, não obstante, lhe enviaram 13 cassetes. Ora, tal versão dos factos não merece credibilidade sendo, no mínimo estranho que o arguido tivesse pago uma encomenda de 4 cassetes e lhe enviassem 13 cassetes, que não tivesse encomendado filmes pornográficos com menores e lhe tivessem enviados filmes pornográficos com menores, tendo em conta, conforme foi admitido pelo arguido, que os filmes pornográficos com crianças são os mais caros.
Justificou a mensagem por si enviada constante de fls. 68 do anexo 3, referindo que pretendia evitar o controle alfandegário por mera vergonha, uma vez que se tratava de uma encomenda com filmes pornográficos. Contudo, não nos parece razoável que o arguido demonstrasse tal preocupação por mera vergonha pois o próprio admitiu que recebia centenas de filmes pornográficos, mas porque sabia aquilo que efectivamente encomendou.
Referiu que não se recordava que no seu computador existissem filmes com jovens com menos de 14 anos.
Contudo, do exame pericial efectuado ao computador portátil do arguido constante de fls. 1 do anexo 3 destacam-se imagens de cariz pornográfico com crianças e jovens com menos de 14 anos envolvidos em actos de sexo, conforme já referimos.
Destacam-se, ainda, listagens de filmes recebidos e enviados via email (fls. 14 a 51, anexo 3), contas correntes (fls. 53 a 58, anexo 3), mensagens recebidas e enviadas (fls. 64 a 98, anexo 3), listagem de contactos (fls. 99 a 101, anexo 3). A fls. 49 do anexo 3 encontra-se uma listagem de filmes que o arguido difundia na internet, da qual consta um preçário, sendo que os vídeos F………. e O………. custavam € 250.
Realça-se que o arguido admitiu ter uma lista de nomes de filmes com os respectivos preços, e que os filmes pornográficos com menores eram mais caros que um filme pornográfico com adultos, desconhecendo se tal preço atingia os € 250 por cada filme.
Releva-se os documentos de fls. 53 a 58 do anexo 3 com referências à comercialização de vídeos com a designação comercial D………. e F………. e as mensagens enviadas pelo arguido, cujo endereço era G……….@iol.pt, reproduzidas a fls. 67 a 98 do anexo 3, destacando-se as mensagens de fls. 76, 77 anexo 3, onde se faz referência expressa a vídeos com jovens de “12 a 16 anos”, “12 a 18 anos”.
A fls. 79 dos autos encontra-se uma lista que foi impressa do computador do arguido onde consta uma lista de documentos identificados com idades, a maior parte indicando idades inferiores a 14 anos.
Por outro lado, o arguido admitiu, ainda que tinha dois vídeo-gravadores em sua casa que foram comprados por si cerca de dois meses antes da apreensão e que se destinavam a efectuar cópias dos filmes que lhe eram enviados, tendo efectuado dois a três filmes pornográficos com pessoas adultas por mera brincadeira e que se destinavam a ser trocados com algumas pessoas em Portugal, não incluindo entre essas pessoas o já referido P………..
Referiu, ainda que copiava cerca de 60 a 100 vídeos por semana e cobrava cerca de € 20 a € 50 por cada cassete, sendo o preço previamente acordado, agindo sem intenção de ganhar dinheiro.
Referiu que os € 1.130,00 que se encontravam no interior de um envelope em sua casa pertenciam ao Arquitecto Q……….., já que este lhe entregou o dinheiro para o depoente pagar a viagem daquele a Cuba, pois ambos tinham acordado em efectuar tal viagem que já tinha uma data marcada, sendo o preço de cada viagem de cerca de € 1.000,00, versão que foi corroborada pelo próprio arquitecto em julgamento.
Assim, não obstante o dinheiro - € 1.130,00 em notas - se encontrar, no momento da apreensão, no interior de um envelope junto a fls. 78, com um manuscrito no seu exterior com o dizer “correspondência que enviei para fora e dinheiro a receber à cobrança”, encontrando-se no interior do envelope, para além do referido dinheiro, 17 registos de correspondência registada e expedida (cfr. auto de busca e apreensão de fls. 54 e 55), entendemos que a versão dos factos apresentada pelo arguido suscitou a dúvida de que este dinheiro fosse obtido com proventos e lucros provenientes de qualquer actividade ilícita, razão pela qual, tal facto foi dado como não provado.
