Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I – RELATÓRIO.
1. B…….., instaurou, no Tribunal da Comarca de Santo Tirso, contra “C………, S.A.”, a presente acção declarativa, com forma de processo ordinário, pedindo que se julgue denunciado sem aviso prévio, pela R., o contrato entre ambos celebrado, e a condenação desta a pagar-lhe, a título de indemnização de clientela e pela falta de comunicação da denúncia com respeito pelo prazo de aviso prévio, a quantia de 142.987,20 Euros, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efectivo e integral pagamento; subsidiariamente, se não for entendido ter ocorrido denúncia do contrato pela R., julgar-se o mesmo legitimamente resolvido por si e a R. condenada a pagar-lhe uma indemnização no referido montante.
Alega para tanto, em síntese, que:
- Celebrou com a R. de modo informal, há mais de vinte anos, um contrato de distribuição e representação comercial, semelhante ao executado anteriormente pelos seus pais, através do qual foi considerado distribuidor grossista;
- Nos termos desse contrato, em que não foi estipulado prazo para a sua duração, comprometia-se a adquirir, com regularidade semanal, o tabaco vendido pela R., procedendo posteriormente à revenda a comerciantes retalhistas da Trofa e áreas geográficas envolventes, sendo retribuído pelo facto de a aquisição de tabaco à R. ser efectuada com um desconto comercial sobre o preço de venda, R. que o contemplava ainda com um desconto financeiro quando ocorria pronto pagamento;
- Estava contratualmente obrigado a adquirir tabaco à R. de forma regular;
- Com outros distribuidores grossistas além dele, a R. tem uma completa rede de distribuição a nível nacional, o que lhe permite assegurar a venda regular dos seus produtos, mantendo simultaneamente o controlo e fiscalização sobre a actividade de distribuição;
- Era-lhe reconhecido o direito a uma determinada clientela implantada na sua zona geográfica, respeitando a R. a sua clientela;
- Sem nunca assim o terem apelidado, celebraram e executaram um contrato de concessão comercial;
- Sem qualquer aviso prévio e qualquer negociação preliminar, a R., em Julho de 2002, comunicou-lhe a sua decisão de alterar diversas condições de execução do contrato e do relacionamento comercial, impondo-lhe a diminuição das percentagens das comissões sobre o valor facturado e a diminuição do desconto financeiro, criando vários escalões que fazem crescer a percentagem da comissão na razão directa do volume de facturação, o que antes nunca tinha acontecido, e definindo novas regras de controlo da facturação, nomeadamente impondo o tratamento informatizado;
- Até Julho de 2002 a percentagem de comissões e descontos de que beneficiava era 8,15% sobre o preço de facturação e 0,80% para o pronto pagamento e, com as novas condições vigentes desde Agosto de 2002, o valor das comissões passou a ser de 7,96% sobre o preço da facturação e 0,29% de desconto financeiro;
- Segundo a R., só era possível manter o contrato em vigor se ele aceitasse as novas regras, decisão que implicava a imposição de uma modificação não negociada das cláusulas do contrato e consubstanciava uma verdadeira denúncia do contrato, ainda que sujeita à condição de aceitação da modificação do contrato por parte do concessionário;
- Logo que foi informado das alterações ao contrato, comunicou à R. que não aceitava essas alterações e exigiu a manutenção das condições que estavam anteriormente em vigor;
- A R., que não respondeu às suas objecções, passou a praticar as novas condições nos fornecimentos que se seguiram;
- Insistiu por uma resposta da R. quanto à sua exigência de manutenção das condições anteriores e, ocorrendo reunião das partes em Fevereiro de 2003, a R. explicitou-lhe então que a alteração era irreversível;
- Reiterou-lhe que não aceitava as novas condições e considerou o contrato como cessado por denúncia da R., comunicação que lhe fez por escrito em 25/3/2003;
- A partir desta data cessaram os fornecimentos por parte da R. e as aquisições e vendas da sua parte;
- Assiste à R. o direito de denunciar o contrato, uma vez que foi celebrado por tempo indeterminado, ela exerceu esse direito de forma ilegítima e ilícita, desde logo pelo total desrespeito pelo prazo de aviso prévio: a alteração foi comunicada em Julho de 2002 e aplicada de imediato em Agosto de 2002;
- Por aplicação da disciplina do contrato de agência ao contrato atípico de concessão comercial, a denúncia do contrato pela ré confere-lhe o direito a ser indemnizado, tanto pela clientela que deixou à R., como pelo facto de o prazo de aviso prévio não ter sido respeitado;
- Tinha fidelizado um grande número de clientes para os tabacos da R., clientes esses que, mesmo após a cessação do contrato, continuam a ser clientes da R., sendo a esta, ou a algum distribuidor da sua rede, que adquirem os tabacos que comercializam;
- Mesmo tendo cessado o contrato, a R. está a beneficiar da clientela que ele lhe angariou e deixou;
- Considerando, na fixação da indemnização pela transferência de clientela, as percentagens de comissão que vigoravam antes da referida alteração e os volumes médios de vendas efectuados de 1998 a 2002, a indemnização deve corresponder ao valor máximo previsto no regime legal do contrato de agência, ou seja, no valor de 70.986,95 Euros;
- Porque a denúncia devia ter sido comunicada com a antecedência de doze meses, nos termos do regime legal do contrato de agência, e só foi cumprido um mês, a R. deve pagar-lhe a indemnização adicional de 72.000,25 Euros, verba que foi o volume de vendas do autor entre Agosto de 2001 e Julho de 2002;
- A denúncia do contrato por parte da R. implicou o encerramento comercial da sua actividade de comercialização de tabacos;
- Subsidiariamente, e na eventualidade de não se aceitar que a R. denunciou o contrato, sempre ele resolveu validamente o mesmo contrato, conforme comunicação que lhe fez em 15/4/2003, facto que lhe confere o direito à indemnização de clientela e pelos prejuízos sofridos, acima liquidados.
2. Contestou a R. e, concluindo pela improcedência da acção e pela sua absolvição dos pedidos, mais peticionando a condenação do A. como litigante de má fé, arbitrando-se a seu favor uma indemnização não inferior a 14.298,72 Euros (um décimo do valor da acção), aduz, também em resumo, que:
- A relação comercial que estabeleceu com o A., e com todos os restantes grossistas de tabaco, não tem a natureza de representação e/ou concessão comercial, pois, se assim fosse, seria acto nulo por infracção das normas legais relativas à concorrência, pelo que não lhe é aplicável a disciplina jurídica do contrato de agência;
- Emitia e enviava a todos os revendedores grossistas a “Tabela de condições operacionais, comerciais e financeiras para os revendedores grossistas da C………”, sucessivamente alterada no tempo;
- Por exigências de concorrência no mercado dos tabacos, onde tem posição largamente dominante, foi obrigada pelo Estado a abandonar a fase de distribuição grossista de tabacos e foram-lhe impostas condições de comércio por grosso, tal como tem de praticar condições uniformes no seu comércio com todos os grossistas, sem excepções, tudo para garantia de livre concorrência;
- O A. adquiriu a qualidade de seu cliente directo em 16/11/1999, sendo possível que já antes colaborasse na actividade de grossista de tabaco exercida pelo(s) seu(s) pai(s);
- As “comissões” e a “retribuição” que o A. recorrentemente invoca constituem meras ficções, concebidas com o objectivo de credibilizar a tese da “representação comercial” ou de “agência” e, nesse pressuposto, assentar a pretensa qualidade de “concessionário”;
- Não lhe pagava qualquer comissão/retribuição, nem aceita que o A. tivesse confundido os descontos efectuados nas facturas com uma remuneração;
- A retribuição do A. é, tão só, o lucro;
- É falso que o A. estivesse obrigado a adquirir tabaco com carácter de regularidade semanal e, se é verdade que quem pretende adquirir-lhe tabaco directamente tem de o fazer em determinadas quantidades, regularmente aferíveis, nunca está sujeito a qualquer sanção por deixar, depois, de o adquirir;
- A fixação de quantidades mínimas de aquisição existe sobretudo para vantagem dos grossistas;
- Não tem qualquer rede de distribuição a nível nacional e o sistema de relações entre os grossistas é-lhe alheio, funcionando em regime de livre concorrência, através da angariação e fidelização dos seus clientes retalhistas;
- Não existe regime de distribuição geográfica que vincule os grossistas, os quais podem vender onde quiserem e têm total autonomia nas suas relações comerciais com os retalhistas, exercendo o seu comércio como bem entendem, sem qualquer intervenção sua junto dos retalhistas, limitando-se a actividades de promoção comercial das suas marcas, sendo absurda a afirmação do A. de que reconhecia a clientela própria dele;
- O A. aceitou por escrito as Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros que lhe foram comunicadas em Julho de 2002, sendo certo que tais condições são periodicamente alteradas, tendo continuado a comprar tabaco entre 1/8/2002 e 12/3/2003;
- É verdade que A. reclamou dos efeitos que a alteração do processo de cálculo do desconto comercial provocava no seu negócio, mas não é verdade que tivesse exigido a manutenção das condições anteriores;
- As novas condições, vigentes após a comunicação de Julho de 2002, permitem aos grossistas alcançar um desconto comercial máximo de 8,62%, ou seja superior ao de 8,15% que até então vigorou, sendo certo que a descida abrupta da remuneração corrente do capital obrigou à descida do desconto financeiro de pronto pagamento de 0,8% para 0,29%;
- O A. teria de incrementar as vendas para alcançar o limiar máximo de desconto comercial e não cumpria, com efeitos desde 1/1/2003, as informações de vendas que justificavam uma parcela dos descontos, para além de não distribuir directamente os cigarros aos retalhistas, sendo estes quem se ia abastecer junto do autor, com a inerente perda de outra parcela do desconto;
- O acesso à condição de grossista de tabacos é acto livre e apenas está obrigada a fornecer quem cumpre as condições desse negócio, fixadas abstractamente, ocorrendo importante variação em cada ano do número de grossistas que actuam no mercado;
- Os clientes que o A. angariava – retalhistas – eram para o negócio dele e esses retalhistas não são seus clientes, uma vez que só opera com grossistas;
- São as forças do mercado que garantem aos retalhistas, que terão sempre um grossista a fornecê-los, não beneficiando da redução ou ampliação do número de grossistas, não vendo o seu volume de vendas afectado com tal variação;
- Em todo o caso, o A. vendeu, em Abril de 2003, o seu negócio, ou seja a sua clientela de retalhistas, a outro grossista, a “D…….., Ldª”;
- O A. actua com evidente má-fé quando peticiona uma indemnização de clientela que ele próprio alienou a terceiros, atrevendo-se a afirmar que “não recebeu qualquer retribuição pelos novos negócios realizados pela ré ou por outro qualquer concessionário com a clientela que era sua” devendo, por isso ser condenado a pagar-lhe uma indemnização;
- Não estão correctos os cálculos do autor para justificar a parcela da indemnização correspondente à perda de clientela e, o prazo de 30 dias fixado na comunicação de Julho de 2002 para a implementação das novas condições de venda é perfeitamente suficiente e razoável, não tendo por isso o A. direito a qualquer indemnização por falta de pré-aviso, tendo os negócios entre ambos findado apenas porque o autor deixou de comprar.
3. Respondeu o A. e, concluindo como na petição, pede a improcedência da defesa por excepção e a sua absolvição do pedido de condenação como litigante de má fé.
4. Com dispensa de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador que, depois de afirmar a validade e a regularidade da instância, declarou a matéria de facto assente e elaborou base instrutória, que se fixaram após ter sido parcialmente atendida a reclamação formulada pela R..
5. Tendo-se procedido a julgamento com gravação e observância do formalismo legal e, sem que as respostas dadas à matéria de facto controvertida tivessem sido objecto de censura, após junção de alegações da R. sobre o aspecto jurídico da causa, veio a ser proferida sentença que, julgando a acção improcedente, com a consequente absolvição da R. dos pedidos, condenou o A. como litigante de má fé no pagamento de 500 Euros de multa e 2.500 Euros de indemnização à R..
6. Inconformado, apelou o A. rematando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1ª: Com o presente recurso, o Recorrente pretende a revogação da douta sentença recorrida que julgou improcedente o pedido formulado na presente acção, devendo ser proferida sentença que julgue procedente o pedido formulado. Pretende ainda o Recorrente pedir a reapreciação dos depoimentos gravados e alterar a decisão sobre a matéria de facto.
2ª: Deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto quanto aos factos 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 10º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 25º e 26º da Base Instrutória, que devem ser todos julgados como provados.
3ª: Deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, quanto ao artº 34º da Base Instrutória, que deve ser julgado como não provado.
4ª: Para alteração da decisão sobre a matéria de facto, devem ser reapreciados os depoimentos gravados das seguintes testemunhas: E…….., F…….., G…….., H……. e I………, os quais permitem a alteração das decisões da matéria de facto descritas nas conclusões anteriores.
5ª: No julgamento sobre a matéria de facto, o Mmº Juiz a quo fez uma apreciação muitíssimo deficiente sobre a prova produzida, e em muitos casos, manifestamente contrária à prova produzida em audiência e à que resulta dos documentos juntos aos autos pelas partes.
6ª: A conduta do Autor não é de molde a consubstanciar litigância de má fé, pelo que deve ser também nesta parte revogada a douta sentença recorrida.
7ª: A relação comercial e jurídica entre Recorrente e Recorrida, se bem que influenciada por questões específicas do mercado dos consumidores de tabaco, deve ser qualificada como de representação comercial, não sendo correcta a sua redução a um mero conjunto sucessivo de actos isolados de compra e venda de regularidade semanal.
8ª: A Recorrida impunha contratualmente ao Recorrente regras rigorosas: quantidades mínimas de aquisição semanal, condições de armazenamento dos produtos, possibilidade de fiscalização, por si própria, de stocks dos clientes retalhistas para impedir rupturas de produto, impondo ainda este dever de manutenção de stocks nos retalhistas ao próprio Recorrido (Recorrente? ...), entre outros deveres contratualmente assumidos pelas partes.
9ª: Quando a Recorrida vendia directamente tabaco aos clientes retalhistas do Recorrente era este que facturava e recebia o respectivo pagamento do preço e a comissão da Recorrida, o que prova que a Recorrida respeitava a clientela própria do Recorrente, não se esgotando numa mera compra e venda a relação entre ambos.
10ª: O Recorrente estava, por isso, inserido numa rede de distribuição de produtos da Recorrida, sendo mais um elo nessa cadeia de colocação de tabaco do produtor ao consumidor final.
11ª: Recorrente e Recorrida, ainda que sem nunca assim o apelidarem, celebraram um contrato de concessão comercial, ao qual se aplica analogicamente o regime do contrato de agência.
12ª: Ao alterar unilateralmente as condições contratuais, nomeadamente a retribuição do Recorrente, e sem qualquer respeito pelo prazo de aviso prévio, a Recorrida efectuou uma verdadeira denúncia/modificação do contrato celebrado com o Recorrente.
13ª: Esta denúncia confere ao Recorrente o direito a ser indemnizado pela clientela perdida e pelo não respeito pelo prazo de aviso prévio, em montante a fixar equitativamente, mas tendo como referência o valor de EUR. 142.987,20, que tem por base o valor da facturação anual do Recorrente nos últimos cinco anos e o valor das comissões/descontos comerciais para com ele praticados pela Recorrida.
14ª: A douta sentença recorrida viola, entre outros que Vª Exª doutamente suprirá, o disposto nos artºs 456º do CPC, e os artºs 28º e 34º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho.
Termos em que, com o douto suprimento de Vªs Exªs, deve o presente recurso ser julgado procedente e a douta sentença recorrida ser revogada, assim se fazendo a desejada JUSTIÇA.
7. Contra-alegou a R. no sentido da improcedência da apelação e da manutenção da sentença recorrida.
8. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, tendo ainda presente que, na sequência do acórdão já proferido nos autos e em que não se procedeu à reapreciação da matéria de facto pelos motivos nele expostos, notificadas para o efeito, depois de terem sido remetidas as gravações em falta, as partes não se opuseram, antes aceitaram, a prolação de novo aresto pelos mesmos juizes.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
Constantes da matéria assente:
A) O autor vendeu, durante algum tempo, tabacos que eram produzidos e fornecidos pela ré, encomendando-lhos e pagando o seu custo, independentemente de os vender a terceiros, tudo sem que tivesse que dar explicações à ré sobre o seu número de trabalhadores, visitas aos clientes e descontos feitos nessa venda, fazendo-lhe a ré descontos relativamente ao preço por que o autor iria vender os produtos (A dos factos assentes).
B) Em Julho de 2002 a ré comunicou ao autor que iria alterar a forma como a actividade referida em A) passaria a processar-se a partir de Agosto seguinte (B).
C) Na sequência do referido em B), o autor enviou à ré uma carta, datada de 31 de Julho de 2002, com o teor que consta de fls. 18, aqui dado por reproduzido (C).
D) Até Julho de 2002, a ré dava ao autor um desconto de 8,15% sobre o preço de facturação dos produtos que este lhe adquiria e de 0,80% pelo pagamento total e a pronto dos mesmos (D).
E) Em Fevereiro de 2003 efectuou-se uma reunião nas instalações da ré, após insistência do autor, onde estiveram presentes, para além deste, representantes daquela (E).
F) Com data de 25 de Março de 2003, o autor enviou à ré uma carta com o teor que consta de fls. 19 e 20, na qual, além do mais, considerava cessadas as relações entre ambos por denúncia daquela (F).
G) Com data de 15 de Abril de 2003, o autor enviou à ré uma carta com o teor de fls. 21e 22, através da qual comunicou que pretendia uma indemnização desta, que liquidou em montante não inferior a 160.000 Euros (G).
H) O volume de facturação do autor nos anos de 2000 e 2001 e 2002 foi, respectivamente, de 751.937,54 Euros, 740.517,65 Euros e 850.260,37 Euros (H).
Resultantes das respostas dadas à base instrutória:
I) O autor, em nome próprio, comprava semanalmente tabaco à ré desde 21/12/1999, vendendo posteriormente tal tabaco a retalhistas predominantemente estabelecidos na área da Trofa e arredores, retalhistas esses que posteriormente os vendiam ao público consumidor, sendo que era o autor, desde sensivelmente 1975, o principal decisor, representante e beneficiário económico em empresa que se dedicava às mesmas compras e vendas, as referidas em primeiro lugar, empresa então titulada pela sua mãe, para passar, aí por 1992, ano aproximado da morte da sua mãe, a ser único decisor, representante e beneficiário económico da actividade dessa empresa, a qual, após a citada morte, se chamava J…….., Herdeiros (resposta ao 1, 29 e 30 da base instrutória).
J) Sendo que o ganho que com isso o autor obtinha era proveniente de um desconto realizado pela ré relativamente ao preço de venda (3).
L) Desconto este acrescido de um outro, em percentagem, pelo facto de o pagamento ser feito na totalidade e de imediato (4).
M) O desconto de 0,80 %, referido em D), incidia sobre o preço da facturação, deduzido da percentagem correspondente ao desconto financeiro de 8,15 % (4b).
N) O autor encomendava tabacos à ré e pagava-os sempre a pronto (5).
O) A ré, excepcionalmente e sempre em quantidades diminutas, entregava tabacos a retalhistas que usualmente os compravam ao autor, entregas essas que esses retalhistas pagavam ao autor e entregas essas que a ré cobrava ao autor, como se de venda directa lhe fizesse, facultando assim a este, nessas entregas excepcionais, o benefício dos descontos referidos em 3 e em 4b (resposta ao 7).
P) A ré fazia entregas semanais de tabaco ao autor, em conformidade com encomendas semanais feitas por este que antecediam as compras semanais referidas na resposta a 1 (resposta ao 8).
Q) Em Julho de 2002 a ré comunicou ao autor que as condições de venda iriam ser alteradas (resposta ao 10).
R) Nos termos dessas novas condições, o desconto de 8,15% referido em D) passava a ser variável, podendo vir a ser reduzido para um mínimo de 5,45% ou podendo vir a ser aumentado para um máximo de 8,62%, ao passo que o desconto financeiro de 0,8% referido em 4b passaria a ser de 0,29%, tudo nos termos das condições gerais de fornecimento de fls. 135 a 152 e seu anexo VI de fls. 159 (resposta ao 11).
S) A ré só vendia tabacos em conformidade com as condições gerais de fornecimento que foi sucessivamente implementando (resposta ao 12).
T) O autor manifestou à ré o interesse em manter as condições de compra de tabacos que constavam nas condições gerais de fornecimento que vigoraram até 31/7/2002 (resposta ao 13).
U) Por força das condições gerais de fornecimento vigentes desde 1/8/2002, além de o desconto referido em 4b ter diminuído para 0,29%, o autor viu o seu desconto de 8,15% referido em D) diminuir progressivamente para o desconto, que já vigorou numa compra de 19/2/2003, de 6,05% (resposta ao 14 e 15).
V) Na reunião referida em E) a ré reafirmou ao autor que só lhe vendia tabaco nas condições gerais de fornecimento referidas em l0, 1l, 14 e l5 (resposta ao 16).
X) O autor enviou à ré a carta referida em F) e comprou tabaco pela última vez à ré em 12/3/2003 (resposta ao 18).
Z) O volume de facturação da empresa J………, Herdeiros, foi, em 1998, de 848.080,32 Euros, passando a ascender, em 1999, ao total de 774.955,28 Euros, distribuídos na parte de 738.532,68 Euros pela empresa com aquela denominação e, desde 21/12/1999, no montante de 36.422,60 Euros para o próprio autor (resposta ao 27).
AA) O autor assinou, na qualidade de representante de J……., Herdeiros, um documento intitulado de “Contrato”, emitido a propósito da implementação das Condições Gerais de Fornecimento, que entravam em vigor em 15/11/1997, no qual constava, além do mais, que “sempre que, nos termos neles previstos, as Condições Gerais vierem a ser, no futuro, alteradas, modificadas ou substituídas, total ou parcialmente, considerar-se-á o actual texto junto ao presente contrato substituído pelo das novas Condições Gerais, a partir do momento em que as mesmas passem a vigorar (31).
BB) A ré deixou de fornecer e facturar tabaco a J………, Herdeiros, a partir de 14/12/1999, nunca mais tendo recebido qualquer encomenda nesse nome (32).
CC) O autor datou de 30 de Julho de 2002, assinou e enviou à ré, via fax, o documento intitulado de “Contrato” e junto a fls. 177, no qual, além do mais, se dizia que “o presente contrato revoga todos os anteriores contratos ou acordos comerciais que anteriormente possam ter vigorado entre as partes” (33).
DD) Em inícios de Abril de 2003, entre o autor e a sociedade “D……., Lda” foi celebrado um acordo, através do qual o primeiro declarou vender e a segunda comprar a posição que aquele detinha relativamente às pessoas e/ou entidades a quem vendia tabaco fornecido pela ré (34).
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do CPCivil), que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões a resolver são as seguintes:
A) Reapreciação da matéria de facto;
B) Qualificação do contrato e direito à indemnização de clientela e
C) Litigância de má fé.
A) Reapreciação da matéria de facto.
Relativamente a esta questão, o recorrente impugna as respostas dadas aos artºs 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 25º e 26º da base instrutória, cuja factualidade entende dever ser julgada provada, e 34º, que considera ser de julgar como não provado, chamando à colação os depoimentos das testemunhas E……., F……., G…….., H……. e I……...
Uma primeira observação se impõe fazer na decisão desta questão e que se prende com o facto de a apelada, na sequência da prolação do acórdão de 23 de Março de 2006, pretender que o apelante não cumpriu as exigências do artº 690º A, nº 3, do CPC, o que obsta à alteração da decisão da matéria de facto.
Como bem refere o apelante, em resposta, essa pretensão é extemporânea porque manifestada fora das contra-alegações.
De qualquer modo, e embora ao apelante se aplique o disposto no nº 2 [e não nº 3) do citado artº 690º A, como refere a apelada], como vem sendo entendido, sempre se impunha o convite ao aperfeiçoamento das conclusões, o que entendemos de dispensar face ao tempo entretanto decorrido e às contingências processuais relacionadas com o não envio pelo Tribunal recorrido de todas as gravações, sendo certo que esse ónus foi por ele observado no corpo das alegações de recurso.
Nos termos previstos no artigo 712º, nº 1, do CPC (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar nesta questão, sem outra indicação de origem), a decisão da matéria de facto da 1ª instância pode ser modificada pela Relação:
“a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
Constituindo estas as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida em 1ª instância, no caso em apreço é claro não serem aplicáveis as previsões das referidas als. c), pois não foi apresentado documento novo superveniente que, só por si, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou, e b), já que, estando esse fundamento da modificabilidade da decisão da matéria de facto relacionado com o valor legal da prova, exigindo-se que o valor dos elementos coligidos no processo não possa ser afastado por outra prova produzida em julgamento, sendo a alteração das respostas admissível quando no processo exista um meio de prova plena, resultante nomeadamente de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova diga respeito a determinado facto sobre o qual o tribunal também se pronunciou em sentido divergente, tal situação não se verifica.
Resta, portanto, a previsão constante da al. a), tendo presente que do normativo em apreço resulta, como refere F. Amâncio Ferreira [Manual dos Recursos em Processo Civil, 2ª ed., 2001, pág. 127], que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, e que os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa [Estudo sobre o novo processo civil, pág. 374], «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas – pode dizer-se – a “justiça relativa” dessa decisão».
Constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão da matéria de facto, dado que todos os depoimentos prestados estão gravados.
Resulta do preâmbulo do DL nº 39/95, de 15FEV., que introduziu no nosso ordenamento jurídico a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento”.
Como se escreve no Ac. deste Tribunal de 19/09/2000, CJ, Tomo IV, pág. 186, dos diversos preceitos emerge que foram recusadas soluções maximalistas que permitissem ou impusessem a realização de um novo julgamento integral em segunda instância e, dentro do mesmo princípio, foi também rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a revisibilidade de alguns dos concretos pontos de facto controvertidos relativamente aos quais sejam manifestadas divergências pela parte recorrente.
Portanto, a impugnação da matéria de facto não importa a realização de um novo julgamento global nem afasta o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador da primeira instância, que é indissociável da oralidade e imediação em que decorre a audiência.
No domínio da prova testemunhal, vigora o princípio da livre apreciação das provas (artºs 396º do CC e 655º, nº 1 do CPC), apreciando o tribunal livremente as provas e decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Na valoração dos depoimentos, nomeadamente no que concerne à maior ou menor credibilidade desta ou daquela testemunha, não pode deixar de ponderar-se que a apreciação da prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que estão presentes os princípios da imediação, concentração e oralidade, ao contrário daquela que não tem essa possibilidade do contacto directo com as testemunhas, e deve também ter-se presente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também, e porventura com maior relevo, por outras formas de comunicação, como a postura corporal, a espontaneidade e convicção com que a testemunha fala, tudo informação decisiva na valoração dos depoimentos produzidos e apreciados segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação.
É o juiz que interpela a testemunha e que se apercebe da sua postura, das suas hesitações, dos seus esgares e de todo um sem número de gestos que não podem ser dissociados dos depoimentos e que contribuem também para a convicção do julgador, que, não sendo perceptíveis nas gravações fonográficas ou nos escritos, não são possíveis de avaliar pela Relação.
É a oralidade e a imediação que permitem melhor avaliação da credibilidade das declarações dos participantes processuais e esses princípios da oralidade e imediação observam-se essencialmente na audiência de julgamento.
Como já Alberto dos Reis escrevera, CPC Anotado, IV Vol., pág. 137, “ tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no acto do depoimento” (cfr., em idêntico sentido, A. Varela, em Manual de Processo Civil, 2ª Ed/657, Lopes Cardoso, em BMJ, 80/203, e António S. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 4ª Ed., II, 266)
Deste modo, em atenção a essas circunstâncias, em melhor situação se encontra o julgador de 1ª instância para apreciar e valorar os depoimentos prestados perante si, pela possibilidade de apreensão de um vasto universo de elementos, não apreensíveis na gravação dos depoimentos, e que são decisivos para o processo de formação da sua convicção, não tendo a Relação possibilidade de apreciar para lá daquilo que se mostra gravado, daí que a alteração da matéria de facto, em reapreciação da decisão, só deva ocorrer em casos de manifesto erro na apreciação da prova, quando haja flagrante desconformidade entre os elementos probatórios e a decisão da matéria de facto que se impugna, designadamente por o Juiz deixar de considerar provas relevantes e assentar a decisão noutras inidóneas e indiferentes para sustentar a sua convicção.
Por outro lado, deve ter-se presente que, no que respeita à suficiência ou não das provas para se concluir pela realidade de determinado facto, a prova não se destina a criar a certeza absoluta da realidade dos “factos” afirmados pela parte.
Já Antunes Varela ensinava (RLJ, Ano 116, pág. 339) que “provar um facto no tribunal perante o juiz não é o mesmo que demonstrar um teorema na aula para o aluno, nem será o mesmo que realizar no laboratório uma análise clínica para o cliente.
A prova, por força das exigências da vida jurisdicional e da natureza da maior parte dos factos que interessam à administração da justiça, visa apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador.
Se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça”.
“A prova tem (...) de contentar-se com certo grau de probabilidade do facto: a probabilidade bastante, em face das circunstâncias concretas da espécie, para convencer o julgador (que conhece as realidades do Mundo e as regras da experiência que neles se colhem) da verificação ou realidade do facto”.
Quando o tribunal julga a matéria de facto, deve fazê-lo numa medida de convicção necessária, levando em consideração as regras da lógica e da experiência, de que todo o juiz dispõe em alguma medida, de que necessita e deve utilizar na sua actividade.
O grau de convicção do tribunal, quando aprecia e decide a matéria de facto, deve ser de probabilidade que baste para as necessidades da vida, uma vez que as provas não visam criar no espírito do julgador uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, dado ser normalmente impossível encontrar essa certeza absoluta, sem prejuízo de se persistir na sua procura como um objectivo. A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto “não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)” – cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, 191.
Tendo presente estas observações vejamos então das razões do apelante quanto à pretendida alteração da decisão da matéria de facto, ouvidos que foram todos os depoimentos prestados em audiência, sem que se deixe de salientar que a reapreciação da prova não implica a realização de um novo julgamento ou a aquisição de melhor convicção, já que o apelante põe em causa 15 dos 35 artigos da base instrutória.
O recorrente faz essencialmente uma diferente apreciação da prova produzida, pondo em causa a convicção adquirida pelo julgador da 1ª instância no que se refere aos referidos artºs s 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 25º e 26º da base instrutória, cuja factualidade entende dever ser julgada integralmente provada, e 34º, que considera ser de julgar como não provado.
Dessa factualidade mereceram a resposta de “não provados” os factos constantes dos artºs 2º, 6º, 9º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 25º e 26º, a resposta de “provado” os do artº 34º e respostas restritivas os dos artºs 1º (a que foi respondido conjuntamente com os artºs 29º e 30º), 7º, 8º e 10º, pelo que importa averiguar das razões do apelante quanto à pretendida alteração da decisão da matéria de facto em causa.
Em tais artigos pretendia apurar-se a seguinte matéria de facto:
1) Entre A. e R. foi, há mais de 20 anos, celebrado um acordo verbal mediante o qual aquele se comprometia a adquirir semanalmente tabaco fornecido pela R., procedendo posteriormente à sua revenda a terceiros na Trofa e zonas circundantes, que destinavam tal tabaco à posterior venda às pessoas em geral... ?
2) ... não foi, entre as partes, estabelecido qualquer prazo de vigência desse acordo ...?
6) ... sendo ao A. reconhecido, pela R., o direito exclusivo a uma determinada clientela abrangendo a zona da Trofa e áreas circundantes ...?
7) ... pelo que a R., se decidisse vender tabacos directamente a clientes do A., processava a facturação entre si e este, permitindo-lhe auferir a quantia relativa ao desconto mencionado em 3)?
8) Ainda no âmbito do acordo aludido em 1), a R. comprometeu-se a assegurar os fornecimentos semanais do tabaco ...?
9) ... mantendo um permanente controlo da actividade do A., fixando-lhe condições de acondicionamento, de facturação, preços de venda, volume de facturação e marcas a distribuir?
10) Em Julho de 2002 a R. comunicou ao A. a sua decisão de alterar diversas condições de execução do acordo aludido em 1), bem como as relativas ao relacionamento entre ambos ...?
19) O A. fazia parte de uma rede de distribuição a nível nacional que era controlada e dirigida pela R. ...?
20) ... sendo sempre submetido às regras de actuação, de depósito de produtos e de relacionamento com o cliente que a R. lhe exigiu?
21) O A. atraiu e manteve clientes para o tabaco da R. ...?
22) ... o que fez durante mais de duas dezenas de anos com o seu pai e sua mãe e, nos últimos 20 anos, a título individual?
23) Todos os clientes do A. para o tabaco da R. foram por este angariados ...?
25) ... que os continua a ter como clientes ...?
26) ... sem que, por isso, o A. receba qualquer quantia em dinheiro?
34) Em inícios de Abril de 2003, entre o A. e a sociedade “D……., Ldª” foi celebrado um acordo através do qual o primeiro declarou vender e a segunda comprar a posição que aquele detinha relativamente às pessoas e/ou entidades a quem vendia tabaco fornecido pela R.?
O artº 1º, que foi respondido conjuntamente com os artºs 29º e 30º (nos quais se indagava, respectivamente, se “O A. iniciou a actividade referida em A) para a R. em 16/11/99 ...” e “... tendo o seu processo de candidatura sido iniciado em 01.04.99 com a apresentação nas Finanças de Início de Actividade e com os elementos fornecidos à R. em 25.10.99 e 04.11.99?”), mereceu a resposta seguinte:
- Provado apenas que o A., em nome próprio, comprava semanalmente tabaco à R. desde 21/12/99, vendendo posteriormente tal tabaco a retalhistas predominantemente estabelecidos na área da Trofa e arredores, retalhistas esses que posteriormente os vendiam ao público consumidor, sendo que era o A., desde sensivelmente 1975, o principal decisor, representante e beneficiário económico em empresa que se dedicava às mesmas compras e vendas, as referidas em primeiro lugar, empresa então titulada pela sua mãe, para passar, aí por volta de 1992, ano aproximado da morte da mãe, a ser o único decisor, representante e beneficiário económico da actividade dessa empresa, a qual, após a citada morte, se chamava J…….., Herdeiros.
Pretendendo o apelante que a resposta ao artº 1º deveria ser a de “Provado”, para o que se apoia nos documentos juntos pela R. com a contestação e numerados de 3, 5, 6 e 7, há que referir que eles, só por si (não constituem prova plena), não levam a que a resposta fosse no sentido por ele pretendido, designadamente no que se refere à obrigatoriedade de adquirir semanalmente tabaco.
Na verdade, sendo tais documentos respeitantes às condições de fornecimento de tabaco pela R. aos revendedores grossistas (aos quais impunha, designadamente, compras de tabaco mínimas para poderem beneficiar do estatuto de grossistas, com os inerentes benefícios em termos de descontos, e periodicidade dos fornecimentos conforme o volume de compras), a resposta dada pelo tribunal recorrido descreve minuciosamente o relacionamento comercial que existiu entre A. e R. de acordo com os depoimentos das testemunhas L…….., amigo do A. há cerca de 40 anos, e M……. ..., que referiu ter trabalhado “lá em casa 50 anos”, “ter deixado de trabalhar quando o sr. B1…… fechou” e que “trabalhava em casa e na tabacaria”, testemunhas que (essencialmente a última), embora sem grandes conhecimentos sobre como se processava o relacionamento comercial entre A. e R., referiram que o negócio era dos pais do A., depois passou para a mãe, embora a partir de 1975 fosse o A. que fazia as encomendas e atendia as chamadas dos clientes, e, a partir de 1992 (ano em que a mãe do A. teria morrido), passou a ser o A. o único beneficiário e decisor dessa actividade.
Quanto à titularidade e ao modo como se processava o negócio, confirmando os depoimentos dessas duas testemunhas, também se pronunciaram as testemunhas F…….. e G……., que foram clientes do A. durante cerca de 20 e 27 anos (primeiro os seus pais e depois ela própria que, tal como o apelante, chorou quando este lhe comunicou que ia deixar de vender tabaco e lhe apresentou a testemunha N……), e, com mais precisão, N……, técnico oficial de contas que assinava a contabilidade, que disse conhecer a firma desde 1973 e referiu que assinou a escrita da D. J…….., que tinha contabilidade organizada, até 1992, tendo a partir de 1992/1993 passado para “J…… Herdeiros”, sendo o A. o único herdeiro, e O……, que foi promotor de vendas da R. entre 1998 e 2000 e que, no início do ano de 1999 exercia essas funções no distrito do Porto, a quem o A. entregou os documentos quando alterou a firma (“antes estava em nome da mãe”).
Finalmente, a testemunha H……., que trabalha para a R. há 29 anos, sempre na área financeira, sendo supervisor há cerca de 26/27 anos, referiu que a firma passou de J…… para B……. em 1999, embora admitindo que se tratou apenas de uma alteração a nível fiscal, tratando-se da mesma pessoa.
Acresce que nenhuma das testemunhas falou ou tinha conhecimento do perguntado acordo verbal entre A. e R..
Deste modo, não há qualquer erro, e muito menos erro grosseiro, na resposta dada ao artº 1º, que se mantém.
E, inexistindo esse acordo, improcede também a pretendida alteração da resposta dada ao artº 2º, sendo certo que a resposta de “não provado” quer dizer apenas o que dela resulta, ou seja que não se provou a factualidade em causa.
Relativamente aos artºs 6º (“Não provado”) e 7º (“Provado apenas que a R., excepcionalmente e sempre em quantidades diminutas, entregava tabaco a retalhistas que usualmente os compravam ao A., entregas essas que esses retalhistas pagavam ao A. e entregas essas que a R. cobrava ao A., como se de venda directa lhe fizesse, facultando assim a este, nessas entregas excepcionais, o benefício dos descontos referidos em 3º e em 4º B”), é manifesta a sem razão do A. quanto ao artº 6º, mesmo recorrendo apenas aos depoimentos das testemunhas cuja apreciação requereu (essa factualidade foi desmentida pelas testemunhas P…… – “não há distribuição grossista com limitação geográfica” - e Q……. – “não há limitação geográfica para os grossistas, é mercado livre”, “um retalhista do Minho pode ser abastecido por um grossista do Algarve”), ou seja, de E……, legal representante da sociedade “D……., Ldª”, identificada nos autos como adquirente da posição que o A. detinha relativamente aos seus clientes, que referiu ter ficado com a carteira de clientes do A. numa altura em que já era cliente da R., não obstante ter anteriormente contactado o A., o qual disse expressamente que inexiste qualquer limite geográfico e que “o vendedor grossista de tabaco pode vender em qualquer lado”, e os citados F……., que referiu que foi contactado por outros vendedores que não o A. e que teve problemas com um outro vendedor de tabaco, e G……. .
Mas também não se vislumbra que os depoimentos indicados pelo apelante permitam resposta diferente da que foi dada ao artº 7º, já que nenhuma das testemunhas falou em venda directa de tabacos pela R. aos clientes do A..
O que todas elas afirmaram, confirmado designadamente pela testemunha Q…….. - que foi promotor de vendas da R. (actualmente é responsável pela força de vendas), actividade cuja função disse consistir em fazer promoções junto dos retalhistas (v.g. oferta de um isqueiro na compra de dois maços de cigarros) e fiscalizar a ruptura de stocks -, é que algumas vezes por ano (2/3 vezes no dizer da testemunha F……..), os promotores de vendas da R. passavam pelos seus estabelecimentos e, se verificassem ruptura de stocks ou se eles aceitassem as promoções, entregavam tabaco com a sua anuência, que depois era facturado ao A. (por indicação do retalhista sobre a identidade do grossista) e por ele pago, beneficiando dos respectivos descontos.
O artº 8º, que mereceu a resposta de “Provado apenas que a R. fazia entregas semanais de tabaco ao A., em conformidade com encomendas semanais feitas por este que antecediam as compras semanais referidas na resposta a 1”, não merece a censura que lhe é apontada pelo recorrente, desde logo porque, como se referiu designadamente na resposta dada ao artº 1º, foi afastada a existência do acordo e os documentos em causa limitam-se a estabelecer as condições de fornecimento.
A resposta ao artº 9º, elaborado na sequência do anterior, e que mereceu resposta negativa, também não tem a virtualidade de ser alterada (de “não provado” para “provado”) com base nos documentos citados pelo apelante, designadamente no que respeita às condições de armazenamento, que visam manter a qualidade do tabaco, facturação e preços de venda e volume de facturação.
E, no que respeita à facturação e preços de venda e volume de facturação, para além de desses documentos não se poder extrair que a apelada mantinha um permanente controlo da actividade do A., a facturação tinha apenas em vista a atribuição da qualidade de grossista e dos descontos a atribuir (que variava entre 3 escalões), o volume de vendas verificar a qualidade de grossista e os preços de venda do A. aos seus clientes (retalhistas) eram por ele fixados livremente, como resulta até dos depoimentos da testemunha E……. (testemunha comum) que disse que no desconto de 5,35% que a apelada lhe faz está também a parte do que vende ao cliente, que é ele que faz, e dos das restantes testemunhas arroladas apenas pela R., cuja credibilidade e isenção foi sublinhada pelo tribunal recorrido que, na fundamentação da decisão da matéria de facto, se referiu aos respectivos depoimentos em consonância com o que consta da gravação a cuja audição se procedeu.
O artº 10º mereceu resposta restritiva (“Provado apenas que em Julho de 2002 a R. comunicou ao A. que as condições de venda iam ser alteradas”), dela tendo sido retirada a expressão “condições de execução do acordo aludido em 1, bem como as relativas ao relacionamento entre ambos”, em consonância com a resposta dada ao artigo 1º no que se refere ao pretenso acordo.
No que se refere à resposta dada ao artº 19º, o apelante entende que devia ter sido afirmativa e não negativa para o que chama à colação os documentos nºs 1 e 3 juntos com a contestação da R..
Todavia, a resposta dada não padece de erro que justifique a sua alteração.
Assim, por um lado, dos referidos documentos não se extrai a existência de qualquer rede de distribuição que a R. controlasse e dirigisse com o sentido que o A. lhe atribui e se indaga no artº em causa.
Por outro lado, como já se sublinhou, o apelante negociava livremente com os retalhistas o desconto que lhes concedia, e o controlo exercido pela R. destinava-se a averiguar da qualidade de grossista (para o que exigia quantidades mínimas de aquisição), e ao apuramento dos descontos (que tinham várias vertentes, designadamente a “distribuição directa activa”), que tinha que fazer aos vendedores grossistas, como foi sublinhado pelas testemunhas E……., P……, Q…… e O……. .
Relativamente ao artº 20º não se vislumbra como é que dos depoimentos indicados pelo recorrente se possa extrair uma resposta afirmativa.
As testemunhas F……. e G…….. depuseram essencialmente sobre o seu relacionamento com o apelante, pois desconheciam o relacionamento comercial entre ele e apelada para além do descontentamento que ele lhes manifestou para com a apelada, não se tendo pronunciado sobre alegadas exigências da R..
A testemunha E……, cuja razão de ciência se referiu apenas parcialmente, pois é vendedor grossista de tabaco há 8 anos, infirmou a existência de exigências da R. quanto a regras de actuação e de relacionamento entre grossistas de tabaco e seus clientes, afirmando precisamente o contrário (na percentagem de desconto que a R. efectua está também a parte do que vende ao cliente, que é ele que o faz).
Finalmente, a testemunha H……., quando disse que o apelante era um cliente exemplar, referia-se apenas à questão dos pagamentos, e, por isso, estranhou o não pagamento de uma factura.
Relativamente aos artigos 21º, 22º, 23º e 25º, que mereceram respostas negativas, não foi feita qualquer prova pelo apelante da factualidade neles indagada, nem qualquer das testemunhas por si indicadas falou de actividades e/ou iniciativas do apelante com vista a angariar clientes para o tabaco produzido pela R., tendo até a testemunha G……. referido que “brindes e publicidade era contratado directamente com a C……..”.
Por outro lado, o que resulta do depoimento da testemunha E…… é que a clientela do A. só a ele aproveitava, beneficiando dos descontos que a apelada lhe fazia.
Mas também não pode deixar de se concordar, por assentar na generalidade da prova testemunhal maxime das testemunhas arroladas pela R., e atenta a fundamentação da decisão da matéria de facto, onde se afirma que “os clientes que o autor angariava – retalhistas – eram para o negócio dele e esses retalhistas não são clientes da ré, uma vez que esta só opera com grossistas. São as forças do mercado que garantem aos retalhistas que terão sempre um grossista a fornecê-los e a ré não beneficia da redução ou ampliação do número de grossistas, não vendo o seu volume de vendas afectado com tal variação”.
Não se justifica, portanto, a pretendida alteração dos factos em causa.
Por último, entendendo o A. que o artº 34º deve ser dado como não provado, a sua consequência seria a de considerar provada a factualidade do artº 26º.
Como se depreende, as respostas dadas foram precisamente no sentido contrário.
Ora, face ao depoimento da testemunha E……., não existe erro grosseiro na resposta dada ao artº 34º.
Na verdade, esta testemunha, que relatou com pormenor o negócio que celebrou (como representante da sociedade “D……., Ldª”) com o apelante, desde que o abordou numa primeira fase, após o seu fornecedor (R……, de Braga) lhe comunicar que ia deixar de vender tabaco na sequência da alteração das condições de venda por parte da R., altura ( há cerca de 3 anos) em que o negócio não se concretizou (O sr. B1…… pediu-lhe muito dinheiro, cerca de 15.000 contos), até essa concretização se verificar, o que veio a suceder posteriormente após ter sido contactado pelo A. (quando estava em ruptura com a R. e que, nas palavras da testemunha “para lhe propor a venda da carteira de clientes”), mas numa altura em que já adquiria tabaco directamente à C……., pelo que inicialmente se manifestou desinteressado.
Relativamente ao negócio que disse ter sido verbal, tendo dito inicialmente que ficou com a carteira de clientes do sr. B1……, facto que comunicou à R. por carta de 3/4/2003, referiu depois que ficou também com todos os stocks do sr. B1….. com a condição de ele o recomendar aos seus clientes, Sr. B1…… que lhe cedeu o espaço que ocupava por causa dos clientes que aí se deslocassem por seis meses, apesar de apenas lá ter estado 2/3 meses.
Ora, sendo certo que não se pode afirmar em absoluto que existiam clientes do apelante (isto porque os retalhistas não tinham qualquer vínculo que os obrigasse a adquirir-lhe tabaco, antes podendo adquirir a qualquer vendedor grossista, tudo dependendo das condições que lhes fossem propostas, como reconheceram as testemunhas F……, G…… e E……..), certo é também que o apelante se deslocou com a testemunha E…… a todos os retalhistas a quem vendia tabaco da R. aconselhando-os a passarem a adquirir-lhe, tendo a testemunha E……. referido que ficou com muitos clientes do sr. B1…… (apenas perdi 4 ou 5), tendo-lhe pago o preço, que não referiu, através de 2/3 cheques.
Inexiste, como se referiu, erro grosseiro na resposta dada, apesar de a testemunha E……., ter posteriormente dito que apenas adquiriu o stock do A. e que não foi avaliada a clientela, que acrescentou, todavia, que, se não comprasse ao sr. B1….. muitos dos clientes não ficava com eles mesmo que o sr. B1….. deixasse de fornecer.
Ora, não se sabendo qual o preço por si pago (nomeadamente no que se refere ao stock do tabaco - preço de grossista ou preço de retalhista?), fica sem se saber qual o interesse do A. em recomendar a testemunha aos seus clientes e em lhe ceder o espaço e qual o interesse da testemunha em adquirir o tabaco ao A. quando podia beneficiar dos descontos que a R. lhe concedia.
Inalterada a resposta ao artº 34º, assentando a impugnação da resposta dada ao artº 26º naquela alteração, mantém-se a resposta ao artº 26º, que sempre seria negativa face às respostas dadas aos anteriores artºs 21º a 23º e 25º.
Face ao que se expôs, improcede a pretendida alteração da decisão da matéria de facto.
B) Qualificação do contrato e direito à indemnização de clientela.
Na sentença recorrida foi entendido que, não obstante algumas especificidades que aparentemente o desmentiam, se podia afirmar que entre A. e R. não existia qualquer contrato cuja eficácia jurídica excedesse o de cada contrato de compra e venda, não obstante a relação negocial entre as partes ter um carácter de regularidade, esgotando-se, em cada um dos contratos de compra e venda, pois não existia vínculo jurídico que obrigasse o A. a comprar à R. apenas tabaco por esta comercializado, o obrigasse a só vender em determinada zona geográfica ou só com clientes pré definidos pela R., ou que o obrigasse a negociar com os retalhistas em condições impostas, ou essencialmente por ela determinadas, afastando, assim a existência de um contrato de concessão comercial.
Por sua vez, o A. apelante defende que entre ele e a R. existia um contrato de concessão comercial.
Vejamos, então, tendo presente a factualidade apurada.
Tem sido entendido na doutrina e na jurisprudência que o contrato de concessão comercial é um contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e este a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações e sujeitando-se a um certo controle e fiscalização do concedente (cfr. A. Pinto Monteiro, Denúncia de um Contrato de Concessão Comercial, pág. 39 e segs., Contrato de Agência, pág. 56 e segs.; M. Helena Brito, O Contrato de Concessão Comercial, 179 e segs. e A. Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, I, 509 e segs. e Acs. do STJ de 4/5/93, BMJ 427, pág. 524, de 22/11/95, BMJ 451, pág. 445, de 5/6/97, BMJ 468, pág. 428 e de 10.5.2001, CJ STJ IX, 2, 62, de 12/4/2005, em www.dgsi.pt. e deste Tribunal de 9/12/2004, Proc. 0430673, no mesmo sítio da Net.).
Esse contrato, que não beneficia de um regime jurídico próprio, sendo um contrato legalmente atípico, assente na autonomia privada, resultando o seu regime da disciplina fixada pelos próprios contraentes nas cláusulas estipuladas, desde que lícitas (artº 405º, nº 1, do CC):
- é caracterizado por três elementos essenciais:
- alguém assume a obrigação de compra para revenda, estabelecendo-se desde logo os termos em que esses futuros negócios serão feitos (os chamados contratos de execução, que se inserem no quadro definido pelo primeiro e o complementam);
- o concessionário age em seu nome e por sua conta própria, assumindo os riscos da comercialização;
- as partes vinculam-se a outro tipo de obrigações, sendo através delas que se efectua a verdadeira integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente - designadamente, regras sobre a organização e instalações do cessionário, métodos de venda, publicidade, assistência a clientes, etc. - integração de intensidade variável e que permite distinguir o concessionário do comerciante tradicional.
Como afirma M. Helena Brito, obra e locais citados, o contrato de concessão comercial exprime-se por uma relação contratual duradoura entre o produtor e o distribuidor, em que o concessionário actua em nome próprio e por conta própria (transferindo-se os riscos inerentes), obrigando-se a promover a revenda de produtos que constituem o objecto mediato do contrato (bens produzidos ou distribuídos pelo concedente a este adquiridos) na zona a que o mesmo se refere; por seu turno, o concedente obriga-se, no futuro, a celebrar com o concessionário sucessivos contratos de venda e a fornecer-lhe os meios necessários ao exercício da sua actividade.
Definido, deste modo, o contrato de concessão comercial, e apesar de alguns pontos de contacto com ele (as especificidades referidas na sentença recorrida), pensamos, tal como a decisão recorrida, que o relacionamento comercial que existiu entre A. e R. não integra o contrato em apreço.
Como nela se acentua, não existia vínculo jurídico que obrigasse o autor a comprar à R., que o obrigasse a só comprar tabaco do comércio da R, que o obrigasse, perante a R., a só vender em determinada zona geográfica ou só com clientes pré definidos pela R., ou que o obrigasse a negociar com os retalhistas em condições impostas, ou essencialmente determinadas, pela R., ou que – cfr. respostas restritivas aos artºs 1º e 8º e negativas aos artºs 9º e 20º -, controlasse a actividade do A. impondo-lhe condições de facturação, preços de venda, volume de facturação e marcas a distribuir e que o A. se encontrasse submetido às regras de actuação, de depósito de produtos e de relacionamento com o cliente, que a R. lhe exigia.
Assim, afigura-se-nos que os factos provados integram o vulgarmente designado contrato de fornecimento que tem a natureza de contrato de compra e venda, com prolongamento no tempo.
E, no que se reporta às especificidades do relacionamento comercial que existiu entre as partes, bem como à inexistência do direito à indemnização de clientela que o A. se arroga, concordamos com a fundamentação da sentença recorrida, para a qual se remete, no sentido da sua insuficiência para qualificar o contrato como de concessão comercial, bem como da inexistência do direito que o A. se arroga à indemnização da clientela.
Como nela se afirma:
“Alega o autor na réplica que as “Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela C……, SA, a grossistas que pratiquem distribuição directa” [CGF] contêm cláusulas que obrigam os grossistas a comprar quantidades mínimas de tabaco por semana ou por trimestre (art. 44 da réplica).
Conferindo as cláusulas 1.1.2., 1.1.4. e 1.1.5. das CGF e seu anexo II, verifica-se que elas estabelecem quantidades mínimas de aquisição, semanais ou trimestrais, grossista a grossista, por áreas de venda, ou seja, no caso do autor trata-se, desde 1/1/2000, de um volumes mínimo de compra de 160.000 cigarros por semana, ou, a partir de 1/8/2002, de 2.080.000 cigarros por trimestre.
A aquisição de quantidades mínimas é imperativo da condição de grossista, sendo o critério essencial e mais seguro para conceptualmente a separar da condição de retalhista ou de fumador. A ré não pode tratar como grossista quem tem a liberdade de comprar as quantidades que quiser, por mais pequenas que sejam, e não se pode considerar grossista, nas suas relações a jusante, quem vende as quantidades que quiser, por mais pequenas que sejam. A escala de compras e vendas é fundamental na definição dos operadores do mercado e a fixação de quantidades mínimas de aquisição, afinal, só serve para enquadrar os adquirentes no negócio dos tabacos, concretamente para enquadrar o comprador na única categoria de adquirentes com quem a ré aceita fazer negócios: os grossistas.
Se não se comprarem as quantidades mínimas fixadas no anexo II, a ré cessa fornecimentos, nos termos da cláusula 1.1.5., pela simples razão de deixar de considerar esse adquirente como grossista.
A fixação de quantidades mínimas de aquisição não ultrapassa a eficácia jurídica de cada contrato de compra e venda e antes se estabelece como critério de admissão a cada compra e venda que a ré aceita realizar, pelo que improcede essa objecção do autor.
A ré põe os grossistas a assinar papéis, associados a CGF, nos termos da respectiva cláusula 1.5 do Capítulo III (anexo IV), que têm o título Contrato. Esses papéis vêm referidos nos quesitos 31 e 33” [factos provados de AA) e CC)].
“Conferindo o teor desses textos, afigura-se que eles têm valor meramente redundante em relação às CGF, na medida em que não estabelecem qualquer salvaguarda ou especificação contratual distinta das que constam nas CGF e sendo certo que estas últimas já prevêem que essas normas de vendas e de comércio podem ser alteradas a qualquer momento pela ré. Nas CGF não consta que a recusa na assinatura do denominado Contrato é motivo de recusa de fornecimentos, nem se estabelece qualquer outra sanção para a não assinatura do denominado Contrato.
O vínculo jurídico que une as partes é cada um dos contratos de compra e venda que a ré e os grossistas celebram, com o conteúdo que as CGF estabelecem de forma geral e abstracta. O denominado Contrato nada acrescenta ao assunto e é tão aparente quanto o alegado contrato que o autor defende existir.
Também por aí não se encontra o pretenso contrato que o autor invoca cuja eficácia jurídica excede a de cada compra e venda realizada pelas partes.
Ao alterar as CGF (com efeitos desde 1/8/2002: alguns efeitos só se implementaram mais tarde, nomeadamente desde 1/1/2003 quanto à decomposição do desconto comercial inerente à informação de vendas), a ré não alterou um contrato: alterou, isso sim, com eficácia geral e abstracta, os futuros contratos de compra e venda que iriam ser celebrados entre ela e o autor.
É verdade que as alterações da CGF citada são muito importantes e perfeitamente aptas para afastar do negócio os grossistas com integração marginal na actividade. Se a alteração do desconto financeiro de 0,8% para 0,29% é prejuízo evidente para quem paga a pronto (como pagava invariavelmente o autor), já a decomposição do desconto comercial em cinco descontos (distribuição directa activa, escalão de volume, carteira de produtos, informação de vendas e desconto fixo) acarreta alterações no negócio de alguns grossistas e aumento das margens de comercialização da ré à custa das margens dos grossistas, uma vez que a maior parte deles não conseguem cumprir as condições excepcionais que facultam a subida da taxa única de desconto de 8,15% para o máximo dos descontos desagregados possível, que é de 8,62%. A factura de 20/2/2003 (fls. 179 e 180) é a demonstração perfeita que as novas condições decorrentes da desagregação do desconto comercial afastavam o autor do negócio dos tabacos, isso se não conseguisse passar a comprar maiores quantidades e não adaptasse o seu negócio, uma vez que, em vez do desconto de 8,15% que antes tinha, o autor aí só conseguiu o desconto de 6,05%: uma testemunha que conhece o negócio de retalho explicou que não é anómala a percentagem de 6% para o retalhista (as percentagens são indicadas, com excepção das de 0,8% e 0,29%, sobre o preço de venda ao público).
Como negócio vendido é melhor do que negócio falido, bem andou o autor, já em fase de cessação de compras à ré, ao vender a carteira de clientes à D……., independentemente do preço da venda.
Mas admitamos que o autor, além de deixar pura e simplesmente de comprar e vender tabacos (como deixou sensivelmente por 12/3/2003), não tinha vendido a carteira de clientes. A venda da carteira de clientes é negócio com efeitos económicos reais e inteiramente válido, em que a compradora D……. é apresentada pelo autor aos seus clientes retalhistas como eventual futura vendedora de tabacos, consistindo a vantagem para a D.……. na vontade que os retalhistas, assim apresentados e aliciados, queiram ter de lhe passar a comprar, em vez de começarem a comprar a qualquer um dos outros grossistas que vendem na zona em apreço, como podem.
Nessa hipótese de não venda da carteira de clientes, o autor não retiraria qualquer vantagem da sua actividade empreendida durante anos de aliciamento de retalhistas à venda dos produtos da ré. Mesmo num quadro de não contingentação geográfica da actividade dos grossistas, a fidelização nas aquisições pelos retalhistas é um valor económico.
Não obstante, a ré em nada beneficia da retirada do autor, pela simples razão de que os clientes retalhistas não são os seus clientes (daí a resposta não provado ao quesito 21).
A ré precisa de grossistas e de retalhistas para fazer os cigarros chegarem ao fumador, sendo este o seu cliente económico; não confundir cliente económico com cliente jurídico: o cliente jurídico da ré é o grossista, única entidade a quem ela vende tabacos no mercado interno.
Funcionalmente, em ordem ao sucesso económico do negócio da ré, esta precisa dos grossistas e dos retalhistas, mas essa função não fica prejudicada pela saída de um grossista e antes se transforma em benefício para outros grossistas, uma vez que a fluidez da actuação dos grossistas cobre imediatamente a retirada de um deles.
Não é correcta a tese do autor de que a ré beneficiou da sua carteira de clientes quando se retirou do negócio: quem beneficiou foram os outros grossistas que passaram a vender a esses mesmos clientes, sobretudo, a D…… .
O autor associa indevidamente a complementaridade funcional das actividades da ré e do conjunto de grossistas à obtenção de ganhos por parte da ré se um grossista sai do mercado, continuando ela a vender a mesma quantidade de cigarros: esses ganhos são diluídos pelos outros grossistas.
Serve isto para concluir que a ré nada tem de indemnizar por perda de carteira de clientes pelo autor, mesmo na hipótese, que não se verificou, de o autor nada ter ganho com a alienação dessa carteira.
O autor monta uma falácia sobre a rede de distribuição de tabacos a nível nacional. Essa rede existe, sendo funcionalmente necessária para o sucesso dos negócios da ré, mas nem é desta, nem é por ela dirigida, mesmo quando a ré estabelece em termos gerais e abstractos elementos essenciais para o funcionamento da actividade de cada grossista e do conjunto dos grossistas.
Como se demonstra que não existe qualquer contrato entre as partes que se autonomize das sucessivas compras e vendas que celebraram, conclui-se que a ré não denunciou qualquer contrato, nem o autor, na comunicação de 15/4/2003, resolveu contrato algum, pelo que improcedem os pedidos de indemnização que assentam seja na denúncia que não ocorreu, seja na resolução que igualmente não ocorreu. Como não denunciou contrato algum, a ré não estava obrigada cumprir qualquer antecedência nessa denúncia que não existiu.”.
C) Litigância de má fé.
O apelante insurge-se ainda contra a sua condenação como litigante de má fé.
A este respeito, escreveu-se na sentença recorrida que “O autor litigou de má fé quando omitiu a venda da carteira de clientes à D…….. e ao afirmar expressamente que não recebe qualquer retribuição pelos novos negócios realizados pela ré, ou por outro qualquer concessionário, com a clientela que era sua durante a execução do contrato” e que “Deve ser condenado como litigante de má fé tanto por essa afirmação, como pela afirmação de que lhe era reconhecido o direito a uma determinada clientela implantada na sua zona geográfica, quando se demonstrou que não existia qualquer delimitação geográfica da actuação dos grossistas ... . Também não andou bem quando impugnou a credibilidade de documento por ele assinado e que a ré apresentou como telecópia de 30/7/2002, embora esse documento não tenha qualquer importância para os termos da decisão, nem explicou bem a questão essencial dos autos que foi a decomposição da margem de desconto comercial”
No artº 266º do CPC (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar doravante sem outra indicação de origem) consagra-se o chamado dever de boa fé ou de probidade processual, constituindo a mais grave violação desses deveres a litigância de má fé.
Os pressupostos da litigância de má fé encontram-se regulados no artº 456º, podendo distinguir-se entre aqueles que têm natureza subjectiva dos que têm natureza objectiva, havendo tal tipo de litigância quando estão reunidos os pressupostos das duas mencionadas naturezas.
No que respeita aos pressupostos subjectivos, tradicionalmente só havia litigância de má fé quando pelo menos uma das partes tivesse agido com dolo.
Mas, a partir de 1JAN97 – como corolário de uma maior relevância concedida aos deveres de cooperação aquando das alterações introduzidas pela Reforma de 1995/1996 – os pressupostos subjectivos alargaram-se e assim quem actuar com negligência grosseira pode e deve ser condenado como litigante de má fé.
Quanto aos pressupostos objectivos é de distinguir a má fé substancial da má fé instrumental: haverá má fé substancial se o “litigante usa de dolo ou má fé para obter decisão de mérito que corresponde à verdade e à justiça” e haverá má fé instrumental “se a parte procura sobretudo cansar e moer o seu adversário ou somente pelo espírito de fazer mal, ou na expectativa condenável de o desmoralizar, de o enfraquecer, de o levar a uma transacção injusta” – cfr. A. Reis, CPC Anotado, II Vol., págs 163/164.
Nos termos do citado artº 456º deve ser condenado como litigante de má fé todo aquele que, com dolo ou negligência grave, deduz pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não podia ignorar, devendo ainda ser condenado como tal quem tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa ou aquele que tiver violado gravemente os deveres de cooperação ou tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão – als. a) a d) do nº 2.
A litigância de má fé pode levar à aplicação de duas sanções: a multa e a indemnização, devendo a multa ser fixada entre 2 e 100 UC’s (artº 102º, al. a) do CCJ), mas, a sua decisão não pode ser arbitrária, devendo ser tomada com base na maior ou menor intensidade da culpa revelada.
A indemnização pode assumir duas modalidades distintas.
Numa primeira modalidade, usualmente designada como indemnização simples, quem for condenado como litigante de má fé deverá liquidar à contraparte o valor das despesas originadas pela litigância de má fé, incluindo os honorários dos advogados e dos técnicos – artº 457º, nº 1, al. a).
Numa segunda modalidade, normalmente designada por indemnização agravada, a indemnização deverá abarcar essas despesas e os demais prejuízos sofridos pela parte contrária como consequência directa ou indirecta de má fé – artº 457º, nº 2, al. b).
Tanto num caso como noutro só são indemnizáveis as despesas e os prejuízos em que tenham incorrido em virtude de um comportamento gravemente negligente ou doloso da contraparte.
O juiz deve optar entre uma ou outra das modalidades de indemnização referidas com base na gravidade da infracção perpetrada, sendo irrelevante nesta sede a condição económica do litigante de má fé.
Quando haja negligência grosseira o juiz deve atribuir indemnização simples e, quando haja dolo deve optar pela indemnização agravada – Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, Vol. I, pág. 335.
Só quando o processo fornece elementos seguros da conduta dolosa ou gravemente negligente deverá a parte ser sancionada como litigante de má fé, o que pressupõe prudência do julgador, sabendo-se que a verdade judicial é uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psicológico – cfr. Ac. STJ de 11/12/2003, processo nº 03B3893, in www.dgsi.pt.
Focadas, deste modo, as normas legais e os pressupostos relativos à litigância de má fé, e regressando ao caso em apreço, concordamos inteiramente com a decisão recorrida.
Na verdade, os factos nela ressaltados permitem concluir, indubitavelmente, pela litigância de má fé por parte do apelante que dolosamente não só alterou a verdade dos factos como omitiu factos relevantes para a decisão da causa.
Essas alteração e omissão integram uma actuação processual violadora dos deveres de probidade, agir de boa fé e cooperação para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio – artºs 266º e 266º A.
E justifica-se também, nos termos do citado artº 457º, nºs 1, al. a), a indemnização arbitrada ao mandatário da apelada, atento o disposto quer no artº 65º do revogado DL nº 84/84, de 16 de Março, quer no artº 100º do vigente DL nº 15/2005, de 26 de Janeiro, que mandam atender nomeadamente à importância dos serviços prestados, à dificuldade do assunto, ao resultado obtido, ao tempo despendido e aos demais usos profissionais).
Improcedem, assim, todas as conclusões da apelação.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão apelada.
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Custas pelo apelante.*
Porto, 12 de Outubro de 2006António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Ana Paula Fonseca Lobo