Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 79/10.7GCMBR.P1 |  |
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE DE SENTENÇA
II - No âmbito do julgamento de um crime de Injúria (art. 181.º, CP), o aditamento de mais uma expressão de cariz ofensivo, proferida nas mesmas circunstâncias em que o foram as restantes constitui uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
III - Neste caso, o que varia são as circunstâncias, os elementos acidentais da atividade que constitui objeto do processo, não a própria ação.
IV - A não comunicação ao arguido da alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia determina a nulidade da sentença.
*
Acordam no tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum singular supra identificado, do Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, a arguida B…, casada, sem profissão, filha de C… e de D…, residente na …, …, …, foi acusada pela assistente E…, acompanhada pelo MP, da prática de um crime de injúrias p. e p. pelo art.º 181º, n.º 1, do Código Penal.
A assistente deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida requerendo que seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 750,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, desde a data dos factos, à taxa supletiva legal, até integral pagamento.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que:
- Na procedência da acusação, condenou a arguida B…, pela prática de um crime de injúria, p. e p. pelo art.º 181º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (cinco euros) por dia, perfazendo a quantia total de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros);
- Na parcial procedência do pedido de indemnização cível, condenou a demandada B… a pagar à demandante E…, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de € 500,00 (quinhentos euros), acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal, absolvendo-a do restante pedido cível formulado.
Não conformada, a arguida interpôs recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
1. A expressão “quando era nova (a assistente) comia merda dos pássaros e ranho” não consta da douta acusação e consubstancia-se numa alteração não substancial dos factos impondo-se que o M.º Juiz “a quo” a comunicasse à arguida, porque tinha relevo para a decisão da causa e, caso este a requeresse, deveria conceder-lhe o prazo estritamente necessário para a defesa - cfr. art.º 358º, n.º 1 do C.P.P.
2. Porque não procedeu da indicada forma, a douta sentença é nula ao abrigo do preceituado na alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do C.P.P., na medida em que condena por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos art.ºs 358º e 359º.
3. Acresce que, em observância da prova produzida em sede de audiência de julgamento, nunca se poderia ter dado como provado o elenco dos factos provados supra referidos, ou seja, os enunciados nos pontos 2°, 3°, 4°, 5º, 6° e 10° da matéria de facto provada constante na da sentença.
4. Com uma análise mais detalhada da prova, cremos que fica demonstrado que a arguida não cometeu o crime a que foi condenada, ou seja, pela prática em autoria material de um crime de injúria, p. e p. pelo art.º 181º, n.º 1 do C.P.
5. Nomeadamente no que diz respeito às declarações da testemunha F…, G…, H… e da própria ofendida, cujas declarações do primeiro se mostraram credíveis e isentas, e as declarações das restantes lançam a dúvida insanável sobre o cometimento do crime.
6. Assim, o M.º Juiz do tribunal recorrido em violação clara da lei condenou a arguida, não lançando mão do princípio in dubio pro reo, que no caso se aplica.
7. Por tudo o relatado, ocorre o erro notório na apreciação da prova (cfr. art.º 410º n.º 2, al. c) do C.P.P.).
8. O acórdão recorrido, para além de incorrer no erro notório na apreciação da prova (cfr. art. 410º n.º 2, al. c) do C.P.P.), não fez a melhor e mais correcta interpretação e aplicação ao caso das pertinentes disposições legais, violando assim o disposto nos artigos 181º do C.P., artigos 379º e 358º do C.P.P., e art.º 32° da C.R.P.
Respondeu o MP, assim concluindo:
1. Não se verifica qualquer erro na apreciação e valoração da prova e, consequentemente, qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
2. No fundo, do que a recorrente discorda é da livre convicção do julgador.
3. No entanto, tal convicção mostra-se assente nas provas produzidas, integradas com as regras da experiência comum, sem ofensa de qualquer meio de prova de valor reforçado e sem ofensa dos critérios legais de produção ou valoração da prova, pelo que, nenhuma censura merece a sentença recorrida.
4. Em consonância com as considerações acima expendidas, o Ministério Público impetra que esse Venerando Tribunal mantenha a sentença proferida.
A assistente defende também que deve manter-se integralmente a douta sentença recorrida.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que no sentido de que “será de declarar nula a sentença impugnada e de determinar a devolução do processo à 1ª Instância para cumprimento do disposto no artigo 358º, n.º 1, do C. P. Penal, e realização das diligências subsequentes que ao caso couberem, sem conhecer das demais questões suscitadas pela recorrente”.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provado que:
1. No dia 10 de Agosto de 2010, pelas 16h00m, no …, freguesia de …, a arguida e a assistente discutiram.
2. No âmbito da referida discussão, a arguida acusou a assistente “de lhe ter riscado a parede da casa e de ter deitado baldes de água com veneno no galinheiro”.
3. A arguida disse também à assistente que “vêm para Portugal muito bem vestidos, mas vivem na bagabundagem, com dinheiro que andam a roubar em França”.
4. A arguida disse ainda que a assistente e a família “eram uns vagabundos” e que a assistente “era uma porca e que o seu galinheiro estava mais limpo que a casa dela”.
5. A arguida pretendeu, ao proferir tais expressões, ofender a honra, a dignidade e a consideração da assistente, o que efectivamente conseguiu.
6. A arguida actuou livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
7. A arguida vive com o marido, recebe € 275,00 mensais, o marido recebe € 300,00 mensais, vivem em casa própria, já paga, e não tem encargos fixos, os filhos são maiores e não frequentou a escola.
8. A arguida não tem antecedentes criminais.
9. A assistente, pessoa bem vista socialmente e trabalhadora, sentiu-se humilhada e desgostosa, passando a dormir mal nos dias que se seguiram, chorando e pensando no assunto com frequência, tendo ainda ficado perturbada durante o período de férias que em 2010 gozou em Portugal.
10. Tais sentimentos foram o resultado das expressões proferidas pela arguida constantes da acusação e do pedido de indemnização civil e também da circunstância de a arguida ter dito que “quando era nova [a assistente] comia merda dos pássaros e ranho”, sendo tal expressão uma alusão à infância de E… que a assistente entendeu como ofensa à memória dos seus pais.
11. A arguida é socialmente bem vista e é trabalhadora.
E considerou que “não se provou que a arguida tenha proferido as expressões apuradas várias vezes”.
Segundo o Sr. Juiz a quo, “Os factos apurados decorrem fundamentalmente das declarações da arguida e assistente, das testemunhas e do CRC junto aos autos.
A arguida nega os factos que lhe são imputados. Foi porém manifesta a forma fácil como a arguida dirige impropérios contra a assistente e respectiva família, mesmo em Tribunal, quando lhes chamou «aldrabões», só parando na sequência da intervenção enérgica do Tribunal que pôs cobro a tal conduta.
De resto, a arguida admitiu que ocorreu uma discussão com o seu marido e o marido da assistente.
F…, cônjuge da arguida, corroborou a versão dos acontecimentos apresentada pela arguida, não se lembrando porém se os factos ocorreram de manhã ou de tarde e, decisivamente, referindo que pretendeu apresentar queixa contra a assistente quando soube que a sua mulher era arguida.
Tratou-se de uma versão que, em confronto com a restante prova, não logrou convencer o Tribunal.
A assistente prestou declarações relatando o sucedido. Localizou espacial e temporalmente os factos e confirmou que a arguida proferiu as expressões apuradas uma só vez (não deu pois o Tribunal como provado que tais expressões tenham sido proferidas várias vezes).
As declarações que prestou foram credíveis, revelando estar a falar de um episódio que efectivamente a perturbou e incomodou, sendo visível que ainda hoje é assunto que lhe causa desagrado.
Tais declarações foram corroboradas pela filha da assistente, H…, presente no local e na hora dos acontecimentos, que assistiu ao que a arguida chamou à mãe. Esta testemunha prestou igualmente um testemunho sereno, objectivamente verosímil, coincidente com o relato feito pela sua mãe. Foi um depoimento credível.
