Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CLÁUSULA OU CONVENÇÃO DE GARANTIA
II- A cláusula penal é a convenção através da qual as partes fixam por acordo o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual incumprimento do contrato (incumprimento definitivo ou de simples mora), pelo que com ela é fixado, previamente, o montante da indemnização devida.
III- A cláusula penal apresenta a desvantagem de que logrando o devedor provar que não teve culpa fica afastado o direito do credor à pena assim estipulada.
IV- Para obviar a tal inconveniente, quando as partes pretendem assegurar um certo resultado, (v.g. o cumprimento de certo contrato) fazem-no através da estipulação de uma cláusula de garantia, que actua independentemente de culpa do devedor.
Apelação
Tribunal de Judicial de Vila Nova de Famalicão - ….º juízo cível - proc.2944/04.1 TJVNF-A
Recorrentes – B…………… e mulher
Recorrido – C…………….
Relator – Anabela Dias da Silva
Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo
Desemb. José Carvalho
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa que C…………… intentou no Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão contra B……………. e mulher, D………….., para haver deles o pagamento da quantia total de 110.733,13 €, sendo 74.819,68 € de capital e 35.913,45 € de juros vencidos, alegadamente, proveniente da celebração em 30.07.1999, por escritura pública, de um contrato de mútuo com hipoteca, no valor de 15.000.000$00/74.819,68 €, que os executados confessaram dever ao exequente e se lhe comprometeram a restituir no prazo de um ano, e que até ao presente não fizeram, vieram os executados deduzir a presente oposição à execução pedindo que na sua procedência fosse a execução declarada extinta.
Alegam para tanto os executados/opoentes, e em síntese, que também em 30.07.1999, foi outorgada escritura pública de compra e venda, pela qual o exequente e mulher declararam vender ao executado, pelo preço de 12.500.000$00, o prédio misto composto por casa térrea de habitação, terra a horta de lavradio e mato, sito em Montenegro, freguesia de ……., descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob a 16ª gleba do prazo nº 12.486, inscrito na matriz urbana sob o artº 155 e omisso na matriz rústica.
Nessa mesma data, os executados, na qualidade de promitentes-vendedores e o exequente e mulher, na qualidade de promitentes-compradores outorgaram um contrato-promessa de compra e venda, de onde constam as seguintes cláusulas:
“Pelo primeiro outorgante foi dito que vai requerer na Câmara Municipal de V. N de Famalicão a aprovação de um loteamento a implantar em prédio misto, sito no lugar de Montenegro, freguesia de ……….., concelho de V. N de Famalicão, actualmente inscrito no artigo 155º urbano e omisso à matriz rústica e descrito na Conservatória sob o nº 12. 486 (16º gleba), prédio esse que os segundos outorgantes lhe venderam por escritura outorgada no dia de hoje no 2º Cartório Notarial de V. N de Famalicão”;
“Que nos respectivos lotes vai construir em banda, sete casas de habitação de rés-do-chão e andar”;
“Os primeiros outorgantes prometem vender aos segundos outorgantes, livre de quaisquer ônus ou encargos e estes prometem comprar a primeira daquelas casas de habitação no conjunto a construir, a contar do lado nascente, constituída por rés-do-chão e andar e composta por sala, cozinha, três quartos, duas casas de banho e garagem, com a área coberta de cerca de 90 m2 e logradouro com cerca de 70 m2” (cláusula Primeira);
“O preço da mencionada habitação é de Esc. 16.500.000S00 (dezasseis milhões e quinhentos mil escudos), montante este que os primeiros outorgantes declaram ter já recebido, conferindo quitação, uma vez que nada pagaram aos segundos outorgantes como contrapartida pela compra que lhes fizeram do prédio atrás referido, ao qual atribuíram o valor de 26.375.000S00, contrariamente ao que consta na dita escritura, constituindo aquele preço de 16.500.000$00, dado por recebido, parte do mencionado valor de 26.375.000$00” (cláusula Segunda);
“Nesta mesma data, e também por escritura outorgada no 2º Cartório Notarial de V N de Famalicão, os primeiros outorgantes constituíram hipoteca a favor dos segundos outorgantes sobre asfracções autônomas designadas pelas letras “A” e “C “, do prédio sito no lugar de ……….., freguesia de Oliveira (Santa Maria), descrito na Conservatória sob o nº 00530 e inscrito na matriz no artigo 1.233º, tendo ai declarado confessarem-se devedores aos segundos outorgantes da quantia de 15.000.000$00” (cláusula Quinta);
“No entanto, os primeiros outorgantes, com esta hipoteca e confissão de divida estão tão só a garantir o cumprimento do presente contrato-promessa de compra e venda, o que os segundos outorgantes expressamente reconhecem e aceitam ser verdade, pelo que se obrigam proceder ao cancelamento da hipoteca no prazo de quinze dias a contar da data em que lhes seja efectuada escritura de venda da habitação objecto do presente contrato” (cláusula Sexta)
O contrato de mútuo com hipoteca dado à execução é o que corresponde ao narrado nas cláusulas 5ª e 6ª do supra referido contrato-promessa.
Com a outorga da escritura pública dada à execução não houve qualquer entrega de dinheiro pelo exequente aos executados, nem estes qualquer quantia dele receberam, nem nunca ficaram obrigados a restituir qualquer quantia que fosse, pelo que inexiste qualquer mútuo subjacente ao título dado à execução.
Por outro lado, o exequente e esposa instauraram contra os ora executados a acção comum sob a forma sumária que corre termos com o nº …../04.8 TJVNF e aí com base no referido contrato-promessa de compra e venda peticionam que seja proferida sentença que produza os mesmos efeitos da declaração negocial dos réus, ora executados. Ora, ao intentar tal acção o exequente escolheu a execução específica do contrato-promessa, mas simultaneamente, com a presente execução, parece também querer executar a garantia do cumprimento do mesmo, em que consistia na confissão de dívida e hipoteca referida na sua cláusula 6ª.
O exequente sempre soube porque não foi possível a outorga da escritura pública de compra e venda que haviam prometido no aludido contrato-promessa. Na verdade, o projecto inicial da casa prometida vender foi indeferido e ao ser reformulado determinou a construção de uma casa substancialmente diferente. Pelo que o prédio que foi implantado no Lote 1 é muito diferente do prédio constante do contrato-promessa de compra e venda. Os executados tudo fizeram para que tal não sucedesse, mas em vão, pelo que não lhes pode ser imputada a impossibilidade da prestação.
Finalmente, conforme o estipulado na escritura do contrato de mútuo com hipoteca dado à execução estipulou-se que o capital mutuado não venceria qualquer juro, pelo que não é devida qualquer quantia a tal título e, por mera hipótese de raciocínio, a serem, nunca seriam calculados à taxa de juro comercial.
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Recebida a oposição e notificado o exequente veio este contestá-la, pedindo a sua improcedência.Para tanto alega que reafirma o alegado e peticionado no requerimento executivo. Mais diz que não há qualquer duplicação entre a presente execução e a acção sumária que instaurou para execução específica do referido contrato-promessa.
Mais diz o exequente que foram celebrados não um mas dois contratos-promessa de compra e venda, pelos quais os executados prometeram vender ao exequente duas moradias, sendo que um desses contratos está definitivamente incumprido por os executados terem vendido a moradia a terceiros. Mas uma vez que a hipoteca constituída e executada se destinava a garantir o cumprimento de qualquer um desses contratos-promessa, foi esta accionada devido ao incumprimento relativo a essa 2ª moradia.
Quanto à 1ª moradia, o exequente conseguiu evitar que os executados a vendessem a terceiros, sendo relativamente ao contrato-promessa que versa sobre essa moradia que intentaram a acção com vista à execução específica do mesmo.
Não é verdade que os executados nada lhe devam, já que receberam do exequente um prédio misto, a que atribuíram o preço de 26.375.000$00/131.557,95 €, que não o pagaram.
Desconhece se os executados alteraram as moradias que lhe prometeram vender, mas a 2ª moradia foi construída no lote que lhe estava destinado e foi vendida a terceiros, pelo que o incumprimento definitivo do contrato-promessa só a eles é imputável.
Finalmente, tem o exequente direito a reclamar dos executados juros sobre a quantia referida na escritura pública dada à execução a contar da data em que a mesma deveria ter sido restituída e não foi, sendo que a taxa devida é a relativa à operação subjacente que é comercial.
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Foi proferido despacho saneador e elaborada a listagem dos factos assentes e a base instrutória de que ambas as partes reclamaram e foi, indeferido por despacho proferido a fls. 126 .*
Realizou-se julgamento da matéria de facto após o que foi proferida a respectiva decisão sem qualquer censura das partes.*
Finalmente proferiu-se sentença onde se julgou a oposição, parcialmente, procedente e em consequência absolveram-se os executados do pedido executivo, na parte em que o exequente peticiona mais juros do que aqueles que se contabilizem, à taxa legal (juros civis), desde a citação e até integral pagamento. Quanto ao mais, julgou-se a oposição improcedente. *
Inconformados com tal decisão dela recorreram os executados/opoentes, de apelação, pedindo a sua revogação e substituição por outra que julgue a oposição totalmente procedente. Os apelantes juntaram aos autos as suas alegações onde formulam as seguintes conclusões:1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal de lª Instância nos presentes autos.
2. Por requerimento apresentado pelos executados em 13 de Março de 2006, vieram estes reclamar contra a selecção da matéria de facto, nos termos do disposto no artº 511º do Cód. Proc. Civil.
3. Pois que consideravam estes, e ainda consideram, que a matéria que alegaram nos nºs 23, 24, 25 e 26 da oposição deduzida devia ser considerada como assente.
4. Por despacho de fls. 126 dos autos foi tal reclamação indeferida.
5. Porém, entendem os executados que - até por uma clareza de explanação na sentença proferida (que, aliás, dá como plenamente aceite tais factos) - tal matéria factual deveria integrar os factos assentes.
6. Bem como, no referido momento, reclamaram os executados para a inclusão da matéria factual constante do nº 29 da oposição à execução no elenco da Base Instrutória.
7. O que, igualmente, foi indeferido.
8. Entendem os recorrentes que se deverá considerar a alteração da decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto no modo ora propugnado pelos recorrentes e melhor constante no corpo da presente alegação e que se consubstancia na alteração das respostas dadas aos quesitos nºs 1, 3, 5 e 9 da Base Instrutória.
9. Toda a prova determinante para ora defendida alteração consta dos autos já que, tal como consta na resposta à matéria de facto constante da Base Instrutória proferida pelo tribunal recorrido, todas as respostas aos factos que constituem o objecto do presente processo basearam-se nos documentos juntos aos autos, no referido relatório pericial e nos esclarecimentos do Sr. Perito.
10. A hipoteca e confissão de dívida referidas nas cláusulas Quinta e Sexta do Contrato Promessa de Compra e Venda do Lote nº 1 destinam-se, somente, a garantir o cumprimento do referido contrato-promessa (Lote nº 1).
11. Pelo que, ao intentar a acção judicial referida na alínea F) dos factos assentes, o exequente expressamente escolheu a execução específica do contrato-promessa.
12. E não pode, nos presentes autos, vir executar a garantia económica quando já escolheu, ao invés, a execução específica do contrato.
13. Sendo-lhe vedado pedir a execução específica do contrato e, ao mesmo tempo, executar a garantia económica que, em relação ao contrato-promessa em causa, funcionava de modo subsidiário e alternativo.
14. Sob pena de obter provimento em duas pretensões que funcionam de modo subsidiário e alternativo e não de modo cumulativo.
15. Resultando para o exequente e esposa um enriquecimento que, de modo nenhum, se justifica, enriquecimento sem causa que, para os devidos efeitos legais, aqui expressamente se invoca. (conf. artº 473º do Código Civil) .
16. Ao contrário do pretendido pelo exequente e que este vem expressamente dizer aos autos: (i) a hipoteca constituída não se destina a garantir o cumprimento de qualquer um dos contratos promessa mas só o do Lote nº 1; (ii) a hipoteca accionada nos presentes autos não pode reportar-se, nunca, ao incumprimento definitivo referente à segunda moradia.
17. E, para tal conclusão, basta a prova - inequívoca e irrefutável - documental junta aos presentes autos e consubstanciada nos dois contratos promessa em apreço e na escritura de mútuo com hipoteca.
18. Daí que se diga que a hipoteca só garantia o cumprimento do contrato promessa relativo ao Lote nº 1.
19. O exequente entendeu intentar acção judicial peticionando a execução específica do contrato promessa relativo ao Lote nº 1. (veja-se os factos provados).
20. O que significa que (interpretando a vontade dos ali AA., aqui exequente) é intenção dos AA. de tal acção ficarem com o Lote nº 1 para si mediante declaração do tribunal nesse sentido.
21. Ora, se pretende ficar com o Lote nº 1 para si não pode, ao mesmo tempo, ficar com a garantia hipotecária que resultaria do incumprimento de tal contrato promessa. Ou seja, se queria a garantia então não haveria de ter pedido a execução específica.
22. Com a outorga de tal escritura pública de mútuo com hipoteca não houve qualquer entrega de dinheiro (empréstimo) pelo exequente (mutuante) aos executados (mutuários).
23. O exequente nada entregou aos executados face a tal alegado mútuo e os executados nada receberam do exequente face a tal alegado mútuo.
24. Precisamente pelo facto de tal hipoteca e confissão de dívida servirem, tão só, para garantir o cumprimento do aludido contrato-promessa do Lote nº 1.
25. Nunca ficaram os executados obrigados a restituir ao exequente qualquer quantia, pois que também não a receberam anteriormente. 26. O exequente nada queria emprestar e os executados nada queriam receber a título de empréstimo.
27. O que, aliás, está assente e resulta das já citadas cláusulas do contrato promessa do Lote nº 1.
28. Inexistindo, assim, qualquer negócio jurídico subjacente, querido pelas partes, e que consubstancie o alegado contrato de mútuo.
29. Como tal nada é devido pelos executados ao exequente.
30. Assim, se é dado por assente que não existiu nenhum mútuo (empréstimo do exequente aos executados) não poderá, como consequência lógica e inevitável, obrigar-se os executados a responder com a garantia que prestaram.
31. É que o fim e os limites da acção executiva são determinados pelo título executivo. (conf. artº 45º do CPC) .
32. Se, como vimos, o exequente não entregou efectivamente os 15.000.000$00 constantes do título executivo aos executados (pois que estes, efectivamente, nada receberam), também os executados não podem ser obrigados a responder pela hipoteca, pois que se não houve mútuo deixa de haver razão para a hipoteca.
33. E, sendo o título executivo manifestamente dispare da vontade esclarecida das partes contratantes, só haverá caminho à procedência total da oposição deduzida pelos executados face à manifesta desconformidade do título executivo.
34. Consta do título executivo que “O capital não vence qualquer juro”.
35. Entendem, os executados, que do título executivo resulta a inequívoca renúncia do exequente ao recebimento de quaisquer juros.
36. As partes contratantes (exequente e executados) estipularam, expressa e inequivocamente, que o capital não vence quaisquer juros.
37. Daí que entendem os executados que o exequente não tem direito a quaisquer juros, mesmos aqueles que se vençam após a data da citação nos presentes autos.
38. A decisão recorrida violou o disposto nos artºs 45º e 511º do Cód. Proc. Civil e artº 334º, 362º e seg., 388º e seg., 405º, 473º e 1142º do Cód. Civil.
