Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2890/05.1TBPNF.P1 |  |
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO
CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA NO CONTRATO BASE
NÃO QUESTIONABILIDADE DA CLÁUSULA
II - O contrato de garantia bancária autónoma é um contrato atípico, através do qual um banco (o garante) se obriga a pagar a um terceiro (o beneficiário) certa quantia em dinheiro, em caso de incumprimento ou má execução de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato ou com o contrato de mandato.
III - A autonomia é uma característica essencial da garantia bancária autónoma, qualquer que seja a sua modalidade, pois todas as garantias são, necessariamente, autónomas, só relevando a distinção entre simples e automática para efeitos de exigibilidade do cumprimento da obrigação assumida pelo garante, o que tem a ver com a automaticidade do seu funcionamento, característica já não essencial, mas apenas eventual.
IV - Pela garantia bancária autónoma, simples ou automática, o banco assume perante o credor uma obrigação própria, autónoma da obrigação do devedor e não acessória desta.
V - Na garantia bancária autónoma simples, o beneficiário só pode exigir o pagamento da quantia garantida, desde que prove o facto que é pressuposto da constituição da respectiva obrigação.
VI - Demonstrado o incumprimento do contrato-base, são devidos pelo garante não só a quantia que garantiu, mas também os juros moratórios a contar da data da sua interpelação para o seu pagamento.
VII - Está vedado ao garante questionar a cláusula penal estabelecida no contrato-base pelo beneficiário e o mandante, para o caso de incumprimento desse contrato, bem como obter a sua redução, por esta não ser de conhecimento oficioso, dependendo sempre de pedido do devedor da indemnização, o qual tem também o ónus de alegar e provar, por via de acção, excepção ou reconvenção, os factos que eventualmente integrem excesso manifesto da cláusula convencionada.
Da Comarca do Porto Este – Instância Central de Penafiel, Secção Cível – J3, provinda do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canaveses, para onde fora remetida pelo 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, a quem fora distribuída em 7/11/2005.
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Relator: Fernando Samões1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha
2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró
Acordam no Tribunal da Relação do Porto – 2.ª Secção:
I. Relatório
B…, com sede no …, Penafiel, instaurou, em 4/11/2005, a presente acção declarativa, com processo comum na forma ordinária, contra C…, Lda., com sede em …, …, Marco de Canaveses, D… e mulher E…, residentes na Rua …, …, …, Marco de Canaveses, e F… e mulher G…, residentes na Rua …, n.º .., ..º esquerdo, Vila Real, pedindo que se declare que os Réus F… e G… não têm direito a reclamar da Autora o valor da fiança prestada e referenciada no documento denominado "garantia bancária", emitido em 8 de Janeiro de 2003, por não se demonstrar que a Ré C… haja caído em incumprimento, culposo e definitivo, do referido contrato promessa.
Para tanto, alegou, em resumo, o seguinte:
Os Réus D… e E… são os únicos sócios e gerentes da Ré C….
Esta sociedade, por contrato-promessa de compra e venda celebrado em 8/1/2001, declarou ir proceder à construção de um edifício destinado à habitação e comércio, com lugares de garagem, constituído por dois blocos, designados pelas letras A e B, a erguer no denominado lote n.º ., sito na …, em Vila Real, descrito na Conservatória do Registo Predial sob a ficha 013611080299 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2162 de que é dona e legítima possuidora.
Posteriormente, a Autora soube que este contrato-promessa foi celebrado na sequência da transmissão dos Réus F… e G… para a Ré C… do referido lote n.º ., conjuntamente com outros, por escritura pública celebrada em 9/10/2000.
Este contrato-promessa destinava-se a assegurar na prática a permuta daquele lote com as fracções nele identificadas na respectiva cláusula 2.ª.
As partes já se haviam obrigado num outro contrato-promessa de permuta, celebrado em 4/10/2000 entre os Réus F… e G…, como l.ºs outorgantes, e a Ré C…, como 2.ª outorgante.
Por carta datada de 8/1/2000, mas que é seguramente de 8/1/2001, os Réus D… e E… foram junto da Autora solicitar, para além do mais, que "em nosso nome e sob a nossa inteira e exclusiva responsabilidade, emitam uma garantia bancária nos seguintes termos: beneficiário: F…; montante: cem milhões de escudos; finalidade: garantia do contrato promessa compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula número dois do respectivo contrato; prazo: dois anos, de acordo com a cláusula n.º 6 do mesmo contrato, com possível prorrogação por mais um ano".
Nessa sequência e depois de negociados o teor e os termos da garantia, a Autora emitiu, com data de 8/1/2000, mas que seguramente é de 8/1/2001, o documento de fls. 52, declarando que "presta a favor da C…, uma garantia bancária, no valor de cem milhões de escudos, para garantia do pagamento a F…"… " ou esposa G… …", " relativo ao contrato promessa de compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula número dois do respectivo contrato. Esta garantia é válida pelo prazo de dois anos, de acordo com a cláusula número seis do mesmo contrato, com possível prorrogação por mais um ano".
Com data de 8/1/2003, os Réus F… e G… dirigiram a comunicação de fls. 53, cujo conteúdo foi levado ao conhecimento da Ré C…, em que solicitavam à Autora que honrasse o compromisso de pagamento imediato de 498.797,89 € ou a prorrogação por mais um ano da garantia bancária, em virtude da C… não ter cumprido com o fixado na cláusula 6.ª do contrato-promessa celebrado em 8/1/2001.
Com a anuência dos Réus D… e E…, a Autora emitiu com data de 8/1/2003 a nova garantia bancária de fls. 54, mediante a qual renovava a garantia emitida em 8/1/2001 pelo prazo de um ano.
Entretanto, os Réus C…, D… e E…, por um lado, e os Réus F… e G…, por outro, desentenderam-se, começando mutuamente a culpar-se pelo incumprimento do contrato-promessa.
Na diversa troca de correspondência trocada ressalta a ideia de que o atraso no cumprimento se ficou a dever aos Réus F… e E…, os quais não terão assegurado as necessárias condições para as obras prosseguirem ao ritmo desejado, nomeadamente junto da Conservatória do Registo Predial, dos Serviços Municipalizados, da EDP, da Câmara Municipal de Vila Real, e que tinham a ver, no essencial, com a conclusão e aprovação do loteamento da responsabilidade daqueles Réus.
Tendo em atenção as condições e os fins para os quais a garantia foi prestada e a posição manifestamente contraditória dos Réus, a Autora carece de ver definida esta questão de forma definitiva, entendendo, ainda assim, que não está obrigada a pagar a aludida garantia, porquanto o contrato-promessa por ela garantido não foi incumprido definitivamente pela Ré C….
Os Réus C…, D… e E… contestaram, por excepção e impugnação, invocando as excepções dilatórias da incompetência territorial do Tribunal Judicial de Penafiel, da falta de interesse em agir da Autora e da ilegitimidade dos segundos Réus para os termos da acção, bem como a excepção peremptória inominada da manifesta inviabilidade do pedido deduzido, sustentando que não assiste qualquer razão à Autora ao instaurar a presente acção e quando defende a inexigibilidade do pedido formulado pelos 3.ºs Réus enquanto não se apurar se houve ou não incumprimento contratual por parte dos 3.ºs Réus, os quais, na qualidade de beneficiários da garantia bancária em causa apenas tinham de invocar que a garantida C… não cumprira as suas obrigações contratuais para obter o pagamento do Banco. Em sede de impugnação motivada, sustentaram que a garantia bancária caducou em 8/1/2003 e que os 3.ºs Réus não cumpriram para com a 1.ª Ré C… as obrigações a que contratualmente se obrigaram, entregando-lhe o lote do terreno devidamente apto à construção pois que não concluíram as infra-estruturas do empreendimento, nem obtiveram junto do Município de Vila Real a aprovação do licenciamento, pelo que a 1.ª Ré teve que paralisar, por completo, os trabalhos no empreendimento, face à recusa dos serviços das águas e da electricidade em fazer a ligação das condutas de água e de electricidade do empreendimento à rede pública, facto que aquela 1.ª Ré deu a conhecer aos 3.ºs Réus, por inúmeras vezes, dando-lhes nota de todos os prejuízos que este facto lhe estava a causar, incumprindo a cláusula 4.ª do contrato de permuta de 2000/10/04, assistindo, assim, à 1.ª Ré o direito de recusar o cumprimento do contrato-promessa de compra e venda enquanto os 3.ºs Réus não cumprissem com as obrigações que assumiram perante a mesma de dar por concluído o loteamento aprovado junto o Município de Vila Real, não assistindo aos 3.ºs Réus o direito de invocarem a violação por parte da 1.ª Ré da cláusula sexta do contrato-promessa de compra e venda para accionarem a garantia. Concluíram pela procedência das excepções dilatórias, com a remessa do processo para o tribunal competente e a sua absolvição da instância, e, subsidiariamente, pela improcedência da acção com a consequente absolvição do pedido.
Os Réus F… e G… contestaram, por impugnação, e deduziram reconvenção, alegando, em síntese, que:
Foi solicitado à Autora que emitisse a favor dos 3.ºs Réus uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação de 100.000.000$00, tal como havia sido acordado entre todos, pelo que deveria dar cumprimento a esse acordo através da emissão da garantia bancária nesses termos e pagá-la quando lhe foi solicitada, em 8/1/2004.
Porém, a Autora não cumpriu nem uma coisa nem outra. Nunca disse, clarificou ou sequer aflorou que não iria emitir uma garantia autónoma à primeira solicitação, revelando má fé negocial e abuso de direito e litigando de má fé.
Ainda assim, a garantia que prestou obriga-a a pagar-lhes a quantia garantida, inexistindo o pretenso incumprimento dos 3.ºs Réus.
Ao invés, verifica-se o incumprimento da 1.ª Ré, pois ainda não concluiu os prédios do lote n.º ., sendo esse o verdadeiro motivo por que esta não celebrou os contratos prometidos, o que é do conhecimento da Autora.
A escritura definitiva da compra e venda das fracções prometidas vender deveria ter sido celebrada no prazo de dois anos, a contar da data da assinatura do contrato-promessa, ou seja, até 8/1/2003, o que não aconteceu dado que o prédio não estava concluído, tal como não o está actualmente.
Em parte alguma do contrato-promessa de compra e venda, do texto da garantia ou ainda do texto que solicitou a dita garantia bancária resulta que o pagamento da quantia garantida estivesse dependente da obrigação de os 3.ºs Réus procederem ao loteamento, pelo que a Autora não pode escusar-se ao pagamento da quantia garantida com esse alegado fundamento.
A Autora sabia que as partes pretendiam uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação, cobrando-se por isso, emitiu uma declaração à qual atribuiu o nome de garantia bancária, pelo que, ao pretender que emitiu uma fiança e que aquilo a que se obrigou equivale a uma fiança, age com abuso de direito.
Concluíram pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção pedindo que a Autora seja condenada a pagar-lhes a quantia de 498.797,90 €, acrescida de juros vencidos desde 8/1/2004 até 19/12/2005, no montante de 38.865,24 €, e dos vincendos, à taxa legal até efectivo e integral pagamento. Pediram, ainda a condenação da Autora como litigante de má fé em multa e em indemnização a favor dos 3.ºs Réus, nunca inferior a 10.000,00 €.
A Autora replicou, defendendo a improcedência das excepções invocadas, mantendo a versão dos factos apresentada na petição inicial, impugnando parte da matéria alegada na reconvenção, alegando que os reconvintes bem perceberam a garantia que lhes foi concedida e concluindo pela improcedência do pedido reconvencional.
Os 3.ºs Réus treplicaram sustentando não terem capacidade de deslindar as especificidades jurídicas do texto de uma garantia bancária à primeira solicitação e que apenas em Janeiro de 2004, em virtude das complicações que estavam a surgir, se deram conta de que o texto da garantia não era exactamente o que tinham confiado que a Autora fizesse e constava do doc. n.º 4 da petição inicial, altura em que solicitaram à Autora que esta corrigisse a situação, o que a mesma recusou fazer, concluindo como na contestação/reconvenção.
Declarada a incompetência territorial do Tribunal Judicial de Penafiel e remetido o processo para o Tribunal Judicial do Marco de Canaveses, por ser o competente, foi designada uma audiência preliminar, a qual foi dada sem efeito em face da declaração de insolvência dos réus D… e E… e da pendência de outra acção, tendo também sido noticiada a falência da ré C…, posteriormente comprovadas (cfr. fls. 416 a 420 e 430 a 437).
Foi proferido despacho saneador, onde foi fixado o valor da acção em 498.797,90 €, da reconvenção em 537.660,14 € e o valor total da causa em 1.036.461,04 €, e foram julgadas improcedentes as excepções dilatórias da ilegitimidade passiva dos Réus D… e E… e da falta de interesse em agir da Autora.
Seguiu-se a condensação, com selecção dos factos assentes e organização da base instrutória, de que reclamaram, sem êxito, os Réus F… e G….
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, em várias sessões, entre 27/11/2013 e 30/6/2014, após o que foi proferida sentença, em 15/10/2014, que decidiu:
a) Julgar a acção improcedente, por não provada, e, em consequência, absolver os Réus, C…, Lda., D… e mulher E…, e F… e mulher, G…, do pedido;
b) Julgar a reconvenção procedente, por provada e, em consequência, condenar a Autora-reconvinda, B…, a pagar aos Réus-reconvintes, F… e mulher, G…, a quantia de 498.797,90 € (quatrocentos e noventa e oito mil setecentos e noventa e sete euros e noventa cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, a partir de 8 de Janeiro de 2004 até efectivo e integral pagamento.
c) Absolver a Autora-reconvinda do pedido como litigante de má-fé deduzido pelos Réus F… e G….