O marido da assistente, I…, corroborou igualmente a versão apresentada pela mulher e pela filha. Com personalidade manifestamente mais rude do que a da mulher e do que a da filha apenas não foi claro quanto à localização da filha no cenário dos acontecimentos. Tratou-se, porém, de uma ligeira discrepância que não afectou o essencial do depoimento prestado. De facto, a testemunha asseverou que a filha estava presente. Referiu que estava junto a si e à sua mulher. A filha disse que estava mais recuada encostada à parede da garagem. O pai disse que não estaria encostada à parede. Pode tal falta de percepção decorrer da circunstância de o marido da assistente estar a aprestar mais atenção á discussão do que ao posicionamento da filha, sendo certo que se apercebeu de que ela estava presente e próximo de si e da mulher. No essencial, houve coincidência nos depoimentos. Às razões de tal aparente discrepância poderá também não ser alheia a aludida personalidade da testemunha (a qual pode gerar algum constrangimento no acto de prestação de depoimento), personalidade que, contudo, não impediu um relato do essencial dos acontecimentos claro, objectivo, verosímil e, como se disse, coincidente com as versões da mulher e da filha. Mereceu, portanto, credibilidade.
G… foi uma testemunha que manifestamente faltou à verdade, localizando-se no cenário dos acontecimentos, quando todos os demais declarantes e testemunhas asseveraram que mais ninguém esteve presente (para além da arguida, do marido, da assistente, do marido e da filha). Foi, pois, um depoimento que não mereceu qualquer credibilidade, dado situar-se clara e exclusivamente no campo da configuração que fez do que terá acontecido em função do que lhe foi relatado.
J…, sobrinha da assistente, que não assistiu aos factos mas que contacta regularmente com a tia, relatou o modo como a assistente ficou ofendida, humilhada, triste e desgostosa na sequência e por causa do sucedido. Referiu igualmente que a tia é trabalhadora e socialmente bem vista.
Esta testemunha assim como o marido da assistente e a sua filha referiram porém que os sentimentos que a assistente experienciou resultaram das expressões apuradas, mas também da circunstância de a assistente ter considerado que a arguida ofendeu os seus pais ao proferir expressões que não integram a acusação e o pedido de indemnização civil (as que se reportam ao que a assistente terá “comido” quando nova).
K… e L…, testemunhas abonatórias da arguida, disseram conhecer a arguida há muitos anos e que se trata de pessoa bem vista socialmente, amiga, trabalhadora e boa. Não é, porém, o carácter da arguida que está em julgamento nestes autos.
A defesa procurou sintetizar a prova produzido apresentando o confronto entre a versão da arguida, corroborada pelo marido, e a versão da assistente, corroborada pelos familiares.
Contudo, não é essa a única conclusão a atirar dos elementos probatórios carreados para o processo em julgamento. Também tem de se salientar que a versão da assistente é verosímil, completa e apresentada de modo sereno, seguro e plausível por todos os que a apresentaram (com excepção para a testemunha G…, pelas razões referidas supra).
A versão da arguida, por seu turno, é apresentada por entre um sentimento de raiva em relação à assistente, é incompleta, não explicativa dos pormenores (nomeadamente, como acabou a discussão, o que foi dito pelos intervenientes, quem estava no local, quando é que a arguida abandonou o local, isto no que respeita à arguida; quanto ao marido, nem sequer sabe se os factos aconteceram de manhã ou de tarde, sendo evidente a preocupação, no olhar e na postura corporal, em prestar um depoimento favorável à mulher, mas pouco explicativo e igualmente “rápido” e minimalista na negação dos factos), pretende “despachar” o acto de inquirição com a mera negação dos factos, apresentando-se tal versão (a da arguida) pois sem credibilidade.
Não é possível identificar um conluio entre os familiares da assistente, uma vez que os depoimentos relevantes (tirando o de G…, o qual, como se referiu, constituiu excepção) foram plausíveis e relatados por quem manifestamente fala daquilo a que assistiu (por contraposição ao depoimento da testemunha G…, muito mais próximo, na forma, dos depoimentos prestados pela arguida e respectivo marido).
Já da parte da arguida e do marido, aí sim, foi possível identificar a preocupação de afastar a responsabilidade criminal por factos que manifestamente foram praticados”.