Negou que tivesse qualquer lucro no que se refere à troca de filmes pornográficos e, consequentemente, que recebesse € 2.000,00 mensais de lucro.
Não obstante não se ter provado qual o valor mínimo mensal que o arguido auferia pela prática desta actividade de compra e venda de material pornográfico com indivíduos adultos, não podemos ignorar a conta corrente constante de fls. 53 do anexo 3, que o próprio arguido reconheceu ter efectuado, referindo que a mesma foi escrita por si para controlar aquilo que enviava e aquilo que recebia e embora se faça referência à quantia de € 250,00 por cada filme não era sua intenção a obtenção de lucro.
Confrontado com o teor de fls. 67 do anexo 3 onde alude à possibilidade de troca ou de comercialização, admite ter enviado aquele e-mail com aquele teor, mas nega que a sua intenção fosse a obtenção de lucro mas sempre a troca.
Confrontado com o e-mail de fls. 73 do anexo 3 enviado a S……….., em 26/2/2004, onde refere que “o dinheiro não é elástico e eu até me tenho safado com umas vendas de uns vídeos” referiu não se recordar de tal e-mail e que não conhece o S………..
Confrontado com o e-mail de fls. 76, datado de 20/2/2004, onde se faz referência a 5 vídeos por € 2.500 e onde se alude a vídeos com intervenientes com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, referiu não se recordar do mesmo e não ter qualquer explicação para apresentar.
Confrontado com o e-mail de fls. 78 do anexo 3, referiu que se trata de uma lista de filmes copiada de outro e-mail, admitindo que a possa ter enviado.
Confrontado com o e-mail de fls. 84 do anexo 3, referiu não se recordar.
Confrontado com os e-mails de fls. 88 e 89 do anexo 3 onde se alude ao preço de € 250 por cada vídeo caseiro, referiu que os vídeos eram para troca e não para venda, sendo de realçar que em tal e-mail não se faz referência à idade dos protagonistas do filme.
Admite que o telemóvel com o nº ……… é seu o que em conjugação com as informações constantes do auto de leitura de memória de cartão e de telemóvel de fls. 150 a 155 que nos permitiu dar como provado os factos constantes do ponto 44 referente às mensagens enviadas e recebidas por aquele telemóvel.
Os avisos de recepção constantes de fls. 8 a 11 do anexo 2 eram os comprovativos do material que enviava.
O Tribunal relevou, o Auto de apreensão de fls. 27 e termo de entrega de fls. 28, documentos juntos a fls. 39 a 42, auto de busca e apreensão de fls. 54 e 55 e documentos de fls. 56 a 59.
Assim, da conjugação de toda a prova produzida resulta, sem qualquer dúvida, que o arguido comercializava filmes pornográficos com indivíduos adultos auferindo, inevitavelmente, lucro pelo exercício de tal actividade.
Não obstante o arguido ter negado ao longo da audiência de julgamento o seu conhecimento que alguns dos filmes pornográficos que adquiriu e que trocou com outras pessoas tinham jovens com menos de 14 anos de idade em cenas de sexo, entendemos que foi produzida prova suficiente para que possamos afirmar, sem quaisquer dúvidas, que o arguido sabia e não podia ignorar que os protagonistas daqueles filmes e suportes de imagem que encomendou, que tinha no seu computador e em CDs, correspondiam a crianças, em cenas de sexo, com idade inferior a 14 anos.
Assim, o arguido tinha na sua posse e encomendado filmes de pornografia infantil com menores de 14 anos (fls. 49 e 72 do anexo 3 e fls. 59, fls. 77 do anexo 3), tendo cedido as imagens de fls. 94 a 96 do anexo 3 já referidas.
