Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I – Relatório:
I – 1.) No Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, foram os arguidos B........ e C.......... submetidos a julgamento em processo comum, com a intervenção tribunal colectivo, acusados pelo Ministério Público da co-autoria material de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, agravado pela circunstância modificativa da reincidência relativamente ao arguido B........, nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.
Realizado o julgamento foi o arguido C.......... absolvido e o B........... condenado em razão do ilícito supra mencionado na pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de prisão, razão pela qual, inconformado, recorre para esta Relação sustentando as conclusões que abaixo se transcrevem:
1 – O acórdão recorrido não fez um exame crítico das provas que permitiram formar a sua “convicção” violando o disposto no nº 2 do artº 374 do C.P.P., o que leva à nulidade do acórdão, nos termos do artº 379 nº 1 al. a) do C.P.P.
2 – Quanto aos factos não provados, o acórdão é totalmente omisso de fundamentação, e a convicção do julgador deve ser objectiva e motivada de forma lógica e racional, o que, salvo o devido respeito, não acontece no caso sub – judice.
3 – O acórdão recorrido enferma, na nossa opinião, de nulidade por absoluta falta de fundamentação sobre questão específica, pois como dispõe o artº 355 do C.P.P., só valem em julgamento provas produzidas ou examinadas em audiência.
4 – O arguido foi seriamente afectado no seu direito de defesa, tendo sido violado o disposto nos artºs 32 nº 1 e 5 da C.R.P., artº 97 nº 4 do C.P.P., já que o tribunal fez errada interpretação da norma constante do artº 97 nº 4 do C.P.P., interpretação essa violadora dos princípios consignados nos artºs 32 nº 1 e 5, e 205 da C.R.P., o que aqui se invoca, também com o objectivo de dar cumprimento ao disposto no artº 72 da Lei do Tribunal Constitucional.
5 – A Autoridade Judicial, não procedeu com respeito pelo artº 52 do Dec-Lei nº 15/93 de 22/01, que determina que se proceda a perícia médico – legal, logo que, haja notícia de que o arguido era toxicodependente.
6 – Foi preterida na fase de inquérito uma formalidade essencial, com vista à descoberta da verdade material, e a uma boa decisão da causa, o que acarreta a nulidade de todo o processado após o Inquérito, com violação do artº 120 nº 2 al. d) do C.P.P.
7 – Porque ao arguido foi suprimido um meio de defesa, legalmente previsto, na medida em que a lei não foi observada, numa norma imperativa, foi violada a C.R.P., no seu artº 32 nº 1.
8 – A prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento é manifestamente insuficiente para dar como provado, o destino a dar à droga apreendida.
9 – Na nossa opinião, a prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento é manifestamente insuficiente para dar como provados os factos alegados na acusação, mormente o facto “Ao agir pelo sobredito modo, o arguido conhecia as características estupefacientes da substância apreendida, pretendia introduzi-la no Estabelecimento Prisional com a intenção de aí comercializá-la, com intuitos lucrativos, apesar de saber que a sua detenção e cedência não eram permitidas e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.”
Nenhuma prova foi produzida para se dar tal facto como provado.
O arguido não prestou declarações sobre os factos.
As testemunhas de Acusação:
D.........., guarda prisional, disse:
- “Então, é assim, no dia 4 de Setembro de 2002, haviam 3 indivíduos (…) que andavam comigo na base aérea, na extinta base aérea, que agora são serviços municipais, (…) com a minha vigilância (…) o Sr. B....... estava integrado nessa brigada (…) quando chegava às 11 horas, mandava parar o serviço para eles tomarem qualquer coisa (…)” (cassete nº 1 lado A, do nº 754 a 2485).
- “(…) E acontece que apareceu, cerca das 11.30 h um indivíduo numa moto cor, era vermelha e branca, o Sr. B....... nessa altura aproximou-se dessa dita mota que estava junto à rede, (…) e esse indivíduo que estava na mota passou-lhe um pacotezinho, cujo ele guardou, a mota arrancou, foi à vida dele” (cassete nº 1 lado A).
- “ O Sr. B......... pegou naquilo (…) meteu no bolso, foi para o trabalho dele, e em seguida, eu como estava só, claro, telefono para o Estabelecimento falo com o chefe principal e digo-lhe o que é que está a passar e ele mandou-me então 3 elementos para o revistar” (cassete nº 1 lado A).
- “E quando então foi revistado, apareceu esse produto ou essa embalagem dentro de um maço de tabaco (…)” (cassete nº 1 lado A).
A instância da Defesa:
“Olhe, Sr. D..........., a revista foi efectuada na base aérea, certo?”
D......... – “Foi no corredor precisamente (…)” (cassete nº 1 lado A).
D........ – “Ora, isto deve ter acontecido muito próximo do meio-dia (…) e nós por costume regressávamos ao Estabelecimento cerca da 1 hora (13 horas)” (cassete nº 1 lado A).
Defesa – “(…) Se isto não tivesse acontecido (…), ele ia continuar a ir para aquele trabalho? Portanto, no dia 5 iria para aquele trabalho, no dia 6, no dia 7?” (cassete nº 1 lado A).
D.......... – “Ia até ir embora (…), de certeza absoluta” “(…) segundo me disseram na chefia (…), ia embora em Dezembro, portanto era logo em seguida” (cassete nº 1 lado A).
Ora, deste depoimento confirmado pelas demais testemunhas de acusação pode dar-se como provado o facto (1) e o facto (2), mas já não o facto (3), isto é, quanto ao destino dizendo “(…) pretendia introduzi-lo no Estabelecimento Prisional com intenção de aí comercializá-la, com intuitos lucrativos (…)”.
Não existe qualquer prova, para que este facto seja dado como provado.
Pois, a revista foi efectuada na base aérea, muito longe do Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, faltava cerca de 1,30 hora para o arguido regressar ao Estabelecimento Prisional, o arguido já estava há bastante tempo em RAVI e nunca lhe tinha sido apreendida qualquer droga, ao entrar no Estabelecimento Prisional o arguido seria sujeito a revista, o arguido até Dezembro ia voltar todos os dias àquele trabalho, naquele sítio, pelo que, era viável que o mesmo fosse esconder e aí deixar a droga, para o outro dia, também não se apurou qualquer acto de venda, nem qualquer lucro para o arguido, podendo como efectivamente era, tal droga destinar-se ao consumo pessoal do arguido.
