Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DEFEITOS
REPARAÇÕES URGENTES
II - Obras manifestamente urgentes não serão só aquelas que visam evitar prejuízos de monta, mas também as que, de acordo com o normal evoluir da vida e com as circunstâncias que determinaram a elaboração do contrato, correspondem a necessidade razoavelmente premente do dono da obra.
III - Um dos indicadores para avaliar a razoabilidade desta premência reside precisamente no cotejo cronológico entre o efectivar das obras pelo dono e o resultado previsível e normal das referidas acções judiciais.
I -
B.........., com sede na Rua ....., ..., Porto, veio intentar contra:
C.........., com sede na Rua ....., ..., ....., Maia;
A presente acção.
Alegou, em resumo, que:
Acordou com a R. no sentido de esta, mediante o pagamento da quantia que refere, instalar, na sede dela, A., ar condicionado;
A mesma procedeu a tal instalação, mas com as deficiências que detalhadamente refere;
Solicitou-lhe várias vezes que procedesse à realização das obras correctoras necessárias, sem que ela o fizesse.
Pediu, em conformidade, que:
Se condene a R. a suportar o custo das obras ou, em alternativa, a indemnizá-la pela realização dessas obras ou, caso as venha, ela A., a realizar na pendência da acção, a pagar-lhe a quantia que vier a despender na realização delas, acrescida de juros contados da efectivação das mesmas.
Não foi deduzida contestação.
A convite do Sr. Juiz, a A. veio a esclarecer que, entretanto, procedeu à realização das obras que importaram em € 23.823,80, devendo o pedido cifrar-se em tal quantia acrescida de juros à taxa legal em vigor, vencidos desde, respectivamente, o dia 7 de Julho de 2003, sobre a quantia de € 9.529,520, no montante total até à presente data de € 623,47 e o dia 30 de Julho de 2003, sobre a quantia de € 14.292,28, no montante total até à presente data de € 967,96.
Foi, então, proferida sentença em que se julgou a acção improcedente e se absolveu a R. do pedido.
Baseou-se, no essencial, o Sr. Juiz na ideia de que não se verificam os pressupostos para as obras correctivas serem assumidas pela A.
II –
Desta decisão traz a A. a presente apelação.
Conclui as alegações do seguinte modo:
I. Por força da douta sentença recorrida, o Tribunal a quo, julgou improcedente a presente acção e absolveu a Apelada do pedido, porquanto, apesar de ter considerado como provado que a obra padece de inúmeros vícios e defeitos e apesar de também ter ficado demonstrado que “os aludidos defeitos e desconformidades da obra foram tempestivamente denunciados pela demandante através de sucessivas interpelações”, sem que a Apelada tenha procedido à reparação das deficiências assinaladas, a Apelante não poderá ser ressarcida pela Apelada dos custos em que incorreu em resultado das obras que efectuou, durante a pendência da acção, com vista à eliminação dos aludidos defeitos. A Apelante não se pode conformar com o teor da sentença em crise, razão por que interpôs o presente recurso.
II. Com efeito, entende o Tribunal a quo, na sentença recorrida, que mesmo existindo mora do empreiteiro na eliminação do defeitos (como sucede flagrantemente no caso dos autos), o dono de obra não pode por si, ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos e reclamar subsequentemente daquele o pagamento das despesas suportadas com a aludida eliminação, a não ser que a reparação em causa se mostre urgente, o que segundo o Tribunal a quo não ficou demonstrado nos presentes autos, pelo que, nesta linha de raciocínio, não poderia a Apelante exigir, no caso concreto, que a Apelada fosse condenada a suportar os custos em que aquela incorreu, já na pendência da acção, com a realização das mencionadas obras de rectificação.
III. Equivoca-se, porém, com o devido respeito, o Tribunal a quo: em primeiro lugar, porquanto o facto de as reparações se mostrarem urgentes, só é juridicamente relevante nas situações em que previamente não se verificou uma renúncia do empreiteiro ao direito que lhe assiste de ser ele próprio ou terceiro por si contratado a eliminar os defeitos, desta forma aceitando o empreiteiro que a reparação dos mesmos seja feita pelo dono de obra ou terceiro contratado por este, a expensas suas (do empreiteiro); em segundo lugar, porquanto, no presente caso, a factualidade apurada permite objectivamente concluir que existia uma manifesta urgência na realização das referidas obras.
IV. Ora, no caso sub judice, ficou amplamente demonstrado que a Apelante deu oportunidade à Apelada de repor o cumprimento, eliminado ela própria ou por terceiro contratado por esta, os defeitos e as insuficiências de que padecia o sistema, o que fez, primeiro através das inúmeras interpelações extra-judiciais que lhe dirigiu e depois através da própria interpelação judicial da Apelada para proceder à eliminação dos defeitos (note-se que a Apelante não procedeu à realização das referidas obras de rectificação antes de interpelar judicialmente a Apelada para as efectuar, antes procedeu a tais obras já na pendência da presente acção).
V. Mais: na presente acção a Apelante, para além de ter pedido a condenação da Apelada na eliminação dos referidos defeitos, peticionou ainda, antecipando a notória urgência na eliminação dos mesmos e temendo fundadamente que a Apelada persistisse em mora na eliminação dos defeitos, que a Apelada fosse condenada a pagar à Apelante a quantia que esta última viesse a ter que despender com a realização das obras de rectificação dos defeitos, caso, obviamente, viesse a revelar-se imprescindível proceder à realização de tais obras durante a pendência da acção (sendo que tais obras corresponderiam às descritas no orçamento junto aos autos e teriam um custo aproximado daquele que era apontado nesse mesmo documento).
VI. Ora, ao não contestar a acção, a Apelada não manifestou qualquer oposição da sua parte à pretensão da Apelante, expressa e peticionada na acção, de ser ressarcida da quantia que visse a despender com a realização das referidas obras. Ou seja, a Apelada aceitou, desta forma, que a Apelante procedesse, por si ou por intermédio de terceiro, à realização das referidas obras durante a pendência da acção, suportando a Apelada o referido custo, o mesmo é dizer que renunciou à possibilidade de ser ela – Apelada – a eliminar os referidos defeitos.
VII. Na verdade, como se observou em sede de alegações e se referiu na sentença em crise, ao empreiteiro deve ser dada a possibilidade de eliminar por si os defeitos, porquanto se presume que nisso ele possa ter um interesse legítimo. Mas, em certos casos, como no dos autos, o empreiteiro pode não ter esse interesse e, consequentemente, prescindir daquele seu direito, aceitando que um terceiro, contratado pelo dono de obra, proceda à realização das mencionadas obras a expensas suas.
VIII. E nem se diga que a Apelada não dispunha de elementos nos autos que lhe permitissem ponderar e concluir se lhe interessava ou não a eliminação dos defeitos por terceiro contratado pela Apelante. Isto porque, a Apelante não só identificou nos autos esse terceiro (a D..........), como também, juntou o orçamento apresentado por esta empresa para executar as obras de rectificação.
IX. A Apelada podia, pois, ter-se oposto ao montante constante do referido orçamento, considerando, por exemplo, que os custos que importava a reparação dos mencionados defeitos eram em montante inferior ao que constava do dito orçamento e que, consequentemente, não aceitava que a reparação dos defeitos fosse feita nos termos daquele orçamento. Mas, nada disto foi alegado pela Apelada que aceitou como adequado e correcto o montante orçamentado por esse terceiro para a realização das obras!
X. Ou seja, a razão que explica e em que se funda a tutela legal do devedor responsável pelos defeitos – o eventual interesse legítimo deste em eliminar, por si, os defeitos de molde a evitar maiores despesas que habitualmente derivam da intervenção de terceiro – falece, por completo, no caso dos autos.
XI. Face ao exposto é mister concluir que a Apelada renunciou ao exercício do direito de eliminar, por si, os defeitos, tendo tal possibilidade lhe sido dada, inclusive por interpelação judicial, pela Apelante e aceitou suportar os custos das obras de rectificação (bem concretizadas e definidas na acção sub judice, quer quando à sua amplitude, quer quanto ao respectivo custo) que esta última viesse a efectuar na pendência da presente acção, por intermédio de terceiro e nos termos do orçamento junto aos autos.
XII. Foi, pois, perante esta indiscutível renúncia da Apelada ao exercício do direito de eliminar, por si, os referidos defeitos e a sua aceitação de os mesmos serem eliminados por terceiro na pendência da acção (a par da urgência na realização dos mesmos), que a Apelante realizou, por intermédio desse terceiro, tais obras. Tratou-se, em suma, de uma conduta legítima da Apelante que merece ser tutelada.
XIII. Assim sendo, sempre deveria ter sido considerado procedente o pedido formulado pela Apelante, de condenação da Apelada a suportar os custos despendidos na realização das obras de rectificação dos defeitos e insuficiências de que padecia o sistema de climatização instalado na Apelante, independentemente da existência ou não de urgência na realização das mesmas, pelo que mal andou a douta decisão recorrida ao absolver a Apelada de tal pedido.
XIV. Mas, mesmo que assim não se entendesse, o que só por mero dever de patrocínio se equaciona, ou seja, que a Apelada não teria renunciado a tal direito e que, portanto, a Apelante só estando demonstrada a urgência na realização das obras as poderia ter executado na pendência da acção, sempre seria de concluir, face à factualidade apurada, que essa urgência era manifesta, ao contrário, do que entendimento expresso na douta sentença recorrida.
XV. Na verdade, o não funcionamento adequado do sistema, a ponto de, como se provou, os trabalhadores da Apelante se verem obrigados a suportar temperaturas praticamente idênticas às que se fariam sentir no caso de não se encontrar instalado qualquer sistema de climatização, tornou-se insustentável nos meses de Verão de 2003, inviabilizando quer o bom desempenho desses trabalhadores, quer criando graves riscos de perecimento ou lesão dos equipamentos acima descritos.
XVI. Era, pois, urgente proceder à reparação do sistema de climatização da Apelante sob pena desta poder incorrer em graves e maiores prejuízos, no decurso do Verão de 2003.
XVII. É, aliás, evidente que Apelada conhecia este a urgência na realização das referidas obras, e que sabia, por força até dos pedidos formulados na presente acção, que nos meses de Verão que se aproximavam se tornaria absolutamente urgente para a Apelante que o sistema funcionasse e que, consequentemente esta teria que realizar as obras necessárias para que tal fosse possível.
XVIII. De facto, exactamente porque a Apelante já previa que, na pendência da acção se tornaria urgente proceder às mencionadas obras de rectificação, é que, peticionou, logo na PI, que a Apelada fosse condenada a suportar o custo das mesmas (pedido esse que, relembre-se, não mereceu qualquer oposição da parte da Apelada).
XIX. Da matéria de facto apurada e analisada nas alegações, conclui-se que as obras realizadas pela Apelante na pendência da acção, foram urgentes e imprescindíveis e, que, consequentemente, a douta sentença recorrida, ao concluir o contrário, faz uma errada aplicação ao caso concreto do disposto no art.º 1221.º, n.º 1 do Código Civil (bem como do disposto nos arts. 562.º e 563.º do Código Civil, que estabelecem a obrigação de reconstituição natural que impende sobre o lesante), sendo, também por aqui, ilegal.
XX. Assim sendo, deve aquela douta decisão ser revogada e, em consequência, condenar-se a Apelada a suportar os custos em que a Apelante incorreu com a realização, na pendência da acção, das obras absolutamente necessárias e urgentes para a eliminação dos defeitos e das insuficiências de que padecia o sistema de climatização concebido e executado pela Apelada, no montante total de € 23.823.80.
XXI. De resto, não se pode deixar de referir que a douta decisão sub judice, se revela profundamente injusta e até contrária aos ditames da boa fé. Na verdade, a Apelante sofreu, indiscutivelmente, um grave dano causado directamente pelo incumprimento contratual da Apelada. Ora, a aceitar-se a legalidade da douta sentença sub judice, o que só por dever de patrocínio se equaciona, sempre se estaria a aceitar um inadmissível e injustificado locupletamento da Apelada.
XXII. Na verdade, a Apelada faltou grave e dolosamente ao cumprimento do contrato que celebrou com a Apelante, recebeu desta a totalidade do preço, nunca procedeu, nem mostrou vontade de proceder à eliminação dos defeitos a que deu azo com o seu incumprimento e, para cúmulo dos cúmulos, nem se dignou a contestar a presente acção!
XXIII. E perante este cenário de sucessivos e reiterados incumprimentos vem, a final, nos termos da sentença recorrida, a lograr não reparar um único dos danos que provocou! Trata-se, como é por demais evidente, de um enriquecimento sem causa da Apelada, com que o direito e a justiça não se podem compadecer.
XXIV. Assim sendo, a única decisão justa, equilibrada e conforme ao direito e à justiça é a da condenação da Apelada no pedido formulado nos presentes autos, ou seja, a condenação desta a prestar à Apelante o valor que esta última despendeu nas obras de correcção dos defeitos e insuficiências de que padecia o sistema de climatização instalado pela Apelada.
III –
A alteração, implícita, do pedido, emergente da efectivação das obras ao longo do processo foi aceite pelo Sr. Juiz e escapa ao âmbito do presente recurso, pelo que sobre ela não temos que nos pronunciar.
Ante as conclusões das alegações, há, então, que tomar posição sobre se se verificam os pressupostos para a A. ter ido para a correcção dos defeitos por outrem e ser ressarcida do que gastou.
IV –
Na 1.ª instância, o Sr. Juiz considerou provado o seguinte:
1.º- A A. é uma sociedade comercial cuja actividade principal consiste na reparação e na prestação de outros serviços relativos a equipamentos de telecomunicações de toda a espécie;
2 .º- No início de 1991, decidiu proceder à realização de diversas obras de transformação e adaptação do interior de um piso do edifício da sua sede, sito na Rua ....., n.º ..., Porto;
3.º - Para tanto, e para além das necessárias obras de construção civil, a A. pretendia ver instalado um sistema de ar condicionado que efectuasse a climatização do espaço e a renovação do ar respectivo, de modo a proporcionar aos seus trabalhadores um ambiente de trabalho com qualidade;
4 . - A A. solicitou à Ré a apresentação de um orçamento para a execução das obras, que incluíam a concepção, fornecimento e montagem do sistema de climatização, tendo, para esse efeito, entregue à Apelada uma planta contendo o lay-out pretendido para o piso da sua sede a remodelar, de onde constava, entre outras indicações, a divisão e dimensão futura dos espaços a criar na área do referido piso;
5.º- Na sequência do referido em 4.º, a ré enviou à A. a proposta que se mostra a fls. 10 a 14 dos autos, datada de 9 de Março de 2001;
6.º- Em 12.3.2001, a autora aceitou a proposta/orçamento referida em 5.º;
7.º- Foi acordado entre autora e ré que o sistema de climatização deveria ser instalado por forma a alcançar dois propósitos, por um lado climatizar os espaços em causa, de acordo com a divisão e utilização dos espaços estabelecidos em resultado das obras executadas pela ré e, por outro lado, efectuar a renovação do ar.
8.º- Na proposta referida em 5.º a ré comprometeu-se a instalar um sistema de climatização com as seguintes características:
. sistema de ar condicionado do tipo Roof-Top, com capacidade de arrefecimento de 208.700 BTU's e aquecimento de 207.500 BTU's, da marca MitsublShi Electric - modelo PRH 20;
. sistema composto por uma unidade exterior compacta;
. distribuição de ar feita por condutas de chapa isolada com fibra de vidro e os respectivos difusores com registo (14 unidades);
. sistema com ciclos de insuflação de ar exterior tratado;
. cortina de ar (duas unidades) na área do público para a retenção de climatização (equipamento opcional).
9.º- A concepção, planeamento e execução do sistema de climatização, bem como a determinação do equipamento a instalar, foram feitas pela ré, tendo esta conhecimento das dimensões e demais características do local, cuja estrutura executou.
10.º- Nos termos da proposta referida em 5.º a execução do sistema de climatização orçava em 3.900.000$00, acrescida de IVA à taxa legal de 17%, pagamento esse que seria efectuado em consonância com as condições de pagamento acordadas para a execução da globalidade dos trabalhos previstos na proposta.
11 .º- Os trabalhos iniciaram-se em Abril de 2001, tendo vindo a ser concluídos, em Julho de 2001.
12.º- A autora pagou a totalidade dos montantes que lhe foram facturados pela ré, por conta dos referidos trabalhos.
13.º- Inicialmente apenas três trabalhadores da autora começaram a trabalhar no piso remodelado, sendo que, somente a partir do mês de Outubro de 2001 é que o número de pessoas a trabalhar nesse espaço começou a aumentar vindo a atingir o número de pessoas esperado para o espaço em causa - cerca de vinte e cinco a trinta pessoas.
14.º- A autora só começou a exigir do sistema de climatização um desempenho de acordo com a capacidade esperada, no mês de Junho de 2002, altura em que passaram a desenvolver a sua actividade no referido piso cerca de vinte e cinco trabalhadores da autora, como também, mercê do aproximar do Verão, se verificou um aumento da temperatura média exterior .
15.º- Ao efectuar uma utilização mais exigente do sistema de climatização verificou-se que o sistema de ar condicionado não procedia à renovação do ar nem parecia ter potência suficiente para climatizar o espaço.
16.º- As insuficiências referidas em 15.º eram de tal ordem que as pessoas que trabalhavam no piso em que o sistema de ar condicionado estava instalado, se queixavam em uníssono das temperaturas elevadas que se faziam sentir, aí suportando temperaturas praticamente idênticas às que se fariam sentir no caso de não se encontrar instalado no piso qualquer sistema de climatização.
17.º- Por via do referido em 15.º e 16.º a autora solicitou um estudo a uma sociedade, especializada na matéria, denominada "D..........", pretendendo com isso identificar com exactidão quais os problemas de que padecia o sistema de climatização em causa, determinar as respectivas causas e soluções técnicas para obviar às mesmas, bem como se existia ou não responsabilidade da ré por eventuais insuficiências do sistema.
18.º- Em 26 de Junho de 2002, a "D.........." entregou à autora o estudo encomendado e que se mostra junto de fls. 15 a 18 dos autos.
19.º- A rede de condutas (insuflação e retorno) que a ré havia instalado era desajustada às funções que visava desempenhar.
20.º- As perdas de carga total eram cerca de três vezes superiores à unidade de ventilação de Roof-Top.
21.º- A velocidade de ar na conduta de insuflação era de 8 m/s.
22.º- Os difusores circulares de 10', que a ré instalou, para além de não terem registo de caudal, só tinham capacidade para metade do ar a insuflar.
23.º- A ré instalou mais difusores de retorno do que de insuflação.
24.º- As condutas exteriores que a ré instalou não estavam isoladas com manta Isover 25 e tela com acabamento betuminoso.
25.º- O sistema de ar condicionado que a ré instalou não tinha condutas de chapa isolada com fibra de vidro, bem como os respectivos difusores com registo (14 unidades).
26.º- O sistema de ar condicionado que a ré instalou não funcionava com ciclos de instalação de ar exterior tratado.
27.º- Por via do referido em 26.º o sistema não efectuava a climatização do espaço e a renovação do ar conforme o que havia sido convencionado entre autora e ré.
28.º- A autora, por carta datada de 1 de Julho de 2002, denunciou à ré a existência das deficiências referidas de 19.º a 26.º solicitando que esta apresentasse uma solução para resolver as mesmas.
29.º- No seguimento da missiva referida em 28.º autora e ré mantiveram uma reunião, nas instalações da autora, no dia 10 de Julho de 2002, com vista a solucionar as apontadas deficiências.
30.º- Na reunião referida em 29.º compareceu o representante da ré, acompanhado de um representante da sociedade "E..........".
31.º- Nessa reunião, a ré não apresentou qualquer proposta nem solução para as referidas deficiências do sistema de ar condicionado, reconhecendo, no entanto, a existência das mesmas, ficando decidido que, até ao dia 31 de Julho de 2002, deveria a ré apresentar à autora uma proposta de rectificação das mesmas.
32.º- Na sequência do referido em 31.º a ré, em 31 de Julho de 2002, apresentou a proposta que se mostra junta a fls. 19 e seguinte, juntando três propostas de orçamento, elaboradas pela "E..........", para as obras necessárias à rectificação das insuficiências.
33.º- Na proposta referida em 32.º a ré pretendia que fosse a autora a suportar, a expensas suas, as obras a promover pela "E..........", limitando-se a ré a prescindir da sua margem de comercialização (15%) na realização daquelas obras, bem como a disponibilizar gratuitamente pessoal para os trabalhos necessários a realizar a nível dos tectos falsos.
34.º- A autora não aceitou a proposta referida em 33.º.
35.º- Em Dezembro de 2002, a autora, após ter através dos seus mandatários interpelado a ré para proceder à realização das referidas obras (o que fez em 26 de Agosto e 31 de Outubro ), sempre sem obter qualquer resposta da parte da ré, decidiu solicitar à sociedade "F..........", um projecto de execução das referidas rectificações do sistema de climatização.
36.º- Na sequência do estudo solicitado, e que se mostra junto de fls. 29 a 57 dos autos, a sociedade "F.........." analisou o sistema de climatização instalado pela ré verificando-se que:
. não foi prevista a admissão de ar novo;
. não foi instalado um filtro de ar;
. não é possível uma correcta distribuição dos caudais por deficiente concepção das redes de condutas e por inexistência de elementos de regulação;
. a estanquicidade das condutas é muito deficiente;
. as condutas de retorno de ar à unidade de climatização não foram isoladas termicamente;
. nas condutas de insuflação, embora lhes tenha sido aplicado isolamento, este surge em alguns pontos separado da conduta que deveria revestir;
. as condições térmicas na generalidade das áreas servidas não são as adequadas.
37.º- Tendo em conta os resultados do estudo referido em 36.º e a necessidade de resolver os problemas detectados com o sistema de ar condicionado, a autora solicitou à "D.........." um orçamento para o fornecimento e montagem de um novo sistema de ar condicionado que substituísse o sistema instalado pela ré.
38.º- Em 5 de Fevereiro de 2003, a "D.........." apresentou à autora o orçamento que se mostra junto de fls. 58 a 60 dos autos.
39.º- A autora solicitou à ré, por diversas vezes, que procedesse à realização das referidas obras, o que esta ainda não fez.
40.º- A autora procedeu à realização das obras de reparação das deficiências do sistema de climatização instalado pela ré, as quais adjudicou à sociedade "D..........", em 6 de Junho de 2003.
41.º- As obras referidas em 40.º foram efectuadas entre os dias 25 de Junho e 30 de Julho de 2003 e orçaram em € 23.823,80 (IVA incluído), tendo sido facturadas à autora, que as pagou.
V –
É manifesto, face aos termos do contrato, que nos temos de situar no domínio do contrato de empreitada.
Neste contrato, perante uma situação de cumprimento defeituoso, os art.ºs 1220º a 1223º do CC (Diploma a que pertencem também os artigos abaixo mencionados) apontam para um “iter” consistente no seguinte:
Denúncia pelo dono da obra dos defeitos ao empreiteiro;
Sua eliminação, ou não sendo possível esta, nova construção por este;
Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, possibilidade de o dono da obra exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. [Assim, Prof.s Pires de Lima e A. Varela, em anotação ao art.º 1221º, Dr. Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, III e Jurisprudência tão abundante que dispensa citações]
VI –
De fora de tais preceitos ficará, pois, em tal análise, a possibilidade de o dono da obra, por si ou por terceiro, proceder à eliminação dos defeitos ou a construção de obra nova.
Esta possibilidade fica-lhe apenas aberta no quadro de execução específica previsto no art.º 828º. Ou seja, pelo menos na esmagadora maioria dos casos, com recurso prévio à acção declarativa.
VII –
Neste regime geral tem sido enxertada a ressalva de que em casos de manifesta urgência, não corrigindo o empreiteiro os defeitos, ou, se for caso disso, não construir obra nova, o dono da obra pode, por si ou por terceiro, ir, sem mais, para a eliminação dos defeitos ou construção de nova obra, com o consequente crédito sobre o empreiteiro do que despender.
Assim, Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso Em Especial na Empreitada e na Compra e Venda, 389, e, entre muitos outros, os Ac.s do STJ de 25.09.2003 (Cons. Pires da Rosa) e de 1.7.2003 (Cons. Pinto Monteiro) (ambos em www.dgsi) e, bem assim, Jurisprudência neles citada.
A esta mesma ressalva se pode chegar com recurso às figuras, ou da acção directa, ou da colisão de direitos ou até do estado de necessidade, consoante os entendimentos.
VIII – 1.
Não tem passado despercebido, porém, que este regime, mesmo já tendo em conta a ressalva referida, pode ser, em certos casos, de enorme violência para o dono da obra.
Não obstante a sua acessibilidade, transcrevemos aqui as seguintes palavras do Ac. do STJ de 3.6.2004, que se pode ver no mesmo sítio (Cons. Noronha do Nascimento):
“Não cremos que uma interpretação tão formalista e inflexível das normas referidas seja viável, face aos textos legais; interpretação que (diz a prática judiciária) corresponde, por força do seu carácter restritivo, a uma permanente espada de Demócles sobre a cabeça do dono da obra.
Desde logo, o cumprimento da referida ordem sequencial mostra-se impossível em variados casos, nomeadamente quando estão em causa imóveis de longa duração ( art.º 1125º) que implicam por vezes especificidades que fogem à linearidade daquela ordem sequencial.”
Na sequência do raciocínio que é ali expendido, socorre-se tal aresto do artº12º da Lei de Defesa do Consumidor (n.º 24/96, de 31.7) que não estipula qualquer sequência a acatar, por parte do consumidor em caso de defeito da coisa. [Note-se, contudo, que esta lei está afastada no nosso caso, ante a definição do seu art.º 2º]
VIII . 2
Também sai reforçada esta ideia de violência para com o dono da obra se atentarmos na redacção do preceito que esteve na base daqueles art.ºs 1221º e seguintes.
Estipula, na verdade, o § 633º do BGB ( Código Civil Alemão ):
1. O empreiteiro está obrigado a realizar a obra de forma que tenha as qualidades prometidas e não seja afectada por defeitos que destruam ou diminuam o seu valor ou aptidão para o seu uso habitual ou estipulado em contrato.
2. Se a obra não tiver a dita qualidade e dono pode exigir a supressão do defeito. O empreiteiro pode recusar a supressão se ela exigir um gasto desproporcionado.
3. Se o empreiteiro estiver em mora na supressão do defeito, o dono pode suprimir ele mesmo o defeito e exigir indemnização pelos gastos necessários.
O disposto neste n.º3 não passou, contudo e contra a vontade do Prof. Vaz Serra (Veja-se a anotação ao art.º 1221º dos Prof.s Pires de Lima e A.Varela) para a lei portuguesa. O que não significa que ela repouse necessariamente na via sacra do recurso à via judicial, caracterizado, para mais, com a instauração de duas acções, como se referiu.
VIII –
Vem aqui, efectivamente, ao de cima uma intensa e necessária ponderação sobre a distância que medeia entre as normas jurídicas vistas na sua teoricidade e a sua aplicação concreta às realidades da vida.
De acordo com estas realidades, temos aquilo para que chama a atenção o douto acórdão de 3.6.2004, supra citado. Perante o defeito, o dono da obra denuncia-o.
Se o empreiteiro o não corrigir, entre o corrigi-lo ele, dono da obra (por si ou por interposta pessoa), e o instaurar uma acção declarativa e, depois, uma executiva, existe toda uma diferença prática abissal. Visando a correcção dos defeitos no ar condicionado, não levada a cabo pelo empreiteiro (para raciocinarmos tendo em conta o caso presente), o dono da obra não teria que procurar quem estivesse profissionalmente habilitado a corrigi-los. Primordial era um advogado que instaurasse uma acção em tribunal, que a ganhasse e que, ganha esta, requeresse ao mesmo tribunal execução com invocação da possibilidade de substituição prevista no art.º828º, sempre do CC.
Como o homem vulgar não congemina a iniquidade da lei, temos uma armadilha altamente favorecente de quem cumpriu mal. O dono da obra, perante não efectivação da correcção por parte do empreiteiro, avança habitualmente, ele mesmo, através de técnicos com conhecimentos, para a correcção. A qual acaba por pagar, porque não seguiu a via tradicional, podendo o empreiteiro exigir-lhe – se ainda não recebeu – tudo como se tivesse cumprido bem.
E isto em situações duma vulgaridade e relevância enormes (com imensa frequência, o empreiteiro cumpre mal, envolvendo a correcção quantias elevadas). De tal sorte que um empreiteiro mal intencionado (e essa má intenção dificilmente se provará em tribunal) pode até recusar-se a corrigir os defeitos, com expectativa de se libertar da correcção pela apontada via.
IX –
Este quadro impõe, a nosso ver, ao julgador uma grande elasticidade interpretativa. Não um postergar das disposições legais que impõem o referido “iter“, já que o art.º 8º, n.º 2 o não permite. Mas uma visão concertada e equilibrada dos interesses em jogo. Que se pode ir buscar a vários institutos, nomeadamente aos referidos em VII que justificam ou podem justificar a ressalva das obras manifestamente urgentes ou até à figura do abuso do direito.
X –
Assim ponderando, chegamos, a nosso ver, a uma conceito lato e particularmente abrangente de “obras manifestamente urgentes”. Não serão só aquelas que visam evitar prejuízos de monta, mas também as que, de acordo com o normal evoluir da vida e com as circunstâncias que determinaram a elaboração do contrato, correspondem a necessidade razoavelmente premente do dono da obra.
E um dos indicadores para avaliar a razoabilidade desta premência reside precisamente no cotejo cronológico entre o efectivar das obras pelo dono e o resultado previsível e normal das referidas acções judiciais.
Centrando a nossa atenção no caso dos autos, temos que:
Com o efectivar das obras, como foram efectivadas, a A. pôde dispor para os seus 23 ou 24 funcionários de ar condicionado logo em grande parte do Verão de 2003;
Se optasse por seguir o referido “ iter “, não o teria, normalmente antes de 3 ou 4 anos. [A presente acção declarativa, simples porque não contestada, tendo sido instaurada em Junho de 2003, está ainda, como é evidente, sem trânsito em julgado quanto à decisão de mérito. O que ponderamos apenas com intuito argumentativo da posição que consta do texto. Longe de nós o apontar de qualquer censura, a quem quer que seja]
Pelo meio ficariam os protestos dos trabalhadores (cfr-se nº16º dos factos provados) (que também dificilmente compreenderiam, perante o ar condicionado instalado, ainda que mal, a necessidade de percurso judicial), os riscos de deterioração do material instalado, de falência da ré, de alterações de orçamentos, de desistências da obra por parte da empresa reparadora e aí por diante.
Estamos, pois, perante um caso de manifesta urgência.
XI –
Mas, se assim se não entendesse, ainda haveria que atentar no art.º 334º, sendo – como ninguém duvida – o abuso do direito de conhecimento oficioso.
Ao cumprir mal, a R. – que se vinculara a cumprir bem – colocou-se numa situação em que o princípio da boa fé, emergente, além do mais, do art.º 762º, n.º 2, determinava um comportamento diligente, de perfeita disponibilidade para corrigir o que devia logo ter feito bem. Isto para aliviar totalmente a contraparte dos incómodos que uma situação destas sempre gera.
Tanto mais que o seu mau cumprimento não se resumiu a um pormenor ou outro, mas atingiu todo o funcionamento do sistema.
E tanto mais que ela já recebera a totalidade do preço.
Ora, em vez de agir com a postura exigidas, a R. – depois de reconhecer os defeitos (n.º 31 da enumeração factual) – apresentou uma proposta com pagamento quase total a ser suportado pela própria autora (n.º 33). Na posição que assumia, era esta a suportar o que ela, R., tinha feito defeituosamente!
E, recusada a aceitação de tal proposta por parte da B.........., esta solicitou à R., diversas vezes, que procedesse à realização das obras, não tendo ela sequer respondido. E, como é claro, não levou a cabo quaisquer obras correctoras. (n.ºs 35º e 39.º, sempre de mesma enumeração factual).
Cremos, bem, pois, que o seu comportamento abstencionista, excede manifestamente o princípio da boa-fé que se referiu, incorrendo ela, com referência ao não pagamento das obras correctivas, em abuso do direito.
É devido tal pagamento, sendo os juros os da Portaria n.º 262/99, de 12.4.
XII –
Nestes termos, em provimento da apelação, condena-se a R. a pagar à A. vinte e três mil, oitocentos e vinte e três euros e oitenta cêntimos, acrescidos de juros até pagamento, à taxa de 12% ao ano, vencidos desde, respectivamente, o dia 7 de Julho de 2003, sobre a quantia de € 9.529,520 e do dia 30 de Julho de 2003, sobre a quantia de € 14.292,28.
Custas nesta e na 1.ª instância pela R.
Porto, 18 de Novembro de 2004
João Luís Marques Bernardo
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida