Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2712/18.3JAPRT.P1 |  |
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
DIREITOS DE DEFESA DO ARGUIDO
II – Tal interpretação é conforme à Constituição, não contende com o princípio do contraditório, nem com os demais direitos de defesa do arguido.
Tribunal da Relação do Porto – 2ª Secção Criminal
Relatório.
No processo supra identificado, por sentença com depósito na data de 27/05/2020, decidiu-se julgar a acusação parcialmente procedente e consequentemente:a) Absolver a arguida B…, devidamente identificada nos autos, da prática dos crimes de que vinha acusada.
b) Condenar o arguido C…, devidamente identificado nos autos, nas seguintes penas, pela prática dos seguintes ilícitos:
1) – Um (1) crime de dano com violência, previsto e punido pelo artigos 214, nº1, alínea a), ex vi artº 212, Código Penal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;
2) – Dois (2) crimes de extorsão na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 223, nº1, e 23, ambos do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses por cada um dos ilícitos;
3) – Um (1) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artº 86, nº 1, alínea c), na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;
4) – Um (1) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 25, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, com referência às Tabelas I-C, anexas ao mesmo, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
a) Em cúmulo jurídico na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, cuja execução não se suspende.
Inconformado com a decisão veio o arguido C… interpor recurso nos termos de fls. 1197/1206, com a formulação final das seguintes conclusões:
1.Nos presentes autos o recorrente foi condenado:
(…)
2. Todavia, e com todo o respeito que o tribunal recorrido nos merece, entende-se que o acórdão padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do artigo 379, nº1, alª c) do CPP.
3. Pois, o tribunal a quo aplicou a cada um dos crimes pena inferior a dois anos.
4. Assim, e como resulta do artigo 58 do CP, é possível aplicar o regime de trabalho a favor da comunidade aos crimes cuja a pena seja inferior a 2 anos...como é o caso.
5. O tribunal não é obrigado a aplicar tal regime, mas é um pode-dever de explicar o porquê de aplicar ou não tal regime que, afinal de contas, é sempre mais favorável ao arguido, visto que a regra que existe no nosso ordenamento jurídico é preferir uma pena não privativa da liberdade (artº 70 do CP).
6. No que tange ao crime de tráfico de estupeficante, pese embora o arguido viesse acusado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente (artigo 21 do DL 15/93 de 22.01), o tribunal a quo condenou pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade (artigo 25 do mesmo diploma legais), visto que as quantidades aprendidas na casa do arguido não seriam concordantes com o consumo médio diário, como resulta da portaria que serve de diapasão para tal análise.
7. Uma vez mais, não podemos concordar com tal raciocínio, pelo que o arguido deveria ser condenado pela prática do crime de consumo, p. e p. pelo artigo 40 do DL 15/93 de 22.01.
8. Tal tabela serve de critério orientador para se aferir de qual seria o consumo de um homem médio.
9. Sendo que depois será necessário analisar cada caso concreto, pelo que a tabela não será de aplicação automática.
10. Por um lado seria importante aferir do princípio activo do produto estupefaciente apreendido e, por outro lado, seria importante perceber qual é o grau de adição do arguido.
11. Pois, como é sabido há consumidores mais frequentes do que outros e, o princípio activo da droga também será importante aferir a intensidade da ilicitude.
12. Ora, no caso nada disto temos.
13. Apenas sabemos as quantidades apreendidas, sem saber qual era o grau do princípio activo da droga, nem o grau de adição que o recorrente tem!
14. Na verdade, o tribunal não teria dados para aferir se está perante um tráfico pela posse ou um consumo.
15. Corre, portante, uma insuficiente para a decisão da matéria de facto dada como provada (cfr. artigo 410, nº 2, alª a) do CPP ).
16. Nulidade que se argui para os devidos efeitos legais!
17. Ainda que assim não se entenda, sempre ocorrerá uma inconstitucionalidade do artigo 25, nº1 do DL 15/93 de 22.01, por violação do princípio de presunção de inocência (artº 32, nº2 da Constituição da República Portuguesa) e princípio da igualdade; equidade e proporcionalidade (artºs 13 e 29 da Constituição da República Portuguesa), quando interpretado no sentido de que a mera detenção de produto estupefaciente que ultrapasse o consumo médio de 10 dias, sem necessidade de analisar outros critérios como o princípio activo e o grau de adição, é suficiente para o arguido ser condenado pelo crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade.
18. No que tange, à pena sempre será de se considerar que a mesma peca por excesso tendo em conta as circunstâncias do caso!
19. O arguido não só confessou parte dos factos;
20. Como deste a sua reclusão tem tido comportamentos que evidencia fazer juízos de prognose favorável.
21. Não só deixou o consumo de estupefaciente como está perfeitamente inserido na sociedade, tendo um forte colhimento familiar, não havendo qualquer sentimento de rejeição na comunidade onde está inserido. Como resulta do seu relatório social, se e quando restituído à liberdade contará com promessa de emprego que, com toda a certeza, o ajudará a viver em sociedade sem a necessidade do cometimento de qualquer crime.
22. De resto, o arguido é pessoa que hodiernamente está em processo de transformação de género.
23. Ora, o seu ingresso no EP poderá pôr em causa a sua integridade física – afinal é pessoa do sexo masculino, pelo que irá ingressar num EP masculino, mas que ainda tens órgãos sexuais femininos –, mas também poderá comprometer todo este processo, que exige um acompanhamento premente e especializado que no EP não tem!
24. Assim, havendo uma redução das penas parcelares, dever-se-á reapreciar o cúmulo jurídico, sendo que o mesmo terá de ser proporcional à culpa do agente e necessário ao cumprimento dos fins da pena. Pelo que dentro da moldura penal abstracta que se possa fazer em sede de novo cúmulo, a pena concreta deverá situar-se no mínimo legal previsto, devendo-se equacionar, caso assim seja possível, uma pena suspensa na sua execução.
25. Naturalmente que se deverá ponderar uma pena suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
26. O tribunal ao decidir como decidiu violou as seguintes normas: artigos 14; 26; 40; 44, nº2, alª a); 47; 70; 71, 77, todos do Código Penal; artigos 379, nº1, al. c) e artigo 410, nº1, alª a) ambos do Código de Processo Penal; artº 25, nº 1, e 40, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e ainda o artigo 13 e 18 da CRP.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverão V.Exªs dar provimento ao recurso, revogando o acórdão ora recorrido.
O recurso foi regularmente admitido.
O MP respondeu nos termos de fls 1221/1228V concluindo que:
1- O arguido C… foi condenado nos presentes autos, pela prática, em concurso efectivo:• Um crime de dano com violência (artº 214, nº1, alª a), ex vi artº 212, ambos do Código Penal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão
• Dois crimes de extorsão na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 223, nº1 e 23, ambos do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses por cada um dos ilícitos;
• Um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artº 86, nº1, alª c), na pena de 1 ano e 4 meses de prisão e
• Um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25, nº1 do DL n.º 15/93 de 22.01, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
2- E em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão (efectiva).
3- Não se verifica qualquer nulidade por omissão de pronúncia pois que, não obstante o Tribunal não ter indagado e justificado de forma expressa o afastamento da pena trabalho a favor da comunidade em detrimento daquela de cumprimento de prisão, temos que a fundamentação observada deve ser entendida na sua globalidade, resultando da mesma, à saciedade, as razões da opção pela pena de prisão, pelo que se entende não se verifica in casu a suscitada nulidade por omissão de pronúncia.
4- A qualificação jurídica do crime de tráfico de menor gravidade encontra-se irrepreensivelmente feita em face dos factos considerados provados;
5-Nenhuma censura merece a determinação das medidas das penas, sendo apena única aplicada ao arguido ora recorrente adequada à sua culpa, à sua conduta anterior e posterior aos factos, às exigências de prevenção geral e especial e não peca por excesso, bem como é acertada face às condições pessoais e potencial de inserção social do arguido.
6- Não se mostra, assim, violada qualquer norma jurídica, pelo que o recurso não merece provimento.
Pelo que se conclui deste modo que a douta decisão proferida decidiu correctamente as matérias aí controvertidas e sob apreciação, não ocorrendo violação de qualquer norma legal, substantiva ou adjectiva, que imponha a alteração ou revogação de tal decisão, pelo que não deve dar-se provimento ao recurso, assim se mantendo a douta decisão por legal e justa.
Já neste Tribunal Superior o Senhor Procurador-Geral Adjunto elaborou Parecer e, à margem das causas de recurso, em jeito de questão prévia, salientou que a matéria de facto referente ao aerossol (arma proibida) foi atribuída, na acusação, como autoria da co-arguida B…, arguida que veio a ser absolvida. Não obstante esta titularidade, a posse desta arma foi imputada ao arguido C…, sem que tenha sido acusado pela prática deste crime.
Dos autos e do processo electrónico não consta que tenha sido efectuada alteração substancial ou não substancial dos factos, pelo que o acórdão é nulo nos termos do artº 379 nº 1, alª b) do CPP.
Esta nulidade é de conhecimento oficioso – artº 410 nº 3 do CPP.
Deve ser declarada a nulidade e proferido novo acórdão.
Cumpriu-se o artº 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
Mantém-se a regularidade da instância.
Fundamentação.
Da decisão recorrida.
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os factos seguintes:Da decisão recorrida.
1 - No dia 04/09/2018 o arguido C… dirigiu-se à residência dos ofendidos D… e E…, sito Rua…, …, …, Gondomar, à procura do F…, filho daquela, como intuito de cobrar uma divida de cerca de €700,00 (setecentos e setenta euros) cuja origem não foi apurada.
2- Na altura, os ofendidos D… e E… informaram o arguido C… de que o F… já ali não residia e que era maior de idade e único responsável pelos seus actos e que, como tal, não eram responsáveis pelas dívidas do mesmo, tendo o arguido ido embora.
3 – Nesse mesmo dia 04/09/2018, o ofendido F… recebeu no seu telemóvel, várias mensagens SMS remetidas do número do cartão … ………, utilizado pelo arguido C…, mas registado em nome da arguida, sua actual companheira B…, com o seguinte teor:
“Vou ter de ir aos teus cotas?”; “Vou ser porco”, “até a cabeça te arranco fora vou ao trabalho dos teus pais”, “Tens até amanhã sn pagam eles do jeito que for”.
4 - No dia 11/09/2018, cerca das 17h00, o arguido C… acompanhado de uma pessoa de sexo feminino, cuja identidade a investigação não logrou apurar, dirigiu-se uma vez mais à supra referida residência, para cobrar a divida supra referida, do F…, voltando a abordar os ofendidos E… e D…,
5 – Como os queixosos se recusavam a pagar ou a fornecer informações sobre o paradeiro do F…, o arguido de forma agressiva disse-lhes “Se ele não pagar, vamos resolver as coisas de outra maneira!”.
6 - Uma vez que a divida não se encontrava saldada, e no sentido de forçar o seu pagamento, no dia 16/09/2018, pelas 21h45m, o arguido C… acompanhado de outra pessoa cuja identidade a investigação não logrou apurar, dirigiu-se num veículo de marca Toyota …, uma vez mais à residência supra referida, propriedade dos ofendidos, e munido de uma arma do revólver apreendido nos autos, de marca “New England Firearms”, modelo “R73”, com o número de série ilegível, em virtude de ter sido eliminado por meios mecânicos, de calibre .32 Harrington & Richardson Magnum (equivalente a 7,65mm no sistema métrico), pertença do arguido, e que da parte exterior da residência efectuou quatro disparos na direcção e para o interior da mesma residência, onde se encontravam os dois ofendidos, logrando que os projécteis de calibre 7,65x17mm Browning (.32ACP) perfurassem a janela da sala, situada ao nível do rés do chão, e percorressem a trajectória do tecto da mesma dependência, e ainda as escadas de acesso ao 1.º andar, rastos esses por onde passaram os projécteis.
7 – A 03/06/2019, cumpriram-se os mandados de busca domiciliária jurisdicionalmente autorizados.
8 - Na Busca Domiciliária efectuada na habitação dos arguidos C… e B…, sita na Rua…, nº…, …, …. - … … – Maia, foram encontrados diversos objectos, que infra se descrevem e que foram apreendidos:
- Um revólver da marca “New England Firearms”, modelo “R73”, com o número de série ilegível, em virtude de ter sido eliminado por meios mecânicos, de calibre .32 Harrington & Richardson Magnum; com o tambor completo/ municiado com cinco munições de calibre 7,65x17mm Browning; escondido na lareira da sala, dissimulados entre os troncos de madeira;
- Doze munições de calibre 7,65x17mm Browning, no interior de um saco; também escondidas na lareira da sala, dissimulados entre os troncos de madeira;
- €1.035,00 (mil e trinta e cinco euros) em numerário num móvel de sala; - €100,00 (cem euros) em numerário em cima da mesa da sala;
- €1.000,00 (mil euros) em numerário num casaco, no quarto;
- Duas placas e meia de um produto vegetal prensado, com um peso total bruto de 248,36 gramas, que submetidas ao teste rápido, constatou-se ser canábis resina;
- Um caderno A5, de cor preta, manuscrito;
- Um telemóvel da marca DAGUO, modelo … e respectivo cartão …;
- Um envelope em papel, da marca G…, relativo ao cartão … com o número ………, bem como o respectivo cartão de suporte, sem o cartão …;
- Um cartão … da G… com o IMSI ………..;
- Um Moedor de erva, em plástico, de cor verde, própria para triturar produto estupefaciente, contendo no seu interior, restos de um produto estupefaciente vegetal triturado com um peso total bruto de 0,572 gramas;
- Um telemóvel, da marca Iphone, modelo 8 e respetivo cartão …, da marca G…, relativo ao número ……….
9 - Foram efectuadas buscas e revistas às viaturas dos arguidos C… e B….
No veículo de marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-JT-.., de cor cinza prateada, também usado e conduzido pela arguida B…, foi encontrado no seu porta-luvas interior uma embalagem de aerossol de defesa, em funcionamento, da marca” SKUD”, com os dizeres: “ANTI AGRESSION GELACTIV Paralysant Incapacitant FORCE 100”, com 17 cm de comprimento, e 75ml de capacidade, propriedade do arguido C….
Submetido a exame pericial detectou-se a presença de 2-clorobenzalmalononitrilo (CS), substância essa, com propriedades lacrimogéneas.
Tal princípio activo é considerado gás paralisante e não se trata de mera capsaicina. Realizado o competente exame à arma de fogo e munições apreendidas, verificou-se que o revólver é de calibre .32 Magnum, da marca “New England Firearms”, modelo “R73”, com o número de série ilegível, em virtude de ter sido eliminado por meios mecânicos/ rasurado, enquadrando-se na definição de “arma de classe B1”.
As 17 munições apreendidas, são de calibre 7,65x17mm (também denominado de 32 Auto).
Tanto a arma como as munições apreendidas, são compatíveis com o calibre dos projécteis encontrados no interior da casa dos ofendidos, decorrentes dos quatro disparos supra descritos.
Submetida a substância estupefaciente supra referida, ao competente exame laboratorial no L.P.C. da Polícia Judiciária, confirmou-se tratar de:
- canábis resina, com o peso líquido de 248,037 gramas, substância essa compreendidas na Tabela I-C, anexa ao Dec. Lei 15/93 de 22-01;
- canábis folha/sumidades, com o peso líquido de 0,372 gramas, substância essa compreendidas na Tabela I-C, anexa ao Dec. Lei 15/93 de 22-01.
10 - O arguido C… não é titular de licença de uso e porte de arma, nem tem armas manifestadas nem registadas em seu nome.
11 - O arguido C… sabia da natureza e característica da supra descrita arma de fogo e munições, e que a sua posse era proibida, e mesmo assim, não se coibiu de a deter.
A referida arma e munições, em condições de funcionamento, estavam na posse do arguido C… sem que o mesmo tivesse autorização para o efeito, condições que sabia indispensáveis para a sua detenção e obrigatórias por lei.
12 - Ao agir da forma supra descrita, o arguido C… quis produzir medo aos queixosos D… e E…, causando ainda estragos na residência, para assim os determinar ao pagamento de uma divida que lhes era alheia e por fornecimento do estupefaciente a F….
13 - Sabia igualmente que tal pagamento não lhe era devido, querendo assim produzir prejuízo patrimonial aos ofendidos, só não logrando tal pagamento por parte daqueles, por razões alheias à sua vontade.
14 - O arguido C… é conhecedor da quantidade e da natureza do produto estupefaciente aprendido na sua residência.
15 - Embora tivesse perfeito conhecimento de que a o haxixe é considerado, pela sua composição, natureza, características e efeitos, uma substância estupefaciente e que, como tal, todas as actividades relacionadas com ela, designadamente a posse, consumo, oferta, cedência ou venda a terceiros, não são permitidas, sem autorização da respectiva entidade competente para o efeito, o arguido C… não se coibiu de deter a referida quantidade daquela substância em sua casa.
16 – O arguido C… agiu de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo todos a natureza e características estupefacientes dos produtos que detinha na sua posse.
17 – Sabia igualmente das características do aerossol que possuía, nomeadamente das características tóxicas, lacrimogéneas, paralisantes e neutralizantes e que a sua posse era proibida e punida por lei.
18 - A arguida B… não tem antecedentes criminais.
19 - O arguido C… possui os antecedentes criminais de fls. 1106 a 1129 cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
20 - Do relatório social do arguido C… consta o seguinte: I - Condições pessoais e sociais
No período a que se reportam os factos descritos na acusação, C… residia com a companheira, com quem se relaciona há cerca de 5 anos, em habitação arrendada, situada em … - Porto.
O rendimento do agregado do arguido advinha do salário variável da companheira (em torno de 1.100€ mensais) da prestação do Rendimento Social de Inserção (RSI) no valor de 168€ e do valor variável que auferia no âmbito dos trabalhos que executava pontualmente com o seu pai, apresentando como despesas fixas as alusivas aos consumos domésticos referentes a água, luz, TV e gás, num valor de cerca de 75€ e uma prestação mensal da renda da habitação de 300€.
As rotinas do arguido centravam-se, essencialmente, na actividade laboral que desenvolvia, ainda que de forma irregular, na área de montagem e soldadura, numa empresa pertença do seu pai, tendo anteriormente desenvolvido diferentes actividades, nomeadamente nas áreas da estiva, entrega de pizzas e como barman aos fins-de-semana em espaços nocturnos.
O arguido cresceu com os progenitores até aos 4 anos, altura em que ocorreu a separação dos mesmos.
Descreve uma dinâmica familiar marcada por episódios de violência doméstica por parte do progenitor e problemática aditiva por parte da progenitora, já ultrapassada, persistindo todavia problemas de natureza psiquiátrica por parte da mesma. A avó materna, já falecida, terá garantido a C… um suporte emocional significativo durante o seu processo de desenvolvimento. Paralelamente, o relacionamento com o pai, e particularmente desde o início da adolescência, pautou-se por uma certa instabilidade e distanciamento afectivo. O arguido refere manter uma relação próxima com os irmãos mais novos, não mantendo actualmente, qualquer contacto com os progenitores.
O arguido frequentou a escolaridade até ao 6.º ano, registando elevado absentismo e consequentemente insucesso escolar. Posteriormente frequentou dois cursos de formação profissional, nomeadamente de instalação e reparação de computadores e de padaria/pastelaria, com equivalência ao 9º ano, que não chegou a concluir, o primeiro por ter mudado para um estabelecimento escolar com um ambiente menos problemático e o segundo porque a entidade formadora suspendeu a formação.
O arguido assumiu ter iniciado o consumo de haxixe aos 12 anos de idade, integrando aos 15 anos um grupo de pares com rotinas idênticas à sua, que alegadamente terá abandonado cerca de 4 anos mais tarde. Assume que manteve ao longo dos anos o consumo de haxixe, parecendo ciente dos efeitos negativos que o mesmo teve na organização de seu quotidiano. Nunca efectuou qualquer tratamento relativamente a esta problemática, assumindo encontrar-se abstinente desde o início da execução da medida de coacção aplicada nos presentes autos.
C… regista anteriores contactos com o sistema de justiça penal, tendo sido condenado pela prática dos crimes de roubo, condução sem habilitação legal, em medidas não privativas de liberdade.
No âmbito de dois processos (suspensão de execução de pena), o arguido foi acompanhado pelos serviços de Reinserção Social, tendo cumprido, genericamente, as obrigações previstas no seu plano de reinserção social.
Entre 25Mai2012 e 27Dez2012 cumpriu a pena de 7 meses e 5 dias de prisão, no Estabelecimento Prisional H…, por crime de roubo, na sequência da revogação de pena de trabalho a favor da comunidade em que tinha sido inicialmente condenado.
Em 4 de Junho de 2019, à ordem dos presentes autos, foi preso preventivamente no Estabelecimento Prisional H…, período durante o qual manteve uma conduta adequada. Encontra-se sujeito, desde 22 de Novembro de 2019, à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação fiscalizada com vigilância electrónica, registando um incumprimento, entretanto já reportado aos presentes autos em 3 de Fevereiro de 2020 através do relatório de incidentes.
No início da execução da medida de coacção aplicada no âmbito do presente processo, C… integrou, durante cerca de um mês, o agregado da progenitora, tendo posteriormente integrado o agregado da mãe da companheira, em … - Matosinhos, onde permanece juntamente com aquelas e com duas cunhadas, menores. A dinâmica relacional foi descrita como estável, mantendo um relacionamento familiar afectuoso e de entreajuda, beneficiando de apoio estruturado por parte da família constituída.
Presentemente a situação económica do agregado é reconhecida como estável, mantendo-se alicerçada nos salários da companheira, que mantém um vencimento variável no valor de 1.100€ mensais, no salário variável da mãe da companheira no valor de 1.200€ e da prestação do Rendimento Social de Inserção (RSI) no valor de 148€. Apresenta como despesas fixas as referentes aos consumos de abastecimento doméstico alusivas a gás e TV, num valor variável de 150€ mensais e uma prestação mensal da renda da habitação de 400€.
Na sequência do processo de mudança de sexo e nome iniciado em Setembro de 2017, C… alterou o seu nome próprio de C1… para C…, dispondo, desde Novembro de 2017, de cartão cidadão com os dados de identificação actualizados. Neste contexto, encontra-se em acompanhamento regular, pela especialidade de psiquiatria, no Hospital I… e no Hospital J…, onde é acompanhado no domínio de várias especialidades.
Quando confrontado com a natureza da problemática criminal em causa no presente processo, o arguido verbaliza consciência da sua ilicitude, manifestando sinais de ansiedade e preocupação face ao desfecho do presente processo. C… manifesta motivação para a execução de uma pena na comunidade, caso venha a ser condenado.
Os familiares têm conhecimento da existência deste processo judicial, todavia mantêm o seu apoio, não sinalizando implicações ao nível da sua inserção social e profissional.
Conclusão
O processo de desenvolvimento de C… foi marcado por uma dinâmica familiar disfuncional, com distanciamento relacional por parte do pai, constituindo-se a sua avó materna como retaguarda de suporte. A nível familiar, mantém uma relação distante com os progenitores, mas estabilizada com a família constituída.
C… abandonou precocemente o sistema de ensino, tendo concluído apenas o 6º ano de escolaridade, apresentando um percurso laboral regular, apesar de alguma mobilidade funcional e inter-empregadores.
Encontrando-se ainda em processo de transição de género, C… encontra-se em acompanhamento regular no Hospital I… e no Hospital J….
Regista o envolvimento precoce no consumo de haxixe, assumindo encontrar-se abstinente desde o início da execução da medida de coacção aplicada nos presentes autos.
Actualmente encontra-se sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica à ordem de outros autos, orienta o seu quotidiano para a família. No âmbito do presente processo e no que se refere às medidas de coacção aplicadas, registou um incumprimento.
O arguido já foi anteriormente condenado por diferentes tipologias de crime da subjacente aos presentes autos, em penas privativas e não privativas de liberdade. Face à natureza dos factos subjacentes no presente processo, verbaliza consciência da sua ilicitude, mostrando juízo de censura sobre a problemática criminal em causa.
Face ao exposto, na eventualidade de condenação e face às necessidades identificadas, considera-se que a mesma deverá ser direccionada para o reforço da interiorização do desvalor da conduta criminal e das consequências da prática criminal para terceiros, o encaminhamento para consulta de despiste de eventual necessidade de tratamento à problemática aditiva e o investimento no exercício de uma actividade profissional com vista à sua autonomização financeira.
Não ficaram provados os seguintes factos:
- que a dívida que a testemunha F… tinha com o arguido C… proviesse do negócio da venda de estupefacientes;
- que a arguida B… soubesse da existência do estupefaciente apreendido em casa do arguido C… e que, de alguma forma, o detivesse;
- que tal estupefaciente se destinasse à venda;
- que a arguida B… possuísse ou de alguma forma detivesse o aerossol apreendido;
- não resultaram também provados outros factos alegados na acusação, contestações ou alegadas durante a discussão da causa e que se mostrem em contradição com os factos dados como provados ou por eles prejudicados.
(Motivação)
O Tribunal considerou a factualidade assente com base na análise dos documentos juntos aos autos, designadamente e para além do mais:
- auto de notícia da PSP de fls. 2;
- auto de notícia e relatório inicial de diligências da P.J. de fls. 4 a 11;
- ficha de identificação civil e morada do ofendido F… de fls. 27; - auto de aditamento nº1 da PSP de fls. 36;
- reportagem fotográfica da DIC da PSP de fls. 37 a 40;
- relatório da inspecção lofoscópica da P.J. de fls. 73 a 91;
- cópia do print screen das mensagens SMS recebidas pelo ofendido F… a fls. 122;
-pedidos de exames de balística de fls. 126;
- documentos remetidos pela 1.ª Conservatória do registo Civil do Porto, a fls. 132 a 136;
- ficha de registo automóvel em nome de C… de fls. 141 a 143;
- autos de diligências externas da P.J. de fls.186 e 187; 199; 200; 211 e 212;216; 218 a 220;
- cota da P.J. de fls. 188;
- ficha de identificação civil e morada da co-arguida B… a fls. 189;
-documento de seguro automóvel do veículo de matrícula ..-TN-.., a fls. 210; - informação da G… acerca do cartão … ………, a fls. 222;
- mandados de busca e apreensão de fls.- CRC´s de fls. 237 a 260 e 261 a - print de identificação civil de C… a fls. 262;
- print dos descontos do co-arguido C… à Segurança Social de fls. 264;
- print do registo de propriedade automóvel em nome dos arguidos a fls. 273 e 274;
- autos de busca e apreensão de fls. 387, 388, 398, 399, 408 a 410, 421 a 422; -reportagem fotográfica de fls. 400; 412 a 418; 423 a 426, 436;
- auto de noticia e detenção em flagrante delito de fls. 427 a 429.
- auto de exame de teste rápido e pesagem de estupefaciente de fls. 435 e436; - auto de exame ao revólver e munições de fls. 437 e 438;
- informação da G… de fls. 614;
- auto de interrogatório subsequente do arguido preso preventivo C… de Perante Juiz de fls. 764 a 766;
- auto de leitura do telemóvel do arguido a fls. 799 e 810 e suporte de CD´s de fls. 800 e 811 ;
- relatório da DGRSP de fls. 814 a 816;
-auto de apreensão de ficheiros informáticos de fls. 842; - relatório final da P.J. de fls. 844 a 862;
- auto de transcrição das declarações do arguido em sede de interrogatório subsequente de 11/10/2019, a fls. 883 a 909.
- CRC do arguido C… constante a fls. 1106 a 1129 dos autos; - CRC da arguida B… de fls. 1130.
- relatório social do arguido C…;
Declarações do arguido C… e depoimentos das testemunhas D…, E… e F… e K….
Começando pelo interrogatório do arguido, o mesmo negou que vendesse estupefacientes, referindo que o que foi encontrado em sua casa lhe pertencia mas que se destinava ao seu consumo. Disse também que o dinheiro com que foi fotografado se destinava á sua operação e mudança de sexo, não provindo da referida actividade de venda de estupefacientes, mas sim de biscates que fazia, bem como de um ganho que chegou a ter no casino.
Disse igualmente que o F… lhe devia dinheiro – cerca de 700€ - sendo que tal dívida provinha de um empréstimo que lhe fez para ele ir para o Algarve e não da venda de estupefacientes que sempre negou.
Confessou ainda que enviou mensagens aos pais do F… e que foi a casa deles, tendo-lhes pedido o telefone do F… ao que estes sempre negaram. Por isso e por estar muito transtornado por causa da operação e dos tratamentos hormonais que estava a fazer admite que se tenha exaltado e proferido algumas expressões mais rudes. Referiu também que numa dessas noites em que estava desorientado disparou sobre a casa dos pais do referido F…, numa altura em que era noite e que as luzes de casa estavam todas apagadas.
Quanto à arma com que disparou os tiros, o arguido afirmou que a mesma não lhe pertencia, tendo-lhe sido emprestada, mas que depois acabou por a guardar em casa e não a devolver. Já relativamente ao aerossol afirmou que o mesmo lhe pertencia, pois encontrou-o na rua e que se esqueceu dele no carro da sua namorada.
Por sua vez, a testemunha D…, na altura companheiro da mãe do F… e que com ela residia na casa de …, confirmou que foi abordado 2 vezes pelo arguido que lhes disse que o F… lhe devia dinheiro e que queria saber onde estava. Como não responderam, o arguido ameaçou-os dizendo que se não pagassem a bem iriam pagar a mal e que se não fosse o F… a pagar seriam eles. Já na segunda vez, a testemunha afirmou que o arguido foi mais duro com eles, pedindo-lhes directamente o dinheiro, dizendo-lhes que como pais tinham obrigação e pagar e ameaçando-os caso não o fizessem.
Questionado sobre a origem da dívida a testemunha afirmou desconhecer, esclarecendo que o F… era consumidor de estupefacientes e que saiu de casa sem nada dizer, deixando a sua mãe, a testemunha E… muito ansiosa. Mais disse que entre a primeira e a segunda vez, cujas datas ao certo não consegue precisar, o F… contactou a mãe dizendo-lhe que estava no Algarve.
Por fim, relatou o episódio dos tiros, afirmando que quando os mesmos ocorreram estavam no andar de cima, estando o andar de baixo, onde os tiros entraram, com as luzes apagadas.
Já a testemunha E… confirmou os episódios dos tiros e das deslocações do arguido a sua casa, depondo no mesmo sentido que a testemunha anterior. Apenas acrescentou que da segunda vez que o arguido se deslocou a sua casa, o mesmo já sabia que o seu filho estava no Algarve. Mais acrescentou que o arguido foi muito agressivo, referindo que sabia de todos os passos dela e que aquilo não ficar por aí, sempre dizendo que os pais deviam suportar a dívida do filho. Questionada sobre se sabia da proveniência da dívida, a testemunha não deu uma resposta muito concreta, ora dizendo que o seu filho lhe tinha dito que era dívida de estupefacientes, ora dizendo desconhecer a proveniência.
Por sua vez, a testemunha F… reconheceu ter sido consumidor de estupefacientes, mas negou que a dívida que tinha com o arguido – cerca de 700€ - proviesse de negócios de estupefacientes, antes referindo que a dívida provinha de um empréstimo que o arguido lhe fez para ir para o Algarve. Disse também que era muito amigo do arguido e que não fugiu para o Algarve por caus da droga, antes tendo ido para lá trabalhar. Entretanto já regressou ao Porto.
Finalmente, a testemunha K…, inspectora da PJ, confirmou o teor das diligências que efectuou, referindo que a convicção que verteu no seu relatório final de que o arguido detinha estupefaciente para venda se alicerçava não só na dívida em questão, mas também no estupefaciente apreendido e no dinheiro apreendido, bem como no dinheiro que o arguido exibia em fotografias, nada condicente com os rendimentos que auferia. Também os caros que tinha em sue nome e na sua disponibilidade, na altura 2 em seu nome e 2 que utilizava regularmente não eram compatíveis com os seus rendimentos, o que ajudou a alicerçar a sua convicção.
Além disso, o moinho estava guardado, não havendo sinais de utilização recente.
(…)
Ora, ponderando todos os elementos de prova produzidos e interpretando-os de acordo com o bom senso, a lógica e a experiência de vida, bem se vê que a partir dos factos atrás consignados só se podia concluir da forma como o fizemos.
Com efeito e desde logo há que esclarecer que os factos relacionados com as buscas foram dados integralmente como assentes com base no teor dos autos de busca e apreensão, confirmados pelos agentes policiais que presidiram a essas buscas.
Também os antecedentes criminais dos arguidos foram dados como assentes com base no teor dos documentos juntos (CRCs), sendo que a situação sócio-económica do arguido C… foi dada como assente com base no teor do seu relatório social.
Já os exames periciais efectuados aos produtos apreendidos foram suficientes para damos como assente o seu teor.
No que concerne à actividade do arguido C…, o mesmo confessou a factualidade dada como assente, com excepção de uns pequenos pormenores que vamos analisar.
Assim e desde logo, o arguido confessou ter-se dirigido a casa dos queixosos D… e E…, pais do seu amigo F…. Já quanto ao teor das conversas as versões de queixosos e arguido diferem um pouco, sendo que os queixosos falam de uma grande agressividade do arguido enquanto este a nega, embora tenha assumido que disse aos queixosos que eles deviam pagar a dívida do filho. Porém, todo o quadro fático aponta para essa agressividade e para que o arguido tenha proferido as declarações contantes da acusação e não se tenha bastado com o simples pedido do contacto ou do paradeiro do F…. Com efeito e desde logo no próprio dia em que se deslocou a casa dos queixosos, o arguido enviou ao F… as mensagens constantes de fls.122 cujo teor é inequívoco e vai no sentido daquilo que foi dito pelas testemunhas D… e E…. Tais mensagens foram enviadas de um número de telemóvel registado em nome da arguida B…, mas que era utilizado pelo arguido, conforme resulta da identificação constante no telemóvel da testemunha F… (C2… - alcunha do arguido C…). Por outro lado, a acção confessada pelo arguido de ter disparado tiros em direcção da casa dos queixosos também é um elemento a ter em conta nesta nossa conclusão, pois que é demonstrativo do perfil violento do arguido, nada condizente com uma simples conversa amigável. Acresce que se a conversa tivesse sido normal, não vislumbramos por que motivo as testemunhas E… e D… mentiriam, tanto mais que segundo a testemunha F…, ele e o C… são muito amigos.
Logo e não obstante algumas imprecisões das testemunhas E… e D…, próprias do decurso do tempo e normais numa situação desta, com a tensão que sempre envolve, demos como assente a versão da acusação.
Já quanto ao motivo da dívida, ninguém afirmou peremptoriamente que a mesma provinha do tráfico de estupefacientes, sendo que as partes contraentes- mutuante e mutuário (arguido e testemunha F…) - negaram tal origem referindo que foi um empréstimo para o F… ir para o Algarve. Ora, apesar dessa versão não parecer minimamente credível, pois que se ia para o Algarve com contrato de trabalho como afirmou não precisava do empréstimo, certo é que não foi feita prova positiva do negócio de estupefacientes, sendo que o facto da testemunha F… ter sido consumidor de estupefacientes e o facto da testemunha E… ter referido, num primeiro momento que a dívida era de estupefacientes – algo que depois negou – não é suficiente par se dar como assente tal factualidade.
Quanto aos tiros, o arguido confessou-os, sendo que a perícia efectuada á arma apreendida em casa do arguido concluiu que os disparos foram efectuados com a arma apreendida em sua casa. Além disso, a referida perícia que englobou uma análise cuidada ao local dos disparos, à forma como os mesmos foram efectuados e como as balas penetraram na casa dos queixosos é bem elucidativa da perigosidade dos factos praticados pelo arguido. Porém e a seu favor temos que referir que não se encontrava nenhuma pessoa naquele piso, sendo que com as persianas fechadas não é possível ver para o interior da casa, não sendo possível, para quem está do seu exterior, saber se está ou não alguém naquele piso (vide fotos de fls. 75 a 78).
No que concerne às armas e ao aerossol o arguido confessou a sua propriedade, não tendo a arguida B… prestado declarações, pelo que não se pode atribuir a propriedade de tal aerossol à arguida. Acresce que o veículo estava na disposição dos 2 arguidos, encontrando-se o aerossol guardado no porta-luvas, pelo que é possível que mesmo que não circulasse regularmente naquele veiculo que o arguido C… tenha deixado aquele instrumento dentro do porta-luvas e a arguida nada soubesse, embora sendo pouco provável. Porém e dado que o arguido assumiu a propriedade daquele objecto, não podemos, sem qualquer outra prova, imputar a posse ou propriedade do aerossol à arguida B….
Finalmente e quanto à propriedade do estupefaciente apreendido, temos igualmente que o arguido o assumiu, não havendo qualquer elemento, para além de morarem juntos, que ligue a arguida B… a esse produto, pelo que não demos como assente a sua propriedade.
Já quanto à finalidade da detenção desse produto, a acusação e o arguido apresentam versões distintas, sendo que pelos motivos que a seguir explanaremos, não demos nenhuma dessas versões como assentes.
Assim e desde logo, o arguido afirmou que o mesmo era para seu consumo. Porém, a elevada quantidade do produto em questão afasta tal possibilidade, pois que de acordo com a tabela do consumo médio diário permitira um consumo para cerca de 500 dias (o consumo médio diário é de 0,5g). Além disso, o produto não estava doseado, o que é indiciador que não era para o seu consumo.
Por outro lado, a versão defendida pela acusação também não tem o suporte probatório necessário a uma condenação em processo penal, apesar dos elementos recolhidos apontarem nesse sentido. Com efeito, o arguido não tinha profissão certa, nem rendimento compatível com o nível de vida que apresentava, tendo 4 veículos na sua esfera (incluindo um A6 e um BMW série 5) que apesar de não estarem registados em seu nome eram por si utilizados (as chaves estavam em sua casa na busca). Por outro lado, a quantia que foi apreendida ao arguido, mais de 2000€, não é condizente com os seus rendimentos declarados, sendo que a justificação do biscate ou dos ganhos do casino também não convenceu este Tribunal. Acresce que as fotografias de fls. 841, onde o arguido aparece com grandes quantidades de dinheiro, também são um elemento a ter em conta nessa equação. Contudo, falta um elemento decisivo e que consiste na prova de venda de estupefacientes, a qual não se realizou, pois nenhuma testemunha afirmou ter comprado estupefaciente ao arguido ou ter visto o arguido a proceder à venda desse produto. Acresce que o dinheiro em questão, apesar de muito suspeito, pode ter origem num sem número de actividades, licitas ou ilícitas, mas que não foram declaradas pelo arguido, não sendo despiciendo, por exemplo, especular que o arguido ao invés de vender pudesse guardar ou transportar estupefaciente para um terceiro. Logo e não havendo prova concreta e segura da actividade de venda, apenas podemos concluir que o arguido detinha estupefaciente, não se sabendo com que finalidade (venda, guarda, transporte, etc), mas apenas excluindo o consumo, pelos motivos acima expendidos.
(…)
Crime de tráfico de estupefacientes
Aos dois arguidos vem imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, subsumido ao artº 21, nº 1 do D.L. 15/93, de 22/2.
(…)
Porém e dada a quantidade e qualidade do estupefaciente apreendido, a ausência de vendas e a mera detenção do produto, entendemos que a válvula de escape do sistema deverá funcionar e o arguido apenas ser condenado pelo ilícito menos grave, nomeadamente pelo art.º 25.º da lei n.º 22/93, pois estamos perante um tráfico de menor gravidade.
Da medida concreta da pena
(…)
Nesta conformidade, temos que ponderar as seguintes circunstâncias, quanto aos diversos crimes:
- a ilicitude do facto, dentro do ilícito do artº 25 é diminuta pois que estamos perante uma mera detenção, sem actos de venda, de uma quantidade mínima de produto estupefaciente e de um produto estupefaciente mais socialmente aceite e menos danoso para a saúde pública que as denominadas drogas duras.
- No que se refere ao crime de extorsão, na forma tentada, a ilicitude é elevada, atenta a agressividade com que o arguido agiu nas conversas que manteve com os queixosos e com o F…, bem como o número de vezes em que se deslocou a casa dos queixosos - 3 vezes - e ainda o ultimo acto de execução que foi de uma grande violência, capaz de atemorizar qualquer um e susceptível de produzir um resultado pior do que aquilo que se esperava – disparo de tiros em direcção à janela de casa dos queixoso, que perfuraram a janela de casa deles. Porém, o facto dos queixosos não terem cedido e não terem pago a quantia solicitada pelo arguido é algo que mitiga um pouco essa ilicitude.
- No que se refere ao crime de dano com violência, a ilicitude também não é despicienda pois que o arguido disparou tiros em direcção à casa dos queixosos, provocando-lhe estragos na janela de sua casa, causando-lhes para além dos estragos, temor pela sua integridade física e vida.
- Por fim e quanto ao crime de posse de arma proibida a ilicitude também é elevada uma vez que para além da arma que possuía e utilizou, bem como das munições, o arguido detinha igualmente um aerossol de defesa, o que agrava a ilicitude pois que não obstante não deixar de cometer apenas um crime de posse de arma, a ilicitude é sempre maior quanto o numero de armas proibidas possuídas;
- A culpa é elevada, atento o dolo;
- A prevenção especial faz-se sentir com elevada intensidade, pois que o arguido tem elevados antecedentes criminais, desde crimes de roubo, de furto, de furto qualificado, ofensas à integridade física, injúria, condução sem habilitação legal, o que demonstra uma clara tendência para delinquir e não observar os ditames da sociedade.
- A prevenção geral faz-se sentir com bastante força, atenta as repercussões que o flagelo da droga tem na sociedade, não nos podendo igualmente esquecer do sentimento de insegurança que o crime de extorsão provoca na sociedade, o mesmo se passando com o crime de detenção de arma proibida.
Ora, perante todos estes factos, decidimos aplicar ao arguido as seguintes penas:
(…)
Transpondo estes ensinamentos para o caso em epígrafe temos que ao arguido apenas lhe pode ser aplicada uma pena única que irá variar entre os 1 ano e 6 meses de prisão e os 7 anos e 2 meses de prisão.
Ora, reproduzindo tudo aquilo que referimos a propósito da medida das penas parcelares e atendendo à gravidade dos factos, consideramos ser justo e adequada a aplicação de uma pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.
(…)
Conforme se extrai deste dispositivo, são considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam a opção pela suspensão da execução da pena de prisão.
(…)
No caso em apreço, entendemos que o juízo de prognose não pode existir, por vários motivos que a seguir explanaremos.
Assim e desde logo, o arguido tem elevados antecedentes criminais, já lhe tendo sido concedida, por várias vezes, o benefício da dúvida. Não obstante, o arguido não abandonou a sua conduta criminosa continuando a praticar crimes e crimes com mais gravidade. Ora, o juízo de prognose não pode ser efectuado ad eternum, não podendo este Tribunal cair na ingenuidade de que agora é que vai ser e a partir de hoje o arguido vai começar a observar os ditames da sociedade. Acresce que o arguido não formula juízo de censura sobre os seus comportamentos, havendo sempre a desculpa do problema da mudança de sexo e dos penosos tratamentos que teve e tem de suportar para justificar a sua conduta. No entanto, esses tratamentos hormonais vão continuar, sendo que a actividade criminosa do arguido já se iniciou há 10 anos, pelo que não podemos considerar o seu comportamento como algo conjuntural, mas sim como algo ínsito à personalidade do arguido.
Por outro lado e no seguimento do que referimos no paragrafo anterior, os crimes praticados pelo arguido já se revestem de uma gravidade tal, que a sociedade já não entenderia como é que alguém que pratica esses ilícitos pode ficar em liberdade.
Por fim e não é demais repetir, o arguido já beneficiou deste instituto em várias ocasiões e não cessou a sua conduta criminosa, pelo que apenas uma conduta firme deste Tribunal é que pode satisfazer as necessidades de prevenção especial, pois que entendemos que apenas com a privação da liberdade é que o arguido poderá compreender o desvalor da sua conduta e conformar-se e comportar-se de acordo com as regras da sociedade.
(…)
Da apreciação do mérito.
O objecto do recurso define-se no âmbito das conclusões – artº 412 nº 1 do CPP.O recorrente apresenta três fundamentos que corporizam o objecto do recurso.
a) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
b) Indevida qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes; e
c) Excessiva medida concreta da pena: penas parcelares e cúmulo jurídico.
De forma pertinente o Senhor Procurador-Geral Adjunto alega que na acusação a posse do aerossol foi atribuída à arguida B…
A acusação pública salienta, sem quaisquer dúvidas, que a propriedade e utilização do aerossol são da arguida B…. Apesar de a arguida estar acusada pela prática destes factos o tribunal considerou que não se provaram. Relembramos que a arguida foi absolvida da prática de um crime de detenção arma proibida, p. e p. pelo artº 86, nº 1, alínea d), (aerossóis de defesa não constante da alínea a) do nº 7 do artº 3) do Regime Jurídico de Armas e suas Munições, por referência aos artº 1; artº 2, nºs 1, alíneas a); e artº 3, nº 1, e nº 2, alínea h) (aerossol de defesa não constante da alínea a), do nº 7 do mesmo preceito); todos da Lei nº 5/2006, de 23/02, na redacção dada pela Lei nº 50/2013, de 24/07.
Sobre esta matéria sabemos agora, em sede de sentença, o seguinte:
Foram efectuadas buscas e revistas às viaturas dos arguidos C… e B….
No veículo de marca Ford, modelo …, com a matrícula ..-JT-.., de cor cinza prateada, também usado e conduzido pela arguida B…, foi encontrado no seu porta-luvas interior uma embalagem de aerossol de defesa, em funcionamento, da marca” SKUD”, com os dizeres: “ANTI AGRESSION GELACTIV Paralysant Incapacitant FORCE 100”, com 17 cm de comprimento, e 75ml de capacidade, propriedade do arguido C….
Submetido a exame pericial detectou-se a presença de 2-clorobenzalmalononitrilo (CS), substância com propriedades lacrimogéneas.
Tal princípio activo é considerado gás paralisante e não se trata de mera capsaicina. Realizado o competente exame à arma de fogo e munições apreendidas, verificou-se que o revólver é de calibre .32 Magnum, da marca “New England Firearms”, modelo “R73”, com o número de série ilegível, em virtude de ter sido eliminado por meios mecânicos/ rasurado, enquadrando-se na definição de “arma de classe B1”.
Sabia (o arguido) igualmente das características do aerossol que possuía, nomeadamente das características tóxicas, lacrimogéneas, paralisantes e neutralizantes e que a sua posse era proibida e punida por lei.
Que a arguida B… possuísse ou de alguma forma detivesse o aerossol apreendido (facto não provado);
Já relativamente ao aerossol afirmou que o mesmo lhe pertencia, pois encontrou-o na rua e que se esqueceu dele no carro da sua namorada.
No que concerne às armas e ao aerossol o arguido confessou a sua propriedade, não tendo a arguida B… prestado declarações, pelo que não se pode atribuir a propriedade de tal aerossol à arguida. Acresce que o veículo estava à disposição dos dois arguidos, encontrando-se o aerossol guardado no porta-luvas, pelo que é possível que mesmo não circulasse regularmente naquele veiculo, que o arguido C… tenha deixado aquele instrumento dentro do porta-luvas e a arguida nada soubesse, embora sendo pouco provável. Porém e dado que o arguido assumiu a propriedade daquele objecto, não podemos, sem qualquer outra prova, imputar a posse ou propriedade do aerossol à arguida B….
Ficou igualmente assente que o arguido C… sabia da natureza e característica da supra descrita arma de fogo e munições e que a sua posse era proibida e, mesmo assim, não se coibiu de a deter.
Por fim e quanto ao crime de posse de arma proibida a ilicitude também é elevada uma vez que para além da arma que possuía e utilizou, bem como das munições, o arguido detinha igualmente um aerossol de defesa, o que agrava a ilicitude pois que não obstante não deixar de cometer apenas um crime de posse de arma, a ilicitude é sempre maior quanto o número de armas proibidas possuídas;
O arguido acabou por ser condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão. Curioso verificar que esta condenação não se refere exclusivamente à posse ilegal da arma e munições mas também pela posse do aerossol de defesa, precisamente matéria que estava excluída do objecto da acusação por se atribuir a posse do aerossol à arguida B….
A arguida não prestou declarações e por insuficiência de provas veio a ser absolvida dos crimes que lhe tinham sido imputados em sede de acusação.
Obviamente que nada impede o tribunal de atribuir a posse do aerossol ao arguido C… mas, para que a condenação possa proceder, há que respeitar procedimentos, designadamente fazer intervir uma alteração não substancial dos factos ou, no limite, uma alteração substancial (artºs 358 e 359, ambos, do CPP). Da análise da acta de julgamento e respectivo processo electrónico não alcançamos despacho que sustente a tomada de posição que veio a ser expressa em sede de sentença (condenação do arguido C… pela detenção de arma proibida/aerossol).
O arguido com base naquela absolvição e sem o cumprimento do disposto previsto nos artºs 358/359 do CPP, em princípio deveria ser absolvido pela prática do crime de detenção de arma proibida/aerossol, situação que não é indiferente uma vez que tem reflexo na medida concreta da pena, pois este crime agrupa em concreto a detenção de uma arma proibida de fogo, munições e aerossol. A alteração, ainda que não substancial de factos da acusação, só releva processualmente quando tenha importância para a discussão da causa, ou seja, quando puder ter repercussões agravantes na medida concreta da pena ou na estratégia de defesa do arguido. No caso concreto tem consequências agravantes, veja-se sobre esta vertente o que o tribunal a quo disse sobre a expressão da ilicitude…
A nulidade é de conhecimento oficioso, como melhor se depreende do artº 379 nº 1 alª b) e nº 2, ex vi artºs 358 e 410 nº 3, todos, do CPP, muito embora alguma jurisprudência venha consagrando que a omissão do disposto no artº 358 nºs 1 e 3 do CPP não é expressamente cominada como nulidade, por força do princípio da legalidade previsto no artº 118 nº 1 do CPP, tratando esta matéria como mera irregularidade (artº 123 do CPP). Sem excepcionar, como mais abaixo se verá, somos de opinião que estamos perante uma nulidade que tem implicações ao nível da medida concreta da pena e estratégia global da defesa (violação do princípio contraditório) porém, não podemos deixar de ressalvar o disposto no nº1 do artº 358 do CPP quando a alteração derivar de factos alegados pela defesa (nº 2 do mesmo artigo). O arguido confessou esta passagem ao dizer expressamente que o aerossol lhe pertence; que o encontrou na rua e depois esqueceu-se do mesmo no carro conduzido pela co-arguida. A confissão reverte o disposto no citado nº1 por ser relevante e produzida de forma voluntária pela defesa, na pessoa do arguido.
Neste sentido consideramos que a nulidade não procede, o que implica centrar a cognição do tribunal nos fundamentos do recurso apresentados pela defesa como objecto incontornável do litígio.
Vejamos cada um dos fundamentos.
a) Nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artº 379 nº 1, alª c) do CPP.
Alega o recorrente que o tribunal aplicou a cada um dos crimes pena inferior a dois anos de prisão. Nos termos do artº 58 do CP é possível aplicar pena de substituição – regime de trabalho a favor da comunidade – aos crimes com molduras concretas inferiores a dois anos.
O tribunal deve fundamentar a razão por que não aplicou pena não privativa de liberdade, nos termos do artº 70 do CP.
Sobre esta matéria importa dizer que o arguido C… foi condenado pela prática de cinco crimes:
1) Um (1) crime de dano com violência, previsto e punido pelos artigos 214, nº1, alínea a), ex vi artº 212, Código Penal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;
2) Dois (2) crimes de extorsão na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 223, nº1, e 23, ambos do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses por cada um dos ilícitos;
3) Um (1) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artº 86, nº 1, alínea c), na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;
4) Um (1) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 25, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, com referência às Tabelas I-C, anexas ao mesmo diploma, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
5) Em cúmulo jurídico na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, cuja execução não se suspende.
O tribunal a quo dedica à medida da pena uma fundamentação exaustiva que se estende entre as páginas 1180/1187. Desde as finalidades da pena – protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade – até à concreta determinação da medida da pena – em função da culpa e das exigências de prevenção (especial e geral) – o tribunal perpassa todos esses segmentos e opta por penas parcelares privativas de liberdade – penas de prisão. As circunstâncias concretas de cada um dos crimes, devidamente analisadas, conduzem à preferência pelas penas privativas de liberdade, em detrimento pelas de substituição. Com enfoque para a prevenção especial onde se revêem os antecedentes criminais, com um espectro de crimes de roubo, furto qualificado, integridade física, injúria e condução ilegal, onde se reflecte uma tendência delinquente. Por outo lado, a natureza dos crimes praticados, onde sobreleva o dano com violência, causa de receios fundados pela integridade física e vida, até crimes de extorsão, tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida, levam a que estas actuações tenham um reflexo na sociedade de modo a dissuadir práticas semelhantes.
É evidente que o tribunal deve dar preferência a penas não privativas de liberdade porém, é necessário que estas realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que manifestamente não se verifica no presente caso, por considerações de prevenção geral e especial. Como consequência das penas parcelares o tribunal a quo trata aturadamente as regras do concurso de crimes, onde a natureza dos factos e a personalidade do agente determinam uma pena única de 3 anos e 6 meses de prisão. De imediato trata-se a questão da suspensão da execução da pena prevista no artº 50 do CP que figura como a mais antiga e importante das penas de substituição. Ao analisar detalhadamente esta pena alternativa o tribunal afasta quaisquer outras que possam ser afloradas pela defesa. Critérios de prevenção especial e geral afastam a suspensão da execução da pena, como afastam, por maioria de razão, quaisquer outras penas de substituição. Os antecedentes criminais do arguido e a necessidade de preservar valores comunitários essenciais, indispensáveis à defesa do ordenamento jurídico, arredam qualquer outra pena que não a privativa de liberdade. O juízo de prognose está longe de ser favorável e o arguido já beneficiou largamente de institutos alternativos à privação de liberdade sem que surtissem o efeito desejado.
Em conclusão somos de opinião que o tribunal a quo justificou largamente a sua opção pela pena privativa de liberdade, consequência inevitável da profusão de crimes praticados.
Improcede a alegada omissão de pronúncia.
a) Indevida qualificação do crime de tráfico de estupefacientes.
O recorrente alega aqui que, não obstante o arguido C… estar acusado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. nos termos do artº 21 do D/L 15/93 de 22/01 e depois condenado por tráfico de menor gravidade (artº 25 do citado D/L), deveria sim é ser condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes – artº 40 do D/L 15/93 de 22/01.O tribunal toma em consideração a detenção de 248,36 gramas de canábis resina e um moedor de erva para triturar aquelas substâncias, contendo restos com peso líquido de 0,372g. Não há prova de vendas mas não podemos deixar de notar colateralmente que o arguido não tinha profissão certa – vivia com o RSI no valor de 148,00€ - nem rendimentos compatíveis com o nível de vida que ostentava, tinha quatro veículos à sua disponibilidade e foi-lhe apreendida uma quantia em numerário superior a 2.000,00€, além de exibir fotos com dinheiro na mão, demostrando avultadas quantias em numerário (fls. 841). Apesar destes sinais só podemos dizer que o arguido detinha aquele estupefaciente desconhecendo a sua concreta finalidade. A lei proíbe a simples detenção de estupefaciente.
O arguido disse que o estupefaciente é sua propriedade e destinava-se a consumo mas, a quantidade apreendida inculca ideia diversa, já que permitiria um consumo médio diário durante cerca de 500 dias, na ordem de 0,5g dia, segundo critérios apresentados pelo tribunal a quo, decorrentes da tabela legal de consumo médio diário.
O recorrente coloca em causa a aplicação automática da tabela e o desconhecimento sobre o grau de adição do arguido consumidor.
Conclui afirmando que o tribunal não tem elementos de prova para distinguir tráfico de consumo e, por isso verifica-se insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artº 410 nº 2, alª a) do CPP. Relembramos que o fundamento previsto no artº 410 nº 2 alª a) do CPP é uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, inconfundível com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida (erro de julgamento). A variante prevista no artº 410 nº 2 alª a) do CPP constitui um vício do texto da decisão recorrida que declaradamente não ocorre no acórdão lavrado pelo tribunal a quo. A opção pelo tráfico de estupefacientes de menor gravidade está sustentada na quantidade e qualidade do estupefaciente apreendido e esses factos figuram no elenco dos factos dados como provados. A questão pode colocar-se no plano do direito (indevida qualificação), de acordo com a interpretação legal destas matérias e nunca como vício do texto da decisão recorrida.
Efectivamente não está quantificado o princípio activo do estupefaciente apreendido mas, tão só a sua quantidade e qualidade grosso modo. A definição do princípio activo, caso venha expressa no exame pericial, afasta de imediato qualquer outra interpretação pelo facto de estar subtraída à livre apreciação do julgador – artº 163 do CPP. Nesta circunstância temos de nos socorrer da qualidade e quantidade de estupefaciente, cujo consumo médio individual a ponderar é o constante da tabela anexa à portaria nº 94/96 de 26/03, matéria que vai além do consumo, integrando a simples detenção um tráfico de menor gravidade – Acórdão proferido no âmbito do processo nº 387/15.OPFPRT.P1 do TRP em 28/02/2018 (Relatora Maria Ermelinda Carneiro).
Do ponto de vista das regras de experiência comum é de afastar a imputação de consumo, quando a quantidade de droga detida é tão substancial que não pode considerar-se adequada ao simples consumo individual do seu detentor, por exceder notoriamente essas necessidades. Não há um limite que trace neste campo quantitativo a fronteira entre consumo e tráfico, apenas a experiência comum e o recurso às tabelas dos quantitativos máximos diários normais de consumo – Portaria nº 94/96 de 26/03. Acórdão proferido no processo nº 113/14.1GASJP.C1 do TRC pela Relatora Alice Santos a 27/04/2016.
A prova e argumentação, resultado dos factos provados, motivação e direito não deixam dúvidas que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade por deter aquela quantidade de estupefaciente.
Improcede o argumento de que estamos perante qualificação diversa do tipo de crime ou qualquer nulidade consequência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
O recorrente não se fica por esta alegação quanto à matéria controvertida, deixando a ideia que sempre ocorrerá inconstitucionalidade do artº 25 nº 1 do D/L nº 15/93 de 22/01 por violação dos princípios de presunção de inocência, igualdade, equidade e proporcionalidade, no sentido de que o critério do consumo médio não pode ser aplicado, sem analisar outros aspectos como: o princípio activo e grau de adição do consumidor. Esta argumentação, não é descabida, contudo, a sua consistência e validade só pode ser sustentada caso se tivesse demonstrado que a quantidade de estupefaciente apreendido destinava-se exclusivamente ao consumo, melhor, que dos autos na matéria dada como provada resultem actos inequívocos de consumo.
Pelo relatório social sabemos que o arguido tem comportamentos aditivos que hoje, segundo alegações insertas no recurso, estarão superados. Apesar desta marca não há outros elementos nos autos que transmitam a ideia que estamos perante um puro consumidor, bem pelo contrário, como acima notamos.
De facto assim não é, não só pela quantidade de droga apreendida que está longe da detenção para consumo médio durante 10 dias mas sobretudo pela coexistência de um conjunto de outros factos laterais (instrumentais) indiciadores de que o arguido não é um, mero consumidor. O produto não estava doseado. Foi apreendido um moedor de erva em plástico com resíduos de canábis. O arguido não tem actividade profissional (vive com o RIS) e possui quatro veículos. Na sua posse resulta apreendida uma quantia superior a 2.000,00€, bem como, numa atitude exibicionista, deixa-se fotografar com grandes quantidades de dinheiro em numerário.
Apesar de algumas posições constitucionais rejeitarem a possibilidade de o artº 25 do D/L nº 15/93 permitir a interpretação de um crime de detenção de estupefacientes para consumo, no caso de o agente deter uma quantidade de estupefacientes superior às doses médias individuais consideradas legalmente necessárias para esse mesmo consumo, somos de opinião que, no presente caso, a quantidade de produto estupefaciente e as restantes circunstâncias fácticas envolventes levam-nos à conclusão da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, ainda que somente provada a detenção. Acresce que em nenhum momento resulta da matéria de facto dada como provada que o arguido detinha o estupefaciente para seu exclusivo consumo. O Acórdão nº 295/2003 do TC, publicado no DR nº 19/2004, Série II de 23/01/2004, retracta discussão similar e culmina com um voto de vencido da Professora Fernanda Palma, suportada pela eventual violação de princípios da necessidade da culpa, pena e até proporcionalidade. Apesar da delicadeza da matéria, por recusarmos critérios matemáticos para estabelecer a distinção entre consumo e tráfico de menor gravidade, continuamos a afirmar (neste caso) que a integração da conduta neste tipo legal (tráfico de menor gravidade) é a mais adequada, por ser legal e constitucional.
A apreciação concreta da constitucionalidade retira qualquer interpretação adversa, no sentido de que estamos à sombra do artº 25 do citado D/L a permitir a punição de um verdadeiro crime de detenção de droga para consumo.
Improcede a arguida inconstitucionalidade concreta.
a) Da excessiva medida da pena.
Depreendemos que o recorrente coloca em causa a medida das penas parcelares e a pena única determinada pelo concurso de crimes em sede de cúmulo jurídico.Começa por dizer que o arguido confessou parte dos factos por que vem acusado. Uma vez recluído o arguido evidencia comportamentos que permitem fazer um juízo de prognose positivo.
O arguido não consome estupefacientes desde que cumpre a medida de coacção imposta pelo tribunal. Actualmente consuma um processo de transformação de género com as particularidades que um caso desta natureza encerra, designadamente a sua relação social. Neste sentido, sem alegações particulares sobre esta matéria, o recorrente entende que as penas parcelares são excessivas e que por isso o cúmulo jurídico deve ser refeito, não excluindo a aplicação de uma pena suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
O tribunal tratou a medida concreta das penas de forma detalhada e criteriosa.
As molduras parcelares concretas são as seguintes:
- Penas de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos 2 crimes de extorsão, na forma tentada;
- Pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes;
- Pena de 1 ano e 4 meses de prisão pelo crime de dano com violência;
- Pena de 1 ano e 4 meses pelo crime de detenção de arma proibida;
Em cúmulo jurídico a pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
As molduras penais parcelares aproximam-se muito do mínimo legal abstractamente fixado no tipo legal de crime. Não podemos deixar de salientar que os crimes de extorsão interligados com o dano exercido com violência, da forma como foram executados, apresentam um grau de ilicitude elevado. Só o acaso impediu que o resultado não fosse mais grave, nomeadamente reflexos ao nível da integridade física dos ofendidos e, muito provavelmente da própria vida. Estes factos criminosos foram punidos com as penas concretas mais elevadas mas, ainda assim de forma generosa. Menos representativos, mas não menos importantes, os crimes de tráfico pela detenção do estupefaciente e a posse de arma proibida, este último englobando a arma de fogo propriamente dita, munições e o aerossol.
A medida da culpa é expressiva, perante o naipe de crimes praticados, bem como a satisfação de necessidades de prevenção especial e geral. O tribunal é claro sobre as necessidades de prevenção e não olvida que o arguido tem antecedentes criminais e urge em termos comunitários dar uma resposta, garantia da tutela do ordenamento jurídico vigente. Por fim o tribunal a quo afasta a suspensão da execução da pena e consequentemente, por maioria de razão qualquer outra pena de substituição, acresce que o arguido já beneficiou largamente daquele instituto sem que a ameaça de prisão tivesse realizado de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. O arguido voltou sempre a delinquir dando de barato as oportunidades oferecidas.
Revemo-nos na longa excursão que o tribunal a quo desenvolveu sobre a medida concreta da pena, terminando com uma menção sobre a pena única que se encontra doseada partindo de critérios praticamente uniformizados, onde a referência é a pena mais elevada e as restantes, respectivamente reduzidas a 1/3, sem prejuízo de a moldura subir segundo as circunstâncias concretas do caso e perfil delinquente do arguido.
As molduras concretas das penas parcelares e pena única estão ajustadas aos factos criminosos e por isso são adequadas e justas.
Improcede a alegação de excesso da medida concreta da pena.
Em conclusão não vislumbramos qualquer omissão de pronúncia (artº 379 nº 1, alª c) do CPP); indevida qualificação jurídica ou excessiva medida da pena, como também, em sede de questão prévia, não alcançamos nulidade por condenação em factos diversos da acusação (artº 379 nº 1, alª b) do CPP), posto que esta matéria dada como provada na sentença derive de factos alegados pela defesa (artº 358 nº 2 do CPP).
Acordam os juízes que integram esta 2ª Secção Criminal do TRP em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido C…, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC,s.
Registe e notifique.
Porto,8 de Setembro de 2020
Nos termos dos D/L nº 10-A/2020 e D/L nº 20/2020 de 1 de Maio – artºs 3 (aditamento ao artº 15-A daquele D/L) e 6 – a assinatura dos outros juízes que, para além do relator, tenham intervindo em tribunal colectivo, nos termos previstos no nº 1 do artº 153 do CPP, aprovado pela lei nº 41/2013, de 26 de Junho, na sua redacção actual, pode ser substituída por declaração escrita do relator atestando o voto de conformidade dos juízes que não assinaram.
Nestes termos atesto o voto do Juiz Desembargador Adjunto em conformidade com a decisão.
Horácio Correia Pinto
Moreira Ramos