Inconformada com o assim decidido, a autora interpôs recurso de apelação e apresentou a correspondente alegação com as seguintes conclusões:
“1 - O Tribunal considerou como provada matéria de facto que, por si só, em nosso entender, impõe uma decisão diversa.
2 - O Tribunal não considerou como provados outros factos, quando há elementos para tanto e relevou factos para os quais não havia, como não há, qualquer elemento probatório.
3 - Ou considerou outros parcialmente provados, “amputando-os” de forma a relativizar a conduta dos 3ºs Réus F… e G….
4 - Os demais factos que o Tribunal considerou como “não provados” e com interesse para a causa, todos eles vão desembocar na questão do cumprimento ou do incumprimento do contrato por parte dos RR., ou pela C…, ou pelos 3ºs RR. F… e G….
5 - O Tribunal, porém, “adiantou” logo o seu juízo no ponto 3 dos factos “não provados”, quando, reportando-se ao teor do quesito 7º, este quesito nem sequer o perguntava.
6 - Ou seja, a resposta de que não se provou que “os Réus F… e G… não tivessem efectivamente cumprido o contrato promessa referido em D)”, teria de resultar de factos que assim o demonstrassem, o que não é o caso.
7 - A resposta inserida naquele ponto 3 (relativamente ao quesito 7º), para além de conclusiva, também extravasa aquilo que ali se pergunta, devendo considerar-se sem efeito ou como não escrita.
8 - Evidentemente que quando se fala em “fiança” e temos presente uma instituição de crédito, como é e A., estamos sempre a falar numa “fiança em sentido amplo”, mas nunca em fiança do tipo civilístico.
9 - Tal garantia foi prestada a favor da 1ª Ré C…, ou seja, o beneficiário é a 1ª Ré C….
10 - É o texto do documento que o diz expressamente, como consta da alínea G) dos factos assentes: “A B… ... presta a favor de C… , Limitada... - cfr. artºs 2436º e 238º do CC.
11 - Tendo a garantia sido negociada com a R. C… e prestada a seu favor, não podem os 3º RR. F… e mulher, alheios àquele negócio, vir pedir à A., directa ou indirectamente, que pague o respectivo valor - cfr, ainda, o teor do nº 2 dos factos não provados) e o resposta positiva aos quesitos 4º e 5º (alineas V e X dos factos provados).
12 - Em termos muito simples, a situação é esta: o garante, nesta caso a A., responsabiliza-se perante o devedor (a R. C…), a disponibilizar-lhe determinada quantia, para esta indemnizar o credor (os 3ºs RR. F… e mulher), a título de cláusula penal, no caso de não cumprir o referido contrato promessa.
13 - Demonstradamente, a A. não emitiu a garantia a favor dos 3ºs RR. e muito menos o fez “à primeira solicitação”, como estes desejavam.
14 - E se os 3ºs RR. achavam que “aquela” garantia não servia os seus interesses, só tinham uma coisa a fazer, se não queriam mantê-la, como efectivamente quiseram: desistir do negócio da compra e venda ou permuta que tinham firmado com a R. C….
15 - A A. apenas podia receber interpelação para pagar ou disponibilizar a quantia em causa da própria R. C…, ou seja, da beneficiária e tanto assim que quando recebeu comunicação daqueles RR. perguntou se podia pagar, tendo recebido resposta negativa da empresa.
16 - O Tribunal “a quo” errou na apreciação dos factos e, logo, na solução de direito, uma vez que nada o autoriza a condenar a A. no cumprimento de uma obrigação que esta não assumiu com os 3ºs RR., ou seja, a A. pagar-lhe a aludida quantia.
17 - A decisão de absolver os RR. da acção e condenar a A. no pedido reconvencional, carece de sentido legal e factual, não podendo ser mantida.
18 - Ao longo da longa decisão, fala-se em incumprimento definitivo, mas certamente poderíamos chegar à conclusão de que ambos - R. C… e 3ºs RR. - contribuíram para que se tivesse chegado a esta situação, envolvendo a A. numa guerra que nesse aspecto nada lhe diz respeito.
19 - Usar de um direito e de uma faculdade legal (desistência do pedido), para salvaguardar a recuperação de parte do seu crédito, não é uma atitude legal, é uma atitude insólita.
20 - Em lado algum dos autos n.° 1610/03.0TBMCN, a aqui recorrente “sustentou que a Ré C… incumpriu o contrato promessa de fls. 38 a 45 dos presentes autos, considerando-se, por conseguinte, devedora perante os Réus F… e G… da quantia referente à garantia objecto dos presentes autos” como errada e falsamente se produz na decisão para justificar “os indícios” (cfr. fls. 1431 dos autos).
21 - Exerce um direito o credor que reclama ou justifica os seus créditos nos autos de falência ou de insolvência dos devedores, local, como se sabe, onde se faz a liquidação universal do património dos devedores, ainda que não vencido ou sob condição (artº 50º do CIRE).
22 - Acresce que após reclamação dos RR. C… num caso e dos RR. D… e mulher, noutro, o crédito em questão não foi reconhecido, exactamente porque se considerou que não estava vencido.
23 - O que não é natural e normal é os 3ºs RR., alegadamente credores da C…, não terem ido ao processo de falência reclamar os seus créditos e exigir ao Administrador de Insolvência o cumprimento do contrato promessa... (artº 164º do CIRE).
24 - Se os 3º RR. estivessem verdadeiramente interessados em cumprir o contrato que celebraram com a C…, faziam como tantos outros promitentes compradores fizeram, não obstante a declaração de falência, que viram a sua situação resolvida.
25 - O Tribunal optou pela solução mais fácil, pela solução que resultou da emotividade e não dos factos e da razão.
26 - O teor das carta referidas em L), M), N), O), P) e Q) da Matéria Assente e dos factos provados não são meros “queixumes” ou desabafos, mas sim preocupações de que quer cumprir as suas obrigações.
27 - Ora, isto só pode ter, obviamente, uma leitura: os 3ºs RR., até à data daquelas missivas, ainda não tinham registado na Conservatória aquilo que chamavam de “aditamento nº 2 ao alvará nº 3/98”.
28 - Resulta ainda dos documentos que - certidões juntas a fls. 902 e seguintes e de documentos chegados ao presente processo, como nesse requerimento se explicita - que os 3ºs RR., acompanhados dos demais donos do referido loteamento, andaram a solicitar junto da Câmara a alteração do loteamento inicial (aprovado em Agosto de 1998), uma das vezes em Novembro de 2001 (aditamento nº 2).
29 - Tais alterações, aprovadas pela Câmara em 25.08.1999 e em 03.05.2000, apenas foi levada a registo pelos 3ºs RR. em 29.10.2003 (ver certidões juntas com o requerimento a fls. 902, particularmente a da CRP quanto ao imóvel descrito sob o nº 1361/19999008).
30 - Dessas certidões obtém-se igualmente a informação que o loteamento em causa foi objecto de pelo menos um 5º aditamento, levado a registo já em 2006/11/03.
31 - Ora, os 3ºs RR., que venderam à R. C… o lote nº ., por escritura pública de 09/10/2000, livre de quaisquer ónus ou encargos, cuja descrição e inscrições prediais em vigor foram obtidas a partir de uma “certidão passada” em 02 de Outubro de 2000 (como consta na parte final do referido título), já haviam entretanto requerido a alteração ao mesmo, sem contudo levarem essas alterações a registo.
32 - Mais, o lote nº ., cuja área inicial de construção era de 3.528m2, passou depois, por artes mágicas, para 5.688m2 (cfr. certidões da Câmara Municipal e da Conservatória juntas com o requerimento de fls. 902).
33 - Não espanta, por isso, que os “Herdeiros de W…” (nos quais se incluem os 3ºs RR. F… e mulher), os donos do loteamento, tivessem necessidade de apresentar em 11 de Julho de 2012 (já com esta acção a decorrer) uma petição na Câmara Municipal de Vila Real para desbloquear a recepção definitiva do loteamento, cujo parecer técnico ia no sentido do indeferimento, pelas razões ali apontadas.
34 - Tudo isto são coisas sem importância, na linguagem dos 3ºs RR. e queixinhas ou mesquinhices na decisão que aqui pomos em causa.
35 - Os 3ºs RR., perante esta evidência, virão, como sempre, em linguagem seráfica e pungente, com a história das alterações solicitadas pelos adquirentes dos lotes (sem nunca apontar, concretizar e provar, em relação à C…, uma única situação).
36 - Demonstradamente, há pedidos de alteração ao loteamento pelos 3ºs RR. e deliberações camarárias sobre os mesmos pedidos (concretamente de 25.08.1999 e de 03.05.2000, como resulta das certidões juntas a fls. 902) , ainda muito antes de 02 de Outubro de 2000, da data da venda do lote à R. C….
37 - É abusivo e falacioso, por isso, afirmar-se, como candidamente o fazem os 3ºs RR. e a decisão em crise acaba por acolher, que as alterações foram solicitadas pela 1ª R. C… e no seu interesse. Nada de mais falso e errado!
38 - É uma mentira que não colhe, mas que de tantas vezes repetida, acabou por convencer (mal) o Tribunal!
39 - A elaboração da propriedade horizontal da construção levada a cabo num lote de terreno, é uma peça fundamental para poder dividir o imóvel em fracções autónomas, para as registar e depois para as poder transmitir.
40 - Esta situação é inaceitável à luz dos princípios mais básicos da boa fé, da lealdade e da probidade: os 3ºs RR., que já em Janeiro de 2003 exigiam à B… o pagamento do valor da garantia prestada à C…, alegadamente por incumprimento do contrato por parte desta, andavam às voltas com a legalização do loteamento e do próprio lote nº ..
41 - E comprometidos, não responderam às cartas da C… acima aludidas, mas depois vieram candidamente informar, como se nada fosse com eles, que “.... já se encontram efectuados os registos na conservatória sobre o aditamento nº 2 ao alvará nº ./98”.
42 - É fácil perceber e concluir que a C… queria proceder à elaboração da escritura da propriedade horizontal e, obviamente, não conseguia, porque os documentos necessários - elementos camarários, já com os aditamentos ao loteamento, por um lado, e os elementos registrais, por outro - não coincidiam.
43 - Só no dia 19 de Janeiro de 2004, isto é, cerca de mês e meio após a comunicação dos 3ºs RR. datada de 2003/11/26, aludida em P) dos factos provados, é que a C… conseguiu proceder à realização da escritura - cfr. doc. junto aos autos em 24-01-2014.
44 - A trapalhada criada pelos 3ºs RR. junto da Câmara Municipal foi de tal ordem que houve necessidade, mais tarde (19.10.2007), de proceder a um esclarecimento nessa mesma escritura, como resulta do averbamento constante da mesma, em face de uma nova certidão camarária (ver averbamento manuscrito constante da própria escritura).
45 - Em boa fé, em consciência, contrariamente ao decidido, não podemos afirmar que o contrato só não foi cumprido por culpa da R. C… e muito menos de uma forma definitiva.
46 - Houvesse um pouco de colaboração dos 3ºs RR. e certamente teriam levado a efeito a escritura de transmissão das fracções prometidas, mas estavam ávidos e cegos pelo dinheiro da A..
47 - Não ocorre, por isso, incumprimento, culposo e definitivo do referido contrato promessa por parte da R. C….
48 - De resto, sabendo que no âmbito do contrato promessa em causa, como resulta da Cláusula Terceira, as “fracções comerciais” seriam entregues em bruto, a responsabilidade pelos acabamentos dessas fracções cabia aos 3ºs RR., pelo que, não as tendo acabado, e independentemente das demais circunstâncias, a R. C… não tinha possibilidades de obtenção das licenças de utilização junto da Câmara Municipal de Vila Real e, consequentemente, proceder à celebração das escrituras públicas.
49 - E, também por isso, os 3ºs RR. F… e mulher contribuíram não só para o atraso na conclusão do negócio.
50 - O incumprimento definitivo do contrato promessa ocorre quando há recusa definitiva no cumprimento ou quando a mora, o simples atraso, se transforma em incumprimento.
51 - No caso dos autos, nem se demonstrou sequer que houve recusa (quanto mais uma recusa definitiva) da R. C… em cumprir, pois ter-se-à atrasado na celebração da escritura, pelas razões acima apontadas, que também têm a ver com o comportamento omissivo dos 3ºs RR..
52 - A mora, para ser transformada em incumprimento definitivo, deve ser precedida de determinados formalismos, nomeadamente através da “interpelação admonitória”, concedendo um prazo razoável para o cumprimento, mas que os 3º RR. jamais fizeram (artºs 804º e 808º do CC).
53 - Do contrato promessa não resulta qualquer prazo para a conclusão das obras e a realização da escritura também estava dependente da legalização do loteamento junto da Câmara Municipal, das Finanças e sobretudo da Conservatória do Registo Predial por parte dos 3ºs RR. F… e mulher, como resulta dos documentos e dos depoimentos das testemunhas.
54 - Reafirma-se, tal como resulta da decisão em crise, que a A. nada contratou ou acordou com os 3ºs RR. F… e mulher, pois o único compromisso que assumiu foi com a C… e com os seus sócios.
55 - Como decorre da matéria apurada em Z) e AA), a recorrente limitou-se a seguir as instruções do beneficiário da garantia, ou seja, da C… e dos sócios gerentes.
56 - Em face dos referidos elementos, documentos e depoimentos, as respostas aos quesitos 23º, 24º, 26º, 27º, 28º, correspondentes à matéria dada como provada em AG), AH), AI), AJ), AK) e AL) não podem manter-se, devendo obter deste Venerando Tribunal resposta negativa ou não provado.
57 - O valor da prometida venda do lote nº . foi de esc. 105.000.000$00, ou seja, 523.737,79€ na moeda actual, pago com a entrega de 50.000.000$00 no acto, da qual os 3ºs RR. deram quitação e o remanescente (55.000.000$00) por meio de “três títulos cambiários” já entregues, como resulta da alínea B) da Cláusula Quarta deste contrato promessa.