10 – Não podemos, sob pena de violação do princípio In dubio pro reo e da presunção de inocência do arguido, presumir que a intenção do arguido era introduzir tal produto no Estabelecimento Prisional e aí comercializá-la, com intuitos lucrativos, nenhuma prova foi feita nesse sentido.
11 – A prova produzida pela defesa e que o acórdão recorrido não considerou, aponta no sentido de tal produto ser destinado ao consumo pessoal do arguido e consumido na base aérea.
Diz a testemunha de defesa E..........:
“Srª. Drª., eu a única coisa que eu poderei falar é de conhecer o B........, desde que ele ingressou no projecto “Unidade Livre de Drogas”(…) as pessoas que vão para lá são sujeitas a um processo de avaliação, que é exactamente para libertarem e mudarem os comportamentos da toxicodependência, não é? (…) o B...... tem um bom percurso dentro da Unidade” (cassete nº 1 lado A, do nº 3557 a 4142).
“Sim, sim, nós periodicamente (…) temos que fazer a análise à urina, porque nós só podemos entrar na Unidade assim que tivermos a urina estabilizada, sem opiáceos ou canabinóides, não é?” (cassete nº 1 lado A).
Esta testemunha, assim como a testemunha F.......... (depoimento gravado na cassete nº 1 lado A, do nº 4143 a 4502), comprovam que efectivamente o recorrente era toxicodependente, e está integrado na “Unidade Livre de Drogas” no E.P. onde agora já não consome, atestam também a abonação do arguido.
12 – Assim, não se aceita o facto dado como provado a (3) pois, nenhuma prova foi produzida quanto ao destino a dar às 8,061 gramas de cocaína, pelo que deve ser dado, como não escrito.
13 – Existe uma clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e ainda erro notório na apreciação da prova, e tais vícios resultam do texto da decisão recorrida, conjugada com as regras da experiência comum.
14 – Ora, inexistindo qualquer prova directa ou indiciária, quanto à intenção do arguido, isto é, quanto ao destino a dar ao produto estupefaciente, só por erro notório na apreciação da prova, pode ter sido dado como provada a intenção de introduzir tal droga no E. P.
15 – É de concluir pela existência de erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulado no artº 127 do C.P.P.
16 – Mesmo que o tribunal ficasse na dúvida quanto ao destino a dar ao produto estupefaciente, tal dúvida teria de ser resolvida a favor do arguido, face ao princípio da investigação e acusação, e princípio In dubio pro reo e presunção da inocência do arguido – artº 32 nº 2 da C.R.P. e Declaração Universal dos Direitos do Homem (inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal) – devendo considerar-se que a droga era destinada ao consumo pessoal do arguido.
17 – Sem prescindir, o Tribunal recorrido errou na qualificação jurídica dos factos, pois a matéria de facto provada permitiria a subsumpção à previsão do artº 25 al. a) do D.L. nº 15/93 de 22/01, pelo que não o fazendo – tendo ao invés decidido pela aplicação por disposição diversa – violou a decisão recorrida o artº 21 do D.L. nº 15/93 de 22/01, pois a quantidade é diminuta, e encontra-se diminuída a sua culpa e a ilicitude.
18 – No caso sub – judice apenas se provou, a mera detenção do produto estupefaciente (8,061 gramas), a qual sendo já crime, não é tão grave como a detenção para venda (o que diminui a ilicitude), o móbil do lucro, que no caso dos autos não se provou existir.
19 – Não se provou que esse produto estupefaciente se destinava à venda ou se era para consumo próprio, não se tendo também provado qualquer acto de venda, pelo que desde logo não se provou qualquer móbil de lucro, o artº 25 é visto na nossa doutrina como “válvula de segurança do sistema”, pois evita que situações de menos gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuante especial.
20 – Pelo que, nesta parte se deverá proceder à qualificação dos factos pelo artº 25 al. a) do D.L. nº 15/93 de 22/1, aplicando-se uma pena não superior a 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, uma vez que a ameaça de cumprir prisão efectiva (cumulada com a prisão já sofrida) caso pratique algum facto ilícito, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
21 – Entendemos não ser de aplicar a agravante da reincidência, pois o acórdão recorrido enumera as condenações do recorrente, e depois dá como provado automaticamente que as condenações anteriores que sofreu não afastaram esse arguido da prática dos factos descritos nem constituíram suficiente prevenção do mesmo.
22 – É consentâneo, na Jurisprudência e doutrina que o Tribunal Colectivo deve investigar e indagar a matéria de facto adequada a demonstrar que a condenação anterior não serviu de advertência suficiente para impedir o arguido de comportamentos desviantes, isto com respeito do princípio do contraditório.
23 – Inexiste matéria de facto bastante para suportar o juízo de censura ao arguido, por, também, não ter tomado em consideração a advertência representada pelas condenações que, anteriormente tenha sofrido (a última por crime diverso, furto qualificado).
24 – Os factos dados como provados no douto acórdão, mais não são que factos conclusivos, uma mera repetição do pressuposto contido no preceito legal do artº 75 do C.P., pelo que, por ser conclusivo, deve ser dado como não escrito.
25 – A não consideração do arguido como reincidente deve reflectir-se na medida da pena, fixando-se esta em pena não superior a 2 anos de prisão, suspensa nos termos do artº 50 do C.P., pelo período de 3 anos, porquanto a simples censura do facto e ameaça da pena serão suficientes para manter o recorrente afastado de futuras condutas delinquentes.
Por mera cautela e sem prescindir, caso Vossas Excelências Excelentíssimos Senhores Desembargadores, assim não entendam, então impõe-se reduzir a pena concreta aplicada pois a mesma peca por excessiva e ultrapassa a culpa do agente evidenciada na prática dos factos.
26 – O recorrente foi condenado por um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21 nº 1 do D. Lei nº 15/93 de 22/1, com a agravante dos artºs 75 e 76 do C.P., na pena de 5 anos e 8 meses de prisão.