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O exequente/apelado juntou contra-alegações onde pugna pela confirmação da sentença recorrida.II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:
A) No dia 30 de Julho de 1999, os executados, mediante escritura pública celebrada no 2º Cartório Notarial de V.N.de Famalicão, declararam que se constituem devedores do exequente, da quantia de 15.000.000$00, que nessa data dele receberam por empréstimo e que se obrigavam a restitui-la no prazo de um ano, a contar desse dia, prazo esse que poderia ser prorrogável por períodos iguais e sucessivos, enquanto convier a ambas as partes. Nessa escritura, ficou ainda consignado que o exequente não poderia opor-se à primeira renovação do contrato e que o capital não vence qualquer juro.
B) Os executados declararam ainda, nessa escritura pública, que em garantia das obrigações assumidas, hipotecavam a favor do exequente as fracções autónomas nele descritas, que aqui dou por reproduzidas.
C) O exequente, na escritura pública, declarou que aceita o contrato nos termos exarados.
D) Mediante escritura pública celebrada no 2º Cartório Notarial de V.N.de Famalicão, em 30 de Julho de 1999, o exequente e esposa declararam vender ao executado, pelo preço global de 12.500.000$00, que do adquirente já receberam, o prédio misto constituído por casa torre térrea de habitação, com a área coberta de 87 m2 e quintal com 360 m2 e junto terra à horta de lavradio e mato, com a área de 1560 m2, sito em ……., …….., V.N.de Famalicão, descrito na C.R.P. sob a 16ª gleba do prazo nº12.486, inscrito na matriz predial urbana sob o artº 155º e omisso à matriz rústica.
E) Em 30 de Julho de 1999, o executado, o exequente e a esposa deste, assinaram o escrito que constitui o documento nº2 junto aos autos com a petição inicial, denominado “Contrato - Promessa de Compra e Venda”, cujo teor aqui dou por inteiramente reproduzido, sendo certo que nesse escrito o executado figura como promitente vendedor e o exequente e esposa como promitentes compradores. Desse escrito, executado declara que «vai requerer na Câmara Municipal de V.N. de Famalicão a aprovação de um loteamento a implantar em prédio misto sito no lugar de ……, freguesia de ….., concelho de V.N. de Famalicão, actualmente inscrito no artº 155º urbano e omisso à matriz rústica e descrito na Conservatória sob o nº 12.486 (16ª gleba), prédio este que os segundos outorgantes lhe venderam por escritura outorgada no dia de hoje no 2º Cartório Notarial de V.N.de Famalicão; Que nos respectivos lotes vai construir em banda, sete casas de habitação de rés-do-chão e andar». O executado declarou ainda «prometer vender aos segundos outorgantes, livre de quaisquer ónus ou encargos e estes prometeram comprar a primeira daquelas casas de habitação no conjunto a construir, a contar do lado Nascente, constituída por rés-do-chão e andar e composta por sala, cozinha, três quartos, duas casas de banho, e garagem, com a área coberta de cerca de 90 m2 e logradouro com cerca de 70 m2. O preço da mencionada habitação é de 16.500.000$00, montante este que os primeiros outorgantes declaram ter já recebido, conferindo quitação, uma vez que nada pagaram aos segundos outorgantes como contrapartida pela compra que lhes fizeram do prédio atrás referido, ao qual atribuíram o valor de 26.375.000$00, contrariamente ao que consta da dita escritura, constituindo aquele preço de 16.500.000$00, dado por recebido, parte do mencionado valor de 26.375.000$00». Desse mesmo escrito consta também o seguinte: «Nesta mesma data, e também por escritura pública outorgada no 2º Cartório Notarial de V.N. de Famalicão, os primeiros outorgantes constituíram hipoteca sobre as fracções autónomas designadas pelas letras "A" e "C", do prédio sito no lugar de ……., freguesia de …… (Santa Maria), descrito na Conservatória sob o nº 00530 e inscrito na matriz no artº 1.233, tendo aí declarado confessarem-se devedores aos segundos outorgantes da quantia de 15.000.000$00. No entanto, os primeiros outorgantes, com esta hipoteca e confissão de dívida estão tão só a garantir o cumprimento do presente contrato - promessa de compra e venda, o que os segundos outorgantes expressamente reconhecem e aceitam ser verdade, pelo que se obrigam a proceder ao cancelamento da hipoteca no prazo de 15 dias a contar da data em que lhes seja efectuada a escritura de venda da habitação objecto do presente contrato».
F) O exequente e esposa, em 13 de Outubro de 2004, instauraram contra os executados uma acção declarativa, comum, ordinária que, autuada sob o nº ……./04, corre os seus termos pelo 2º Juízo Cível deste mesmo Tribunal, na qual pedem a execução específica do contrato referido na aliena anterior, com quitação integral do preço.
G) Os executados procederam à reformulação do projecto de loteamento inicialmente apresentado junto da Câmara Municipal de V.N.de Famalicão.
H) A referida reformulação do projecto de loteamento, determinou a existência de um prédio diferente do prédio que os executados, através do contrato-promessa mencionado sob a alínea e) supra, declararam prometer vender ao exequente.
I) Actualmente, designado por Lote nº1, existe um prédio urbano constituído por uma casa de habitação de rés-do-chão e andar, com 120 m2 de área coberta e 72 m2 de logradouro.
J) Tal prédio confronta do Norte com parcela de terreno, do Sul com Lote nº2, do Nascente com Caminho Municipal e do Poente com o exequente.
K) Esse prédio está descrito na C.R.P. de V.N. de Famalicão sob o nº 00549/200401 Delães, embora com, no que conceme às áreas coberta e descoberta, divergências com a realidade física.
L) E está inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artº 1450º, com o valor patrimonial de 45.969,21 euros.
M) O prédio em causa possui, relativamente ao prédio prometido vender/comprar, mais uma casa de banho, mais 30 m2 de área coberta e menos 2 m2 de logradouro.
N) Em 30 de Julho de 1999, o executado, o exequente e a esposa deste, assinaram o escrito que constitui o documento junto aos autos de fls. 104 e 105, denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, cujo teor aqui dou por inteiramente reproduzido, o qual corresponde na íntegra ao do contrato referido sob a al. e) supra, tendo, no entanto, por objecto, não a primeira habitação, mas sim a segunda habitação, no conjunto a construir, a conta do lado nascente (Lote nº2).
O) Os executados venderam o referido Lote nº2 a pessoa diversa do exequente e esposa (documento junto aos autos de fls.106 a 108).
III - O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu objecto delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida, pelo que são XXX as questões a decidir nos autos:
1ª – Saber se ocorreu deficiência na selecção da matéria de facto dos autos, quer a considerada como assente quer da levada à base instrutória ?
2ª - Saber se ocorreu erro na apreciação da prova produzida nos autos e consequentemente deve ser alterada a decisão relativamente aos factos 1º, 2º(e não como por mero lapso, decerto, os apelantes dizem 3º), 5º e 9º da base instrutória ?
3ª – Saber se existe contradição entre o facto do exequente vir executar a garantia de cumprimento do contrato-promessa e simultaneamente ter accionado a execução específica do mesmo ?
4ª – Saber se o exequente tem direito a haver juros uma vez que da confissão de dívida constante do título executivo resulta expressamente “que este capital não vence qualquer juro” ?
*
A finalidade da acção executiva é o de exigir e obter coercivamente o cumprimento de uma obrigação, que se pressupõe incumprida.A execução tem necessariamente de basear-se num documento, o título executivo, que determina o seu fim ou limites, nos termos do artº 45º do C.P.Civil, sendo por ele que se conhece, com precisão, o conteúdo da obrigação do devedor.
E como é sabido a oposição do executado visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do direito exequendo ou da falta dum pressuposto, específico ou geral, da acção executiva., cfr. Lebre de Freitas, in “A Acção Executiva”, pág. 141.
Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 46º do C.P.Civil, podem servir de base à execução os documentos exarados ou autenticados por notário que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação.
Verifica-se assim que a exequibilidade destes títulos depende da verificação de um requisito formal – serem documentos exarados ou autenticados por notário – e de um requisito substantivo – importarem a constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação.
