Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4132/07.6TAVNG.P1 |  |
IRREGULARIDADE
VN Gaia.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
No tribunal judicial de Vila Nova de Gaia, entre o mais que irreleva, foi decidido absolver os arguidos aos arguidos B…………., C…………., D…………. e a sociedade E……….., S.A, da prática de crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. nos artigos 107º, n.º 1 e 105º, nºs 1 e 5, ambos do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho e julgar parcialmente improcedente o pedido de indemnização formulado.
Inconformado com tal decisão veio o Instituto da Segurança Social, IP, recorrer rematando a pertinente motivação e as conclusões da alegação de recurso com o seguinte pedido:
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, dando-se integral provimento ao presente Recurso, resulta, inequivocamente, a inexistência de qualquer fundamento válido para descriminalizar a conduta dos arguidos, nomeadamente, em face a alteração introduzida pela Lei do Orçamento ao Art. 105° do RGIT não se aplicar ao tipo legal de crime de Abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no Art. 107º do RGIT, as quais não se repercutem nos presentes autos, pelo que, não se mostrando por conseguinte descriminalizada a conduta dos Arguidos, deverá revogar-se o Douto Acórdão recorrido que julgou extinto o procedimento criminal contra a Sociedade Arguida e os 3 Arguidos, substituindo-a por outra que considere não descriminalizada esta conduta e condene os Arguidos pelo crime de que vem acusados, bem como no pagamento integral do pedido cível deduzido nos presentes autos, nele se incluindo os meses de Novembro de 2002 a Agosto de 2003, Fevereiro e Março de 2005 (€ 35.495,39) relativamente aos arguidos E……… SA, B………. e C………., bem como os meses de Janeiro e Fevereiro de 2006 e Abril de 2006 (€ 11.798,49) relativamente aos arguidos E………… SA, B………, C……… e D……….., com todas as legais consequências.
Admitido o recurso, o Ministério Público na 1ª instância não respondeu. Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recorrente não sendo assistente não tem legitimidade para impugnar a absolvição penal.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal.
O Direito:
O Ex.mo Procurador Geral Adjunto suscitou a questão prévia da ilegitimidade do recorrente para interpor recurso dizendo que “o demandante cível carece de legitimidade para censurar o douto Acórdão no que concerne ao aspecto criminal, pois quanto a este ponto a entidade que recorre dever-se-ia ter constituído assistente, o que não fez”; quanto ao “âmbito cível (…) o Ministério Público carece de legitimidade para emitir parecer sobre a matéria”.
Estranhamente o recorrente, ISS, IP, não respondeu.
Do recurso e da parte final das conclusões é inequívoco que o recorrente também sindica a absolvição pelo crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social dizendo expressamente deverá revogar-se o Douto Acórdão recorrido que julgou extinto o procedimento criminal contra a Sociedade Arguida e os 3 Arguidos, substituindo-a por outra que considere não descriminalizada esta conduta e condene os Arguidos pelo crime de que vem acusados.
Quid iuris?
Em matéria de recursos vigora o princípio de que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei, art.º 399º do Código de Processo Penal. As restrições constam, no essencial, dos artºs 400º e 401º do Código de Processo Penal. Do art.º 401º n.º1 al. a), b) e c), resulta que a parte cível não pode recorrer da absolvição criminal, enquanto tal, se não se tiver constituído assistente, pois apenas o Ministério Público o arguido e o assistente podem sindicar a decisão penal.
Assim, num primeiro momento, parece claro que o recorrente não pode sindicar a decisão penal, restando nessa perspectiva para apreciação saber se foi correcta a decisão recorrida de, em consequência da descriminalização que decretou, ter julgado improcedente o pedido de indemnização.
Acontece que o ISS, IP, gozando de legitimidade para tal, logo após a acusação e ainda antes da remessa dos autos para julgamento, fls. 479, portanto em tempo oportuno, art.º 68º n.º 3 do Código de Processo Penal, requereu a sua constituição como assistente, pagou a respectiva taxa, encontrando-se representado por advogado, mas tal pretensão não mereceu pronúncia expressa por parte do juiz.
A constituição como assistente, a aquisição da posição de sujeito processual assistente está dependente e só se adquire por despacho judicial expresso, não existindo admissão ou constituição tácita como assistente. Daí que, o recorrente, apesar de em concreto reunir todas as condições exigíveis para ser admitido como assistente, como não foi expressamente admitido, não pode ser considerado assistente para interpor recurso da parte criminal da decisão impugnada.
Será que a omissão de oportuno despacho judicial a admitir o ISS, IP, como assistente, dado o seu silêncio, tem nesta fase processual alguma consequência?
Esta é uma questão prévia, à questão prévia suscitada pelo Ministério Público nesta instância, e que por isso importa abordar de imediato.
Começa por se referir que a prolação de despacho a apreciar a pretensão de constituição de assistente era um dever do tribunal, se bem que o demandante civil e candidato a assistente, assim como os demais sujeitos processuais, arguido e Ministério Público, caso tivessem constatado a omissão, deviam também ter alertado o tribunal dessa omissão.
Dispondo o art.º 68º n.º4 do Código de Processo Penal que o juiz, depois de dar ao Ministério Público e ao arguido a possibilidade de se pronunciarem sobre o requerimento, decide por despacho, é claro que há uma desconformidade entre a tramitação que foi efectuada e aquele de devia ter sido levada a cabo nos autos.
A exacta correspondência do acto aos parâmetros normativos que a lei estabelece para a sua perfeição permite a produção dos efeitos que lhe são próprios, mas a falta ou insuficiência dos requisitos, tornando o acto imperfeito, é susceptível de consequências jurídicas diversas em razão da gravidade do vício. As invalidades vêm a ser os efeitos dos desvios ao modelo prescrito na lei e a que esta faça corresponder uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais. Os artºs 118º a 123º regulam as consequências da inobservância das prescrições legais estabelecidas para a prática dos actos processuais[1]. Assim, delimitada a questão relevante, a falta do despacho a que alude o art.º 68º n.º4 do Código Processo Penal, cumpre proceder à qualificação dessa omissão em ordem a determinar a respectiva consequência jurídica.
A omissão levada a cabo não é sancionada por qualquer disposição legal especial, nem constitui nulidade insanável, art.º 119º do Código Processo Penal, pois não consta desse apertado catálogo. Também não faz parte do elenco das nulidades previsto no art.º 120º do Código Processo Penal.
Sabido que a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando for expressamente cominada na lei, sendo que nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é meramente irregular, estamos perante uma irregularidade, art.º 118 nºs 1 e 2 do Código Processo Penal quando o juiz não se pronuncia sobre um pedido de constituição como assistente que lhe foi formulado. A mera irregularidade só determinada invalidade do acto se for arguida pelo interessado, no caso o arguido, nos três dias seguintes a contar daquele em que o recorrente foi notificado para qualquer termo do processo, ou interveio em algum acto nele praticado, art.º 123º n.º 1 Código Processo Penal.
No caso o interessado na arguição da irregularidade não a suscitou, o que não significa liminarmente que a mesma se tenha como sanada.
A irregularidade é, em geral, um vício de menor gravidade que a nulidade. Não nos fornece a lei um seu retrato preciso e definido, o que apenas se consegue por contraposição, com o regime das nulidades propriamente ditas, sendo tendencialmente correcto afirmar que constitui irregularidade aquele defeito que não é causa de nulidade. Dizemos que é tendencialmente correcto afirmar que constitui irregularidade aquele defeito que não é causa de nulidade, e não foi por mero acaso que vincamos esse carácter tendencial, quando do figurino legal parece resultar inequivocamente que irregularidade e nulidade são realidades distintas. Essa afirmação, que não é apenas nossa[2], parte da constatação de que as soluções legislativas revelam nesta matéria uma certa descontinuidade entre a linguagem legislativa e o discurso dogmático. O legislador reputa irregularidades aqueles defeitos que não são causa de nulidade, mas depois, ao contrário do que seria de esperar, atribui-lhes efeitos invalidantes próprios das nulidades. Pelo menos algumas irregularidades determinam a invalidade do acto a que se referem e dos termos subsequentes que aquele possa afectar, produzindo os mesmos efeitos das nulidades.
Em matéria de irregularidades consagra o legislador uma “válvula de segurança” muito grande, que é a de que se pode ordenar oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado, art.º 123º n.º 2 do Código de Processo Penal. Quando na génese da irregularidade está uma omissão, pode ordenar-se a reparação oficiosa da irregularidade quando o acto omitido, podendo ainda ser realizado, afecte o valor dos actos subsequentes. Ora é o que acontece no caso: a falta de apreciação do pedido de constituição como assistente e subsequente admissão do ISS, IP, como assistente, estatuto que oportunamente requereu e a que tem direito, impediu-o de recorrer da decisão penal absolutória, resultando limitado um seu direito constitucional de aceso ao direito e de intervenção processual, artºs 20º n.º1 e 32º n.º7 da Constituição.
Conclui-se, assim, que constitui irregularidade, de conhecimento oficioso mesmo em sede de recurso, a omissão de despacho judicial a admitir a constituição de assistente tempestivamente requerida, se o requerente recorreu da absolvição dos arguidos; de outro modo fica inviabilizado o recurso por parte de quem podendo ser e tendo requerido a constituição como assistente, não foi como tal admitido por omissão de despacho judicial oportuno.
Impõe-se assim determinar que o tribunal de 1ª instância leve a cabo o acto omitido, deixando-se ao seu critério, após necessário contraditório, a delimitação dos efeitos nos actos subsequentes, nomeadamente os actos a invalidar e os actos a aproveitar.
Decisão:
Ordena-se que o tribunal de 1ª instância repare a apontada irregularidade e decida o pedido de constituição como assistente.
Sem tributação.
Porto, 17 de Março de 2010
António Gama Ferreira Ramos
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
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[1] Germano M Silva, Curso Processo Penal, II, p. 71-2.
[2]Conde Correia, Contributo... pág. 144-5.