27 – Foi condenado em tal pena, porque detinha na sua posse sem qualquer justificação legal, uma única vez, 8,061 gramas de cocaína, dizendo-se no acórdão recorrido que “pretendia introduzi-la no E.P., que aí pretendia vendê-la, com intuitos lucrativos”, portanto tudo não passa de tentativas, uma vez que na verdade, o produto estupefaciente não entrou no E.P., não foi vendido e o recorrente não teve qualquer lucro.
28 – De acordo com o artº 40 nº 1 do C.P., a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e estipula o nº 2 que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa. Por sua vez, o nº 1 do artº 71 estatui que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa, das circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime em causa, deponham a favor ou contra o agente, indicando algumas dessas circunstâncias nas várias alíneas.
29 – Ora, tendo em consideração um conjunto de circunstâncias atenuantes, nomeadamente, a quantidade diminuta (8,061 gramas), um único acto, que não foi comercializada, que não chegou a entrar no E.P., que não houve qualquer lucro, que o recorrente era toxicodependente, que está no E.P. Porto na “Unidade Livre de Drogas”, que deixou de consumir, que tem à data quase 46 anos de idade, que tem o apoio incondicional da família, tratando-se de mera detenção, o que atenua fortemente o desvalor da acção e da ilicitude.
30 – Tudo ponderado, cremos que uma pena coincidente com o mínimo legal, será mais adequada à culpa e às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora.
31 – Deve ser fixada pena não superior a 4 anos de prisão, por ser mais adequada à culpa e às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, e contribuir para a função de ressocialização (artº 21 do D.L. nº 15/93 de 22/1 e artºs 75 e 76 do C.P.).
32 – A decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou os artºs 97; 120 nº 2 al. d); 127; 151; 355; 374; 379; 412 e 410 nº 2, todos do C.P.P.; violou os artºs 14; 40; 50; 71; 72; 75; 76, todos do C.P.; violou os artºs 52; 21 e 25 do D.L. nº 15/93 de 22/1, e ainda o princípio In dúbio pró reo, o princípio da investigação e acusação em processo penal e a presunção de inocência do arguido (artºs 205 e 32 da C.R.P.).
I – 2.) Na sua resposta, a Digna magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido sintetizou, assim, a sua posição:
1.º - Não se pode concluir ter havido erro na apreciação da prova no que toca aos elementos dados como provados, uma vez que a decisão do Tribunal recorrido se alicerçou em elementos de prova que foram susceptíveis de ilidir o estado de dúvida em que o julgador se encontrava, e a decisão se encontra suficientemente motivada.
2.º - A decisão de facto do tribunal recorrido só poderia ser posta em causa se não fosse fundamentada em dados objectivos e objectiváveis (o substrato racional da convicção), se contrariasse de forma notória as regras naturalísticas da experiência ou se operasse no âmbito de meios de prova subtraídos à livre apreciação do julgador (“prova tarifada”) ou de métodos proibidos de obtenção da prova, o que não é, manifestamente, o caso.
3.º - Assim, o Tribunal, ponderando as provas produzidas, convenceu-se de que a droga apreendida ao arguido seria para o mesmo introduzir no EP, e tal juizo insere-se na livre apreciação da prova, que o recorrente não pode pôr em causa por não ferir minimamente qualquer critério legal.
4.º - Também não se afigura existir qualquer contradição entre os factos alegados pelo recorrente, ou seja, não se afigura existir qualquer incoerência ou incompatibilidade lógica entre os factos dados como provados ou não provados.
5.º - Quanto á qualificação jurídico dos factos, é inegável que a mesma foi absolutamente acertada, já que nem a quantidade apreendida ao arguida foi diminuta, nem se pode excluir, obviamente, o móbil do lucro, quando se pensa numa introdução de estupefaciente no EP, para venda.
6.º - Bem assim encontram-se provados todos os pressupostos da reincidência.
7.º - Pelos motivos expostos, apenas podemos concluir que a decisão recorrida não merece qualquer reparo, devendo ser mantida na íntegra.
II – Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da sustentação de que o recurso não merece provimento quer no que toca à matéria de facto quer no que tange à matéria de direito.
*
No cumprimento do preceituado no art. 427.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi apresentado.*
Seguiram-se os vistos legais.*
Teve lugar a audiência em que se observou o legal ritualismo.Cumpre apreciar e decidir:
III – 1.) Conforme Jurisprudência entretanto tornada uniforme, são as conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respectiva motivação que delimitam e definem o objecto do recurso submetido a apreciação do tribunal superior, sem embargo do conhecimento oficioso que lhe é autorizado em matéria de vícios da sentença ou de certas nulidades que não se mostrem eventualmente sanadas.
São pois colocadas pelo arguido B............ as seguintes questões:
1.ª - Se a decisão recorrida padece de nulidade por não conter o exame crítico das provas que permitiram ao tribunal formar a sua convicção, nomeadamente, quanto aos factos não provados?
2.ª – Se foi preterida em inquérito uma formalidade essencial com vista à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, qual seja, a realização da perícia médico-legal a que se refere o art. 52.º do DL n.º 15/93, de 22/01, o que constitui nulidade de todo o processado após aquela fase processual?
3.ª - Em sede de impugnação da matéria de facto, se o Tribunal de Paços de Ferreira, perante a prova que foi produzida, podia ou não dar como provado que: “ao agir pelo sobredito modo, o arguido conhecia as características estupefacientes da substância apreendida, pretendia introduzi-la no Estabelecimento Prisional com a intenção de aí comercializa-la, com intuitos lucrativos, apesar de saber que a sua detenção e cedência não eram permitidas e que o seu comportamento era proibido e punido por lei”?
4.ª – Se a decisão mencionada padece de todos os vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal?
5.ª – Se foi violado o princípio in dubio pro reo?
6.ª - Se a apurada conduta do arguido deve antes ser subsumida no tipo privilegiado do art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01?
7.ª - Se deve ser excluída a aplicação da agravante geral da reincidência?
8.ª - Se a pena aplicada se mostra excessiva no quantum que foi fixado?
III – 2.) Vejamos primeiro, a matéria de facto que foi considerada assente pelo Colectivo de Paços de Ferreira:
Factos provados:
Em Junho de 2002 o arguido B.......... encontrava-se detido no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, em regime aberto voltado para o interior.