58 - Apesar de no título de aquisição desse lote - escritura pública de 09/10/2000 - os 3º RR. terem declarado como recebido o valor da venda de 55.000.000$00 (274.338,84€ na moeda actual), o certo é que a diferença em falta eram exactamente de 55.000.000$00, pois haviam já recebido 50.000.000$00 em dinheiro.
59 - Mais tarde, os outorgantes vieram a substituir os “três títulos cambiários” por fracções a construir nesse Lote nº ., originando, assim, a celebração do contrato promessa de compra e venda, fracções essa que ali identificaram.
60 - Ou seja, a promessa de venda dos bens imóveis prometidos vender através do contrato promessa de 08/01/2001, destinava-se exactamente a assegurar o pagamento da restante parte do preço do valor do Lote nº ., isto é, o valor de 55.000.000$00. Ou seja,
61 - A R. C… e os 3ºs RR. F… e mulher atribuíram às referidas fracções, no seu conjunto, o valor de 55.000.000$00 (274.338,84€ na moeda actual).
62 - As partes estabeleceram, no entanto, a quantia de 100.000.000$00 a título de cláusula penal, para o caso de incumprimento daquela promessa de compra e venda, como resulta da Clausula Sétima do aludido contrato promessa de 08/01/2001.
63 - A quantia de 100.000.000$00 (498.797,90€, na moeda actual) mostra-se hoje manifestamente exagerada para assegurar o valor da indemnização pelo alegado incumprimento ou o prejuízo sofrido, tendo em consideração não só as vicissitudes de todo o negócio, mas igualmente e sobretudo a actual situação do mercado imobiliário, onde os imóveis sofreram uma desvalorização de pelo menos 40%.
64 - O referido valor equivaleria, em termos práticos, ao valor do custo do Lote, reportado aos valores do ano 2000 (há 14 anos), quando estamos a falar tão só e apenas de cinco fracções, duas delas para comercio e entregues em bruto.
65 - O valor das fracções não representaria hoje muito mais do que 33.000.000$00 (164.600€).
66 - O tribunal deverá usar da faculdade de redução da cláusula penal, que lhe é conferida pelo citado art. 812, nº1, do C.C., quando houver elementos que, segundo um critério de equidade e de justiça, apontem para um manifesto excesso da cláusula penal.
67 - Seja como for, o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal (nº 3 do artº 811º do CC).
68 - E o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal jamais ultrapassaria os 55.000.000$00 (274.338,00€), o valor atribuído às fracções em Outubro de 2000.
69 - Deve, assim, o valor da cláusula penal ser reduzida ao montante de 33.000.000$00 (164.600€), decidindo-se que nunca poderá ultrapassar 55.000.000$00 (274.338,00€).
70 - Como acima tentamos demonstrar, a A. não celebrou com os 3ºs RR. qualquer obrigação ou acordo, pelo que a A. não pode estar em mora se a R. C… não autoriza o pagamento da quantia indemnizatória.
71 - Inexiste obrigação de juros, porque também não existe qualquer facto ou relação jurídica que determine tal pagamento.
72 - Como a A. não está em mora, também nada tem pagar a título de juros de mora.
73 - De resto, sendo requisito da mora que a prestação seja certa, líquida e exigível, é forçoso concluir que tal certeza e liquidez só se alcança com uma sentença transitada em julgado.
74 - Só com a prolação desta é que é fixada a quantia global que o devedor será eventualmente obrigado a pagar ao credor, discriminando as importâncias e a que título.
75 - Até esse momento é incerto - e, portanto, ilíquido - o quantitativo que eventual e hipoteticamente o A. haja a receber (nº 3 do artº 805º do C.C.).
76 - A condenação em juros, tal como a decisão condenatória no seu todo, também não pode manter-se.
Nestes termos e nos mais que por certo Vªs Exªa doutamente suprirão, deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, substituindo-se por outra que julgue a acção procedente, por provada e a reconvenção improcedente, por não provada, tudo com as legais consequências.
Assim decidindo, farão Vossas Excelências JUSTIÇA.”
Os réus/reconvintes F… e mulher contra-alegaram pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir o mérito do presente recurso.
Sabido que o seu objecto e âmbito estão delimitados pelas conclusões da recorrente [cfr. art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do NCPC[1], aqui aplicável (doravante denominado apenas CPC), visto que se trata de uma sentença proferida após a data da sua entrada em vigor, numa acção instaurada antes de 1/1/2008, tendo aplicação as alterações por ele introduzidas, com excepção do disposto no n.º 3 do art.º 671.º (cfr. art.ºs 5.º, n.º 1, 7.º, n.º 1 e 8.º, da Lei n.º 41/2013, de 26/6)], não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, e tendo presente que se apreciam questões e não razões, as questões que importa dirimir consistem em saber:
1. Se pode/deve ser alterada a matéria de facto;
2. Se a garantia prestada pela autora não a vincula perante os 3.ºs réus;
3. Se inexiste incumprimento definitivo do contrato-promessa que aquela garantia visou garantir;
4. Se pode haver redução da cláusula penal;
5. E se não há lugar ao pagamento de juros moratórios.
II. Fundamentação
1. De facto
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
A- Os RR. D… e E… são os únicos sócios e gerentes da sociedade Ré C…, Lda., pessoa colectiva n.º ………, com sede em …, …, cidade e comarca de Marco Canaveses ou na Rua …, n.º …., freguesia de …, Concelho e comarca de Matosinhos.
B- Em 13.06.2008 foi decretada a falência da sociedade Ré C…, Lda., por sentença proferida no processo que correu seus termos com o n.º 652/03.0TYVNG, no 1.º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, transitada em julgado em 11.08.2008.
C- Os RR. D… e E… foram declarados insolventes por sentença proferida no processo que correu seus termos com o n.º 4386/07.8TBPRD, no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Paredes, tendo o sobredito processo sido declarado encerrado, nos termos do disposto no artigo 230.º do CIRE, por despacho proferido em 16.13.2011.
D- No acordo escrito denominado de "contrato promessa de compra e venda", celebrado no dia 08 de Janeiro de 2001, outorgado pela sociedade Ré C…, no acto representada pelo R. D…, sócio e gerente, na qualidade de primeira outorgante, e F… e G…, na qualidade de segunda outorgante, constam, além do mais, as seguintes cláusulas:
"Primeira: A primeira outorgante vai proceder à construção de um edifício destinado à habitação e comércio com lugares de garagem, constituído por dois blocos, designados pelas letras A e B a erguer no denominado Lote n.º .., sito na …, freguesia …, Concelho de Vila Real, descrito na Conservatória do Registo Predial pela ficha 01361 de 080299 dita freguesia … e inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 2162 de que é dona e legítima possuidora a primeira outorgante.
Segunda: Pelo presente contrato a primeira outorgante promete vender aos segundos, que prometem comprar, as seguintes fracções do edifício a construir e mencionado na anterior cláusula: (…)
Quinta: O preço da prometida venda é Esc. 55.000.000$00 (cinquenta e cinco milhões de escudos) a pagar no acto da assinatura do presente contrato e de que a primeira outorgante dá desde já quitação e de Esc. 3.000.000$00 (três milhões de escudos) a pagar pelos segundos outorgantes no acto da escritura definitiva.
Sexta: A respectiva escritura pública de compra e venda será celebrada dentro de dois anos após a data do presente contrato promessa, Cartório Notarial de Vila Real, ou noutro a definir previamente por acordo das partes, obrigando-se a primeira outorgante a comunicar aos segundos a hora do respectivo acto, por meio de carta com aviso de recepção e com a antecedência de oito dias.
Sétima: O não cumprimento deste contrato, por parte da primeira outorgante, designadamente a sua recusa em celebrar a escritura definitiva de venda das identificadas fracções, ou a não execução das respectivas obras e acabamento das mesmas fracções, implicará a obrigação de indemnização aos segundos outorgantes de um montante não inferior ao valor de Esc. 100.000.000$00 (cem milhões de escudos).
Oitava: Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior e para garantir o cumprimento da cláusula penal aí estabelecida será prestada pela primeira outorgante garantia bancária valor de Esc. 100.000.000$00 (cem milhões de escudos) na instituição bancária B…, agência de Penafiel (…).
Parágrafo único: A garantia bancária será reduzida sempre e quando tiverem sido feitas entregues de fracções e na proporção do respectivo valor, competindo à primeira outorgante promover a constituição da propriedade horizontal com vista à outorga da respectiva escritura. (…)".
E- F… e G…, na qualidade de primeiros outorgantes, e C…, Limitada, na qualidade de segunda outorgante, celebraram um acordo denominado de "Contrato Promessa de Permuta", datado de 04.10.2000, com o seguinte teor:
"Entre os outorgantes é celebrado o presente contrato de permuta de imóveis, nos termos e de acordo com as seguintes cláusulas:
Primeira: Os primeiros outorgantes são donos e legítimos possuidores de um lote de terreno, lote n.º ., para construção urbana com 700 metros quadrados, a confrontar do norte com espaço de domínio público municipal e zona verde de domínio público, sul com arruamento público, e nascente e com zona verde de domínio público, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real pela ficha 01365 080299, freguesia ..., inscrito a favor dos primeiros outorgantes pela cota g 1 e inscrito na respectiva matriz sob o art.º 2166.
Segunda: O descrito lote é resultante do loteamento do prédio rústico sito no …, freguesia …, Concelho de Vila Real, descrito na Conservatória do Registo Predial pela ficha 00455/191 da referida freguesia.
Terceira: Pelo presente contrato os primeiros outorgantes prometem permutar, pelo valor global de esc. 105.000.000$00 (cento e cinco milhões de escudos) o descrito lote recebendo em troca e a segunda outorgante promete entregar, os seguintes bens ou fracções do prédio urbano a construir pela segunda outorgante no lote n.º . prometido vender à segunda outorgante pelos aqui promitentes permutantes por contrato de promessa celebrado no dia de hoje, quatro de Outubro de 2000, e cuja escritura definitiva de compra e venda será outorgada no dia 9 do corrente mês de Outubro, no cartório notarial de Marco de Canaveses-: (…)
Quarta: A escritura pública, de permuta ou compra e venda ou de dação em pagamento, será celebrada dentro do período de dezoito meses a contar da data da emissão da respectiva licença de construção relativamente ao Lote n.º ., no Cartório Notarial do Marco de Canaveses, ou noutro a definir previamente por acordo das partes, obrigando-se a segunda outorgante a comunicar aos primeiros a hora do respectivo acto, por meio de carta com aviso de recepção com a antecedência de oito dias.
Quinta: Ambos os outorgantes aceitam que o presente contrato promessa de permuta possa vir a ser formalizado em escritura pública como um contrato de compra e venda, pelo qual os primeiros outorgantes vendem à segunda o identificado lote e o respectivo preço venha a ser pago posteriormente mediante dação em pagamento com a entrega das descritas fracções, ou mediante a venda dessas fracções. (…)
Oitava: Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior e no caso de a transmissão da propriedade do prometido lote n.º . vier a ocorrer antes de concluídas e entregues aos promitentes permutantes as identificadas fracções, com vista a assegurar a execução e conclusão dessas fracções e a consequente entrega das mesmas aptas a ser habitadas e ocupadas com comércio e ou serviços e aparcamento de viaturas, será aprestada pela segunda outorgante garantia bancária no valor de Esc. 100.000.000$00 (cem milhões de euros) em instituição bancária a definir pela segunda outorgante, suportando ambos os contraentes, em igual proporção, o respectivo custo. (…)".
F- Por carta datada de 08 de Janeiro do ano de 2000, os RR. D… e mulher E… solicitaram à AA., na qualidade de proponentes e avalistas, para além do mais, "que em nosso nome e sob nossa inteira e exclusiva responsabilidade, emitam uma Garantia Bancária nos seguintes termos:
Beneficiário: F…
Montante: Esc. 100.000.000$00 (CEM MILHÕES DE ESCUDOS)
Finalidade: GARANTIA DO CONTRATO promessa compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula número dois do respectivo contrato.
Prazo: dois anos, de acordo com a cláusula número seis do mesmo contrato, com possível prorrogação por mais um ano.
Fica bem entendido que a B…, no caso de vir a ser chamada a efectuar qualquer pagamento em virtude da garantia que agora solicitamos, não terá de apreciar da justiça ou direito de reclamação do beneficiário, limitando-se a efectuar tal pagamento por nossa conta e sob nossa inteira responsabilidade, pelo que autorizamos, desde já a B… a debitar e movimentar qualquer conta D.O. ou nessa Instituição de Crédito ou em qualquer B1…, pela importância por vós paga ao beneficiário da garantia bancária prestada, bem como a proceder à compensação com quaisquer saldos credores, independentemente da verificação dos pressupostos legais da compensação.
Consequentemente, confirmamos que:
Essa B… não terá, em caso algum, que averiguar dos motivos da reclamação do beneficiário ou considerar os fundos do mesmo. Estamos cientes que o compromisso que assumem, prestando esta garantia bancária, conduz à impossibilidade de fazermos qualquer oposição à obrigatoriedade de a executarem ao primeiro pedido do beneficiário e sem tomar em consideração quaisquer eventuais objecções da nossa da nossa parte.
Renunciamos, antecipadamente e sem reservas, a contestar a validade dos pagamentos efectuados em execução do vosso compromisso.
Em garantia e para efeitos de eventual cobrança dos montantes que essa B… tenha satisfazer no cumprimento dos compromissos assumimos anexamos livrança em branco subscrita por, C…, Limitada, com sede no …, freguesia …, concelho de Marco de Canaveses, pessoa colectiva número ………, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Marco de Canaveses, e avalizada por D…, natural de … e esposa E…, natural de …, contribuintes fiscais número ……… e ………, e residentes em …, freguesia …, concelho de Marco de Canaveses ficando V. Exas. autorizados, por todos os intervenientes, a preenchê-la, fixando-lhe a data, local de emissão e vencimento, que poderá ser mesmo à vista, quando e como entenderem, incluindo com a cláusula "sem despesas" e "sem protesto ", pelo montante do capital mutuado, respectivos juros, à taxa praticada pela B… para operações de idêntica natureza e prazo e quaisquer outras despesas, incluindo comissões e honorários de advogados ou outros mandatários.
O(s) avalista(s) da livrança de caução abaixo identificado(s) dá(ão) o seu acordo às estipulações deste contrato, pelo que, em confirmação, assina(m) a presente carta-contrato. (…)".
G- Nessa sequência a A. emitiu, com data de 08 de Janeiro de 2001, um documento que denominou de "GARANTIA BANCÁRIA", com o seguinte teor:
"A B…, com sede no … em Penafiel, pessoa colectiva n.º ……… registada na Conservatória do Registo Comercial de Penafiel sob o n.º 711, presta a favor de C…, Limitada, com sede no …, freguesia …, concelho do Marco de Canaveses, pessoa colectiva número ………, uma garantia bancária, no valor de Esc. 100.000.000$00 (cem milhões de escudos), para garantia do pagamento a F…, contribuinte número ………, ou esposa, G…, contribuinte número ………, residentes na freguesia …, concelho de Vila Real, relativo ao contrato promessa de compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula número dois do respectivo contrato.
Esta garantia é válida pelo prazo de dois anos, de acordo com a cláusula número seis do mesmo contrato, com possível prorrogação por mais um ano. (…)".
H- Os RR. F… e G… dirigiram uma comunicação à A., datada de 08 de Janeiro de 2003, cujo conteúdo foi levado ao conhecimento da R. C…, sob o assunto "garantia bancária prestada em 2001.01.08 a favor de C…, Limitada", na qual, para além do mais, solicitavam que "honrem o V/ compromisso de pagamento imediato de € 498 797.89/Esc: 100.000.000$00, ou de prorrogação por mais um ano da garantia bancária anexa, em virtude da sociedade C…, Limitada, não ter cumprido com o fixado na cláusula sexta do contrato promessa de compra e venda celebrado em 2001.01.08 (...)".
I- A A. emitiu, com data de 8 de Janeiro de 2003, um novo documento, que titulou de "GARANTIA BANCÁRIA", com o seguinte teor:
"A B…, com sede no … em Penafiel, pessoa colectiva n.º ……… registada na Conservatória do Registo Comercial de Penafiel sob o n.º 711, presta a favor de C…, Limitada, com sede no …, freguesia …, concelho do Marco de Canaveses, pessoa colectiva número ………, uma garantia bancária, no valor de Eur. 498.797,90 (quatrocentos e noventa e oito mil, setecentos e noventa e sete euros e noventa cêntimos), para garantia do pagamento a F…, contribuinte número ………, e mulher G…, contribuinte número ………, residentes na freguesia …, concelho de Vila Real, relativo ao contrato promessa de compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula número dois do respectivo contrato.
Esta garantia é válida pelo prazo de um ano, e renova a anteriormente emitida em 8 de Janeiro de 2001, do mesmo valor e para o mesmo efeito, e a que foi atribuído o número ………... (…)".
J- Os RR. F… e G… dirigiram uma carta à R. C…, datada de 7 de Janeiro de 2004, recepcionada pela autora no dia seguinte, com o seguinte teor:
"Exmos, Senhores,
Reporta-se esta carta à garantia n.º ……….., prestada por V. Exas., a pedido de C…, Lda., em benefício dos signatários, F… e G…, nos termos do contrato promessa de compra e venda celebrado em 8 de Janeiro de 2001.
O referido contrato, na sua cláusula 6.ª previa que o contrato definitivo correspondente fosse celebrado até 8 de Janeiro de 2003, por iniciativa da referida C…. Os signatários, já por diversas vezes comunicaram à promitente vendedora que estava em mora. Ora, até agora não foi celebrada a escritura por responsabilidade da C…, tendo por isso os signatários considerado o contrato como não cumprido. A garantia bancária identificada destinava-se a garantir o cumprimento das obrigações assumidas pela C… perante os beneficiários e é válida até à presente data.
Por conseguinte, nos termos constantes da aludida garantia, vimos interpelar V. Exas. para efectuarem aos signatários o pagamento do montante de 498.797.90 € (quatrocentos e noventa e oito mil setecentos e noventa e sete euros e noventa cêntimos).
Com os melhores cumprimentos".
K- Os RR. F… e mulher G… remeteram para a sede da A., com data de 7 de Janeiro de 2004, recebida na sede da A. em 08 de Janeiro de 2004, com o seguinte teor: "Reportando-se esta carta à garantia n.º ……….., prestada por V. Exas., a pedido de C…, LDA, em benéfico dos signatários, F… e G…, nos termos do contrato promessa de compra e venda celebrado em 8 de Janeiro de 2001. O referido contrato, na sua cláusula 6.ª previa que o contrato definitivo correspondente fosse celebrado até 8 de Janeiro de 2003, por iniciativa da referida C…. Os signatários, já por diversas vezes comunicaram à promitente vendedora que estava em mora. Ora, até agora não foi celebrada a escritura por responsabilidade C…, tendo por isso os signatários considerado o contrato como não cumprido. A garantia bancária identificada destinava-se a garantir o cumprimento das obrigações assumidas pela C… perante os beneficiários e é válida até à presente data. Por conseguinte, nos termos constantes da aludida garantia, vimos interpelar V. Exas. para efectuarem aos signatários o pagamento do montante de 498.797,90 euros (…)".
L- A primeira Ré enviou aos terceiros RR. uma missiva, datada de 2003/06/03, com o seguinte teor:
"Exmo. Sr. F…:
Como é do vosso conhecimento, a C… adquiriu a V Exa. os lotes n.º .. e .. do alvará de loteamento n.º ./98 da Câmara Municipal de Vila Real, sitos na …, freguesia …, concelho de Vila Real. É também do vosso conhecimento que estamos prestes a fazer escrituras conforme assumido com os nossos clientes, sendo que nalguns casos existem cláusulas penais e garantias em caso de mora.
Desejamos no entanto informar V. Exa. que fomos alertados pelo SMAS e EDP que não fariam qualquer tipo de ligação à rede pública de águas, esgotos e electricidade enquanto as infra-estruturas do loteamento não fossem devidamente recepcionadas pela Câmara Municipal. Deste facto é V. Exa. conhecedor tendo já feito algumas diligências no sentido de resolver o assunto.
Nesse pressuposto, desejamos alertar V. Exa. para a necessidade imperiosa e urgente de dar como concluído e devidamente aprovado todo o loteamento de modo a podermos dar andamento a todo o processo de escrituras e cumprir com os compromissos assumidos. Se porventura a C… não puder realizar escrituras nas datas contratadas (primeiro semestre de 2003), pelos factos expostos, estaremos com um grave problema cujas consequências poderão ser muitíssimo gravosas, tais como (entre outros), a rescisão de contratos por parte dos clientes, com a resultante indemnização que teremos que suportar e que se cifra em montantes muito elevados, o facto de termos de revender esses mesmos apartamentos, a penalização financeira devida à não entrada de dinheiro, etc.
Pela sua complexidade, este assunto deve merecer de todas as partes envolvidas a máxima celeridade na sua resolução, pelo que solicitamos a V Exa. o favor de tomar todas as providências necessárias para que as infra-estruturas do loteamento não sejam para a C… um factor impeditivo de cumprir o que assumiu com os seus clientes.
Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos, H…."
M- A primeira Ré enviou aos terceiros RR. uma missiva, datada de 2003/09/03, com o seguinte teor:
"Exmos. Srs.,
Como tivemos oportunidade de salientar na carta GER3/029 que vos remetemos em 03-06-2003, temos vindo a deparar com dificuldades no cumprimento da calendarização prevista para a conclusão do empreendimento, na medida em que quer o "SMAS" quer a "EDP" se recusam a proceder à ligação à rede pública dos esgotos e água e da electricidade enquanto a questão das infra-estruturas não se mostrar devidamente recepcionada junto da Câmara Municipal.
Já então na referida comunicação vos alertamos para a necessidade urgente de darem por concluído e devidamente aprovado todo o loteamento, de modo a nos encontrarmos em condições de podermos honrar em tempo útil os compromissos que assumimos para com os promitentes compradores das fracções (entre as quais se incluem) e cujas legítimas expectativas não pretendemos de modo algum frustrar.
Por nossa iniciativa, temos vindo a assumir todas as consequências dos atrasos no cumprimento dos prazos de conclusão da obra junto de todas as entidades envolvidas, situação essa que face às proporções insustentáveis que está a assumir não poderá manter-se por mais tempo.
Alertamos ainda para o facto de que se ainda não podemos proceder à entrega das chaves dos apartamentos à vossa pessoa resultante da permuta entre nós ajustada e a todos os demais promitentes compradores, tal facto ficou-se a dever única e exclusivamente ao facto do loteamento do terreno não se encontrar ainda recepcionado pela Câmara Municipal.
Por outro lado, e como é do conhecimento de V. Exas., já temos devidamente aprovada pela Câmara Municipal a Propriedade Horizontal do edifício desde 28 de Maio de 2003. Procedemos de imediato à marcação da escritura, não nos tendo sido possível efectuá-la pelo facto de as alterações introduzidas por V. Exas. ao loteamento não terem ainda sido objecto de registo na conservatória competente. Desse facto, demos conhecimento verbalmente a V. Exa., que sendo certo que iniciou de imediato os contactos para se proceder aos registos, ainda hoje não está o registo pronto, não nos sendo assim possível efectuar a escritura da Propriedade Horizontal e posterior registo, com todas as implicações de tempo que este facto ainda vai ter.
Nessa medida, solicitamos que nos informem impreterivelmente nos próximos oito dias da data definitiva para conclusão de todos os trabalhos de loteamento e da conclusão efectiva do registo correcto do loteamento, de forma a podermos proceder junto dos promitentes compradores e dos cartórios notariais escolhidos à marcação da data da realização das correspondentes escrituras públicas de compra e venda.
Salientamos, mais uma vez, que a nossa empresa tem vindo a sofrer prejuízos elevadíssimos não só de índole financeira, mas também em termos de imagem face aos consideráveis atrasos já verificados na entrega das chaves e correspondente marcação das escrituras, para o que reiteramos o nosso pedido de uma resposta rápida na aprovação definitiva do loteamento e dos registos de forma a serem evitados maiores prejuízos, os quais estamos certos também não pretendem que se verifiquem.
Ficamos, assim, a aguardar que nos transmitam uma resposta no apontado sentido dentro do referido prazo de oito dias.
Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos,
H…."
N- A primeira Ré enviou aos terceiros RR. uma missiva, datada de 2003/09/17, com o seguinte teor:
"Exmos, Srs.,
Na sequência da nossa carta GER3/104 de 03-09-2003, à qual não obtivemos resposta no tempo solicitado, e por nos ser praticamente impossível manter esta situação de impasse perante os nossos clientes sem uma resposta concreta, vimo-nos forçados a solicitar uma vez mais a V. Exas. que nos sejam indicados os prazos da conclusão de todos os assuntos pendentes em relação ao loteamento e dos quais a C… é totalmente alheia.
Lembramos uma vez mais que o lote n.º . (bem como o lote n.º .) foram adquiridos livres de ónus e encargos, sendo que os problemas em curso aos quais - realçamos novamente - somos totalmente alheios, estão a acarretar gravíssimos e elevadíssimos custos para a C…, tanto financeiros, como morais e de imagem.
Caso não obtenha uma resposta até à próxima segunda-feira 22-09-2003, este assunto passará para a competência da Gerência, que junto com o nosso departamento jurídico tomará as medidas que entender mais adequadas.
Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos,
H…."
O- A primeira Ré enviou aos terceiros RR. uma missiva, datada de 2003/09/23, com o seguinte teor:
"Exmos, Srs.,
Dado não termos obtido respostas às nossas cartas com referência GER3/029, GER3/104 e GER3/JIO respectivamente de 03-06-2003, 03-09-2003 e 17-09-2003, e devido ao facto do assunto ser de muita gravidade, vimos pelo presente agendar uma reunião a ser efectuada nas nossas instalações no Marco de Canaveses - …, .. - no dia 03-10-2003, pelas 15:30 h.
Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos,
D…."
P- Os terceiros RR. remeteram comunicação à primeira Ré, datada de 2003/11/26, com o seguinte teor:
"Exmos. Senhores,
Para os devidos efeitos informamos V. Exas. que já se encontram efectuados os registos na conservatória sobre o aditamento n.º 2 ao alvará n.º ./98.
Aguardamos por um contacto de V. Exas. para debater alguns aspectos de interesse de ambos. "
Q- A primeira Ré enviou aos terceiros RR. uma missiva, datada de 2003/12/03, com o seguinte teor:
"Exmos. Senhores.,
Foi com agrado que recebemos a V. comunicação datada de 26 de Novembro passado, cujo conteúdo agradecemos. Dirigimo-nos de imediato à Conservatória a fim de tirar uma certidão do lote . para marcar a escritura da propriedade horizontal, o que não foi possível pelo facto do registo ainda não estar concluído.
Informamos ainda que, a fim de solicitarmos a emissão da licença de habitabilidade, continuamos pendentes da conclusão do loteamento e da respectiva aprovação pelos vários organismos, nomeadamente, SMAS, EDP, Câmara Municipal, etc., pelo que, sugerimos o vosso empenhamento para que essas instituições decidam com a maior urgência possível, pois só assim poderemos cumprir as nossas obrigações.
Que fique bem esclarecido que esta empresa pretende cumprir integralmente os contratos que celebrou, só ainda não o tendo feito pelos atrasos verificados na legalização do loteamento, cuja responsabilidade não nos pode, de forma alguma, ser imputada.
Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos,
D…."
R- No processo referido em B) a A. aqui reclamou, em 26.11.2003, créditos no valor total de €1.609.884,66, alegando, além do mais, "(…) Sem prejuízo dos juros de mora às taxas contratadas e constantes dos financiamentos:. (...) e um outro no dia 8 de Janeiro de 2001, na forma de garantia bancária, inicialmente com o n.º ……….., no valor de €498.797.90 euros (quatrocentos e noventa e oito mil, setecentos e noventa e sete euros e noventa cêntimos), nos termos do pedido efectuado em 08/01/2001, para assegurar o integral cumprimento das obrigações contraídas para com F… e mulher no contrato promessa de compra e venda de cinco fracções autónomas de um imóvel em construção, sito em …, freguesia …, concelho e comarca de Vila Real (…)".
S- Os 2.ºs Réus entregaram à Autora a missiva referida em F) em 8 de janeiro de 2001 - ponto 20 da base instrutória, fixado por acordo das partes (cfr. fls. 881).
T- O documento aludido em G) foi emitido em 08 de janeiro de 2001 - ponto 30 da base instrutória, fixado por acordo das partes (cfr. fls. 881).
U- O acordo referido em D) foi celebrado na sequência da transmissão dos Réus F… e G… para a Ré C… do lote n.º ., por escritura pública celebrada em 09 de outubro de 2000, no Cartório Notarial de Marco de Canaveses (resposta ao ponto 1.º da base instrutória).
V- Após a recepção do documento aludido em F) foram negociados entre o Réu D… e a Autora os termos do documento referido em G) - (resposta ao ponto 4° da base instrutória).
X. A Autora emitiu o documento referido em I) com a anuência dos Réus D… e mulher E… e C… (resposta ao ponto 5.º da base instrutória).
Z- A Autora deu conhecimento da missiva referida em K) aos Réus D… e mulher E… e C…, recebendo instruções para nada pagar aos Réus F… e G… (resposta ao ponto 6.º da base instrutória).
AA- A 1.ª e os 2ºs Réus comunicaram à Autora que o contrato promessa referido em D) não estava cumprido em virtude dos Réus F… e G… se terem atrasado na legalização dos lotes (resposta ao ponto 7.º da base instrutória).
AB- A primeira Ré enviou as cartas juntas aos autos a fls. 15, 719, 56, 57, 58 e 61 aos terceiros Réus (resposta ao ponto 15.º da base instrutória).
AC- De todos os lotes de terrenos que constituíam a denominada "…" e que foram vendidos a outros construtores, apenas as construções a construir pela 1.ª Ré nos lotes n.ºs . e . que esta comprou aos 3.ºs Réus é que não se encontram concluídas (resposta ao ponto 17.º da base instrutória).
AD- Todos os restantes lotes entregues a outros construtores, encontram-se construídos e vendidos ou em fase de comercialização (resposta ao ponto 18.º da base instrutória).
AE- A 1.ª Ré, nas obras que efectuou e de sua responsabilidade, provocou um desabamento de terras, um desmoronamento nos arruamentos já construídos, junto do lote . (resposta ao ponto 20.º da base instrutória).
AF- O que deixou à vista as já instaladas infra-estruturas de electricidade, águas, saneamento e gás (resposta ao ponto 21.º da base instrutória).
AG- Em janeiro de 2004 o edifício do lote n.º . ainda estava em tijolo e ainda hoje se encontra nesse estado (resposta ao ponto 23.º da base instrutória).
AH- E no lote n.º . faltava realizar trabalhos de carpintaria, nomeadamente soalhos e armários (resposta ao ponto 24.º da base instrutória).
AI- Carecendo de acabamentos e reboques diversos (resposta ao ponto 26.º da base instrutória).
AJ- Bem como faltava instalar móveis de cozinha (resposta ao ponto 27.º da base instrutória).
AK- E nas partes comerciais faltava terminar acabamentos e colocar as louças sanitárias (resposta ao ponto 28.º da base instrutória).
AL- O edifício do lote n.º . erigido nele pela Ré C… não estava concluído em 07/01/2004, apenas tendo sido concluído em data recente por referência à data em que se realizou a audiência de julgamento nestes autos, o que impedia que a 1.ª Ré pudesse celebrar as escrituras públicas de compra e venda, pois não podia dispor, sem a sua conclusão, das respectivas licenças de habitabilidade (resposta ao ponto 30.º da base instrutória).
2. De direito
2.1 Da alteração da matéria de facto
Como temos vindo a escrever noutros arestos[2], do art.º 662.º, n.º 1, do actual CPC resulta que a modificação da decisão de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância[3].
Na reapreciação dos meios de prova, tal como no regime anterior, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, assim assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância[4].
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-as, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”[5].
No entanto, para poder proceder a essa reapreciação, ao recorrente incumbe os ónus de impugnação previstos no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, o qual estabelece que:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) ….”
Como claramente dele resulta, este artigo impõe, sempre que o recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a verificação, sob pena de rejeição, do seguinte:
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto”.
A inobservância de algum destes ónus tem como consequência a rejeição imediata do recurso, não sendo admissível despacho de convite ao aperfeiçoamento, como resulta do confronto com o art.º 639.º do mesmo Código que apenas prevê tal despacho relativamente aos recursos da matéria de direito.
Assim, “a rejeição total ou parcial de recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;
b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzem alguns elementos referidos.
Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.”[6]
O Conselheiro Amâncio Ferreira também ensina que “Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão”[7].
As conclusões são “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”[8].
Certamente, tendo presentes estas regras, os apelados defendem que a apelante não observou todos os ónus impostos por aquele normativo.
É certo que ela não primou pelo rigor na sua observância.
Contudo, dado que nas conclusões identificou os pontos concretos de facto que considera incorrectamente julgados e indicou o sentido em que, no seu entender, deviam ter sido decididos, indicando também os meios probatórios que impunham a decisão por si defendida, quer os constantes do processo, quer os resultantes da gravação, ainda que de forma deficiente e mediante remissão para as alegações (cfr., designadamente as conclusões 5.ª, 6.ª, 7.ª e 56.ª), onde procedeu a transcrições de alguns depoimentos e referiu alguns documentos, consideramos observados tais ónus, de forma satisfatória e de modo a evitar a rejeição imediata do recurso na parte referente à impugnação da matéria de facto.
Na reapreciação da matéria de facto impugnada que agora importa efectuar, teremos em conta que a prova deve ser sempre apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas no seu meio social, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, já que tudo isto contribui, afinal, para a formação de raciocínios e juízos que conduzem a determinadas convicções reflectidas na decisão de cada facto.
O Prof. Alberto dos Reis já ensinava, há muito, que “prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”[9].
A essas regras de apreciação está sujeita a prova testemunhal, como expressamente dispõe o art.º 396.º do Código Civil.
Dada a sua reconhecida falibilidade, impõe-se uma especial avaliação crítica com vista a uma valoração conscienciosa e prudente do conteúdo dos depoimentos e da sua força probatória, devendo sempre ter-se em consideração a razão de ciência do depoente e as suas relações pessoais ou funcionais com as partes.
Há, ainda, que apreciar a prova no seu conjunto, conjugando todos os elementos produzidos no processo e atendíveis, independentemente da sua proveniência, em face do princípio da aquisição processual (cfr. art.º 413.º do CPC).
E, nessa apreciação global, o julgador poderá lançar mão de presunções naturais, de facto ou judiciais, isto é, no seu prudente arbítrio, poderá deduzir de certo facto conhecido um facto desconhecido (art.ºs 349.º e 351.º, ambos do Código Civil).
Como corolário da sujeição das provas à regra da livre apreciação do julgador, consagrada no art.º 607.º, n.º 5 do CPC, impõe-se-lhe indicar “os fundamentos suficientes para que através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”[10].
Dito isto, vejamos os factos que vêm impugnados.
A recorrente quer que seja considerada “sem efeito ou como não escrita” a resposta dada como não provada sob o n.º 3, ou seja, que “Os Réus F… e G… não tivessem efectivamente cumprido o contrato promessa referido em D) e se tivessem efectivamente atrasado na legalização dos lotes”, por ser conclusiva e extravasar o que se perguntava no quesito 7.º. Além disso, pretende que sejam considerados não provados os factos dados como provados nas alíneas AG), AH), AI), AJ), AK) e AL) da fundamentação de facto, acima transcritos.
Antes de mais, importa transcrever aqui, para melhor compreensão, atentas as críticas formuladas pela recorrente nas alegações e conclusões que formulou e a forma como aquela impugnação foi efectuada, aquilo que o Ex.mo Juiz escreveu na fundamentação da sua decisão de facto sobre a matéria impugnada e outra com ela relacionada:
“… teve-se em consideração o teor dos documentos de fls. 50 a 51 e 52, cujo teor aponta claramente que aqueles documentos se reportam ao contrato-promessa de fls. 38 a 45, ou seja, aquele que tem por objecto o lote n.º . (não o lote n.º .), tendo, de resto, aqueles documentos de fls. 50 a 51 a mesma data de outorga do referido contrato promessa de fls. 38 a 45, ou seja, todos eles têm como data de outorga o dia 08 de janeiro de 2001 (vide que quando nestes documentos de fls. 50 a 51 e 52 se escreve 08 de janeiro de 2000 existe erro de escrita, conforme foi reconhecido pelas partes, as quais, de resto, assentaram/acordaram nisso mesmo - cfr. respostas aos pontos 20 e 30 da matéria vertida na base instrutória).
De resto, toda a prova documental trocada entre a Ré C… com os Réus F… e G…, e vice-versa, e entre estas partes e a aqui Autora, e vice-versa, junta aos autos e respeitante ao alegado e pretenso incumprimento em que terão incorrido os Réus F… e G… a propósito da legalização do lote n.º . e sobre o seu consequente direito ou não em ver-lhes paga pela Autora a quantia mencionada na denominada "garantia bancária" de fls. 52, cujo prazo de vigência foi prorrogado por mais um ano através do documento de fls. 54, e toda a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento a esse respeito teve por objeto o lote n.º . (não o lote n.º .), sendo em relação a este concreto lote n.º . que se discute nos diversos documentos juntos aos autos e que em audiência de julgamento se reportaram as várias testemunhas que nela depuseram se ocorreu ou não aquela alegada situação de incumprimento contratual por parte dos Réus F… e G…, ou se, ao invés, essa situação de alegado incumprimento contratual ocorreu da parte da Ré C….
Termos em que perante a unanimidade de toda a prova produzida, que é toda ela uniforme a esse respeito, forçoso é concluir que existiram, efectivamente, dois negócios de compra e venda distintos, ambos celebrados entre, por um lado os Réus F… e G…, estes na qualidade de vendedores, e a Ré C…, esta na qualidade de compradora, tendo cada um deles por objecto dois lotes distintos, ou seja, um desses contratos de compra e venda teve por objecto o lote n.º ., contrato esse a que não se reporta a garantia bancária objecto dos autos, e o outro contrato de compra e venda, o qual teve por objecto o lote n.º ., na sequência do que veio a ser a celebrado o acordo referido em D), ou seja, o contrato-promessa celebrado entre os Réus C…, na qualidade de promitente vendedora, e os Réus D… e E…, estes na qualidade de promitentes compradores, em 08 de janeiro de 2001, tendo por objecto três apartamentos e duas lojas que a Ré C… se obrigou a entregar aos Réus F… e G…, no contexto supra descrito, como meio de pagamento de parte do preço da compra daquele lote n.º . pela Ré C… aos referidos Réus F… e mulher G…, não passando este contrato-promessa do meio gizado entre C…, mais concretamente, o Réu D…, que foi quem, enquanto sócio gerente daquela sociedade interveio sempre materialmente nas negociações estabelecidas com o Réu F…, e este Réu F… e G… como forma de atingirem aquele desiderato que era, reafirma-se, de parte do preço da compra do lote n.º . pela C… ser pago pela última aos vendedores desse lote n.º . (os Réus F… e G…) mediante a entrega (dação em pagamento) daqueles três apartamentos e duas lojas situadas no edifício que a C… iria erigir naquele lote n.º ..
De resto, reafirma-se, basta atentar no teor da referida escritura de compra e venda de fls. 869 a 871 para verificar que a mesma tem por objeto, única e exclusivamente, o lote n.º . e toda a discussão que se extrai da prova documental junta aos autos e, bem assim da prova testemunhal que foi produzida em audiência de julgamento, designadamente a propósito das intituladas "garantias bancárias" de fls. 52 e 54, bem como a propósito dos documentos de fls. 50 a 51, do de fls. 53, do alegado incumprimento das obrigações contratuais em que pretensamente incorreram os Réus F… e G… ou se esse incumprimento ocorreu antes da parte da Ré C… gira à volta do lote n.º . e do alegado incumprimento do contrato-promessa tendo por objecto esse lote n.º ., ou seja, do contrato promessa junto aos autos a fls. 38 a 45, o que tudo, consequentemente, força a que se conclua pela prova da matéria dada como provada nos precisos termos dados como assentes.
….
Todavia, porque havia interesse mútuo, quer da parte da Ré C…, quer da parte dos Réus F… e G… naquela forma de pagamento de parte do preço do lote n.º . mediante a entrega daquelas frações, interesse mútuo esse que é confirmado, reafirma-se, quer pelo Réu D…, quer pelo Réu F… e se mostra consentâneo com o depoimento prestado por I…, o custo dessa garantia, tal como resulta do teor da cláusula 8.ª do contrato promessa celebrado (vide fls, 42), era suportado em igual proporção, por um lado, pela Ré C…, e por outro pelos Réus F… e G…, corroborando o facto do custo dessa garantia ser suportado por ambas as partes contratantes precisamente que o interesse no negócio que gizaram - pagamento da parte do preço do lote n.º . pela forma acabada de descrever e celebração do contrato-promessa de fls. 38 a 45 como mecanismo jurídico de assegurar, na prática, esse acordo - precisamente que tal forma de pagamento era do interesse de ambas as partes, ou seja, quer da Ré C… (e, bem assim, dos Réus D… e a mulher deste E…, então únicos sócios gerentes da Ré C…, sendo certo que as negociações levadas a cabo entre a C… e os Réus F… e G… se processaram materialmente, sempre, conforme prova unânime produzida nesse sentido, designadamente, depoimentos de parte dos Réus D… e E…, entre estes) entre o Réu D… e o Réu F….
O que se acaba de dizer, quando submetido às regras da experiência comum força a que se conclua, por um lado, que entre o Réu D…, na qualidade de sócio-gerente da Ré C…, e o Réu F… teve de existir, e existiram, negociações que culminaram com a celebração do aludido acordo nos termos do qual convencionaram (o Réu F…, com o acordo manifesto de sua mulher, a Ré G…, a qual, de resto, apesar de afirmar, em audiência de julgamento, não ter intervindo naqueles negociações que o seu marido entabulou com o Réu D… e que se limitava a assinar os documentos que esse seu marido - o Réu F… - lhe dava a assinar, nunca colocou em crise que essas negociações e acordos também a vinculavam, tanto assim que conforme se vê do contrato-promessa de fls. 38 a 45 a mesma assinou, efetivamente, esse documento, o mesmo se diga em relação à Ré E…, a qual, para além de ser, mais o seu marido, os únicos sócios gerentes da Ré C… - vide al. A) dos factos já assentes -, assinou o documento de fls. 50 e 51, o que tudo força a que se conclua que tudo o quanto foi acordado pelo Réu D…, o foi com o seu conhecimento e concordância) que a Ré C… pagaria a parte do preço da compra do lote n.º . aos Réus F… e G… mediante a entrega daqueles três apartamentos e duas lojas sitas no edifício a construir pela identificada Ré C… no lote n.º ., que culminaram, como culminaram, com a celebração daquele contrato promessa de compra e venda de fls. 38 a 45, que mais não é do que, reafirma-se, o meio jurídico instrumento jurídico que por aqueles foi encontrado para levar à prática o que entre eles foi acordado e, bem assim que culminaram com o modo de assegurar a situação dos Réus F… e G… - estabelecimento de uma cláusula penal para o caso da Ré C… vir a incumprir com a obrigação assumida de entregar em dação em pagamento da parte daquele preço aos identificados F… e G… os três apartamentos e as duas lojas acordadas dentro do prazo para tanto entre todos acordados, e na prestação de uma garantia bancária pela Autora destinada a pagar o cumprimento do montante da cláusula penal acordada, no montante de cem milhões de escudos, bem como à forma de pagamento dessa garantia bancária - se o negócio acabado de gizar era do interesse quer da C…, quer dos Réus F… e G…, então cada uma das partes contratantes acordaram, como acordaram, que o custo dessa garantia bancária a prestar pela aqui Autora seria a suportar a meias pela Ré C…, sendo a outra metade a suportar pelos Réus F… e G….
Por outro lado, pese embora aquelas negociações fossem estabelecidas entre os Réus D…, este na qualidade de sócio-gerente da Ré C…, e o Réu F…, referindo, de resto, G…, em sede de depoimento de parte, que ela não negociou nada, mas que se limitava a assinar aquilo que o marido lhe dava a assinar, não tendo escapado a este tribunal que nem o Réu D…, sequer o Réu F…, aludiram à presença da Ré E…, a outra sócia-gerente da C… e mulher do Réu D… naqueles negociações, e que as testemunhas J…, K…, L… e M…, funcionários bancários da Autora, ao longo dos respectivos depoimentos, nunca referiram a presença da Ré E… nas diversas deslocações que o Réu D… fez ao balcão da Autora tendo em vista, nomeadamente, contratar a garantia bancária de fls. 52, é indiscutível que todas as negociações que foram materialmente estabelecidas entre os Réus D… e F… o foram com o conhecimento e concordância, respectivamente, das Rés E… e G…, tanto assim que a Ré G… assinou o contrato promessa de fls. 38 a 45, e a Ré E… assinou o documento de fls. 50 e 51, fazendo-o, inclusivamente, enquanto "proponente", ou seja, sócia-gerente da C…, e enquanto avalista (vide fls. 50 e 51), estando-se aqui, tão somente, perante um caso típico em que devido a factores sociológicos, na sociedade portuguesa, sobretudo em pessoas já com uma certa idade, como é o caso das Rés E… e G…, as mulheres deixam as negociações para os respectivos maridos, concordando, contudo, com os termos e conclusões dessas negociações estabelecidas e a que chegaram os respectivos maridos. Note-se, de resto, que nem a Ré E…, sequer a Ré G… colocam em causa que os acordos a que chegaram os respectivos maridos fossem ao seu arrepio e sem a sua concordância.
Tudo o quanto se vem explanando, conectado com o facto de na cláusula 8.ª do contrato promessa de fls. 38 a 45, as partes ali contratantes já preverem acordarem que a garantia bancária no valor de cem milhões de escudos destinada a garantir a cláusula penal de igual montante fixada na cláusula 7.ª desse contrato seria prestada pela aqui Autora força a que se conclua que aquela garantia foi negociada com o aqui Autor ainda antes do Réu D…, na qualidade de sócio-gerente da Ré C…, e os Réus F… e G… terem assinado aquele contrato-promessa.
Na verdade, pactuando-se nessa cláusula 8.ª do referido contrato-promessa de fls. 38 a 45 que "sem prejuízo do disposto na cláusula anterior e para garantir o cumprimento da cláusula penal aí estabelecida será prestada pela primeira outorgante garantia bancária no valor de Esc. 100.000.000$00 (cem milhões de escudos) na instituição bancária B…, agência de Penafiel, suportando ambos os contraentes, em igual proporção, o respectivo custo", à luz das regras da experiência comum não é razoável aceitar-se que os ali contratantes tivessem acordado nessa cláusula sem ter conhecimento que a Autora se dispunha a prestar essa garantia bancária e, que, por conseguinte, tivessem assinado aquele contrato-promessa sem a Autora já ter assumido essa obrigação de prestar a referida garantia bancária a que aludem nessa cláusula 8.ª, assim como não é razoável aceitar-se que a Autora, que é uma instituição bancária, tivesse aceite assumir essa obrigação de prestar aquela obrigação sem que lhe tivesse sido apresentada a minuta desse contrato-promessa a fim de se inteirar das obrigações que os nele contratantes pretendiam que a mesma assumisse.
E tendo forçosamente a Autora de ter conhecimento dos termos do acordo a que a Ré C…, representada pelo Réu D… nessas negociações, mas com o conhecimento e a concordância da Ré E…, por um lado, e o Réu F…, mas com o conhecimento e concordância da Ré G…, por outro, de modo a que ambas as Rés E… e G… acordaram em vincular-se àquilo que os respectivos maridos acordaram um com o outro, tinham chegado e que fizeram explanar naquele contrato-promessa de fls. 38 a 45, e sendo o Réu D… e as testemunhas J…, L… e M… concordantes entre si que subjacente à emissão da garantia de fls. 52 esteve o documento de fls. 50 e 51, documento este que todos afirmaram ter sido entregue pelo Réu D… ao balcão do banco Autor, onde aqueles J…, L… e M…, à data dos factos, exerciam funções, os quais são peremptórios em referir nunca terem visto os Réus F… e G… naquele balcão e nunca terem falado com os mesmos, o que também se mostra concordante com o teor daquele documento de fls. 50 a 51, que aliás, tem a mesma data de emissão em que foi emitida a garantia bancária de fls. 52 e, bem assim em que foi outorgado o contrato promessa de fls. 38 a 45 - todos datados de 08/01/2001 - e se mostra concordante com toda a prova produzida que é toda ela unânime no sentido de que os Réus F… e G… são de Vila Real, não tendo, por conseguinte, contactos, designadamente, com instituições bancárias, na região de Penafiel e Marco de Canaveses, ao contrário do que acontecia com o Réu D…, forçoso é concluir não só que o banco Autor viu a minuta do contrato-promessa de fls. 38 a 45 ainda antes deste ter sido assinado pelos Réus que nele outorgaram - veja-se que, inclusivamente, no documento de fls. 50 se lê:
"Finalidade: garantia do contrato promessa compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula número dois do respectivo contrato", pelo que manifesto se torna que o banco tinha de ter presente essa minuta para verificar que concretos bens imóveis eram esses que constavam da invocada cláusula segunda desse contrato -, bem como que aquele documento de fls. 50 e 51 foi, efectivamente, entregue pelo Réu D… no balcão do banco Autor, não pelos Réus F… e/ou G…, que nenhum contacto tiveram com esse banco Autor, não o tendo contactado com vista à emissão da garantia bancária, sequer nada tendo com ele negociado com vista à emissão dessa garantia bancária, tendo esses contactos e negociações ocorrido, única e exclusivamente, entre o banco Autor e o Réu D….
Por outro lado, o facto daquele documento de fls. 50 e 51 se mostrar redigido em papel timbrado da própria Autora (vide timbre colocado no canto superior esquerdo de fls. 50) força a que se conclua que o Réu D… se dirigiu ao balcão da Autor, contactou com as testemunhas J…, L… e M…, conforme estes confirmaram ter acontecido, expôs o tipo de garantia que pretendia que o banco prestasse - garantia à primeira interpelação conforme tinha sido acordado entre ele e os Réus F… e G… (vide depoimento do Réu F… nesse sentido e depoimentos prestados por J…, L… e M…, confirmando os identificados J… e M… que o Réu D… lhes mostrou o contrato-promessa, que M… afirma ter, inclusivamente, lido e que o Réu D… pretendia que a garantia a prestar pelo banco Autor fosse à primeira interpelação) -, e que estes o ajudaram, inclusivamente, a preencher o documento de fls. 50 a 51, posto que só assim se compreende que aquele documento de fls. 50 a 51, reafirma-se, se mostre redigido em papel timbrado do próprio banco Autor.
Acresce que sendo o Réu D… e os identificados J…, L… e M… concordantes entre si no sentido de que aquele documento foi entregue pelo Réu D… no balcão onde os últimos exerciam funções, extraindo-se claramente dos respectivos depoimentos que a Ré E… não se encontrava, então, presente, forçoso é concluir que uma vez redigido aquele documento de fls. 50 a 51 no balcão do banco Autor, tal como, reafirma-se, demonstra o facto daquele documento se encontrar exarado em papel timbrado da próprio Autor, o Réu D… teve de ir necessariamente ao encontro da sua mulher, a Ré E…, a fim desta assinar esse documento, conforme assinou - vide assinaturas apostas a fls. 51, regressando após ao balcão do Banco Autor onde entregou aquele documento já devidamente assinado por ele e, bem assim, pela Ré E….
O facto daquele documento ter sido redigido e entregue pelo Réu D… no balcão do banco Autor, demonstra claramente que se está perante um documento a fim do banco Autor apreciar a pretensão que lhe é submetida, sendo, de resto isto mesmo, o que se extrai claramente do teor desse documento.
Por sua vez, tal como resulta do teor do documento de fls. 52, forçoso é concluir que o banco Autor, na sequência da pretensão que lhe foi submetida pelos Réus D… e E… nos termos supra explanados (materialmente, apenas pelo Réu D…, que sempre atuou com o conhecimento e a concordância da Ré E…, tanto assim que esta assinou o documento de fls. 50 e 51) através do referido documento de fls. 50 a 51, veio a emitir a garantia bancária de fls. 52, a qual não corresponde à pretensão que se encontra explanada no documento de fls. 50 e 51, uma vez que não contem qualquer cláusula que obrigue o banco a cumprir essa garantia à primeira interpelação.
Essa divergência verificada ao nível da pretensão formulada no documento de fls. 50 a 51, com a natureza da garantia que o banco veio a assumir, força a que se conclua que na sequência da recepção do documento de fls. 50 e 51 ocorreram efectivamente negociações entre o Réu D… e o banco Autor nos termos das quais estes negociaram os termos daquele documento de fls. 52, posto que à luz das regras da experiência comum, não se antolha como razoável aceitar-se que tendo conhecimento que a pretensão do Réu D… e da Ré E… era aquela que se encontra explanada no documento de fls. 50 e 51, que lhe submeteram - garantia à primeira interpelação - o banco Autor fosse, de modo unilateral, emitir uma garantia que não correspondia ao tipo de garantia que o cliente lhe solicitara, o que só lhe podia trazer dissabores, sem que nenhuma vantagem daí lhe pudesse advir.
De resto, a confirmar o que se acaba de concluir, aponte-se o depoimento prestado por J…, que refere que, na altura, explicou ao Réu D… que "não podiam emitir a garantia como ele pretendia", esclarecendo, que inclusivamente lhe disse "nós passamos a garantia nestes moldes" ou seja, nos moldes do documento de fls. 52, "veja com o cliente se esta garantia serve."
Termos em que, perante os fundamentos probatórios que se acabam de explanar, forçoso é concluir pela prova da matéria dada como provada nos precisos termos dados como assentes.