No caso dos autos o título executivo é uma escritura pública, denominada de “Mútuo com hipoteca”, pela qual os executados se confessam devedores do exequente pela quantia de 15.000.000$00, por a terem recebido daquele a título de empréstimo, obrigando-se a restituir-lha no prazo de um ano a contar de então (30.07.1999), o que poderá ser prorrogável, por vontade das partes, por períodos iguais e sucessivos, não podendo, contudo, o mutuário opor-se à 1ª renovação do prazo. Mais se estipulou que tal quantia não venceria juros, e que para garantia do cumprimento desse contrato, os mutuários constituiam hipoteca sobre dois seus imóveis que aí se descrevem.
A oposição à execução quando esta tenha como título executivo um dos referidos na al. b) do nº 1 so artº 46º do C.P.Civil, pode ter por fundamento os que se encontram especificados no artigo 813º do C.P.Civil, na parte em que sejam aplicáveis, bem como quaisquer outros que licitamente poderiam ser deduzidos como defesa no processo de declaração (artigo 815º C.P.Civil).
Daí que se aponte ao processo de oposição à execução o facto de o mesmo se destinar a contestar o direito do exequente, quer impugnando a própria exequibilidade do título, quer alegando factos que, em processo declarativo, constituiriam matéria de excepção .
A oposição à execução introduz no processo executivo uma fase declarativa, autónoma e própria, com a particularidade do opoente, devedor presumido da dívida exequenda, ter de afirmar e demonstrar factos impugnativos (impeditivos, modificativos ou extintivos) da própria exequibilidade do título executivo, da inexistência de causa debendi ou do direito do exequente, ou factos que, em processo normal, constituiriam matéria de excepção, os quais seriam afirmados e provados pelo réu, de harmonia com o disposto no artigo 342º nº 2 do C. Civil.
Assim, dispõe o artº 814º do C.P.Civil que, fundando-se a execução numa sentença, a oposição só pode ter algum dos seguintes fundamentos:
a) Inexistência ou inexequibilidade do título;
b) Falsidade do processo ou do traslado ou infidelidade deste, quando uma ou outra influa nos termos da execução;
c) Falta de qualquer pressuposto processual de que dependa a regularidade da instância executiva, sem prejuízo do seu suprimento;
d) Falta ou nulidade da citação para a acção declarativa quando o réu não tenha intervindo no processo;
e) Incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não supridas na fase introdutória da execução;
f) Caso julgado anterior à sentença que se executa;
g) Qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove por documento. A prescrição do direito ou da obrigação pode ser provada por qualquer meio;
h) Tratando-se de sentença homologatória de confissão ou transacção, qualquer causa de nulidade ou anulabilidade desses actos.
E diz o artº 816º do C.P.Civil que: “Não se baseando a execução em sentença, além dos fundamentos de oposição especificados no artigo 814º, na parte em que sejam aplicáveis, podem ser alegados quaisquer outros que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração”.
E conforme escreve Amâncio Ferreira, in “Processo de Execução”, pág. 152: “Não sendo o título executivo uma sentença, o executado está perante o requerimento do exequente na mesma posição em que estaria perante a petição inicial da correspondente acção declarativa”.
No caso dos autos estamos perante uma oposição à execução, tratando-se de uma execução para pagamento de quantia certa que tem como título executivo uma escritura pública de reconhecimento e confissão de dívida por parte dos executados/opoentes perante o exequente, alegadamente decorrente de um empréstimo (mútuo) havido entre ambos e para garantia de cujo cumprimento os executados/opoentes deream de hipoteca dois seus bens imóveis, e por via da presente oposição impugnam os executados/opoentes a existência da relação subjacente à sua confissão de dívida decorrente do título, apontando que inexistiu entre eles e o exequente qualquer mútuo, dizendo que tal confissão de dívida apenas se destinou a garantir o cumprimento de um contrato promessa que havia celebrado, na qualidade de promitente-vendedor, nessa mesma data, com o exequente, este na qualidade de promitente-comprador, contrato promessa esse que versava sobre a primeira a contar do lado Nascente, das sete casas de habitação que se obrigou a construir, em banda, em terreno a lotear e que havia sido adquirido, nessa mesma data, ao exequente.
Mais alegam os executados/opoentes que, por facto de terceiros (imposição da Câmara Municipal), lhes não foi possível construir a casa sobre que versava aquele contrato promessa, aceitando que este está definitivamente imcumprido, mas alegando que nenhuma responsabilidade nesse incumprimento lhes pode ser imputada, pelo que a sua obrigação se extinguiu.
Por seu turno, o exequente veio em sede de contestação a tal oposição, não obstante começar por dizer que reafirma o alegado no requerimento executivo, aceitar, tacitamente, que nenhum empréstimo em dinheiro fez aos executados. Que a confissão de dívida constante do título dado à execução não tem como relação subjacente um qualquer mútuo. Mas contrariamente ao defendido pelos executados/opoentes, aquela confissão de dívida destinou-se a garantir o cumprimento de qualquer um dos dois contratos promessa celebrados na mesma ocasião, um dos quais é o referidos pelos executados/opoentes e outro versava sobre a segunda das casas a construir pelos executados/opoentes, a contar do Nascente.
Finalmente, diz o exequente que este segundo contrato promessa está definitivamente imcumprido por parte dos executados/opoentes (promitentes vendedores) por terem vendido a casa assim construída a terceiros e, por isso, vieram executar a garantia dada pelos executados/opoentes do seu cumprimento o que constitui a confissão de dívida dada à execução.
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Depois destas breves linhas gerais sobre o processo e sobre o caso em análise, vejamos as questões postas na apelação em apreço.1ª questão – ampliação da matéria de facto.
Dispõe o artº 511º nº1 do C.P.Civil que o juiz, ao faxar a base instrutória selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.
E segundo o nº2 de tal preceito, as partes podem reclamar da selecção da matéria de facto, (no caso que interessa aos presentes autos), incluída na base instrutória, com fundamento em deficiência, excesso ou obscuridade.
No caso em análise, os apelantes alegaram sob os artºs 23º, 24º, 25º, 26º e 29º da sua oposição que:
(23º) –“Precisamente pelo facto de tal hipoteca e confissão de dívida servirem, tão só, para garantir o cumprimento do aludido contrato promessa”.
(24º) – “Nunca ficaram os executados-opoentes obrigados a restituir ao exequente qualquer quantia, pois que, também não a receberam anteriormente .“
(25º) – “O exequente nada queria emprestar e os executados-opoentes nada queriam receber a título de empréstimo“.
(26º) – “Inexistindo, assim, qualquer negócio jurídico subjacente, querido pelas partes, e que consusbstancie o alegado contrato de mútuo”.
(29º) - “Tanto mais que exequente e sua esposa sempre souberam (tendo conhecimento expresso e circunstanciado) dos motivos que não permitiram a outorga da escritura pública de compra e venda que haviam prometido no contrato-promessa aludido”.
Tais factos não foram incluídos na matéria considerada assente nem na base instrutória dos autos e por essa não inclusão, oportunamente (fls 118), os apelantes reclamaram, alegando essa sua deficiência.
Tal reclamação foi indeferida, pelas razões expostas na respectiva decisão a fls. 126.
Dizem agora os apelantes que a matéria constante dos artigos 23º a 26º da sua oposição deve ser considerada assente e que a matéria do artigo 29º da mesma peça deve ser levada à base instrutória, por ter relevância para a decisão do litígio.
Vejamos.
No que concerne ao alegado nos artºs 23º a 26º da oposição dos autos e vendo o teor de toda a contestação deduzida pelo exequente, manifesto é de concluir que este aceita que a relação subjacente à confissão de dívida dos executados/opoentes dada à execução não tem como relação subjacente o alegado contrato de mútuo, mas uma convenção de garantia de cumprimento de contrato-promessa.
Destarte e sem necessidade de outros considerandos, há que ampliar a matéria de facto assente nos autos, por forma a que dela conste tal realidade.
Assim propomos que seja aditada à matéria de facto assente os seguintes factos:
G) - Não obstante o que se alude em A), os executados/opoentes nada receberam do exequente, por empréstimo.
H) - A confissão de dívida a que se alude em A) serviu apenas como garantia de cumprimento de contrato promessa de compra e venda celebrado entre exequente e executados.
No que respeita a saber-se se tal garantia é a referida no contrato promessa a que se refere a alínea E) dos factos assentes, tal como é defendido pelos executados/opoentes ou se destina também a garantir o cumprimento do contrato promessa junto a fls. 65 e 66 dos autos, como é tese do exequente, há que levar tal questão à base instrutória dos autos, não sendo legítimo, como se fez na fundamentação da sentença recorrida, dizendo que “Com efeito e conforme decorre à saciedade do teor dos contratos promessa de compra e venda mencionados sob as als. e) e n) dos factos provados, assinado, além do mais, pelo exequente e pelo executado, a confissão de dívida dos executados para com o exequente, constante da escritura pública em causa – título executivo – destina-se tão só a garantir o cumprimento desses mesmos contratos promessa”, dar como assente um facto – ou seja, que aquela confissão de dívida se destinou a garantir o cumprimento de ambos os contratos promessa, sem que o mesmo resulte da matéria de facto provada nos autos, porque quanto a tal matéria, como vimos, as partes estão em desacordo.
Destarte existe necessidade de ampliar a matéria de facto dos autos, o que se faz, oficiosamente, à luz do disposto no nº 4 do disposto no artº 712º do C.P.Civil, devendo ser considerados assentes nos autos os factos que foram consignados na sentença recorrida respeitantes à existência de um segundo contrato promessa celebrado entre as partes e ao incumprimento deste por parte dos executados/opoentes e devendo ainda ser levado à base instrutória dos autos a questão de se saber se o contrato promessa para garantia de cujo cumprimento foi formulada aquela confissão de dívida é aquele a que se alude na al. E) dos factos assentes (?), apenas esse (?), ou outro também (?), pois que é certo que a determinação/indagação da real intenção dos contraentes ou a sua actuação concreta, quer no acto de vinculação negocial (emissão de declaração negocial expressa ou tácita), quer no desenvolvimento ou execução do "iter negotii" ("lex contractus"), constitui “a se” matéria de facto cujo apuramento há-de ser feito, pelo que é indispensável a ampliação da matéria de facto dos autos, para o que propomos a formulação dos seguintes factos:
- Factos assentes: - I) “Em 30 de Julho de 1999, o executado, o exequente e a esposa deste, assinaram o escrito que constitui o documento junto aos autos a fls. 104 e 105, denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, cujo teor aqui dou por inteiramente reproduzido, o qual corresponde na íntegra ao do documento referido sob a al. e) supra, tendo, no entanto, por objecto, não a primeira habitação, mas sim a segunda habitação, no conjunto a construir, a contar do lado nascente (Lote nº2)”
- J) “Os executados venderam o referido Lote nº2 a pessoa diversa do exequente e esposa (documento junto aos autos a fls. 106 a 108)”. (factos estes já considerados na decisão recorrida mas que deverão, no nosso entender, ser levados à matéria assente em sede de saneamento do processo).
- Base instrutória – “A confissão de dívida e hipoteca constantes da escritura pública a que se alude em A), são a garantia convencionada no, e, para cumprimento do contrato promessa referido em E) ?
- “Essa mesma confissão de dívida e hipoteca garantem também o cumprimento do contrato promessa a que se alude em J)? (factos indispensáveis para se determinar qual a real vontade dos contraentes, quer no acto da sua vinculação, quer na execução da referida cláusula ou convenção de garantia).
Pelo que há que se repetir o julgamento da matéria de facto em 1ª instância, para realização de prova sobre os supra referidas factos, o que, como resulta da lei, não abrange a decisão da restante matéria de facto, podendo o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
Finalmente e no que concerne ao peticionado pelos apelantes quanto à inclusão do alegado sob o artº 29ºda sua oposição na base instrutória dos autos é manifesto que não lhes assiste qualquer razão.
Na verdade, vendo o teor dessa sua alegação, ou seja, que o exequente sempre teve conhecimento circunstanciado dos motivos porque os executados não outorgaram o contrato de compra e venda prometido celebrar é irrelavente para se apurar se esse mesmo contrato está ou não definitivamente incumprido e consequentemente pode, ou não, o exequente executar a garantia dada.
Assim, improcedem, parcialmente, as conclusões dos apelantes.
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2ª questão – da reapreciação da prova. Os apelantes impugnam a decisão dada em 1ª instância quanto aos factos 1º, 2º, 5º e 9º da base instrutória.
Tais factos têm a seguinte redacção:
1º - O prédio objecto do “contrato promessa” referido em E) não existe, uma vez que não foi possível aos executados construí-lo já que o projecto inicial foi indeferido pelo Município ?
2º - Sendo que do parecer de indeferimento constam circunstãncias que sujerem a alteração do loteamento pretendido pelos executados?
5º - Actualmente, designado por Lote nº1 existe um prédio urbano constituído por uma casa de habitação de rés-do-chão e andar, com 110 m2 de área coberta e 259 m2 de quintal, sito no Lugar de ……, ….., V.N.de Famalicão ?
9º - Possuindo relativamente ao prédio prometido vender/comprar, mais um quarto de banho, mais 40 m2 de construção na área coberta e mais 189 m2 de quaintal ?
Relativamente a eles a 1ª instância decidiu:
“Ponto 1º - não provado.
Ponto 2º - não provado.
Ponto 5º - provado que actualmente, designado por lote 1, existe uma casa de habitação, que é a primeira a contar do lado Nascente, constituída por rés-do-chão e andar composta por sala, cozinha, três quartos, três casas de banho e garagem, com área coberta de 120 m2 e logradouro com 72 m2.
Ponto 9º - provado que o prédio em causa possui, relativamente ao prédio prometido vender/comprar, mais um quarto de banho, mais 30 m2 de área coberta e menos 2 m2 de logradouro”.
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Vistas as alegações dos apelantes, pretendem estes que os factos 1º e 2º sejam julgados – Provados e que relativamente ao facto 5º se julgue provado, em vez de “logradouro com 72 m2”, “quintal com 259 m2”, e que no que concerne ao facto 9º se julgue que à área coberta provada “correspondem mais de 60 m2 de construção”, e em vez de menos 2 m2 de logradouro, se julgue provado que tem “mais 179 m2 de logradouro”.*
Como resulta dos autos, o tribunal de 1ª instância justificou aquelas suas decisões de facto com a seguinte motivação:“Relativamente às respostas aos pontos 1º e 2º da base instrutória, cumpre salientar que não há no processo elementos probatórios que me permitam afirmar, com o grau de certeza exigível para formar a minha convicção, que, alguma vez, a Câmara Municipal de V.N. Famalicão haja indeferido o projecto apresentado pelos executados e, muito menos, que, desse pretenso indeferimento, tenha resultado para os executados a imposição da construção de um prédio diverso daquele que prometeram vender ao exequente.
No que concerne à matéria relacionada com a configuração, composição e áreas do prédio que, na realidade existe no lote nº1, a minha convicção fundou-se com base na conjugação dos documentos que instruem o processo para licenciamento de loteamneto que, autuado sob o nº 12273/99, correu termos pela Câmara Municipal de V.N.Famalicão, com o relatório pericial junto aos autos a fls. 225 e os esclarecimentos prestados verbalmente pelo senhor perito no decurso da audiência de discussão e julgamento, sendo certo que tais esclarecimentos revelaram-se no sentido da matéria, a esse propósito, dada como assente e em sentido contrário da matéria e facto que, neste conspecto, foi julgada como não provada.
Refira-se, aliás, que, uma vez que as partes prescindiram dos depoimentos de parte e das testemunhas oportunamente requeridos e arroladas, todas as respostas aos factos que constituem o objecto do presente processo, basearam-se nos documentos juntos aos autos, no referido relatório pericial e nos esclarecimentos verbais do Sr. Perito prestados no decurso da audiência de discussão e julgamento”.
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Ora, no que à modificabilidade da decisão da matéria de facto importa e tendo-se em atenção a situação concreta dos autos, dispõe-se no artº 712º do C.P.Civil que:1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
De harmonia com o disposto no artº 690º-A do C.P.Civil:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida...”
E diz o nº 2 de tal preceito que:
“No caso da alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº2 do artº 522º-C”.
Como é sabido, resulta do artº 712º do C.P.Civil que, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.
Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão».
Decorre também do preâmbulo do DL 39/95 de 15/12, que instituiu no nosso ordenamento processual civil a possibilidade de documentação da prova, que a mesma se destina a correcção de erros grosseiros ou manifestos verificados na decisão da matéria de facto, quanto aos pontos concretos da mesma, dizendo-se aí que “a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto”, ou seja, manifestamente não se destina, como é o pretendido pelos apelantes “in casu” um 2º ou novo julgamento da matéria de facto, neste sentido Ac Rel Coimbra de 8.05.2007 in www.dgsi.pt.
Vendo ainda esse preâmbulo é possível ainda ler-se que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
Por isso, não havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu e tendo prova realizada nos autos sido, fundamentalmente, documental e pericial, (não olvidando que o perito interviniente no processo prestou esclarecimentos verbais em sede de julgamento, que por não documentados, não podemos aqui escrutinar), nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (documentos e relatório pericial (faltando-nos o teor dos esclarecimentos verbais prestados pelo perito em sede de julgamento)), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.
Quanto ao resultado da apreciação da prova documental e da prova pericial, não pode esquecer-se que, nos termos do artº 655º nº 1 do C. P. Civil, “O tribunal colectivo (ou o juiz singular) aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento.
Tendo-se, por isso, decidido o Ac.da Relação de Lisboa de 15.01.2004, in C.J.. Ano XXIX, 2004, tomo I, págs. 65 e segs. que: “ a divergência quanto ao decidido pelo tribunal “a quo” na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo Recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para o efeito, que tais elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Apelante”.
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“In casu” chamam à colação para a requerida alteração da decisão de facto, relativamente ao facto 1º a prova documental existente nos autos – certidão registral e matricial e relatório elaborado pelo perito e os “processos de licenciamento camarários juntos aos autos”. Relativamente ao facto 2º fundam esse pedido de alteração nos “mesmos processos de licenciamento camarários” e nos docs. juntos com a oposição sob os nºs 3, 4 e 5. Quanto ao facto chamam os apelantes à colação o relatório pericial, os esclarecimentos prestados por tal perito, bem como a prova documental existente. Finalmente e no que respeita ao facto 9º da base instrutória, chamam os apelantes à colação o relatório pericial apresentado.Como acima se referiu, resulta da lei, cfr. artº 690º-A nº1 al. b), do C.P.Civil, que é ónus do apelante que pretende impugnar a decisão da matéria de facto, obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição dessa impugnação, “quais os concretos meios probatórios constantes do processo que imponham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
Vendo o teor das alegações dos apelantes somos de concluir que os mesmos não respeitaram, inteiramente, o que lhes era imposto, na verdade ao referirem-se aos “processos de licenciamento camarários juntos aos autos”, não individualizam a qual deles se estão a referir, nem a que parte concreta do mesmo fazem apelação.
Cabe aqui deixar consigando que não foram enviados a este Tribunal de recurso nem os autos de Processo de Loteamento nº 12 273/99, nem os de Alvará de Licenciamento de Loteamento nº 45/2000 da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, apensados por linha, como consta de fls. 148 destes autos, decerto dado o volume dos mesmos, nem dos mesmos autos consta, como acima já se referiu o teor dos esclarecimentos verbais prestados pelo perito em sede de audiência de julgamento, porque não foram os mesmos gravados.
Destarte não é possível a este tribunal de recurso sindicar a bondade da decisão dada em 1ª instância à matéria dos factos 1º e 2º da base instrutória, que assim se mantêm inalteradas.
No que concerne às respostas dadas aos factos 5º e 9º da base instrutória vista a prova documental existente nos autos, designadamente o teor do relatório pericial e seus esclarecimentos prestados por escrito, é manifesto que os apelantes carecem de total razão quanto à impugnação feita, já que de tais documentos resulta expresso que no que respeita ao facto 5º, o logradouro peritado tem 72 m2 de área, não tendo sido possível ao perito apurar da existência de quintal no lote nº1 em causa e em caso afirmativo, qual a sua área. Finalmente e no que respeita ao facto 9º, do documentos juntos aos autos não resulta qual a área de construção na área coberta da casa construída no lote nº 1 existente a mais do que a prevista no contrato promessa de fls.11 e 12 dos autos, assim como não resulta provado que essa mesma casa tenha de logradouro os 179 m2 referidos pelos apelantes.
Destarte, não se encontram razões que permitam concluir que a decisão sobre a matéria de facto, supra mencionada, se encontre eivada de erro e, menos ainda, de erro manifesto ou grosseiro, pelo que não vislumbramos qualquer razão válida para alterar as respostas dadas a tais factos, improcedendo as respectivas conclusões dos apelantes.
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3ª questão – da excução da garantia por incumprimento do contrato promessa e da instauração de acção para a execução específica do mesmo contrato.Questão esta que foi colocada nos autos mas sobre a qual a 1ª instância não se debruçou, como resulta da decisão recorrida.
Do contrato promessa de compra e venda celebrado em 30 de Julho de 1999 e junto a fls. 11 e 12 dos autos, entre o executado e o exequente e a esposa deste, e onde aquele figura como promitente vendedor e o exequente e esposa como promitentes compradores, resulta que o executado aí declara como intróito que «vai requerer na Câmara Municipal de V.N. de Famalicão a aprovação de um loteamento a implantar em prédio misto sito no lugar de …….., freguesia de ….., concelho de V.N. de Famalicão, actualmente inscrito no artº 155º urbano e omisso à matriz rústica e descrito na Conservatória sob o nº 12.486 (16ª gleba), prédio este que os segundos outorgantes lhe venderam por escritura outorgada no dia de hoje no 2º Cartório Notarial de V.N.de Famalicão; Que nos respectivos lotes vai construir em banda, sete casas de habitação de rés-do-chão e andar».
Na cláusula 1ª do mesmo, o executado declarou «prometer vender aos segundos outorgantes, livre de quaisquer ónus ou encargos e estes prometeram comprar a primeira daquelas casas de habitação no conjunto a construir, a contar do lado Nascente, constituída por rés-do-chão e andar e composta por sala, cozinha, três quartos, duas casas de banho, e garagem, com a área coberta de cerca de 90 m2 e logradouro com cerca de 70 m2. O preço da mencionada habitação é de 16.500.000$00, montante este que os primeiros outorgantes declaram ter já recebido, conferindo quitação, uma vez que nada pagaram aos segundos outorgantes como contrapartida pela compra que lhes fizeram do prédio atrás referido, ao qual atribuíram o valor de 26.375.000$00, contrariamente ao que consta da dita escritura, constituindo aquele preço de 16.500.000$00, dado por recebido, parte do mencionado valor de 26.375.000$00».
Da claúsula 5ª do mesmo contrato escrito consta que: «Nesta mesma data, e também por escritura pública outorgada no 2º Cartório Notarial de V.N. de Famalicão, os primeiros outorgantes constituíram hipoteca sobre as fracções autónomas designadas pelas letras "A" e "C", do prédio sito no lugar de ……….., freguesia de …… (Santa Maria), descrito na Conservatória sob o nº 00530 e inscrito na matriz no artº 1.233, tendo aí declarado confessarem-se devedores aos segundos outorgantes da quantia de 15.000.000$00».