No dia 4 de Setembro de 2002, cerca das 11.20 horas, pessoa de identidade não apurada que se fazia transportar num veículo de duas rodas, cujos elementos identificativos e demais características também se não apuraram, entregou ao arguido B.............., por entre a rede de vedação do perímetro da Base da Força Aérea de Paços de Ferreira, onde executava o seu trabalho, um maço de tabaco, contendo no seu interior um preservativo onde estava acondicionada cocaína, com o peso líquido de 8,061 gramas, que o arguido recolheu e dissimulou por entre a roupa vestida, mas que, posteriormente, lhe veio a ser apreendida na sequência da revista efectuada pelos guardas daquele Estabelecimento Prisional.
Ao agir pelo sobredito modo, o arguido conhecia as características estupefacientes da substância apreendida, pretendia introduzi-la no Estabelecimento Prisional com a intenção de aí comercializá-la, com intuitos lucrativos, apesar de saber que a sua detenção e cedência não eram permitidas e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
O arguido B.......... foi anteriormente condenado, por decisões transitadas em julgados, nas seguintes penas:
a) - 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão como autor de um crime de tráfico estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/1, cometido em 9/9/1990 (acórdão de 24/11/1994, proferido no PCC n.º 286/93 pelo extinto Tribunal de Círculo de Paredes); esteve detido entre 11/3/94 e11/9/94 (6 meses), em cumprimento dessa pena, cujo remanescente lhe foi declarado perdoado;
b) - 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão como autor de um crime de tráfico estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/1, cometido em 22/2/1999 (acórdão de 26/11/1999, proferida no PCC n.º 70/99.2GBPRD pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Paredes);
c) - 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão como autor de um crime de furto, p. e p. pelo artigo 204º do Código Penal, cometido em 26/10/1996 (acórdão de 6/2/2002, proferido no PCC n.º 845/99.2TBPFR pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira).
As condenações anteriores que sofreu não afastaram esse arguido da prática dos factos descritos nem constituíram suficiente prevenção para o mesmo.
Factos não provados, que:
Pelo menos desde Junho de 2002, G.......... vinha insistindo com o arguido B......... para que este, a troco duma compensação monetária, introduzisse no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira quantidades de produto estupefaciente que lhe seriam entregues pelo seu filho, o arguido C............... .
E, assim, no dia 3 de Setembro de 2002, correspondendo às inúmeras insistências que G.......... lhe vinha fazendo, o arguido B......... comunicou-lhe que estaria disponível no dia seguinte para receber do arguido C......... a substância estupefaciente, determinando, desde logo, que a entrega se faria entre as 11.00 e as 11.30 horas.
G.........., após comunicar o local do encontro ao seu filho C............, informou o arguido B........... que a entrega se faria no dia e local combinados e que o seu filho se faria transportar num motociclo, da marca «Yamaha», de 650 cm3.
O arguido C......... entregou ao arguido B.......... a cocaína que a este veio a ser apreendida.
Porque tal matéria releva igualmente para a apreciação do recurso, vejamos igualmente o que se deixou consignado em termos de fundamentação do veredicto de facto a que chegou o tribunal recorrido:
O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados e não provados: No teor dos autos de apreensão de fls 2 e 3 (relativamente às circunstâncias da detenção pelo arguido B............ do produto estupefaciente no momento em que foi revistado) e de exame de fls 41 (quanto às características de tal produto).
No teor dos depoimentos das testemunhas D........., H......... e I......... guardas prisionais, de que resultou ter o primeiro constatado o recebimento pelo arguido do maço que veio a ser apreendido, nas condições descritas, e prevenido os seus chefes para que viesse a ser efectuada a revista, a qual veio a ser concretizada pelos outros dois, sendo que a testemunha H........ atestou das circunstâncias da própria revista; de notar, ainda, que o primeiro informou que o arguido B........., por diversas vezes, na semana que antecedeu os factos, se se deslocou ao local onde veio a receber o produto estupefaciente. Perante a análise crítica destes elementos, entre si conjugados, à luz das regras da experiência, resultou a convicção de que o arguido pretendia introduzir a cocaína no Estabelecimento Prisional com a intenção de aí a comercializar e de que as condenações anteriores disso o não afastaram.
Também os depoimentos das testemunhas F......... e E........, ambos reclusos em Custóias, não convenceram de que o arguido dependesse de cocaína na data dos factos, a que acresce a circunstância de o arguido na altura dos factos beneficiar do RAVI, sendo que a inclusão em tal regime depende, como o atestaram as testemunhas já referidas (guardas prisionais), da avaliação (entre outras mediante exames médicos) da dependência do consumo de estupefacientes.
Considerando o facto de o arguido não ser à data dos factos consumidor de produtos estupefacientes, a quantidade e qualidade do estupefaciente detido e o respectivo preço, bem como a maior acessibilidade a produtos estupefacientes pelo arguido, em razão da maior mobilidade implicada pela condição de que gozava (RAVI), tudo é de molde a induzir aquela intenção de introdução do estupefaciente no Estabelecimento Prisional, com a intenção de a comercializar.
No teor do respectivo certificado do registo criminal e das certidões que constam de fls 331-364, 372-390 e 394-542, quanto aos antecedentes criminais do arguido B........... .
Não se produziu qualquer meio de prova credível quanto aos factos considerados não provados.
III – 3.1.) Passando de imediato a procurar dilucidar as questões acima sumariadas, a primeira que sequencialmente se nos apresenta para resolução, prende-se com a circunstância de a decisão recorrida padecer, ou não, de nulidade, por não conter o exame crítico das provas que permitiram ao tribunal recorrido formar a sua convicção.
Preceitua o n.º 2 do art. 374.º do Cód. Proc. Penal, que:
“Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
A necessidade de fundamentação de uma decisão judicial tem como fundamento imediatamente apreensível para a sua justificação, a circunstância de aquela dever-se impor não só em razão da autoridade do órgão que a profere, mas principalmente pela coerência lógico argumentativa dos motivos que desenvolve e aduz no sentido de chegar à conclusão com que no caso concreto aplica o direito aos factos, e do nível de compreensão (o mesmo é dizer de adesão), que é capaz de suscitar perante aqueles que são os seus destinatários.
O exame crítico das provas é uma exigência particular introduzida pela revisão operada ao Código de Processo Penal em 1998, na decorrência de diversas decisões do Tribunal Constitucional que julgaram não conforme ao texto fundamental, uma interpretação do n.º 2 daquele artigo “segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1.ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º1 do art.º 205.º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das als. b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º, também da Constituição”.
Concorre, assim, neste domínio, um conjunto mais vasto de preocupações, onde pontuam razões constitucionais e aspectos conexos com a recorribilidade das decisões.
Como o acórdão do Colectivo de Paços de Ferreira dedica a esta matéria seis parágrafos, que ocupam praticamente uma das sete páginas da decisão, não se poderá falar a este nível de ausência de fundamentação; quanto muito, haverá que abstractamente melhor precisar em que é que tal exame crítico se traduz e depois aferir, se no caso concreto, a extensão do cumprimento que lhe foi dado satisfaz os níveis de exigência legalmente assinalados.
Como será óbvio intuir, a simples enumeração das provas não será suficiente, já que tal actividade não corresponde a uma actividade intelectual compatível com o termo “exame”.
A sua selecção de entre as várias produzidas em audiência já se lhe começa a aproximar, mas que só ficará satisfeita quando a essa selecção se juntar a explanação ou justificação das razões que levaram o tribunal a precisamente dar maior relevo a este sobre aquele meio, ou a não conferir qualquer relevância a um outro.
Será seguramente o que Marques Ferreira pretenderá significar, quando nas Jornadas de Direito Processual Penal – o Novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, págs. 229/30, se refere aos “elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência»
Porém qual o grau da exigibilidade e a extensão imposta na satisfação dessa análise crítica?
Para Simas Santos – Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II Vol., 2.ª Ed., pág.s 536/7 “Tendo em consideração o que se deixou dito, bem como o escopo de tal alteração legal, afigura-se-nos que deve ela ser entendida não no sentido de se traduzir num detalhado exame crítico do conteúdo da prova produzida (que a ter lugar é suportado pela documentação da prova e pela sua posterior reapreciação por parte do Tribunal Superior, e não pela intermediação subjectivada do tribunal, relatada tão só por um dos seus membros, sobre a forma de «apreciação crítica das provas» e a partir de meras indicações não obrigatórias dadas por cada membro do tribunal recorrido), mas antes no exame crítico dos próprios meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma (como refere o Tribunal Constitucional, no citado Ac. n.º 680/98) a «explicitar (d)o processo de formação da convicção do tribunal».
No caso em apreço o acórdão recorrido, ainda que de forma breve, indica as fontes em que a sua convicção se estruturou: autos de apreensão e exame, depoimentos das testemunhas que identifica, sintetizando as notas mais impressivas daquilo que em seu entender deixaram referido.
Consignou ainda as razões porque desconsiderou os depoimentos das testemunhas F........ e E........., pelo que fica subentendido um diferente plano de avaliação da credibilidade dos diversos depoimentos.
O arguido não apresentou contestação, pelo que em relação a ele não existe um núcleo autónomo de factos que devam ser considerados provados ou não provados.
Ainda assim, o tribunal teve o cuidado de indicar os motivos pelos quais entendeu não ser aquele, à data dos factos, consumidor de produtos estupefacientes, elemento relevante quer na perspectiva da sua defesa quer ainda da construção que o colectivo efectuou sobre o destino a dar ao produto detido.
Os factos dados como não provados traduzem ao fim e ao resto, a relação entre o arguido recorrente e aquele que veio a ser absolvido, e por outro lado, perspectivavam o sentido dessa colaboração: O pai do C......... estaria à algum tempo a assediar o arguido B.......... para introduzir produto estupefaciente no EP de Paços de Ferreira, produto esse que lhe seria entregue pelo seu filho, o já referido C......... .
Depois de muitas insistências, aquele primeiro terá aceite tal proposta, tendo lugar então a entrega que os autos reportam.
Desconhecemos porque via tais factos vieram ao processo para a sua tradução no libelo, nem tal circunstância é neste momento relevante. O que sobre eles o tribunal refere é “que não se produziu qualquer meio de prova credível quanto aos factos considerados não provados”.
O arguido C........ não esteve presente em audiência; também não consta que o seu pai os viesse confessar.
Sobre tal “relacionamento” o que a prova testemunhal transcrita deixa evidenciado, são referências esparsas (testemunha J............) que mencionam que o arguido em questão tinha uma mota (precisamente uma Yamaha 600) e a que a mesma havia sido comprada por seu pai (testemunha L.........).
Como ninguém viu o rosto do motociclista (envergava o respectivo capacete) e as testemunhas guardas-prisionais não conseguiram tomar nota de qualquer matrícula, ainda que a forma empregue pelo tribunal seja algo redutora, nada objectaremos neste contexto relativamente à fórmula utilizada: “não produção de qualquer meio de prova credível”.
É certo que sobra o ponto em que o tribunal fazendo apelo à prova que teve como convincente e às regras de experiência comum concluiu que era intenção do arguido introduzir a cocaína no referido estabelecimento prisional com a intenção de a comercializar.
Mas aqui o que está em causa não é o exame crítico em si mesmo, mas como veremos mais abaixo, em sede própria, o saber-se se o tribunal perante o material fáctico assim disponibilizado poderia, ou não, alcançar tal conclusão, já que está explicado o caminho que utilizou para chegar até ela.
Ora, perante o que acima deixamos evidenciado, e como muito bem o sublinha o Sr. Procurador-Geral Adjunto, variando a extensão e exigência do exame crítico da prova em função da natureza dos factos a provar e os meios de provas considerados, não tendo aquela que ser exaustiva “mas apenas a suficiente para se poder concluir que a decisão assentou na prova produzida e não é fruto de qualquer discricionariedade ou arbitrariedade”, a que fixou exarada pelo Tribunal de Paços de Ferreira cumpre “quantum satis” tais existenciais, pelo que temos não procedente a nulidade invocada.
III - 3.2.) Ainda neste campo, alega-se a nulidade correspondente à violação do disposto no art. 52.º do DL n.º 15/93, de 22/01, pois não se procedeu à perícia médico-legal aí contemplada, por o arguido ser toxicodependente, o que se traduziria na preterição de uma formalidade essencial ao inquérito para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa.
Preceitua a disposição legal em questão, que:
“1. Logo que, no decurso do inquérito ou da instrução, haja notícia de que o arguido era toxicodependente à data dos factos que lhe são imputados, é ordenada a realização urgente de perícia adequada à determinação do seu estado”.
Em nossa opinião, no entanto, labora-se aqui numa certa petição de princípio, qual seja, a de que o arguido era toxicodependente.
O tribunal em sede de acórdão pronunciou-se sobre essa matéria e não se convenceu de tal situação.
Aliás, o ser-se consumidor de substâncias psicotrópicas não é sinónimo de toxicodependência.
Em todo o caso, o preceito em causa não prevê para a sua inobservância qualquer sanção de nulidade.
Mas mesmo que pudesse constituir a situação prevista no art. 120.º, n.º 2, al. d), do Cód. Proc. Penal, ainda assim, porque respeitava à fase de inquérito, sempre teria de ser alegada até cinco dias após a notificação do despacho que o tivesse encerrado, nos termos da al. c) do respectivo n.º 3, o que não aconteceu.
III – 3.3.) Passa seguidamente o recorrente a impugnar a matéria de facto provada, tendo em vista expressar a sua inconformidade com aquele segmento do acórdão que afirma que “ao agir pelo sobredito modo, o arguido conhecia as características estupefacientes da substância apreendida, pretendia introduzi-la no Estabelecimento Prisional com a intenção de aí comercializa-la, com intuitos lucrativos, apesar de saber que a sua detenção e cedência não eram permitidas e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.”
Julgamos que o ponto essencial da referida discordância se prenderá com a destinação do produto detido, já que os aspectos conexos com as suas características e as envolventes legais de tal actividade boamente não se colocarão a quem já foi condenado duas vezes por tráfico.
Sinteticamente a situação apresenta-se da seguinte forma: o arguido encontrava-se em RAVI integrando uma “brigada” que efectuava trabalhos fora do estabelecimento prisional, mais concretamente, para uma entidade Municipal, numa extinta base aérea.
Tinham uma pausa matinal para descanso e alimentação, sendo que o guarda D............. detectou que o arguido durante o espaço de uma semana aproveitava esse período de tempo para se aproximar de um determinado ponto da vedação contígua à via pública.
No dia a que se reportam os autos, surge alguém numa mota, que nesse local lhe faz passar “um pacotezinho”.
A testemunha pede mais colegas para se efectuar a revista e esclarecer o que realmente estava a suceder, sendo então detectados na posse do arguido os tais 8,00 gramas de cocaína, dentro de um preservativo, por sua vez dissimulado num maço de tabaco.
Não existe prova testemunhal de que o arguido vendesse anteriormente produto estupefaciente no respectivo estabelecimento prisional.
Para chegar à conclusão a que chegou, como é óbvio, o tribunal recorrido teve de se socorrer de outros elementos que não a prova directa (no caso inexistente sobre esses pontos particulares), já que como expressamente o deixou referido, convocou as regras da experiência para analisar as provas produzidas.
O recurso a essas regras, está expressamente prevista no art. 127.º do Cód. Proc. Penal.
Na definição do Ac. do STJ de 01/07/98 no Proc. n.º 34894, recuperando a definição do Prof. Cavaleiro de Ferreira - Curso de Processo Penal, II Vol., pág.ª 300, aquelas “são juízos hipotéticos de conteúdo genérico assentes na experiência comum, independentemente dos casos individuais em que se alicerçam, mas para lá dos quais tem validade.”
De igual modo, nada impede que o tribunal se socorra da prova por presunção para formar a sua convicção, ou seja, “(…) aquela que partindo de determinado facto, chega por mera dedução lógica à demonstração da realidade de um ou de outro facto. A presunção consiste na dedução, na inferência, no raciocínio lógico por meio do qual se parte de um facto certo, provado ou conhecido e se chega a um facto desconhecido” – neste sentido Ac. do STJ de 05-07-84, BMJ 339-364.
A pedra angular de onde parte o Tribunal de Paços de Ferreira para chegar ao veredicto que proferiu, assenta claramente no facto do arguido à data dos factos não ser toxicodependente, ou melhor, para utilizar a expressão empregue, “não era consumidor de produtos estupefacientes”.
Pese embora a sustentação do contrário veiculada a nível de recurso, também é essa a nossa convicção.
Com efeito o arguido não alegou tal situação na contestação, nem a sustentou por suas declarações.
O que decorre essencialmente da prova por si arrolada e ouvida em audiência é que no Estabelecimento Prisional do Porto ingressou no projecto Unidade Livre de Drogas (os factos passam-se no de Paços de Ferreira).
M.ª Juíza: … sabe quando é que o B......... se iniciou no consumo de drogas?
Testemunha E..........: Não.
M.ª Juíza: Se é que se iniciou.
Testemunha E.........: Não sei, não posso responder isso que eu não sei isso, não é. Sei que, ou pelo menos que o B....... teve contactos com drogas eu nunca vi, mas é assim, da nossa vivência que o B........ teve.
Apenas a testemunha F.......... depois de referir que “para ir para a ULD é preciso ter um percurso de avaliação durante um certo tempo que é determinado pela psicóloga ou psiquiatra”, vem a sustentar mais à frente, em resposta de um dos Sr.s Mandatários: “Se o Sr. não fosse toxicodependente conseguia entrar para lá?
- “Não senhora”.
Donde a conclusão da toxicodependência, o que se nos antolha ser uma base frágil para tal sustentação, para mais desconhecendo nós, em concreto, as reais condições institucionais desse mesmo ingresso.
Ora o tribunal não só não se convenceu da veracidade global deste depoimento, como em sentido contrário do que se pretende ver como provado, considerou que estando o arguido em RAVI, tal situação prisional pressupunha forçosamente uma avaliação positiva do seu anterior comportamento em reclusão, que não se mostraria compatível com a concorrência de uma situação de toxicodependência.
Acompanhamos a razoabilidade deste raciocínio.
Com base neste facto efectuou a seguinte presunção: Uma vez que o produto não se destinava a ser consumido pelo arguido, já que houve o “trabalho” de o fazer chegar até ele e não se tratando de mercadoria sem valor, a sua destinação só poderá ser a da sua introdução no respectivo estabelecimento prisional para a venda a terceiros.
A sustentar esta inferência está a quantidade significativa de cocaína apreendida, a sua forma ainda “em bruto”, a enorme procura desse tipo de produtos nos meios prisionais, sendo que para alcançar a sua introdução, é do conhecimento comum de quem lida com estas situações, de ordinário se faz uso aos mais diferentes e imaginativos “esquemas” para o conseguir.
E não se alegue que por a entrega se ter efectuado cerca das 11H20 e os reclusos apenas entrarem no EP às 13H00 nunca aquela intenção se poderia dar como provada, havendo que nos quedar no mero consumo do arguido na própria base.
Tal hipótese está já afastada pelo que acima ficou dito sobre a alegada toxicodependência do recorrente, e embora existisse um guarda para três reclusos, ainda assim não estamos a ver que tivesse grande margem para consumi-la no período de descanso.
Porque a revista se vez antes do meio-dia e a cocaína foi apreendida ainda na própria base, é óbvio que não chegou a entrar no estabelecimento prisional.
Mas isso não significa que não fosse esse o desiderato prosseguido.
É que a entrega teria sempre que se efectuar entre o período situado entre as 11H00 e as 11H30, porque era esse precisamente o intervalo de “recreio”, e só nesse espaço temporal era uma possível ocultação à respectiva vigilância.
O principal estava feito, e com o produto na sua posse, que recorde-se não está ainda dividido e portanto foi “fornecido em bruto”, regressaria ao presídio, onde também diversamente do sustentado, nada resulta da prova que fosse sujeito a uma revista de rotina.
Nesta perspectiva ganha todo o sentido o aproveitamento de alguém que tem a possibilidade de se deslocar ao exterior da prisão, beneficiar de um regime de confiança e consequentemente ter sobre si atenuada a vigilância prisional para precisamente fazer entrar aquilo que era pressuposto não poder entrar.
A imediação e a proximidade do tribunal recorrido em relação às provas produzidas melhor sustentará essa convicção.
O único ponto em que temos algumas reticências em o acompanhar, é quando afirma que seria o arguido próprio a comercializá-la.
Neste particular, e sem prejuízo da livre convicção formada pelo colectivo em causa, entendemos que a prova carreada não nos permite dar esse passo, pois que ainda nessa modalidade de “introdução” não fica arredada a hipótese de o agente se limitar a fazê-la chegar ao interior do Estabelecimento onde outros se encarregarão de tal tarefa.
Preferiremos então a seguinte configuração factual:
Ao agir pelo sobredito modo, o arguido conhecia as características estupefacientes da substância apreendida, pretendia introduzi-la no Estabelecimento Prisional para aí ser comercializada por pessoa ou pessoas que não foi possível determinar, com intuitos lucrativos, apesar de saber que a sua detenção e cedência não eram permitidas e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
III – 3.4.) Em matéria de vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, o recorrente assaca à decisão ora impugnada a totalidade dos previstos nas diversas alíneas do indicado preceito.
Não vamos repetir em que é que se traduz cada um deles, já que é matéria mais do que repetida e como tal a temos como adquirida pelos diferentes intervenientes processuais.
Sucintamente diremos pois:
Não há qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois que a mesma suporta a decisão de direito que foi proferida.
O facto de ainda assim se ter dado como provada a intenção do arguido em fazer introduzir a cocaína no estabelecimento prisional e não terem sido relatados quaisquer actos de venda, não integra erro notório na apreciação da prova, já que o essencial do sentido decisório do Colectivo de Paços de Ferreira corresponde ao entendimento que a experiência comum assinala à actuação do arguido, sendo que em relação à eventual venda da cocaína por parte do recorrente, a alteração de facto que acima se efectuou, considerou e ponderou, precisamente, todas essas circunstâncias.
Em termos de contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão as conclusões não densificam em que substrato se sustenta tal alegação, pelo que não o vislumbrando nós, temos a invocação destes vícios como improcedente.
III – 3.5.) No que concerne à violação do princípio in dubio pro reo, só poderemos repetir a posição uniforme desta Relação:
Tal como é sabido, este princípio correlaciona-se com aquele outro, o da presunção de inocência, e tem o seu campo natural de incidência no domínio da apreciação da prova (Castanheira Neves - Processo Criminal, Sumários, pág. 56; Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pág. 312, e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pág. 90 e segts.).
Com efeito, enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a condenação.
O que quer significar que só a prova de todos os elementos constitutivos essenciais de uma infracção permite a sua punição.
Porém, como se vem aceitando de forma maioritária na Jurisprudência, a sua violação só se verifica, se da decisão recorrida decorrer que o Tribunal «a quo» haja chegado a um estado de dúvida insanável e que, perante ela, tenha acabado por acolher a tese desfavorável aos arguidos.
Nesta dimensão, é claro que na fundamentação exarada pelo Tribunal de Paços de Ferreira não decorre que o mesmo em momento algo tenha expressado qualquer dúvida sobre os factos que entendeu dar como provados e a culpabilidade do arguido pela actuação que deixou descrita.
Por nossa parte, no ponto em que entendemos que fundadamente tal dúvida poderia existir, actuámos em conformidade com o aludido princípio, operando as restrições que julgámos conformes.
Neste quadro, não resta pois espaço para a procedência da violação do princípio invocado.
III – 3.6.) Importa agora analisar se a apurada conduta do arguido integra a prática do crime previsto no art. 21.º do DL n.º 15/93 de 22/01, ou se diversamente, integrará a do art. 25.º do mesmo Diploma.
Este último, tal como é sabido, “é uma forma privilegiada dos crimes dos arts. 21.º (tráfico e outras actividades ilícitas) e 22.º (percursores) do DL 15/93, de 22/01, crime que tem como pressuposto específico, a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do acto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade as plantas, substâncias ou preparações” (cfr. Ac. do STJ, de 30-11-2000, no Proc. 2736/00).
Numa perspectiva meramente abstracta, a definição das linhas orientadoras que permitirão ao intérprete preencher a referida cláusula geral com recurso a conceito indeterminado mostram-se basicamente parametrizadas.
No fundo, o que decisivamente se terá que aferir, é se no caso, a “imagem global do facto” que se consegue extrair da matéria considerada como provada, encontra na moldura penal do art. 21.º uma resposta justa ou proporcional, ou se, pelo contrário, circunstâncias existem, designadamente por referência aos citados elementos normativos já apontados (os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das plantas ...), de modo a revelar uma intensidade da ilicitude muito menor à pressuposta por aquela norma, e como tal, a justificar uma punição que logicamente lhe fique aquém.
Para esta indagação, nenhum daqueles factores é por si só decisivo e preponderante, e nada impede que outros, não expressamente tipificados, possam igualmente potenciar esse mesmo “privilegiamento”.
Pese embora a circunstância de estarmos perante apenas um acto, que não uma actividade, o facto de o produto em causa não ter alcançado a dissiminação que era pressuposto obter (o que não significa que o crime seja tentado, como se pretende, pois atento o tipo plural constante do art. 21.º as condutas que poderiam constituir meros actos de execução estão por via de regra também aí previstos a título principal), concedendo ainda, como concedemos, que não fosse o recorrente a comercializá-la, ainda assim entendemos que não se trata de situação a caber no âmbito previsivo do art. 25.º
A isso se opõem três razões, a menor das quais, ainda assim, é a qualidade do produto, substância de alto teor aditivo, e como tal, fortemente prejudicial para saúde individual e colectiva.
A nível gradativo, a razão seguinte, prende-se com a própria quantidade: se em meio livre 8 gramas de cocaína não representam um quantitativo obstativo ao funcionamento do art. 25.º, para um meio prisional, onde é pressuposto que nenhuma substância com essas características deva circular, já representa uma quantidade apreciável de droga.
Por fim, o local onde se pretendia fazer introduzir o produto, funciona como elemento capital a afastar qualquer consideração de “diminuição considerável da ilicitude”.
O cometimento de infracções do tipo da acima descrita em determinadas instalações, estabelecimentos ou instituições, funciona à luz da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93, como uma agravante da conduta traficante, o que se compreende em face do reforço da tutela que é necessário emprestar às actuações que poderão visar determinados locais que desempenham especiais missões de reinserção, ocupacionais ou formativas, para além do que, para esse agravamento, poderão co-existir, cumulativamente, razões conexas com a maior vulnerabilidade das eventuais vítimas.
Os Estabelecimentos Prisionais figuram entre esses locais.
A situação dos autos embora não reporte uma infracção cometida no interior da prisão de Paços de Ferreira, enquanto tal, visava a introdução no mesmo de quantidade que consideramos significativa de cocaína, factores estes que conjugados, por si só, para nós revelam uma ilicitude apreciável não compatível com a previsão do art. 25.º.
Foi pois, correcta a subsunção efectuada.
III – 3.7.) Discute seguidamente o recorrente a aplicação que foi feita da agravante geral da reincidência.
Dispõe o art. 75.º do Cód. Penal, que:
1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.
Embora o tribunal tenha dado como provado enquanto elemento factual, que “as condenações anteriores que sofreu não afastaram esse arguido da prática dos factos acima descritos nem constituíram suficiente prevenção para o mesmo”, a verdade é que esta conclusão está depois devidamente estribada em sede de direito e é de manter.
Como o referem Leal-Henriques Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª Ed., 1.º Vol, pág.ª 893 o funcionamento desta circunstância modificativa comum “fica a dever-se ao mais elevado grau de censura de que o delinquente se tornou passível, uma vez que o novo facto demonstra que a anterior ou anteriores condenações não lhe serviram de prevenção para o crime. O elemento fundamental da reincidência passa a ser o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior, logo numa maior culpa referida ao facto, e não uma reacção contra a perigosidade do delinquente que é prosseguida através da pena relativamente indeterminada”.
Como vimos o arguido já havia sofrido em 1990 condenação por crime de tráfico de estupefacientes.
No entanto a que releva para a verificação dos pressupostos de funcionamento do juízo de reincidência é aquela outra por idêntico crime praticado em 22/09/1999, em que foi sentenciado na pena de 4 anos e 8 meses de prisão.
É certo que tal desrespeito abstractamente poderia ficar a dever-se a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, e como tal a agravante não se produzir (a alegação de falta de contraditório é totalmente deslocada uma vez que o facto consta da acusação e este é já o segundo julgamento realizado).
Não é caso.
Não só não estamos perante uma situação de reincidência específica ou homótropa (o arguido estava precisamente a cumprir a pena de 4 anos e 8 meses por tráfico), como o crime agora cometido teve lugar aquando do cumprimento da respectiva pena, indício seguro de que a condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime.
III – 3.8.) Questiona-se finalmente a medida da pena por excessiva:
Atendendo a que por efeito do reincidência, o limite mínimo da sanção a aplicar é elevada de um terço (cfr. art. 76.º, n.º 1, do Cód. Penal), situando-se in casu, em 5 anos e 4 meses, que percorrendo a matéria de facto provada não se descortina uma única circunstância atenuante, não será necessária uma grande exegese sobre os factores determinativos da pena contidos no art. 71.º do Cód. Penal, para se alcançar a conclusão de que graduando-se a sanção aplicada em 4 meses mais contados sobre aquele mínimo, não poderá a mesma ser apodada enquanto tal.
Assim:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se em alterar a matéria de facto de forma a que fique a constar nos factos provados:
Ao agir pelo sobredito modo, o arguido conhecia as características estupefacientes da substância apreendida, pretendia introduzi-la no Estabelecimento Prisional para aí ser comercializada por pessoa ou pessoas que não foi possível determinar, com intuitos lucrativos, apesar de saber que a sua detenção e cedência não eram permitidas e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
- No mais se julga improcedente o recurso interposto pelo arguido B..........
Em razão do seu decaimento, e sem prejuízo do apoio judiciário que possa beneficiar, ficará o recorrente condenado em 7 (sete) UCs (art. 513.º do CPP e 87.º, n.º1, al. b), do CCJ).
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 19 de Outubro de 2005
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Jacinto Remígio Meca
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Manuel Teixeira Pinto