Decidindo:
A arguida começa por arguir a nulidade da sentença pois que se considerou provado que “tais sentimentos foram o resultado das expressões proferidas pela arguida constantes da acusação e do pedido de indemnização civil e também da circunstância de a arguida ter dito que “quando era nova [a assistente] comia merda dos pássaros e ranho”, sendo tal expressão uma alusão à infância de E… que a assistente entendeu como ofensa à memória dos seus pais”, quando esta expressão “quando era nova (a assistente) comia merda dos pássaros e ranho” não consta da douta acusação, o que consubstancia uma alteração não substancial dos factos.
O Ex.mo PGA dá-lhe razão.
Quid júris?
Compulsada acusação e o PIC (fls. 36 a 36), fácil é constatar que a referida expressão não consta nem duma e nem doutra peça processual.
Como bem refere o Ex.mo PGA, “trata-se, portanto, de «expressão» que foi levada ao conhecimento do tribunal já no decurso do julgamento. E esse conhecimento obteve-o o tribunal por via dos depoimentos das testemunhas de acusação, como se consignou na sentença, em sede de fundamentação, no segmento que se transcreve:
«Esta testemunha [J…] assim como o marido da assistente e a sua filha referiram porém que os sentimentos que a assistente experienciou resultaram das expressões apuradas, mas também da circunstância de a assistente ter considerado que a arguida ofendeu os seus pais ao proferir expressões que não integram a acusação e o pedido de indemnização civil (as que se reportam ao que a assistente terá «comido» quando nova»”.
Traduz a inclusão de tal expressão na sentença uma alteração não substancial da matéria de facto constante da acusação?
Como é sabido, o legislador do processo penal português, em obediência à CRP (n.º 5 do art.º 32º da CRP[1]), elevou a princípio estruturante o princípio do acusatório, embora mitigado, “um processo de estrutura rigorosamente acusatória, se bem que integrado, na maior medida possível, pelo princípio da investigação”[2].
“O princípio acusatório (n° 5, 1ª parte) (…) significa[3] que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (...)”[4].
“Como agora se vê, estrutura acusatória, realizada na sua máxima medida, significa muita coisa: desde a impossibilidade de o juiz manipular, por qualquer forma, o objecto do processo que lhe é proposto pela acusação (…); desde o reconhecimento, ao longo de todo o processo, de um consistente direito de defesa do arguido, ao respeito pela vontade do ministério público, do assistente e do defensor de conformação da decisão final do processo”[5].
A Lei 43/86, de 26/09, no art.º 2º, n.º 2, item 4), autorizou o Governo a aprovar um novo CPP, estabelecendo a “máxima acusatoriedade do processo penal, temperada com o princípio da investigação judicial”.
O que o legislador cumpriu, assegurando o carácter isento, objectivo, imparcial e independente da decisão judicial pela forma seguinte:
a) O Ministério Público investiga e acusa;
b) O juiz julga, absolve ou condena o arguido, subordinado a uma vinculação temática bem definida pela acusação ou pela pronúncia. Ou seja, salvas as excepções consignadas na lei, que exigem, em princípio, o consentimento do arguido (cfr. art.ºs 358º e 359º do CPP), e obediência a apertado formalismo, só pode conhecer dos factos constantes da acusação ou da pronúncia. O objecto do processo penal é, pois, essencialmente, o objecto da acusação ou da pronúncia, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) e a extensão do caso julgado (actividade decisória), ao que se chama de vinculação temática do tribunal, nele se consubstanciando os princípios da identidade (o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (o objecto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível) e da consumpção (o objecto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade)[6].
No que ao objecto do processo diz respeito já o tribunal tem largos poderes de investigação[7]. Mas tem largos poderes sobre o objecto do processo, já definido e sem possibilidades, em princípio, de ser alterado, permitindo-se ao juiz recolher provas sobre os factos já constantes da acusação e da pronúncia, independentemente dos contributos da acusação e da defesa (cfr. artigo 340º, n.º 1 do CPP).
Em obediência ao princípio do acusatório, o juiz está, como se referiu, sujeito a uma vinculação temática bem definida pela acusação [o poder de cognição é definido (delimitado) em função da imputação (factual) acusatória].
Ou seja: ressalvados os casos excepcionados por lei, e sempre mediante o prévio cumprimento do apertado formalismo nela prescrito, o juiz só pode conhecer dos factos que constam da acusação (ou da pronúncia).