E da cláusula 6ª resulta que: «No entanto, os primeiros outorgantes, com esta hipoteca e confissão de dívida estão tão só a garantir o cumprimento do presente contrato - promessa de compra e venda, o que os segundos outorgantes expressamente reconhecem e aceitam ser verdade, pelo que se obrigam a proceder ao cancelamento da hipoteca no prazo de 15 dias a contar da data em que lhes seja efectuada a escritura de venda da habitação objecto do presente contrato».
Importa pois definir qual a natureza da convenção ínsita nas cláusulas 5ª e 6ª do referido contrato, já que, segundo os opoentes é a confissão de dívida em que a mesma se traduziu que é dada à execução.
Segundo A. Pinto Monteiro, in “Cláusula Penal e Indemnização”, pág. 265: “Pode definir-se a claúsula ou convenção de garantia como aquela em que se estipula uma obrigação desta natureza, isto é, através da qual o devedor assegura ao credor determinado resultado, assumindo o risco da não verificação do mesmo, qualquer que seja, em princípio, a sua causa”. E tendo em vista o seu confronto com a cláusula penal, o mesmo autor refere «a cláusula de garantia enquanto convenção destinada a onerar o devedor com o risco da prestação, isto é, “a fazê-lo responder – pelos danos provados ou segundo o montante previamente estabelecido – independentemente de culpa sua ou de qualquer circunstância de força maior que tenha impossibilitado o cumprimento ou a obtenção do resultado garantido”. Trata-se, pois, mais do que de uma prestação dirigida a um certo resultado, de uma garantia, quer dizer, “de uma promessa de indemnização caso o resultado não seja obtido”.
A particularidade da obrigação de garantia, estipulada pelos contraentes, reside na circunstância de o credor ficar, por seu intermédio, plenamente assegurado, no que concerne ao facto de o devedor não poder alegar a sua falta de culpa ou a ocorrência de circunstâncias de força maior que tenham impossibilitado o cumprimento. Uma vez que o resultado garantido não haja sido alcançado, o credor, sejam quais forem, em princípio, as razões por que o mesmo não foi obtido, pode exigir do devedor, consoante o conteúdo da respectiva cláusula, a importância acordada ou a indemnização dos prejuízos sofridos, ou como afirma o referido autor in obra citada a pág. 270 “O sentido da cláusula ou convenção de garantia, em qualquer caso, é de deslocar para a esfera do devedor quaisquer circunstâncias fortuitas ou de força maior que impossibilitem o cumprimento, ou seja, repete-se, de o fazer responder independentemente de culpa sua. Ficam de fora, portanto, circunstâncias impeditivas imputáveis ao credor”.
A cláusula de garantia acaba por representar, assim, um desvio, de ordem convencional, em relação às condições ou pressupostos da obrigação de indemnização, na medida em que o credor, mercê daquela cláusula, poderá vir a exigir, no caso concreto, independentemente de culpa do devedor, a reparação do dano sofrido», in obra cit., pág. 265 e segs.
Esta convenção ou cláusula de garantia é permitida, no âmbito da liberdade contratual afirmada no artigo 405º do C.Civil, já segundo tal preceito, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos e de incluir neles as cláusulas que lhes aprouver
Esta cláusula ou convenção de garantia distingue-se da cláusula penal a que se alude no artº 810º nº1 do C.Civil, segundo o qual “As partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
Como escreve A. Pinto Monteiro, in “Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil”, pág. 136, “Cláusula penal é a estipulação mediante a qual as partes convencionam antecipadamente – isto é, antes de ocorrer o facto constitutivo de responsabilidade – uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor deverá satisfazer ao credor em caso de não cumprimento perfeito (maxime em tempo) da obrigação”.
Assim a cláusula penal é a convenção através da qual as partes fixam por acordo o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual incumprimento do contrato (incumprimento definitivo ou de simples mora), pelo que com ela é fixado, previamente, o montante da indemnização devida. Pelo que nestes casos, a sua finalidade é nitidamente indemnizatória, não obstante, aquando do seu funcionamento não haver que averiguar se o credor sofreu ou não prejuízos e muito menos qual o seu montante, em caso afirmativo, já que como ensina o Prof. Pessoa Jorge, in “Direito das Obrigações”, pág. 615, “Pela cláusula penal opera-se a liquidação antecipada e convencional dos prejuízos que resultariam do não cumprimento, evitando indagação e prova dos mesmos”.
A cláusula penal é assim uma sanção convencionada entre as partes, essencialmente ligada à ideia de mora e do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato e pela sua estipulação e funcionamente evitam-se as dificuldades inerentes ao processo de avaliação da indemnização, já que no caso de mora e do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato o lesado terá direito à quantia previamente acordada com o lesante, não havendo lugar a outra indemnização.
Mas, como é sabido, a cláusula penal apresenta a desvantagem de que logrando o devedor provar que não teve culpa fica afastado o direito do credor à pena assim estipulada.
Ora, para obviar a tal inconveniente, quando as partes pretendem assegurar um certo resultado, (v.g. o cumprimento de certo contrato) fazem-no através da estipulação de uma cláusula de garantia, que actua independentemente de culpa do devedor.
Na realidade e como ensina A. Pinto Monteiro, in Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil”, pág. 277 a 280, a respeito da cláusula ou convenção de garantia: “Ao lado da garantia, cujo efeito consiste em fazer responder o devedor independentemente de culpa sua, surge, igualmente, deste modo, uma função penal, na medida em que se fixa antecipadamente a indemnização devida. Quando isto acontece, a soma acordada abstrai não só da culpa do devedor, como, igualmente, da extensão do dano efectivo.
Reúnem-se, assim, na mesma cláusula ou convenção, características de duas figuras, mais precisamente, da cláusula penal e da cláusula de garantia”.
Pelo que a cláusula de garantia coenvolva, neste caso, igualmente uma função penal, pelo que na disciplina da mesma, ter-se-á de ter em devida conta estes dois aspectos. Assim, a não obtenção do resultado prometido, implicará, de imediato, a exigibilidade da soma convencionada, independentemente de qualquer consideração acerca da culpa do devedor – dado que se estipulou uma garantia.
Fazendo o necessário apelo às regras de interpretação do negócio jurídico, cfr. artº 236º nº1 do C.Civil, e ao entendimento de um declaratário normal clocado na posição do real declaratário, cremos que sob as cláusulas 5ª e 6ª do contrato promessa a que se alude na al. E) dos factos assentes, as partes efectivamente convencionaram uma cláusula de garantia com função penal, pelo que o montante acordado (15.000.000$00) é devido logo que se verifique a situação prevista – o incumprimento do contrato promessa – independentemente de culpa do devedor.
Cremos ser esse o sentido mais razoável que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, extrairia das cláusulas 5ª e 6ª em apreço. Pois na realidade, do critério contido no nº1 do artº 236º do C.Civil, o sentido juridicamente relevante que deve ser atribuído à declaração de vontade é, segundo Manuel de Andrade, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, vol. II, pág. 309, o que lhe daria “um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário”, pelo que se supõe ser este “uma pessoa razoável, isto é, medianamente instruída, diligente e sagaz, quer no tocante à pesquisa das circunstâncias atendíveis, quer relativamente ao critério a utilizar na apreciação dessas circunstâncias”.
Tendo nós assim por adquirido que as partes (executados/promitentes vendedores e exequente/promitente comprador) estipularam sob as cláusulas 5ª e 6ª do contrato promesse junto a fls. 11 e 12 dos autos uma cláusula de garantia a que acrescentaram uma função penal, pela qual pretendia o exequente/promitente comprador não só assegurar a obtenção do resultado prometido, como ainda assegurar a exigibilidade da soma convencionada, independentemente de qualquer consideração acerca da culpa dos executados/promitentes vendedores, circunstâncias que foram aceites pelos executados/promitentes vendedores.
Na verdade, cremos que ambas as partes bem sabiam que, em princípio, a aprovação do loteamento e o licenciamento da construção, designadamente da casa sobre que versava o contrato promessa e foi prometida vender/comprar através da celebração do contrato de compra e venda prometido, dependia da vontade e da autorização de terceiros e de vicissitudes que poderiam fugir à simples vontade das partes, v.g. a sua aprovação pela Departamento de Obras da respectiva Câmara Municipal, mas mesmo assim os executados e o exequente, suposto que são pessoas razoáveis, normalmente instruídas e diligentes, ao estipularem as cláusulas 5ª e 6ª do referido contrato promessa, quiseram assegurar um resultado, qual seja, o de garantir a celebração do contrato de compra e venda prometido, nos demais termos aí acordados, aceitando/querendo o funcionamento de tal garantia em caso de incumprimento definitivo desse contrato promessa, sem o fazer depender da verificação de culpa do devedor nesse incumprimento.
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No entanto está também provado nos autos que o exequente e esposa, em 13.10.2004, ou seja, na mesma data da entrada em juízo do requerimento executivo de que esta oposição é um apenso, instauraram contra os executados uma acção declarativa comum, sob a forma ordinária, que foi actuada com o nº ……/04 e corre ou correu termos pelo 2º juízo cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela qual pediram a execução específica do contrato promessa a que se refere a al. E) dos factos assentes, com quitação integral do preço.Questionam os apelantes a boa fé desta actuação do exequente.
Na verdade, e como ensina A. Pinto Monteiro in “Cláusula Penal e Indemnização”, pág. 265 e segs. e 696 e segs., “A execução específica é a forma de actuar, pela via coactiva, o direito ao cumprimento; é a projecção deste no processo executivo”.
Ora, a execução da convenção ou cláusula de garantia em apreço nos autos, que como vimos, tem como pressuposto o incumprimento definitivo do contrato promessa, é manifestamente contraditória com o exercício do direito à execução específica do mesmo, que tem como pressuposto ser ainda possível a prestação a cargo dos executados, atribuindo-lhes uma situação de simples mora no cumprimento, destinando-se assim o exercício de tal direito de execução específica ao cumprimento coersivo da referida prestação.
No caso dos autos foi junto a fls. 330 a 342 cópia da sentença proferida na referida acção nº …../04, de onde resulta que a pretensão dos autores (exequente e esposa) foi julgada improcedente porque aí se provou que: ” (...) o prédio prometido vender existe, no local previsto (...) embora com outra configuração e áreas bastante diversas. E por isto se poderá dizer que é, em boa parte, diverso ou diferente do que está previsto no acordo de 1999. (...) Nestas circunstâncias, o que temos é uma situação de impossibilidade culposa de ambos os Réus/devedores ou promitentes-vendedores de cumprir pontualmente o contrato-promessa em apreço, que terá as consequências previstas no artº 801º do Código Civil”.
Desconhece-se se tal decisão transitou em julgado. Caso tal tenha sucedido, e caso se venha a provar que a confissão de dívida exequenda se reporta à convenção inserta no contrato promessa de compra e venda junto a fls. 11 e 12 dos autos, nenhum obstáculo perdurará à continuação da execução da convenção ou cláusula de garantia em apreço, sendo que a presente oposição, atenta a matéria fáctica já assente nos autos, ou seja, que a prestação a que os executados estavam obrigados perante o exequente se tornou objectivamente impossível, terá de ser julgada improcedente, confirmando-se, assim, ainda que por motivos não exactamente coincidentes, a sentença recorrida.
Caso contrário, ou seja, mantendo-se pendente aquela acção destinada à execução específica do contrato promessa acima referido e provando-se nos autos que a confissão de dívida exequenda se reporta à convenção inserta nesse mesmo contrato promessa, haverá então, em sede desta oposição à execução, apreciar a actuação do exequente, à luz dos ditames da boa-fé, podendo este vir a incorrer em situação de abuso de direito, cfr. artº 334º do C.Civil, com as legais consequências.
Improcedem, por isso, as respectivas conclusões dos apelantes.
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4ª questão – dos juros.Do teor do documento que contém a confissão de dívida e constituição de hipoteca dada à execução resulta expressamente “que este capital não vence qualquer juro”.
No requerimento executivo, o exequente peticiona o pagamento da quantia de que os executados se declararam devedores (15.000.000$00/74.819,68 €), acrescido de juros moratórios calculados à taxa de 12% ao ano, vencidos desde um ano a contar da data de celebração do contrato que é de 30.07.1999, no montante de 35.913,45 € e dos vincendos, calculados à mesma taxa, até efectivo e integral pagamento.
Na sentença recorrida considerou-se que “ (...) o exequente não tem, como pretende, direito à totalidade dos juros que reivindica dos executados.Com efeito, do próprio título consta expressamente, como vimos, que «o capital não vence qualquer juro». Assim, ao exequente assiste apenas o direito de receber dos executados os juros moratórios, contados à taxa legal (juros civis) desde a data da citação e até integral pagamento (artºs 804º nºs 1 e 2, 805º nº1, 806º nº1 e 559º nº1, todos do Código Civil)”.
Entendem agora os apelantes que “Dizer que o capital não vence quaisquer juros significa que quem mutuou (o capital) não quer quaisquer juros. Daí que entendem os executados que o exequente não tem direito a quaisquer juros, mesmo aqueles que se vençam após a data da citação nos presentes autos”.
È manifesto que carecem os apelantes de qualquer razão no assim alegado.
Na realidade, nos termos do artº 804º nº1 do C.Civil, a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor, sendo que o devedor se considera em mora, segundo o nº1 do artº 805º do mesmo diploma legal, além do mais, depois de ter sido judicialmente interprelado para cumprir e nos termos do artº 806º nº1 do C.Civil, na obrigação pecuniária, como é o caso presente, essa indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora, que no caso se verificou com a citação do executado para a execução de que este é um apenso e vencem-se até efectivo e integral pagamento. Esses juros são os legais, ou seja, os calculados nos termos do artº 559º do C.Civil e Portaria nº 291/03, de 8.04, ou seja, calculados à taxa de 4% ao ano.
Estes juros não remuneram o capital, confessadamente, em dívida pelos executados ao exequente, mas sancionam a mora em que incorreram os executados no cumprimento/pagamento da garantia executada, desde que foram citados para a execução e até que efectivamente cumpram.
Daí que se confirme a decisão recorrida neste particular.
Destarte e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as respectivas conclusões dos apelantes.
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Em conclusão:1. A claúsula ou convenção de garantia como aquela em que se estipula uma obrigação desta natureza, isto é, através da qual o devedor assegura ao credor determinado resultado, assumindo o risco da não verificação do mesmo, qualquer que seja, em princípio, a sua causa.
2. A cláusula penal é a convenção através da qual as partes fixam por acordo o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual incumprimento do contrato (incumprimento definitivo ou de simples mora), pelo que com ela é fixado, previamente, o montante da indemnização devida.
3. A cláusula penal apresenta a desvantagem de que logrando o devedor provar que não teve culpa fica afastado o direito do credor à pena assim estipulada.
4. Para obviar a tal inconveniente, quando as partes pretendem assegurar um certo resultado, (v.g. o cumprimento de certo contrato) fazem-no através da estipulação de uma cláusula de garantia, que actua independentemente de culpa do devedor.
IV – Pelo exposto, acordam os Juizes que compôem esta secção cível em julgar a presente apelação improcedente, no entanto, acorda-se em anular, em parte, a decisão recorrida, e ordenar a ampliação da matéria de facto, tanto a matéria assente, como a base instrutória, nos termos que acima se deixam consignados, por indispensável à boa decisão da causa, pelo que há que repetir-se o julgamento da matéria de facto para que se produza prova sobre os factos a aditar à base instrutória, o que não abrange a matéria já decidida, podendo no entanto o tribunal de 1ª instância ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na futura decisão.
No mais confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 2009.01.27
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho