Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONTRADITÓRIO
PROIBIÇÃO DE PROVA
I – 1) Relatório:
I - 1.) No Círculo Judicial de Santa Maria da Feira, foram os arguidos B………., C………. e “D………., Ld.ª”, submetidos a julgamento em processo comum, com a intervenção de tribunal colectivo, acusados pelo Ministério Público, os dois primeiros, da co-autoria material de um crime de abuso de confiança fiscal, em concurso real com um crime de fraude fiscal, previstos e punidos, respectivamente, pelos art.ºs 30.º, n.º 2, do Cód. Penal, 24.º, n.ºs 1 e 5, e 23.º, n.ºs 1.º, 2.º al. a), 3.º als. a) e e), e 4.º do RJIFNA, com a redacção do DL n.º 394/93, de 24/11, ou pelos art.ºs 30.º, n.º 2, do Cód. Penal, e 105.º, n.ºs 1 e 5, e 103.º, n.º 1.º als. a) e b), e 2.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 55/06, consoante o que se revelar mais favorável, sendo imputada à arguida sociedade “D………., Lda” a prática dos mesmos crimes, nos termos do art. 7.º, n.º 1, do DL n.º 394/93, de 24/11, ou do art. 7.º, n.º 1, do citado RGIT, também consoante o regime mais favorável.
Proferido acórdão, veio a decidir-se entre o mais:
- Condenar a sociedade “D………., Ld.ª” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos art.ºs 7.º e 105.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Lei n.º 15/01, de 05/06, na pena de 500 (quinhentos) dias de multa, à taxa diária de 5 euros, e pela prática de um crime de fraude fiscal p. e p. pelos art.ºs 7.º e 103.º, n.º 1, a. b), da mesma Lei, na pena de 350 (trezentos e cinquenta dias), à taxa diária de 5 euros.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de 5 euros.
- Condenar o arguido C………. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos art. 105.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Lei n.º 15/01, de 05/06, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, e pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. e 103.º, n.º 1, a. b), da mesma Lei, na pena 16 (dezasseis) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão.
- Ainda que inicialmente não mencionado na parte decisória, retira-se da rectificação constante de fls. 940, que o arguido B………. foi absolvido.
I – 2.) Inconformado com o assim sentenciado, recorreu o arguido C………. para esta Relação, que a finalizar a sua motivação deixou exaradas as seguintes conclusões:
1.ª - Ocorre irregularidade processual, por violação do disposto nos actos 165.º, n.º 2, e 340.º, n.º 2, do CPP, se junta - como foi - aos autos, certidão de sentença condenatória anterior do arguido/recorrente, datada de 22/11/2001, de cuja junção não foi dado conhecimento a este, que da sua anexação ao processo somente tomou conhecimento com a notificação da sentença recorrida.
2.ª - O conhecimento (notificação) de tal certidão revelava-se importante, pois que - mau grado continue a entender não ter cometido o crime de abuso de confiança fiscal - com a dita omissão (falta de contraditório) ficou impedido de demonstrar a eventual comissão de um só crime continuado, quer em relação à fraude, quer em relação ao abuso (e a entender-se que este foi cometido).
3.ª - É que, pela via do curso de processos separados (um dos quais já transitado) cria-se a ideia - de todo absurda - que existe um muro entre os factos cometidos até final do ano de 1995 e nos anos de 1996 em diante (até 1999), quando afinal essa separação é meramente fictícia e é decorrente de factos ocorridos de forma homogénea, temporalmente próximos (seguidos) que realizam a eventual concretização da lesão do mesmo bem jurídico e advenientes de um mesmo quadro que facilita o agir do agente.
4.ª - E sendo assim, com tal omissão o recorrente ficou impedido de exercer a sua defesa na sua plenitude, não lhe tendo sido, por isso, assegurados todos os direitos de defesa num processo criminal, tal como consagrado constitucionalmente.
5.ª - Pelo que com tal irregularidade foi igualmente violado o disposto no art. 32.º, n.º 1, da Const. Rep. Portuguesa.
6.ª - Tal irregularidade processual, porque apenas dela o recorrente teve conhecimento com a prolação da decisão, equivale a nulidade da sentença para efeitos da sua arguição em sede de recurso, posto ser este o meio normal de reacção àquela e a irregularidade cometida fazer parte integrante do acto decisório que a revela.
7.ª - A referida irregularidade tem consequência a nulidade da própria decisão recorrida (sentença), que expressamente se argúi.
8.ª - De resto, uma interpretação daqueles citados normativos (art.ºs 165.º, n.º 2 e 340.º, n.º 2, do CPP) que conduza a uma eventual sanação do vício ocorrido sem a anulação da decisão recorrida sempre redundaria na sua inconstitucionalidade.
9.ª - Na impossibilidade em que se viu de demonstrar que se tratavam de crimes continuados, resulta que - na hipótese de vir a ser condenado agora - o recorrente irá sofrer uma pena mais elevada decorrente do cúmulo jurídico das penas aplicadas em cada um dos processos, contrariamente ao que sucederia caso tivesse lhe tivesse sido permitido demonstrar tratar-se de crimes continuados em que lhe seria aplicada uma só pena para cada um dos crimes.
10.ª - A omissão cometida influencia negativamente na medida da pena a aplicar ao recorrente, constituindo a mesma grave violação dos direitos de defesa do arguido.
12.ª - Nos termos do disposto no art. 26.º do CIVA o sujeito passivo de IVA apenas se encontra obrigado a entregar ao Estado o valor da diferença entre o IVA que liquidou e o que suportou desse imposto, referente ao mesmo período.
13.ª - Não se tendo apurado - não tendo por isso ficado demonstrado - que a sociedade arguida se encontrava isenta de IVA nas aquisições que fizesse destinadas à sua actividade, como por exemplo em relação às matérias-primas, nem ainda nem tal se pode presumir - que as aquisições efectuadas pela sociedade arguida fossem provenientes de actos ilícitos, fica-se sem se saber se a sociedade arguida, com referência aos períodos em causa, era realmente devedora de IVA, se o era em que montante; e quais os valores parcelares de que seria devedora - se é que o era!?..
14.ª - Não obstante este desconhecimento o tribunal “a quo” deu como provado que a sociedade era devedora de IVA ao Estado, a quem não entregou, pelo montante global das facturas de venda e que os valores parcelares devidos, por não entregues, correspondem exactamente ao somatório das facturas de venda para cada mês.
Do que resultou que, efectuadas assim as operações, em duas situações os valores mensais ultrapassem os € 50.000, determinantes da agravativa prevista no n.º 5 do art. 105.º do RGIT.
15.ª - Do que se deixa exposto verifica-se que o tribunal “a quo” incorreu, pois, em erro notório na apreciação das provas que decorre evidenciado do texto da própria decisão recorrida, quando, considerando que o sujeito passivo de IVA se encontra obrigado a liquidar ao Estado apenas a diferença do IVA que recebeu e o que suportou com referência ao mesmo período, se, tendo ficado por demonstrar que a sociedade arguida não estava isenta de IVA nas aquisições de matérias-primas para a prossecução da sua actividade, nem que as tivesse adquirido por via ilícita – sendo certo que para fabricar teria que ter adquirido essas matérias primas - sem que se houvesse apurado qual o IVA suportado pela mesma sociedade em tais períodos, deu como provado que a mesma deveria ter liquidado ao Estado, IVA no montante global de Esc: 140.219.258$00, correspondente ao IVA liquidado constante das facturas emitidas, e bem assim se dão como provados os montantes parcelares de IV A como sendo devidos ao Estado.
16.ª - Em face do invocado erro notório na apreciação das provas foram indevidamente dados como provados os factos descritos em 2.1.14 e 2.1.16 (este, na parte referente ao IVA) da decisão.
17.ª - Encontrando-se por apurar quais os montantes de IVA suportados pelo sujeito passivo (sociedade arguida) com referência aos mesmos períodos impedido está o tribunal de ficcionar o valor a entregar por aquela ao Estado a título desse imposto, doutro modo será presumir o próprio elemento típico do crime do abuso de confiança fiscal - o que é inadmissível - e visto que a aplicação dos métodos indiciários para a determinação do imposto a liquidar em sede de responsabilidade fiscal não é admitida para a incriminação.
18.ª - Não se tendo apurado os montantes de IVA suportados pela sociedade arguida, com referências aos mesmos períodos, deixa-se de poder aferir se havia IVA a entregar ao Estado pelo sujeito passivo e qual o seu montante.
19.ª - E sendo assim, jamais poderia o recorrente e a sociedade arguida ser condenados pelo crime de abuso de confiança fiscal, pressuposto quanto é deste crime que o passivo tivesse IVA a entregar ao Estado e não houvesse efectuado tal entrega.
E se isto vale assim para o valor apurado na decisão recorrida de imposto a entregar ao Estado respeitante ao IVA, não menos relevante se torna para efeitos da agravação prevista no n.º 5 do art. 105.º do RGIT.
20.ª - Posto que o crime de abuso de confiança fiscal pressupõe que o sujeito passivo fique com importâncias à sua guarda e confiadas que deva entregar ao Estado - do que só assim surge a violação da confiança em que assenta o tipo de ilícito em causa quando o sujeito passivo assim actua em nome do Estado - inexiste esse crime se as quantias liquidadas pelo sujeito passivo foram recebidas pelo repercutido do imposto (IVA) não em nome do Estado mas em nome próprio, como ocorre em qualquer transacção comercial, pois que distinta é a relação jurídica da repercussão da substituição tributária pelo que não se verifica, in casu, o crime de abuso de confiança fiscal.
21.ª - E se isto é assim à luz do art.º 105.º do RGIT, por maioria de razão o é no âmbito do art. 24.º do RGIFNA, cuja inversão do título da posse em relação às quantias a entregar ao Estado pressupõe - constituindo elemento do tipo a própria apropriação e a intenção apropriativa do agente.
22.ª - Sem prejuízo do referido nas conclusões 17 a 20, caso se entenda que a sociedade e o aqui recorrente incorreram também na prática do crime de abuso de confiança fiscal, não se tendo apurado os montantes de IVA a entregar em cada um dos períodos mensais - do que resulta que se não apurou que montantes mensais houvesse que ultrapassassem € 50.000 - deixa de poder funcionar a agravativa prevista no n.º 5 do art.105.º do RGIT, sendo por isso a moldura penal aí prevista a do n.º 1 do mesmo inciso.
23.ª - Considerando o referido na conclusão anterior e a moldura penal prevista para este crime na previsão do art. 23.º do RGIFNA e 105.º do RGIT, que é de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial, atendendo à perniciosidade das penas de prisão de curta duração, e considerando que os factos por vem condenado são a continuação dos anteriormente praticados por via dos quais foi já condenado, uma pena de prisão suspensa na sua execução realiza os fins de prevenção geral (paz social) e especial e de ressocialização do arguido (cfr. art. 50.º do C. Penal).
24.ª - O acórdão recorrido, para além da violação dos normativos indicados acima nas conclusões deste recurso, incorreu em vícios de decisão - erros notórios na apreciação das provas - nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP, fez errada interpretação dos art.ºs 24.º do RGIFNA e 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT; não atendeu ao disposto no art. 26.º do CIVA, bem como não aplicou, como deveria o art. 50.º do C. Penal.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, anular-se a sentença recorrida ordenando-se a notificação da sentença transitada que foi junta para sobre ela o arguido/recorrente se pronunciar e de molde a poder este demonstrar a natureza continuada da sua actuação, ou caso assim se não entenda, ser o recorrente e sociedade arguida desde já absolvidos da prática do crime de abuso de confiança fiscal. Quando assim se não sufrague, deve ser anulado o julgamento com o consequente reenvio do processo para novo julgamento, ou subsidiariam ente ainda, ser aplicada ao primeiro uma pena de prisão suspensa na sua execução.
I – 3) Respondendo ao recurso interposto, concluiu por seu turno o Ministério Público em 1.ª Instância:
1.ª - Não deve ser julgado procedente o recurso quanto à violação do princípio do contraditório, no que se refere à junção aos autos de certidão de sentença condenatória, porquanto a mesma é admitida nos termos do art. 274.º do CPP e no âmbito deste artigo o legislador não estabeleceu qualquer exigência quanto à observância do contraditório.
2.ª - Para haver crime continuado, necessário é que estejam verificados os pressupostos do n.º 2 do art. 30.º do C.P.
3.ª - Ora, tendo o recorrente sido condenado na prática do crime de fraude fiscal (o qual aceita) e na prática do crime de abuso de confiança de fiscal (que impugna), na qualidade de sócio gerente da firma “D………., Lda” a qual só foi constituída por escritura pública no dia 19 de Junho de 1996, não se concebe como pretende o recorrente a condenação destes crimes como actos abrangidos pelos factos típicos praticados até 1995 em continuação criminosa e pelos quais já, foi condenado.
4.ª - Pelo que mesmo a verificar-se a condenação anterior do arguido na prática do crime continuado, o que se desconhece, sempre teria cessado o quadro da situação exterior que diminuía consideravelmente a culpa do recorrente, com a constituição da sociedade em 19/06/1996.
5.ª - Não se verificou erro na apreciação da prova, dado que este tem que resultar do vertido na própria sentença, conjugado com as regras da experiência.
6.ª - Ao contrário, da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resultaram demonstrados e foram considerados provados factos suficientes para que se entenda estarem verificados os elementos típicos do crime de abuso de confiança fiscal, previstos no art. 105.º, n.º 1 e n.º 3 do RGIT.
7.ª - Na medida da pena, o juiz “a quo” teve em atenção os critérios plasmados nos arts. 71.º do C.P., e art. 13.º do RGIT.
Por todas as razões acima expostas, a sentença recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos.
II – Subidos os autos a esta Relação, a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer acompanhando a posição já manifestada pelo Ministério Público em 1.ª Instância.
*
No cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado.*
Seguiram-se os vistos legais.*
Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do legal formalismo.Cumpre apreciar e decidir:
III – 1) De harmonia com as conclusões evidenciadas, que dessa forma definem e delimitam o objecto do recurso, suscita o arguido C………. para apreciação desta Relação as seguintes questões:
- Existência de irregularidade, com tradução em nulidade do próprio acórdão, por aquele não ter ser sido notificado da junção de uma certidão de sentença datada de 22/11/2001 que o condenou pelos crimes de abuso de confiança e fraude fiscal, em violação do princípio do contraditório;
- Verificação na decisão recorrida do vício de erro notório na apreciação da prova;
- Não verificação do requisito “violação da confiança” para o preenchimento do crime de abuso de confiança fiscal;
- Suspensão da pena de prisão aplicada.
III – 2.) Como temos por habitual, vamos conferir primeiro a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
Factos provados:
2.1.1. A sociedade arguida foi constituída por escritura pública no dia 19 de Junho de 1996 no 2.º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, tendo por objecto o comércio e indústria de cortiça;
2.1.2. O seu capital social era de 400.000$00, constituído por uma quota de Esc: 360.000$00, pertencente ao primeiro arguido, B………., e outra quota de 40.000$00, pertencente ao segundo arguido C………., que são irmãos;
2.1.3. De acordo com o que ficou exarado no pacto social, a gerência da sociedade arguida ficaria afecta ao arguido B……….;
2.1.4. Porém, na realidade, era o arguido C………. que controlava a gestão da sociedade arguida, praticando todos os actos administrativos e negociais com ela relacionados, à semelhança do que acontecia com as sociedades “E……….”, com o NIPC ………, e “F………., Ldª”, com o NIPC ………;
2.1.5. Por sua vez, o arguido B………. limitava-se a ser um mero empregado da sociedade arguida, sem que alguma vez participasse nos processos de decisão referentes à mesma ou nos respectivos lucros, limitando-se a apor o seu nome, decorrente da sua condição formal de sócio-gerente, em documentos que usualmente assinava em branco sempre que o arguido C………. lho solicitava e sempre na convicção de que daí não adviria qualquer problema;
2.1.6. A sociedade arguida ficou então enquadrada, para efeitos de I.V.A. no Regime Normal de Periodicidade Mensal, e em I.R.C. no Regime Geral de tributação, da área da 2.ª Repartição de Finanças de Santa Maria da Feira - 3441, pelo exercício da actividade de “Indústria de Cortiça” - CAE …..;
2.1.7. A sociedade arguida, desde a sua constituição, passou a exercer regularmente a actividade de indústria transformadora de cortiça, dispondo então de boa carteira de clientes e elevado volume de vendas;
2.1.8. No exercício dessa actividade, em 15.11.96, a sociedade arguida emitiu a favor de “G………., Lda”, uma factura no valor de Esc: 750.000$00, e respectivo IVA no valor de Esc: 127.500$00, que dela recebeu;
2.1.9. Durante o ano de 1997, a sociedade arguida forneceu mercadoria a vários clientes - designadamente a “H………., Lda”, “G………., Lda”, “I………., Lda”, “J………., Lda” - no valor global de Esc: 370.463.776$00 e respectivo IVA, também no valor global de Esc: 62.978.842$00;
2.1.10. Também durante o ano de 1998 a mesma sociedade continuou a fornecer mercadorias e a emitir as respectivas facturas, a essas e outras firmas, no valor global de Esc: 318.901.386$00, acrescido do respectivo IVA, este no valor global de Esc: 54.213.236$00;
2.1.11. Ainda durante o ano de 1999, a sociedade arguida continuou a fornecer mercadorias e a emitir as respectivas facturas a favor das mesmas sociedades, no valor global de Esc: 134.704.005$00, acrescido do respectivo IV A, no valor global de Esc: 22.899.681$00;
2.1.12. Porém, a sociedade arguida, através da actuação do arguido C………., agindo sempre no interesse e por conta da mesma, durante os aludidos quatro anos, recebeu dos respectivos clientes as supra referidas quantias relativas ao imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não as entregou oportunamente ao Estado (antes delas se apropriando), correspondentes aos montantes e datas faseadas que se encontram parcelarmente descriminadas no mapa que se segue num montante global de 140.219.258$00:
2.1.13. Por outro lado, durante o mesmo período de tempo acima referido, a sociedade arguida, apesar de colectada desde 15.10.96, em IVA e IRC pela actividade de “Indústria de Cortiça”, apenas enviou ao Serviço de Administração do Imposto sobre o Valor Acrescentado (SIVA) três declarações de rendimentos (Mod. 22) de qualquer dos exercícios (subsequentes ao início da referida actividade económica - apesar de exercer regularmente tal actividade e emitir a facturação supra referida;
2.1.14. Assim, por um lado, a sociedade arguida não procedeu à liquidação e pagamento do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), devido com referência aos rendimentos comercias/industriais obtidos, em consequência do exercício dessa mesma actividade, sendo que, por outro lado, não procedeu à entrega do IVA liquidado nas facturas de venda supra referidas, emitidas entre 1996 e 1999, causando ao Estado os correspondentes prejuízos;
2.1.15. Por outro lado, o arguido C………., actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, sempre se recusou a exibir os elementos contabilísticos desta aos Técnicos da Direcção de Finanças de ………. que fiscalizaram a sua actividade, não obstante estes terem efectuado várias diligências nesse sentido;
2.1.16. Conduta essa que visava a não entrega dos impostos devidos ao Estado, assim lhe causando os correspondentes prejuízos patrimoniais;
2.1.17. O arguido C………. actuou, nas condições atrás descritas, sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta - e concomitantemente, da sociedade arguida que representava - era proibida por lei, aproveitando a oportunidade favorável à prática dos factos atrás descritos, dado que após a prática dos primeiros não foram alvo de qualquer fiscalização ou penalização, e ter, assim, verificado persistirem as possibilidades de repetição da sua actividade delituosa;
2.1.18. Por acórdão de 22.11.2001, foi o arguido C………. condenado na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pela prática, em 29.05.1995, de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de fraude fiscal.
Factos não provados, designadamente que:
2.2.1. O arguido B………. tivesse conhecimento dos negócios realizados pelo arguido C………., em nome da sociedade arguida, e dos demais actos por ele praticados (nomeadamente os discriminados nos factos dados como provados);
2.2.2. O arguido B………. alguma vez tivesse praticado (pelo menos conscientemente) qualquer gestão em nome e no interesse da sociedade arguida;
2.2.3. O arguido B………. arguido tivesse recebido de clientes da sociedade arguida qualquer importância relativa ao IVA e a retivesse sem a entregar ao Estado;
2.2.4. O arguido B………. se tivesse recusado a exibir os elementos contabilísticos da sociedade arguida aos Técnicos da Direcção de Finanças de ………. que fiscalizaram a sua actividade, e, nomeadamente, depois de para tal ter sido notificado;
2.2.5. O arguido B………. tivesse actuado em conjugação de esforços e intenções com o arguido C………., em nome e no interesse da sociedade arguida, e tendo consciência de que estava a praticar actos proibidos por lei.
III – 3.1.) Antes de passarmos ao tratamento da primeira questão suscitada, uma breve nota introdutória se impõe para apontar ao recorrente o menor cuidado posto na verificação dos pressupostos sobre a qual tece parte importante da sua argumentação recursória, mais concretamente a que faz derivar da junção aos autos de uma pretensa certidão de sentença condenatória anterior do arguido, datada de 22/11/2001, cuja junção não lhe foi dado conhecimento, e que na sua perspectiva legitimará um juízo de irregularidade/nulidade do próprio acórdão condenatório.
Este, na sua fundamentação, em ponto algum faz apelo a tal peça processual, e na realidade, se compulsarmos os autos, verificaremos que não foi junta qualquer “certidão” com a natureza e características apontadas.
O que sucedeu, é que depois de produzida a prova e designada a data para a leitura da decisão colegial, foi determinada a requisição dos Certificados de Registo Criminal actualizados dos arguidos, e nesse conformidade trazido ao processo pela Direcção de Serviços de Identificação Criminal o “documento” de fls. 829 a 830, que esse sim, averba uma condenação do recorrente transitada em julgado em 07/12/2001, por crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 2 anos de prisão suspensa por 3 anos, depois repercutida penalmente nas sedes próprias.
E se essa circunstância numa perspectiva formal poderia até legitimar a que, sem mais, não se tomasse conhecimento da questão, a perspectiva material que o problema pode revestir e que sempre procuramos privilegiar, faz-nos propender exactamente para a atitude inversa.
III – 3.2.) Não para sustentar a dimensão que se traduziria na impossibilidade de fazer sustentar a existência de um eventual crime continuado entre as mencionadas situações, ou a invocada pretensão de por essa via o recorrente obter uma pena final mais baixa do que a aplicável ao seu concurso real.
Um “simples” CRC, ainda que contenha alguns elementos relevantes para que se possa aferir do cabimento de tal instituto, nada esclarece, por exemplo, sobre qual o quadro exterior ao agente que diminui a respectiva culpa, pressuposto essencial para a sua actuação.
Por outro lado, como lucidamente o deixa referido a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Adjunta na sua resposta, tendo a sociedade “D………., Ld.ª” sido constituída por escritura pública de 21 de Junho de 1996, não se vê como muito viável o estabelecimento de tal “modalidade” de crime nas situações em apreço, a menos que outro quadro factual radicalmente distinto possa ser fornecido, já que os factos cuja ocorrência aquele CRC reporta em termos de condenação ter-se-ão verificado em 29/05/1995, portanto no âmbito de uma outra sociedade.
III – 3.3.) A questão a enfrentar não é muito simples, e para isso contribui largamente a dificuldade de determinação da natureza dos próprios Certificados de Registo Criminal.
Dispõe o art. 274.º do Cód. Proc. Penal, que “são juntos aos autos as certidões e certificados de registo, nomeadamente o certificado de registo criminal do arguido, que se afigurem previsivelmente necessários ao inquérito ou à instrução ou ao julgamento que venha a ter lugar e à determinação da competência do tribunal”.
Não se nos afigura discutível que o certificado de registo criminal “é um documento autêntico, que goza de fé pública, e é prova bastante da ausência ou presença de antecedentes criminais” (neste sentido, cfr. Maria do Céu Malhado, Noções de Registo Criminal – Almedina, pág.ª 19), asserção que tanto é válida para o respectivo original, quer para o certificado transmitido por telecópia, como no caso dos autos.
Já quanto à sua natureza, prevalece entre nós o entendimento que lhe confere em termos jurídico-penais uma natureza mista:
Atendendo à utilização que se possa efectuar dos elementos dele constantes e afastada a concepção que assimila o registo criminal à ideia de pena (já que desajustada do enquadramento dogmático, normativo e constitucional penal actual), permanecem ainda assim como autonomizáveis três outros domínios em que o respectivo acesso pode conferir uma distinção a este título: meio de prova, medida de segurança, e aquilo a que os Autores apelidam de “natureza puramente instrumental”.
É claro que nesta partição poder-se-á surpreender, por vezes, uma não total identidade de contornos, se não mesmo críticas às outras formulações propostas.
Por exemplo, para o entendimento em como não é adequada a natureza de medida de segurança ao registo criminal, conferir a Autora e obra acima citada a pág.ª 119.
Para o problema que temos em mãos, todavia, o aprofundamento deste tipo de dicotomias não é relevante, já que para o domínio que aqui pertina ninguém nega o seu funcionamento como meio de prova.
III – 3.4.) Com efeito, quando é acesso é realizado por “magistrados judiciais, do Ministério Público e das Polícias, com vista à instrução de processos criminais, tendo por objectivo demonstrar a existência de anteriores condenações na pessoa do arguido, «enquanto pressuposto-de-facto» da aplicação das disposições respeitantes à medida concreta da pena, à reincidência, à pena relativamente indeterminada ou às medidas de segurança, a informação do registo funciona como um autêntico meio de prova, «constitui-se um verdadeiro meio de prova».”
Neste sentido Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, pág.ª 645, Prof. Almeida Costa, O Registo Criminal, Coimbra, pág.ª 247, Prof. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Verbo, Vol. III, pág.ª 249.
Por essa razão, “não só os preceitos que regulam o registo assumem, neste âmbito, a natureza material de normas processuais penais, mas deve ainda considerar-se que o cancelamento dos cadastros para fins judiciais integra uma verdadeira proibição de prova” (Figueiredo Dias, obra citada, pág.ª 645/6), ou dito de outra maneira, “funciona como meio de prova, relativamente às condenações que atesta e como proibição de prova, simultaneamente às que não são certificadas (Maria do Céu Malhado, obra citada, pág.ª 119).
Donde se poder concluir assim, logicamente, que lhe serão aplicáveis as normas e princípios atinentes à produção da prova, e dentro desta, da prova documental, em que avultam o da sua imediação e contraditoriedade, para além do limite para a sua junção imposto pelo art. 165.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal - até ao encerramento da audiência.
III – 3.5.) É claro que a esta asserção se poderão contrapor algumas objecções:
O art. 274.º inclui-se na regulamentação dos actos de inquérito e não da prova.
Por outro lado, diferentemente do sucede com a generalidade desta, que deve ser produzida e examinada em audiência, os certificados de registo criminal são lidos em sede de deliberação depois de resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou medida de coacção (cfr. art. 369.º do mesmo diploma).
Finalmente, a regulamentação dos factos sujeitos a registo criminal não deixam grande espaço para que possam existir condenações que sejam do desconhecimento do arguido.
De todas estas contraposições, seguramente esta última é a que nos oferece maior validade substantiva.
É que ainda que o inquérito tenha como objectivo principal a realização de diligências “que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles” (art. 262.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal), “em ordem à decisão da acusação”, torna-se lógico que em certas situações, maxime, nos casos em que essa dedução seja altamente provável, e por maioria de razão, nos casos em que aquela tenha sido efectivamente proferida, exista desde logo aí a necessidade de se determinar a solicitação de certidões e certificados de registo criminal.
São as tais situações em que o conhecimento de anteriores condenações funciona como “«pressuposto-de-facto» da aplicação doutras normas e disposições respeitantes à medida concreta da pena, à reincidência, à pena relativamente indeterminada ou às medidas de segurança…” e por isso mesmo, como requisitos da própria estruturação da acusação.
Nessa ocasião, como diz a lei, deverão ser juntas não apenas os “previsivelmente necessários a essa fase, como também “à instrução ou ao julgamento que venham a ter lugar”.
Mas isso apenas quer significar que a finalidade do art. 274.º do Cód. Proc. Penal, é o de indicar qual o momento processual reputado adequado para tal junção (desde logo e de forma coerente com os respectivos princípios fundamentais o próprio Inquérito), sem que dessa forma se esgote a regulamentação da iniciativa da sua obtenção, pois que a validade dos CRC pode desajustar-se do andamento óptimo pretendido pelo Legislador para as diversas fases do processo e nessa medida ter que ser renovada.
Por outro lado, que este tipo de “documento” deva ser lido no segredo da deliberação e votação subsequente à produção da prova, apenas depois de resultar que ao arguido deva ser aplicada uma pena ou medida de segurança, também não é circunstância que nos suscite dificuldades de maior.
Como é sabido, o arguido, diferentemente do que acontecia no domínio do Código de Processo anterior, deixou de ser perguntado no início das suas declarações sobre os respectivos antecedentes criminais.
E isto por um conjunto de razões de maior ou menor explicitação normativa: a sua condição de sujeito processual e não de objecto de procedimento, a violação do seu direito de defesa traduzido na compressão do seu direito ao silêncio, o impedir-se uma eventual influência do tribunal na decorrência da sua revelação, a exposição pública de factos conexos com a sua esfera de intimidade…
Porém, não é o único elemento probatório que beneficia de um regime de “produção” idêntico, porquanto o relatório social só poderá ser lido em audiência a requerimento do arguido (cfr. art.ºs 369.º, n.º 1, e 370.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal), sem que com isso se entenda dever o respectivo conteúdo permanecer fora do conhecimento daquele.
III – 3.6.) Que como regra não poderá haver condenações sem o conhecimento do condenado, resulta claramente do art. 5.º, n.º 3, da Lei n.º 57/98, de 18/08, ao estabelecer-se que as decisões que apliquem penas e medidas de segurança, que determinem o seu reexame, suspensão, prorrogação da suspensão, revogação, ou que declarem a sua extinção só são levados ao registo “após o respectivo trânsito em julgado”.
Ainda assim não fica obviamente precludida a hipótese de ter havido algum lapso, inexactidão ou omissão no preenchimento de um boletim, que como tal, deva justificar a necessidade do seu contraditório.
Também, como a prática judicial seguramente a todos revelou, nem sempre o arguido, mesmo depois de explicado o seu conteúdo pelo Tribunal, alcança a percepção correcta da decisão de que é destinatário, tomando, por exemplo, penas suspensas por absolvições, ou confundindo as sanções englobadas nos cúmulos jurídicos realizados...
Aliás, nos casos de plúrimas condenações, será difícil encontrar alguém que consiga uma reprodução exacta da cronologia, origem e discriminação das penas aplicadas, maxime, se não foram efectivamente expiadas sob a forma de prisão.
Haverá que ter em conta, por outro lado, que a lei não exclui a possibilidade de se considerar notificada uma sentença, e ainda assim o arguido não estar presente à sua leitura, como no caso prevenido no art. 373.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal.
Existem casos de cancelamento definitivo de registo que não passam pela pessoa do condenado (cfr. art. 15.º da Lei n.º 57/98).
Podem acontecer também situações em que o contacto deste com o seu Advogado se perde, e ainda assim o processo prossegue com julgamento do arguido sem a sua presença, por ter prestado TIR válido.
Pode finalmente o Defensor estar de boa fé no desconhecimento de uma condenação que apenas aquele lhe poderia ter comunicado (porque inexistente no processo), e afinal, se estivesse inteirado da situação real em termos de antecedentes criminais, ter perspectivado uma diferente estratégia processual…
III – 3.7.) Ora pressuposto de um processo justo e equitativo é a eliminação da possibilidade do arguido ser confrontado na sua condenação com um elemento de natureza probatória não produzido em audiência, dessa maneira violando não só os comandos constantes dos art.ºs 165.º, n.ºs 1 e 2, e 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, como também, já que a eles lhes está intrinsecamente associado, o princípio do contraditório, que têm nessa última fase, consagração constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP.
E contra isto não se alegue com o preceituado no n.º 2, daquele primeiro artigo.
Não só as provas aí ressalvadas são as que constam dos art.ºs 356.º e 357.º do mesmo diploma, como a leitura que se permite é a feita em audiência e não a fora dela.
Como é óbvio, o Tribunal não poderá deixar de considerar na sua decisão os antecedentes criminais dos arguidos sujeitos a condenação, do mesmo modo que não nos suscita dúvidas a necessidade dessa informação apresentar a forma mais actualizada possível.
Mas nesta matéria, como em quase tudo, aliás, haverá que nos afastarmos das interpretações extremas.
Se o CRC junto depois de encerrada a audiência for igual em termos de conteúdo a um qualquer outro constante do processo, não há aqui qualquer fundamento para nulidade, da mesma maneira que o conhecimento do mesmo em fase anterior ao julgamento ou na sua pendência, v. g. com sessões continuadas, não exige uma notificação formal para que possa ser valorado.
Porém, do mesmo modo, agora na perspectiva contrária, o conjunto de princípios em que se estrutura o nosso processo penal não autoriza o ritualismo empregue pelo Tribunal recorrido para a sua consideração no caso concreto, já que a inobservância dos preceitos acima mencionados e a natureza aqui predominante para o uso do documento em causa, acabam por traduzir a sua utilização nesse circunstancialismo, numa violação de proibição de prova.
Haverá então que em conformidade com o acima exposto anular o acórdão proferido, para que reabrindo-se a audiência e conferindo conhecimento do CRC em causa, ou de outro mais actualizado que deva ser solicitado (e o que mais em consequência se houver pertinente determinar), elaborar-se nova decisão colegial.
Nesta conformidade:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, na precedência do recurso interposto pelo arguido C………., acorda-se em anular o acórdão recorrido, para que reabrindo-se a audiência e conferindo conhecimento do CRC de fls. 829/30, ou de outro mais actualizado que deva ser solicitado, e praticando-se os actos que em consequência se houver pertinente determinar, se elabore nova decisão final colegial.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 3 de Outubro de 2007
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva (vencido, em conformidade com a declaração que anexo).
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
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Não se questiona que o certificado do registo criminal é um documento (art. 164º, n. º 1, do C. de Processo Penal).
Ora, e assim sendo, sem mais, o dito documento somente podia ser junto até ao encerramento da audiência (arts. 164º, n. º 2, e 165º, n. º 1, do C. de Processo Penal); ou seja, decorrência óbvia, não podia sê-lo posteriormente.
Até porque somente assim podia dar-se cumprimento ao que exige o art. 355º, n. º 1, do C. de Processo Penal
Sucede que a lei veio permitir que tal pudesse ser efectuado, em sede, digamos assim, da sentença, mais precisamente, no âmbito da deliberação, sendo exactamente isso que o art. 369º, n.º 1, do C. de Processo Penal veio consagrar.
E não se diga, agora, que, então, se tinha de proceder à reabertura da audiência, pois o n.º 2 desse art. 3690 só a impõe (depois, portanto, do que se tem de levar a cabo a coberto do n.º 1 do mesmo art. 3690) quando seja considerada necessária a produção de prova suplementar (realce-se, suplementar ...) para a determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar.
Pelo dito, obtido o certificado do registo criminal nas circunstâncias destacadas, somente havia que proceder em conformidade com o determinado no art. 369º, n.º 1, do C. de Processo Penal
É claro que parece relevante para atacar este entendimento a invocação do princípio do contraditório (que por tanto ser chamado à liça - por tudo e por nada -, começa a ter uma conformação desgastada, embotada na sua essência e alcandorada às excelências do mero formalismo e, daí, à execrável inutilidade).
Numa primeira observação, e porque o certificado do registo criminal é (necessariamente) um documento autêntico, não podíamos esquecer que, em relação a ele, o exercício do contraditório (aceitando-o, então, e sem prejuízo, nos termos do art. 165º, n.º 2, do C. de Processo Penal) era muito limitado, já que somente era possível o que aparece disponibilizado no art. 1690 do C. de Processo Penal («consideram-se provados os factos materiais constantes de documento autêntico enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa»).
O que até sai reforçado pela circunstância específica desse tipo de documentos somente contemplar as condenações transitadas em julgado (logo, do conhecimento, necessário, do arguido: e não se obtempere, aqui, que na situação prevista no art. 373º, n.º 3, do C. de Processo Penal, esse conhecimento não existe, pois, por um lado, a existência de defensor permite-o, naturalmente, e, por outro, tal não obsta a que ocorra a sua notificação, imposta pelo art. 113º, n.º 9, do C. de Processo Penal, significando que aquela outra disposição legal tem incidência nos prazos de verificação do trânsito em julgado ou de interposição
de recurso).
Mas, como nos parece óbvio, agora numa segunda observação, o que efectivamente releva nesse documento é o seu teor, especificamente no que se refere às condenações criminais registadas.
E releva para quê?
Pois exactamente para a determinação da medida da pena, como se vê, significativamente, do art. 71º, n. º 2, al. e), do C. Penal
Então (e por isso, se vai continuando a perceber a razão pela qual o regime adjectivo é aquele que acima se descreveu ...), e porque essa determinação é tarefa (exclusiva) do tribunal, fácíl se torna a compreensão de que, perante a discordância do arguido quanto à pena que lhe foi aplicada, tinha, o mesmo, ao seu dispor o recurso.
E agora, sim: em exercício, ajustado à situação, e em termos substanciais (verdadeiros), do contraditório.
Até porque se evitava a inutilidade (com incidência claramente inaceitável na marcha processual) do que, de acordo com a posição que teve vencimento (e que me merece, como sempre, porque de uma questão de entendimento se trata, o mais profundo dos respeitos, acentuado pela excelência pessoal e funcional dos seus subscritores), se vai seguir: "regresso" (que, face à posição, essencial, do arguido, se não antevê como definitivo) do processo à 1ª instância, para ser dado, ao arguido, conhecimento do que já conhecia (ou tinha de conhecer), e para, seguidamente, por nos parecer óbvio (em sinal de coerência), ser proferida decisão de conteúdo idêntico à anterior, que, acima se deixou consignado, vai continuar a merecer a discordância do arguido, com "novo" recurso, em que, em substância, não vai deixar de, em exercício do contraditório, nas circunstâncias, pugnar por aquilo que é essencial, ao nível da determinação da pena.
Em termos de apertada síntese, podemos afirmar, decididamente: o arguido, com o recurso interposto, já havia exercido o pertinente contraditório na sua verdadeira dimensão.
Uma nota final, à margem: no ac. da Relação de Porto, de 27 de Setembro de 2006, que foi por mim subscrito, como segundo adjunto, publicado na C. J., n. o 183, ano XXXI, tomo IV/2006, Agosto/Setembro/Outubro, págs. 196/198, foi acolhido entendimento que, em certos termos, mas essenciais, colide com aquele que acabei de expressar, tendo-o feito, não porque tivesse, na altura, posição diversa, mas porque o subscrevi num certo pressuposto, que, posteriormente, dei a conhecer ao, então, Ex.mo Desembargador Relator.