Contudo, não temos prova suficiente que nos permita alicerçar, com segurança necessária, que o arguido comercializava filmes e imagens de pornografia infantil, nomeadamente com menores de 14 anos e usufruía do respectivo lucro que tal actividade lhe proporcionava, não sendo o e-mail de fls. 76 do anexo 3 suficientemente esclarecedor para podermos alicerçar tal comercialização.
Assim, com base no princípio “in dubio pro reo” o Tribunal deu como não provada tal matéria.
O apuramento das condições de vida do arguido resultou das declarações prestadas pelo próprio, das testemunhas de defesa e do relatório social junto a fls. 1379 a 1381.
O Tribunal relevou o certificado de registo criminal do arguido junto a fls. 1224 e 1225 e certidão junta a fls. 423 a 438.
Os factos não provados ficaram a dever-se à ausência de prova legalmente aceite e credível.
Da fundamentação de direito
(…) Com efeito, o arguido, através da internet e utilizando o referido computador, de forma voluntária, em 12/01/2004, enviou por correio electrónico as imagens de pornografia infantil, juntas a fls. 94 a 96, do anexo 3, onde se evidencia crianças com idade inferior a 14 anos, em cenas de sexo explicito.
Ora, o arguido cedeu estas imagens a uma terceira pessoa preenchendo o elemento objectivo da alínea d) do nº 3 do art. 172º do C.Penal.
No que respeita ao tipo subjectivo da citada disposição legal verifica-se que este tipo de crime é doloso como resulta da sua conjugação com o art. 13º C.Penal.
Qualquer das modalidades do dolo, previstas no art. 14º C.Penal (directo, necessário ou eventual) permite preencher o tipo subjectivo, ao contrário do nº 4 do art. 172º do C.Penal onde se exige o dolo directo.
Da factualidade constante dos pontos 49, 50 e 51 resulta que o arguido agiu deliberadamente, com intenção de ceder a terceiro as imagens referidas no ponto 42 contendo cenas de pornografia infantil em que participavam crianças com idade inferior a 14 anos de idade, sabia e não podia ignorar que os protagonistas daquelas imagens eram crianças com idade inferior a 14 anos.
O arguido agiu ainda livre e lucidamente, em obediência ao mesmo desígnio, com a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punidas por lei.
Atento o supra exposto, verifica-se o total preenchimento do elemento objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual de crianças p. e p. pela disposição do artigo 172º, n.º 3, alínea d), por referência à alínea c) do Código Penal (redacção da Lei 99/2001 de 25 de Agosto, vigente à data da prática dos factos).
Não obstante as alterações sofridas, o art. 176º, nº 1, al. c) do actual Código Penal, intitulado de crime de Pornografia de menores, mantém a criminalização daquele que exibe ou cede a qualquer título ou por qualquer meio fotografia, filme ou gravação pornográficos, sendo mais abrangente no que se refere à idade das vítimas, uma vez que se refere simplesmente ao menor. Assim, entendemos que se mantém a tipificação da conduta do arguido à luz do Código Penal vigente.
No que respeita à problemática do concurso de crimes cumpre referir que não partilhamos do entendimento de que haverá tantos crimes como o número de vítimas.
Este tipo legal de crime visa tutelar bens jurídicos traduzidos no interesse da comunidade em proibir a circulação, o acto de venda, comercialização, a simples transmissão de registos audio-visuais de carácter pornográfico com crianças com idade inferior a 14 anos.
Conforme já tivemos oportunidade de referir, o legislador através deste preceito visou, também, resolver o problema da criminalização do tráfico de fotografias, filmes e gravações pornográficas com crianças baseado num bem jurídico supra individual diverso do da liberdade e autodeterminação sexual de uma criança.
Assim, não se aceita que a norma proteja interesses exclusivamente pessoais com a consequente multiplicação de ilícitos e de crimes, nos termos do art. 30º do C.Penal.
Atento o supra exposto, entendemos que não obstante as imagens cedidas pelo arguido conterem várias vítimas, o arguido comete um único crime de abuso sexual de crianças p. e p. pela disposição do artigo 172º, n.º 3, alínea d), por referência à alínea c) do Código Penal (redacção da Lei 99/2001 de 25 de Agosto, vigente à data da prática dos factos).
(…)
Nos termos do art. 109º do Código Penal, e em face do que ficou a constar da matéria de facto provada, serão declarados perdidos a favor do Estado todos os restantes objectos apreendidos e descritos no ponto 17 da factualidade por estarem relacionados com a actividade comercial de pornografia de adultos e poderem vir a ser utilizados na prática de um novo facto ilícito típico estando o computador apreendido directamente relacionado com a prática do crime nos presentes autos. (…)
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2. Faz-se uma síntese das conclusões da motivação do recurso.2. 1. Deveria o Tribunal a quo ter considerado o Ministério Público parte ilegítima, pondo termo ao processo e absolvendo o arguido da instância.
O crime que lhe é imputado insere-se na secção II “Crimes contra a auto-determinação sexual” do Capítulo V “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” do Código Penal. Tal crime – artigo 172º do Código Penal – depende de queixa, nos termos do artigo 178º do mesmo código (redacção em vigor à data dos factos).
Se o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser (artigo 178º, nº 4). No entanto, a acusação não aponta para qualquer contacto físico, conhecimento directo ou indirecto da identidade das vítimas, ou sequer proximidade do arguido a qualquer delas. No processo não consta a identificação das vítimas, não se sabe quem são, onde nasceram ou quando nasceram. A imagem capta-se num determinado momento temporal e perdura na forma como foi captada para ser lembrada, podendo ser reproduzida ao longo de muitos e muitos anos. O arguido, a ter praticado o crime de que o acusam, detenção de fotografia, filme ou gravação pornográfica que utilizam menores de catorze anos, com o propósito de os exibir ou ceder com intenção lucrativa, fê-lo necessariamente em momento posterior ao da captação das imagens. Assim, admitindo os factos dados como provados, no momento da consumação do crime, mesmo que as imagens suspeitas sejam de menores de 14 anos, não se sabe qual a idade actual das vítimas. Nos autos não existem perícias que confiram certezas jurídicas sobre a idade das pessoas fotografadas aquando da colheita das fotografias, não existem nos autos indicações precisas sobre a data em que as imagens foram colhidas ou os filmes apreendidos efectuados.
Posto o que não há certeza jurídica de que, à data do início do procedimento criminal, as vítimas tivessem menos de 16 anos.
Ora, a excepção do nº 4 do artigo 178º pressupõe que o menor utilizado tenha à data do início do procedimento criminal menos de 16 anos. Assim, porque dos autos não resulta provada a idade das vítimas por referência a esse momento, o Ministério Público carece de legitimidade para o exercício da acção penal.
2. 2. Quanto ao erro notório na fixação da matéria de facto, repisando em parte o alegado supra, conclui-se não resultar das provas colhidas que os visionados nas imagens sejam menores de 14 anos, pelo que o arguido deveria ter sido absolvido.
2.3. A declaração da perda a favor do Estado dos objectos apreendidos aplicou indevidamente o nº 1 do artigo 109º do Código Penal pois, a admitir-se a prática do crime, só o computador do arguido terá servido para a prática do facto ilícito típico.
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3. Conheceremos das questões levantadas pelo recorrente, respeitando o nexo de subsidiariedade que estabelece na sua motivação.3.1. Da legitimidade.
Nos termos do disposto no artigo 178º, nº 4, do Código Penal, na versão em vigor na altura dos factos, «quando os crimes previstos no nº 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser».
Maria João Antunes, in Comentário Conimbricense do Código Penal[1], reportando-se à natureza semi-pública deste preceito, que a proposição supra consubstancia, refere que “esta exigência adicional – se o interesse da vítima o impuser – aponta, de forma clara, para uma restrição dos casos em que há promoção pública do processo penal”. Mais considerando que “esta deve ter lugar a título subsidiário, atendendo à razão de ser da natureza semi-pública dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual; ou seja, quando a vítima é menor de 16 anos, o ministério público deve promover o processo apenas quando, na falta de queixa de titulares do direito (artigo 113º), conclua que a protecção do menor impõe a promoção processual e que a existência de um processo não é prejudicial para a pessoa da vítima”. Adiante ainda anotando que “ao esclarecer que a promoção processual nestes casos depende do interesse da vítima, fixa-se o entendimento correcto da expressão anterior – especiais razões de interesse público”.
Esta delimitação de feição negativa, por referência à não susceptibilidade de prejuízo para a vítima, permite-nos inferir no presente caso três consequências. Por um lado, pressupondo o crime a publicitação de imagens das vítimas, não resulta aparente inconveniente para estas da pouco significativa publicidade adicional que do julgamento dos factos possa resultar. Por outro lado, dado que a idade das vítimas só relevará, para esse efeito, na medida em que a publicitação possa afectar a sua liberdade de autodeterminação sexual, o desconhecimento da identidade das vítimas tornará inócua a referida limitação. Por último, se a restrição se coloca tão só por força de potencial afectação, teremos de concluir que, para efeitos de procedimento, é irrelevante que as vítimas já contem mais de 16 anos aquando da exibição ou cedência das imagens.
Ou seja, na vigência do nº 4 do artigo 178º do Código Penal, na redacção anterior à Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, o desconhecimento da identidade das vítimas do crime de abuso sexual previsto na alínea d) do nº 3 do artigo 172º (exibição ou cedência de fotografia, filme ou gravação pornográficos, utilizando menor de 14 anos) permite presumir que não haverá prejuízo para as mesmas que decorra do procedimento criminal, assim se legitimando que o Ministério Público a este dê início, na medida em que o interesse das vítimas o impõe.
A questão suscitada relativa à alegada não aquisição no processo da idade dos menores, com o que se não concorda, será infra tratada com mais pormenor, a propósito da verificação ou não desse elemento do tipo do crime.
Não procede, assim, a pretensão do recorrente de que o Ministério Público não tinha no presente caso legitimidade para dar início ao procedimento criminal.
3. 2. Quanto ao alegado erro notório na apreciação da prova.
Filia-se a alegação no disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 410º do CPP. E reporta-se ao apuramento de que os menores visados nos autos teriam menos de 14 anos, aquando da colheita das imagens em que figuram.
Tenha-se em atenção, todavia, que a decisão se moveu nesse particular no campo de factos sobre os quais incidiu prova pericial. E que, nos termos do disposto no artigo 163º do Código de Processo Penal, o juízo emitido na perícia se presume subtraído à livre apreciação do julgador, devendo este fundamentar a sua convicção quando esta daquele divirja. Ora, no presente caso, o acórdão segue as conclusões da perícia, acrescentando a referência a outros meios de prova no mesmo sentido. Pelo que, nesse plano formal, nada há a censurar ao juízo de valor emitido.
Está claro que nada impede que o tribunal reforce as conclusões da perícia com outros considerandos que entenda irem no mesmo sentido. Mas aí teremos de concordar com o recorrente - nunca por apelo a regras da experiência. Pois se estamos perante um juízo técnico ou científico, nunca aquelas poderão ser esgrimidas. Nem mesmo para reforçar esse juízo. Como bem refere o recorrente, o homem médio não pode corrigir o perito, no que concerne ao que é objecto da perícia.
Anote-se, no entanto, que tal constatação apenas pode levar à irrelevância da argumentação, cuja inocuidade nunca poderá relevar em termos de erro notório com virtualidade de viciar a decisão.
Pode, porém, dos autos decorrer (por evidente deficiência do juízo emitido na perícia ou pela valoração de outros elementos de prova que o contrariem) conclusão diversa da expressada na perícia. Impondo ao julgador um juízo de divergência, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 163º. Cuja omissão na sentença pode ser contestada no competente recurso.
É sob este prisma que a argumentação do recorrente será sopesada.
3. 2. 1. Retomando o que supra foi dito quanto à inocuidade dos fundamentos com que o tribunal pretendeu reforçar as conclusões da perícia, nomeadamente quando apela às regras da experiências, não será considerada a argumentação que o recorrente expende contrariando essas razões.
3. 2. 2. Ignorar-se-ão, do mesmo modo, os argumentos de autoridade. A qual, em processo penal, apenas pode residir na própria perícia e enquanto se impõe que quem dela divirja o fundamente. Sem prejuízo da possibilidade conferida no artigo 158º do CPP de se pedir esclarecimentos ou de se proceder a nova perícia.
3. 2. 3. Atendamos, desse modo, ao que o recorrente vem arguir para pôr em crise as conclusões da perícia. Alertando que também se não tomará conhecimento das alegadas irregularidades que o recorrente imputa ao funcionamento da perícia (a forma como a perícia foi determinada e a não comparência do arguido), o que poderia ser posto em crise em outra sede mas é irrelevante do ponto de vista da apreciação da bondade das conclusões.
Sustenta o recorrente que a perícia aplica os estádios de Tanner e que a testemunha T………., inspector experimentado nesta área, afirma desconhecer o que tal seja. E daí?
Mais diz que a perita Drª M………. explica o que são esses estádios (ou escalas) e como são aplicadas, confessando todavia que apenas por três vezes fez perícia idêntica a esta. Continuamos na mesma.
Que as peritas nem são pediatras nem têm conhecimentos de fotografia. Passemos adiante.
Que os caracteres sexuais externos não fora medidos e os pelos podem ter sido rapados ou maquilhados. Continuemos.
Refere ainda haver na perícia conclusões contraditórias com a de cinco peritos especialistas em pediatria que visualizaram as imagens. Com a informação da Interpol de fls 231. Com o relatório de fls 1088. Com o que resulta dos documentos que o arguido fez juntar em audiência, constantes de fls 1407 a 1413. O que se limita a afirmar, nada concretizando.
Ora, a discordância relativamente ao juízo pericial deve ser fundamentada, tal como o deve ser a convicção discordante do julgador, por exigência do disposto no nº 2 do artigo 163º do CPP, não atingindo tal desígnio as achegas relativas às qualidades dos peritos e/ou a mera menção da existência de opiniões discordantes de pessoas ou entidades, com maior ou menor aptidão técnica ou científica.
Ficamos, pois, pela bondade das conclusões da peritagem que imputam menos de 14 anos a intervenientes nas filmagens, com a virtualidade de por si só, e na ausência de meios de prova ou de argumentação que fundadamente as contrariem, comprovarem esse facto.
3. 3. O acórdão recorrido declarou perdidos a favor do Estado, para além de todo o material pornográfico apreendido nos presentes autos, os restantes objectos apreendidos e descritos no ponto 17 da matéria de facto dada como provada.
Acontece que do mesmo, mais concretamente dos factos nele relatados sob 40, 41 e 42, decorre todavia que os únicos desses objectos que serviram para a prática do facto que veio a ser punido são o computador portátil marca COMPAQ, modelo ………., com o n.º de serie ……….. e a respectiva mala de marca ADDISON com modem de ligação.
Pelo que, como bem defende o Ministério Público na sua resposta, o recurso deverá proceder nessa parte, apenas se declarando perdidos estes objectos e não os demais constantes dessa descrição.
III
DISPOSITIVO
No provimento parcial do recurso, acordam os juízes que compõem este tribunal em, no mais se mantendo a decisão recorrida, DISPOSITIVO
Revogar esta na parte em que declara perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos e enumerados no ponto 17 da matéria de facto dada como provada, decidindo a perda tão só do computador portátil marca COMPAQ, modelo …………, com o n.º de serie ………, e a respectiva mala de marca ADDISON com modem de ligação, ordenando-se a restituição dos demais objectos ao arguido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC - artigo 87º, nºs 1, alínea b), e 3, do Código das Custas Judiciais.
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Notifique.+++
Porto, 17 de Novembro de 2010
José Manuel Ferreira de Araújo Barros
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
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[1] Tomo I, pág. 594, Coimbra Editora, 1999