O objecto do processo penal é, pois, essencialmente, o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) e a extensão do caso julgado (actividade decisória).
A vinculação temática tem ainda subjacente a necessidade de assegurar todas as garantias de defesa do arguido, que está escorado no princípio da presunção de inocência, como impõe a CRP no n.º 1 do art.º 32º: “O processo penal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.
O CPP comina com a sanção de nulidade a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia [art.º 379º, n.º 1, al. b)].
O tribunal não pode, pois, salvas as excepções constantes da lei, alterar o objecto do processo sob pena de violar os princípios do acusatório e as garantias de defesa do arguido, que jamais poderá ser confrontado com uma decisão surpresa.
Para apurar se a sentença alterou de forma substancial ou não os factos constantes da acusação, importa definir o objecto do processo.
Começando por afirmar que são aqueles que fixam este, embora, como se vê do n.º 4 do art.º 339º do CPP, a discussão da causa incida também sobre os factos que resultarem da prova produzida em audiência, mas sempre “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos”.
Para se delimitar correctamente o objecto do processo, a acusação, sob pena de nulidade, tem de fazer “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada” [alínea c) do n.º 3 do art.º 283º do CPP].
A lei não fornece o conceito de facto, que, por isso, importa integrar, sabendo-se que se trata de critério normativo, o que releva para efeitos de se determinar quando estamos em face de uma alteração dos factos.
É pacífico que o legislador português acolheu o conceito naturalístico de facto.
Para Cavaleiro de Ferreira[8], o processo tem de ter um facto concreto na sua existência real e não um conceito de facto. “A prova só se dirige a acontecimentos reais, e não a conceitos abstractos. Por isso, os factos a apreciar na sentença são os factos concretos descritos na pronúncia (hoje na acusação ou no requerimento de abertura de instrução). Para além destes ... poderá incluir o tribunal na sua apreciação os factos com função quantitativa na determinação da responsabilidade desde que favoráveis ao arguido”.
Ainda segundo este autor[9], “o conceito de identidade do facto não irá buscar-se assim ao direito material; a identidade do facto tem de apreciar-se naturalisticamente, como facto concreto, real”, “um facto humano com relevância penal”.
Acrescenta[10]: “De comum, para fundamentar naturalisticamente a identidade, deve atender-se aos factos praticados, ou seja à acção. Podem variar as circunstâncias, os elementos acidentais da actividade que constitui objecto do processo, mas não a própria acção”.
Afirma Robalo Cordeiro[11]:
“Ao tribunal de julgamento só é legítimo conhecer de factos novos enquanto susceptíveis de reconduzir «ao mesmo núcleo substancial do facto» objecto do processo - digamos, à unidade naturalística acusada, portanto com mero efeito modificativo sobre a infracção (traduzindo-se, além disso, numa diminuição da responsabilidade do responsabilidade do arguido)”.
Ainda segundo este autor[12], para “FIGUEIREDO DIAS, ao que julgo, a identidade do objecto do processo, não correspondendo à unidade material ou naturalística, tão-pouco coincidiria com a pura unidade jurídico-substantiva do facto acusado. O que relevaria, para lhe delimitar os contornos, é que os factos «novos» que o juiz do julgamento é chamado a apreciar, sendo naturalmente referenciáveis de um ponto de vista jurídico-normativo, reflictam outrossim a mesma realidade, fenómeno ou «pedaço de vida[13] » concretamente vertidos na acusação, sendo por isso passíveis de idêntico juízo social, ou seja, idênticos do ponto de vista da sua valoração social.”
Tendo como boa a doutrina citada, e se bem a interpretamos, estaremos perante alteração dos factos constantes da acusação se e quando se modifica aquele concreto pedaço da vida que está submetido à apreciação judicial, seja por substituição do dito “pedaço de vida”, seja porque dela resulta “imagem diferenciada” do “pedaço de vida”, seja porque, resultante do aditamento, a imagem do “pedaço de vida” sai “reforçada” em prejuízo do arguido.
A alteração pode ser substancial ou não substancial.
Segundo a alínea f) do n.º 1 do art.º 1º do CPP há alteração substancial dos factos quando “tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
E há alteração não substancial nos restantes casos, definidos, pois, pela negativa.
Fornece a lei uma definição genética, mas não diz como surge a alteração substancial.
Importa, por isso, integrar o conceito, precisando o que supra referimos.
Alterar significa mudar, modificar, introduzir (factos novos).
Não é, porém, toda e qualquer modificação que a lei proíbe, mas apenas e tão só a que importe alteração do objecto do processo, do dito “pedaço de vida”, a que mexa com os direitos do arguido.
Por isso, não há alteração do objecto do processo quando aos factos da acusação se retiram algum ou alguns, isto é, se reduz o objecto do processo já que aqueles direitos permanecem intocáveis: por um lado, teve o arguido oportunidade de se defender de todos os que restam; por outro, não se vê confrontado com qualquer decisão-surpresa.
Só quando aos factos da acusação se acrescentam outros, novos, ou se substituem os mesmos por outros, novos, que modificam os primitivos, é que estamos perante a alteração dos factos a que alude o artigo 1º.
Porque, in casu, a introdução do facto novo não teve por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, só podemos estar perante alteração não substancial.
Na verdade, o acrescento da expressão em causa no item 10 dos factos provados, não implicou nem modificação do bem jurídico protegido que constava da acusação, nem implicou que dela adviesse um facto naturalístico diferente do constante da acusação, como não implicou a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, não resultou a perda da sua identidade.
Dúvidas não há, porém, in casu, de que aos factos constantes da acusação foi aditado esse facto novo. Que é relevante em termos de motivação da conduta da arguida.
Tal aditamento/alteração, porque não enquadrável na alínea f) do n.º 1 do art.º 1º do CPP, só pode consubstanciar, reafirmamos, alteração não substancial dos factos.
Na verdade, o facto apenas “reforça” a motivação da arguida ao atingir a assistente na sua honra e consideração.
Se retirado da sentença, a condenação há-de subsistir porque os restantes factos provados são suficientes para integrar o tipo legal, o mesmo tipo legal por que foi condenada, realça-se.
Mas é precisamente por isso (porque do facto aditado não resulta nem crime diverso e nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis) que se considera que estamos face a alteração não substancial dos factos constantes da acusação.
A arguida tem direito a pronunciar-se sobre o facto, tem direito a contraditá-lo, tem direito a produzir prova sobre ele, enfim, tem direito a sobre ele exercer todos os direitos de defesa que a CRP lhe assegura.
Para tanto, deveria o M.º Juiz a quo, oficiosamente ou a requerimento, no decurso da audiência, ter comunicado a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa – n.º 1 do art.º 358º do CPP.
Formalismo que não foi cumprido, como se vê da acta de fls. 98 e segs.
Ora, segundo a alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, “é nula a sentença” “Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”.
Nulidade essa que se verifica no caso em apreço e foi tempestivamente arguida.
Prejudicada está a análise das restantes questões do recurso.
DECISÃO:
Termos em que se declara nula a douta sentença recorrida e, em consequência, determina-se seja reaberta a audiência para integral cumprimento do n.º 1 do art.º 358º do CPP quanto ao concreto facto constante do item 10 dos factos provados.
Sem tributação.
Porto, 23 de Maio de 2012
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
_________________
[1] “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
[2] FIGUEIREDO DIAS, Jornadas de Direito Processual Penal, Edição do CEJ, Coimbra 1997, p. 33.
[3] No que para os autos interessa
[4] GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição…, p. 522.
[5] FIGUEIREDO DIAS, Jorge, “sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Edição do CEJ, Coimbra 1997, p. 33.
[6] Neste sentido, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, pp [144-145].
[7] Por investigação judicial entende-se “o poder-dever que ao tribunal pertence de esclarecer e instruir autonomamente – i. é, independentemente das contribuições da acusação e da defesa – o «facto» sujeito a julgamento, criando ele próprio as bases necessárias à sua decisão” - FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, p. 72.
[8] Curso de Processo Penal, 1991, III Vol., pg 49 e segs
[9] Idem, pg. 53
[10] Pg. 54
[11] Jornadas de Direito Processual Penal, edição do CEJ, pg. 302
[12] Ibidem
[13] É esta também a expressão que utiliza ISASCA, Frederico, Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, Almedina, 2ª edição, 1995