…
O teor dos documentos que se acabam de descrever demonstra clara e inequivocamente que a Ré C… solicitou aos Réus F… e G… uma prorrogação do prazo até 30 de junho de 2004, para que aquela cumprisse com o contrato definitivo respeitante ao contrato-promessa de fls. 38 a 45, celebrando com eles a escritura pública de compra e venda respeitantes aos 3 apartamentos e às duas lojas objecto daquele contrato-promessa e, bem assim que os identificados F… e G… se dispuseram a atender à solicitação da Ré C…, com vista a que esta concluísse a obra do edifício onde se situavam aquelas fracções (cfr. fls. 64) como forma de viabilizar o cumprimento pela Ré C… daquele contrato-promessa, tendo, contudo, esses Réus condicionado essa prorrogação do prazo para o cumprimento daquele contrato-promessa à prorrogação do prazo da garantia que o banco Autor tinha outorgado e que já tinha sido prorrogada por um ano e que garantia as obrigações assumidas pela Ré C… perante os Réus F… e G… emergentes daquele contrato-promessa até 31/07/2004. Mais demonstra, clara e inequivocamente, que os próprios Réus F… e G… contactaram directamente o banco Autor, dando-lhe conta da sua disposição em prorrogar aquele prazo para viabilizar o cumprimento do contrato-promessa pela Ré C… contanto que aquela garantia concedida pela banco Autor fosse prorrogada, dando conhecimento ao banco Autor da carta que, nesse sentido, aqueles Réus F… e G… tinham enviado à C… e das vantagens que resultavam para todos dessa sua disposição, incluindo para o banco Autor, procurando claramente sensibilizar o último para que viabilizasse a condição que eles tinham posto à C… para prorrogar o prazo de cumprimento daquele contrato-promessa - a prorrogação do prazo de vigência da garantia concedida pelo banco Autor, sendo que no dizer daqueles Réus essa prorrogação "cria condições para a viabilidade e conclusão do negócio pretendido, evitando por agora a sua resolução por incumprimento e accionamento da competente cláusula penal garantida pela B…" (cfr. fls. 62). Mais demonstra, clara e inequivocamente, que o próprio banco Autor, perante essa comunicação/interpelação dos Réus F… e G… entrou em contacto com os últimos, informando-os que já tinha entrado em contacto com a Ré C…, que era esta que tinha solicitado a concessão daquela garantia e com quem o banco Autor tinha contratado e negociado as condições desse negócio, pelo que tinha de ser a C… a solicitar a nova prorrogação do prazo de vigência daquela garantia. Demostra também, clara e inequivocamente, que a Ré C…, por doc. de fls. 63, solicitou ao banco Autor a prorrogação dessa garantia, tendo, contudo, o banco Autor solicitado que aquela o informasse dos motivos que "estão subjacentes a este pedido, nomeadamente, das razões pelas quais o contrato-promessa ainda não foi cumprido", o que levou a Ré C… a responder-lhe nos termos que constam de fls. 69, acabando, contudo, o banco por não prorrogar aquela garantia.
Neste contexto de negociações é impensável, reafirma-se, à luz das regras da experiência comum, que quando o banco Autor recebeu a carta de fls. 70, em 08/01/2004, dos Réus F… e G…, em que estes invocando o incumprimento pela Ré C… do contrato-promessa de fls. 38 a 45, interpelava o banco Autor para pagarem o valor da garantia bancária que este tinha concedido para garantir as obrigações emergentes daquele contrato-promessa para a Ré C… não tivesse, de imediato, dado conhecimento dessa carta aos Réus D…, E… e C….
Mais se considerou o depoimento de parte prestado pelo Réu D…, o qual confirmou que o banco Autor lhe deu efetivamente conhecimento, mais à sua mulher e à C… do teor da carta de fis. 70.
Que nessa sequência o banco Autor recebeu instruções para nada pagar aos Réus F… e G… é corroborado pelo próprio Réu D…, que não obstante pretenda não ter dado uma ordem direta nesse sentido ao banco Autor, confirma que em face daquilo que pretensamente comunicou ao banco Autor, dizendo-lhe alegadamente: "cuidado, que o senhor D… não está a cumprir com o contrato" a interpretação que aquele banco podia extrair dessas suas palavras era que "não deveria pagar".
Mas que o Réu D… deu instruções ao Banco Autor para não pagar aos Réus F… e G… é corroborado por K…, L… e M…, que afirmam isso mesmo, o que se mostra consentâneo com o teor da carta de fls. 82, que a Ré C…, através da pessoa do seu sócio-gerente, o Réu D…, enviou ao banco Autor em 14/07/2014, de cujo teor decorre que a ordem que emana dessa carta é a de que o banco Autor nada devia pagar aos Réus F… e G…, o que tudo, consequentemente força a que se conclua pela prova da matéria em análise.
….
Ponto 7.º - a matéria dada como provada assentou nas declarações de parte prestadas pelo Réu D…, que confirmou, relembremos, ter comunicado ao banco Autor: "cuidado que o senhor F… não está a cumprir".
Mais se considerou os depoimentos prestados pelas testemunhas J…, K…, L… e M…, que confirmaram a matéria dada como provada e cujos depoimentos se mostram concordantes com os fundamentos probatórios que acima já se teve ensejo de explanar, dos quais decorre que o banco Autor recebeu instruções dos Réus C…, D… e E… para nada pagar aos Réus F… e G…, bem como com o teor das cartas juntas aos autos a fls. 55, esta datada de 03/06/2003, fls. 56, esta datada de 03/09/2003, fls. 57, esta datada de 17/09/2003, fls. 58, esta datada de 23/09/2003, e de fls. 61, esta datada de 03/12/2003, enviadas pela Ré C… aos Réus F… e G…, onde conforme emerge do teor das mesmas, a Ré C…, acusa os Réus F… e G… de se terem atrasado na legalização dos lotes, designadamente de não terem concluído as infra-estruturas do loteamento por forma a poderem ser devidamente recepcionadas pela Câmara Municipal de Vila Real, sem o que pretensamente o SMAS e a EDP diziam não fazer qualquer tipo de ligação à rede pública de águas, esgotos e electricidade, alertando aqueles Réus F… e G… de inviabilizarem com essa sua alegada conduta que aquela pudesse realizar as escrituras públicas nas datas contratadas com os próprios Réus F… e G… e, bem assim com os clientes, com quem ela, C…, já tinha celebrado contratos-promessa, acusando aqueles Réus de lhe estarem a causar "gravíssimos e elevadíssimos custos, tanto financeiros como morais e de imagem" (cfr. fls. 57), e protestando, escrevendo "que fique bem esclarecido que esta empresa pretende cumprir integralmente os contratos que celebrou, só ainda não o tendo feito pelos atrasos verificados na legalização do loteamento, cuja responsabilidade não nos pode, de forma alguma, ser imputada" (cfr. fls. 61), o que tudo, consequentemente força a que se conclua pela prova da matéria dada como provada.
Contudo, refira-se desde já que uma coisa são as acusações que os Réus C…, D… e E… fizeram aos Réus F… e G… e que estes comunicaram ao banco Autor, e outra bem diversa é a realidade efectivamente ocorrida.
Na verdade, conforme infra se verá, a prova produzida demonstra que contrariamente às acusações que os Réus C…, D… e E… faziam aos Réus F… e G…, estes não incorreram em qualquer incumprimento contratual, mas esse incumprimento contratual ocorre efectivamente da banda da Ré C….
…
Conforme supra se demonstrou, o contrato-promessa de fls. 38 a 45 veio a ser celebrado entre os Réus F… e G… na sequência da venda que os mesmos fizeram à Ré C… do lote n.º . (não do lote n.º .) e constitui o mecanismo jurídico que aqueles Réus encontraram tendo em vista o pagamento de parte do preço da venda desse lote n.º . pela Ré C… aos vendedores F… e G… (vide fundamentos supra).
A garantia de fls. 52 e a prorrogação desta de fls. 54 destinaram-se a garantir o cumprimento das obrigações emergentes para a Ré C… daquele contrato-promessa de fls. 38 a 45 perante os Réus F… e G… (vide fundamentos supra), contrato-promessa esse que tem por objeto, única e exclusivamente, o lote n.º ..
Pois bem, conforme se vê de fls. 869 a 871, o referido lote n.º . da "…" foi vendido pelos Réus F… e G… à Ré C…, por escritura pública de compra e venda outorgada em 09/10/2000, no Cartório Notarial de Marco de Canaveses, que nele declararam "que pelo preço de cinquenta e cinco milhões de escudos, que já receberam, vendem à representada do segundo outorgante, livre de qualquer ónus ou encaros, o prédio urbano, composto de terreno para construção urbana, com a área de 1.105 m2, sito no …, descrita na Conservatória pela ficha 01361 de 08/02/1999, da freguesia …, concelho de Vila Real, registada a seu favor pela inscrição G-1, inscrito na matriz no art. 2162 (...) que constitui o lote n.º ., do alvará de loteamento n.º 3/98, de 28 de agosto, da Câmara Municipal de Vila Real, registado na Conservatória pela inscrição F-1", pelo que ante a celebração desta escritura pública, uma conclusão preliminar se impõe extrair, a qual seja a de que o prédio objecto da mesma, ou seja, o lote n.º . tinha de estar devidamente legalizado posto que, de contrário, o senhor notário teria recusado a celebração da escritura de compra e venda conforme era sua obrigação legal fazer.
Mas que o prédio composto pelo lote n.º . objeto daquela escritura pública de compra e venda se encontrava devidamente legalizado à data da celebração da referida escritura pública é corroborado pelo teor da certidão de fls. 231 a 250, onde se verifica que, em 28/08/1998, a Câmara Municipal de Vila Real licenciou aquele loteamento da "…" através do alvará 3/98, aprovando-o e licenciando-o, e no que ao lote n.º . diz respeito, nos seguintes termos: "lote n.º ., com a área de 1.105 m2, a confrontar do norte com arruamento público, sul com …, nascente com arruamento público e lote n.º ., destinado à construção de um edifício com 18 fogos, formado por dois blocos, sendo um constituído por cave para aparcamentos, rés-do-chão para comércio e quatro andares para habitação e o outro por cave e subcave para aparcamentos, rés-do-chão e quatro andares para habitação, respectivamente, com a área de implantação e construção de 720 m2 e 3.528 m2, respectivamente", o que consequentemente força a que se conclua que o prédio que os Réus F… e G… declararam vender e que, conforme escritura de fls. 869 a 871, outorgada em 08/09/2000, foi o lote n.º ., o qual se encontrava devidamente licenciado e aprovado nos termos supra explanados, podendo nela a Ré C… construir dois blocos de apartamentos com as características que constam descritas no respectivo alvará de licenciamento e que atrás se teve ensejo de transcrever…
Na verdade, a identificada prova documental demostra de per si, que o lote n.º . se encontrava devidamente legalizado e apto para nele ser construídos os dois blocos cuja construção estava legalizada e autorizada através daquele alvará de licenciamento n.º 3/98, de 28/08/1998, e, bem assim que todas as infra-estruturas daquele loteamento tinham de estar necessariamente concluídas posto que, de contrário, a Câmara Municipal de Vila Real não podia licenciar, como licenciou, o referido loteamento.
Contudo, a prova produzida é toda ela unânime no sentido de que após a venda do lote n.º . pelos Réus F… e G… à Ré C…, foram introduzidas alterações a esse loteamento, designadamente, ao próprio lote n.º ., tendo o processo de aprovação dessas alterações sido tratado junto da Câmara Municipal de Vila Real pelo Réu F…, que a esse propósito refere, no que foi secundado pela testemunha I…, que tratou desse processo a pedido da Ré C…, e prestando-lhe um favor, dispondo-se a fazê-lo dado ser pessoa reformada e, por conseguinte, com tempo, além de ser pessoa conhecida em Vila Real, com contactos/conhecimentos na Câmara Municipal de Vila Real, o que lhe permitia agilizar esse processo de alteração a esse loteamento e não porque tivesse assumido qualquer obrigação perante a Ré C… em tratar desse processo.
A este propósito impõe-se referir que os Réus F… e G… através da escritura pública de compra e venda de fls. 869 a 872, outorgada com a Ré C… em 09/10/2000, obrigaram-se a vender à última, livre de qualquer ónus ou encargos, o prédio urbano, composto de terreno para construção urbana, com a área de 1.105 m2, (...) que constitui o lote n.º ., do alvará de loteamento n.º ./98, de 28/08/1998, da Câmara Municipal de Vila Real, e cumpriram com essa obrigação posto que conforme se extrai do já citado alvará de loteamento junto aos autos a fls. 231 a 250, aquele lote encontrava-se devidamente licenciamento com a área de 1.105 m2, estando nele licenciada a construção de um edifício com 18 fogos, formado por dois blocos, com as demais características, designadamente em termos de composição, área de implementação e de construção constantes desse alvará de licenciamento que supra já se transcreveram, não tendo pois, nos termos daquele contrato de compra e venda, sequer do contrato-promessa de fls. 38 a 45, o Réu F…, sequer a Ré G… assumido a obrigação de vender à Ré C… um prédio com características diversas daquelas que constam da referida escritura pública e alvará de licenciamento, sequer assumido a obrigação de tratar de quaisquer alterações a operar a esse lote n.º . que venderam à Ré C….
E tendo os Réus F… e G… vendido aquele lote n.º . à Ré C…, deixando, por conseguinte, de ser proprietários do mesmo a partir de 09/10/2000, forçoso é ainda concluir que aqueles Réus nem sequer dispunham de legitimidade para tratar de qualquer assunto atinente à introdução de alterações àquele concreto lote n.º ., por não serem seus proprietários a partir do dia 09/10/2000, passando a ser propriedade da Ré C…, pelo que apenas esta, a partir da citada data, dispunha de legitimidade para requerer alterações a introduzir ao referido lote n.º ., designadamente junto da Câmara Municipal de Vila Real, o que tudo força a que se conclua que todas as diligências que o Réu F… confessadamente encetou junto da Câmara Municipal de Vila Real com vista à aprovação das alterações introduzidas nesse lote n.º . apenas puderam ser por si encetadas na qualidade de procurador da Ré C…, atuando em nome e em representação desta, a qual, reafirma-se, era a única proprietária desse lote n.º . a partir do dia 09/09/2000, data em que o adquiriu aos Réus F… e G… e como tal era a única com legitimidade para requerer alterações ao alvará do loteamento quanto a esse concreto lote, o que tudo confirma, por conseguinte, a versão dos factos do Réu F… e da testemunha I…, quando referem que o primeiro tratou daquele processo de alterações ao alvará de licenciamento, a pedido da Ré C…, prestando-lhe um favor, por via da disponibilidade de tempo de que dispunha e dos conhecimentos que tinha na Câmara Municipal de Vila Real, sem que, contudo, este tribunal esqueça que os próprios Réus F… e G… tinham um interesse na resolução rápida desse processo de legalização daquelas alterações introduzidas ao lote n.º ., quando se vem a verificar que a Ré C… veio a construir nele um edifício com uma composição e uma área de construção que não era aquela que constava do alvará de loteamento n.º ./98, mas bem superiores, pelo que essas alterações àquele lote n.º . enquanto não fossem licenciadas obstavam a que a Ré C… pudesse cumprir com a obrigação assumida perante esses Réus F… e G… de lhes vender (na realidade, dação em pagamento - vide fundamentos supra) os três apartamentos e as duas lojas objecto do contrato-promessa de fls. 38 a 45, o que estes Réus não ignoravam e como tal tinham interesse na rápida aprovação dessas alterações a esse concreto lote n.º ..
Na verdade, conforme se vê do aditamento n.º 2 ao alvará de loteamento n.º ./98, junto aos autos a fls. 928 a 968, em 16/11/2001, a Câmara Municipal de Vila Real veio a aprovar uma série de alterações a vários lotes, incluindo ao citado n.º ., consistindo essas alterações em a composição e a área de construção dos edifícios a construir nesses lotes e originariamente aprovadas e licenciadas para os mesmos terem sido substancialmente aumentadas, sendo que fruto dessas alterações, concretamente quanto ao lote ., estando nele, à data da celebração da escritura de compra e venda outorgada entre os Réus F… e G… e C…, licenciada a construção de "um edifício de l8 fogos, formado por dois blocos, sendo um constituído por cave para aparcamentos, rés-do-chão para comércio e quatro andares para habitação e o outro por cave e subcave para aparcamentos, rés-do-chão e quatro andares para habitação, respectivamente, com a área de implantação e construção de 720 m2 e 3.528 m2" …, fruto dessa alteração ao alvará de loteamento, passou a estar licenciada a construção de "um edifício com 18 fogos, formado por dois blocos, sendo um constituído por duas caves para aparcamentos, rés-do-chão para comércio e quatro andares para habitação e o outro por três caves e subcave para aparcamentos, rés-do-chão e quatro andares para habitação, respectivamente com a área de implantação e construção de 720 m2 e 5.680 m2" (cfr. fls. 932…).
Tendo as alterações àquele alvará de loteamento consistido num aumento do n.º de caves dos blocos cuja construção já se encontrava licenciada à data da compra daquele lote n.º . pela Ré C… aos Réus F… e G…, e num aumento significativo da área de implementação e de construção de um desses blocos, porque tal facto apenas beneficiava a Ré C…, não os Réus F… e/ou G…, que venderam àquela Ré aquele lote com a construção aprovada no alvará de loteamento n.º ./98 originário, forçoso é também concluir por aqui pela veracidade dos factos relatados pelo Réu F… e pela testemunha I… a propósito das circunstâncias em que o primeiro tratou daquele processo de alterações ao loteamento.
Tendo os Réus F… e G… vendido à Ré C… o lote n.º . do alvará de loteamento n.º ./98 da Câmara Municipal de Vila Real, por escritura pública de compra e venda de 09/09/2002, e verificando-se que esse alvará de loteamento se encontrava devidamente aprovado e licenciado, estando, inclusivamente, devidamente registado – cfr. doc. de fls. 969 a 983 (vide ap. 29 de 1999/02/08) - tanto assim, que o senhor notário que lavrou aquela escritura de compra e venda não teve qualquer rebuço em celebrá-la,…, nada obstava que a Ré desse início à construção do edifício de 18 fogos, formado por dois blocos e com as características discriminadas e aprovadas no alvará de licenciamento n.º 3/98, de fls. 231 a 250 para o referido lote n.º ., mal comprou aquele lote, em 09/09/2000, aos Réus F… e G….
O que a Ré C… não podia manifestamente fazer é dar início naquele lote n.º . a uma construção com um n.º de caves para aparcamentos e com uma área de implantação e de construção superior às aprovadas e licenciadas naquele alvará de licenciamento do loteamento sem que essas alterações fossem devidamente licenciadas e aprovadas pelas autoridades competentes.
Não obstante tenha sido o Réu F… que tratou desse processo de alteração ao loteamento, porque o mesmo o fez a pedido e prestando um favor à Ré C…, a qual, reafirma-se, era a única com legitimidade para promover essas alterações, pelo que o Réu F…, dado já não ser proprietário desse lote n.º ., teve forçosamente de atuar como procurador da Ré C…, que era também a única interessada nessas alterações que consistiram, reafirma-se, no aumento do n.º de caves para aparcamentos e no aumento da área de implantação e construção de um dos blocos, evidentemente que eventuais atrasos que eventualmente ocorreram nesse processo de alteração do processo de loteamento e/ou na construção do edifício a erigir naquele lote n.º . não podem ser assacados ao Réu F…, sequer à Ré G…, mas sim, única e exclusivamente, à Ré C… que foi quem decidiu construir um edifício com um n.º de caves para aparcamentos superior àquele que se encontrava aprovado no alvará de licenciamento originário e que decidiu construir naquele lote um bloco com uma área de implantação e construção superior à aprovada naquele alvará originário, visando manifestamente com essa sua prática incrementar o lucro que podia almejar com o edifício a erigir nesse lote.
Aliás, longe das cartas de fls. 55, 56, 57, 58 e 61 colocarem em crise o que se acaba de concluir, forçoso é concluir que as mesmas corroboram o que se acaba de concluir.
Na verdade, pese embora as acusações que a Ré C… faz aos Réus F… e G… nas referidas cartas, não escapou a este tribunal que:
- a aqui Autora veio, em 08/01/2003, a prorrogar a garantia de fls. 52, destinada a garantir as obrigações que a Ré C… assumiu perante os Réus F… e G… emergentes do contrato promessa de fls. 38 a 45, com a anuência dos Réus D…, E… e C…, não obstante pela carta junta aos autos a fls. 53, datada de 08/01/2003, os Réus F… e G…, com conhecimento à Ré C…, estarem a interpelar a Autora para que "honrem o V/ compromisso de pagamento imediato da quantia de 498.797,89 euros/100.000.000$00, ou de prorrogação por mais um ano da garantia anexa, em virtude da sociedade "C…, Limitada não ter cumprido com o fixado na cláusula sexta do contrato-promessa de compra e venda celebrado em 2001.1.08" (…), o que confirma que era, então, a C… que estava em efectivo incumprimento contratual para com aqueles Réus, posto que de contrário os Réus C…, D… e E… não deixariam de se insurgir contra o teor daquele carta e de recusar a prorrogação da garantia bancária concedida pelo banco, a qual, relembremos, lhes acarretava custos;
- não obstante o teor daquelas cartas, e da Ré C… estar legalmente impedida de construir um edifício com um n.º de caves para aparcamento e com uma área de implantação e de construção superiores às previstas no alvará n.º ./98, antes das alterações àquele alvará serem aprovadas, resulta do teor dessas cartas e, bem assim de toda a prova produzida, que é toda ela unânime nesse sentido, que a Ré C… início à construção do edifício no lote n.º . (bem como no lote n.º .) e prosseguiu essa construção sem que a mesma tivesse sido alvo de qualquer embargo pelas autoridades competentes, designadamente pela Câmara Municipal de Vila Real;
- queixa-se a Ré C… naquelas cartas que foram alegadamente "alertados pelo SMAS e EDP que não fariam qualquer tipo de ligação à rede pública de águas, esgotos e electricidade enquanto as infra-estruturas do loteamento não fossem devidamente recepcionadas pela Câmara Municipal quando, conforme demonstra a prova documental junta aos autos, o loteamento estava devidamente aprovado e licenciado em 28/08/1998 (cfr. doc. de fls. 231), as alterações que, entretanto, foram introduzidas a esse loteamento, incluindo ao lote n.º ., todas, reafirma-se, no interesse dos respectivos proprietários, construtores que pretenderam construir nesses lotes edifícios com composição e áreas de construção e de implantação superiores às originariamente aprovadas para os respectivos lotes de que eram proprietários, procurando manifestamente aumentar o lucro que almejavam alcançar, estavam devidamente aprovadas e licenciadas em 16/11/2001 - cfr. doc. de fls. 928 a 968 -, e quando é do conhecimento comum de quem tem um mínimo de conhecimentos jurídicos e de experiência nesta área do urbanismo que uma vez construído um edifício, a emissão da respectiva licença de utilização, de que depende a venda legal das fracções que o compõem, depende, única e exclusivamente, da construção desse edifício em conformidade com a respectiva licença de construção, não podendo a EDP, sequer o SMAS recusar a ligação de água e de electricidade a uma fração dotada da competente licença de utilização e muito menos fazer depender essa ligação da água, esgotos e electricidade da circunstância das infra-estruturas do loteamento serem recepcionadas pela Câmara Municipal. Aliás, conforme se vê de fls. 988, no caso, a receção provisória das infra-estruturas do loteamento da "…", apenas ocorreu em 23/10/2010, sem que conforme resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas N…, O…, P… e Q… é comprovado pelo teor dos documentos de fls. 230 e 1229 a 1236, tal circunstância constituísse qualquer impedimento à emissão do alvará de utilização das fracções do edifício construído no lote ., em 02/04/2004 (cfr. fls. 1231), das fracções do edifício construído no lote n.º ., em 15/10/2004 (cfr. doc. de fls. 1234), sequer das fracções do edifício construído no lote .., em 26/06/2002 (cfr. doc. de fls. 230) e à venda/comercialização dessas fracções. Aliás, se a versão dos factos da Ré C… fosse verdadeira, que manifestamente não é, cumpre questionar: porque é que a mesma não cuidou em juntar aos autos documento certificativo daquele alegada exigência feita pelo SMAS e pela EDP? A inverdade, salvo o devido respeito por opinião contrária, é manifesta;
- alega-se nestes autos que em virtude do alegado comportamento dos Réus F… e G… em não concluírem as infra-estruturas do empreendimento e em pretensamente não obterem junto do Município de Vila Real a aprovação do licenciamento para a construção, a Ré C… viu pretensamente recusados pelos serviços das águas e da electricidade em fazer as ligações de água e de electricidade do empreendimento à rede pública o que alegadamente levou a que aquela tivesse de paralisar os trabalhos no empreendimento, quando, como é do conhecimento geral de quem já construiu, …, e é de resto confirmado por várias testemunhas que depuseram em audiência de julgamento, para construir a obra, o fornecimento de água e luz processa-se através de uma ligação provisória que é feita pelos serviços de águas e a EDP mediante a apresentação da licença de construção, ligação provisória essa que nada tem a ver com a ligação definitiva desses serviços às várias fracções que compõem o edifício já construído, a qual se processa mediante a apresentação da licença de utilização da fracção/edifício para qual se requer a instalação definitiva de electricidade e/ou água, pelo que dispondo a Ré C… de licença de construção do edifício cuja construção empreendeu no lote n.º ., nunca aquela pode ter ficado privada do fornecimento de água e/ou electricidade e de, por via disso, ter sido obrigada a paralisar os trabalhos no empreendimento. Aliás, tendo a Ré C… confessadamente iniciado a construção dos edifícios quer no lote n.º ., quer no lote n.º ., sendo, de resto, conforme prova testemunhal unanimemente produzida nesse sentido, o edifício que a mesma construiu no lote n.º . aquele que se encontra retratado nas fotografias 251 e que aí se vê em tijolo, enquanto o edifício que construiu no lote n.º . é o que se encontra retratado nas fotografias de fls. 252 frente e verso, e tendo aquela Ré C… levado essas construções ao ponto que se vê nessas fotografias, para o que necessitou evidentemente do fornecimento de água e de electricidade, será que a mesma e/ou a Autora e/ou os Réus D… e/ou E… pretendem que este tribunal aceite como boa a tese segundo a qual a EDP e/ou o SMAS e/ou a Câmara Municipal cortaram-lhe o fornecimento de água e/ou electricidade àquelas construções?!;
- queixa-se a Ré C… na carta de fls. 61, que não obstante ter sido informada pelos Réus F… e G…, por carta de fls. 60, datada de 26/11/2003, de “Já se encontrarem efectuados os registos na Conservatória sobre o aditamento n.º 2 ao alvará n.º . /98”, que tendo-se dirigido, “de imediato, à Conservatória a fim de tirar uma certidão do lote . para marcar a escritura de propriedade horizontal, o que não foi possível pelo facto do registo ainda não estar concluído”, porém, estando aquele aditamento n.º 2 ao referido alvará n.º ./98 aprovado e licenciado em 16/11/2001 (cfr. doc. de fls. 928 a 947), é manifesto que a Ré C…, enquanto proprietária do lote n.º ., tinha legitimidade para promover a inscrição no registo daquele alteração ao lote n.º ., pelo que se o Réu F… promoveu o registo dessa alteração daquele alvará, como comprovadamente o fez (assim atesta o teor da carta de fls. 60), fê-lo no contexto já supra explanado, ou seja, como procurador e em representação da Ré C…, prestando-lhe um favor, não obstante, reafirma-se, conforme supra se demonstrou, também os Réus F… e G… terem interesse em solucionar a questão. Contudo, a Ré C… se estava insatisfeita com o favor que o Réu F… lhe estava a prestar, podia e devia ela própria promover o registo do aditamento n.º 2 ao alvará de loteamento, até porque quanto ao lote n.º ., sendo ela a proprietária desse lote, a mesma dispunha de legitimidade para promover esse registo. De resto, conforme se vê de fls. 973, o aditamento n.º 2 ao alvará n.º ./98 foi inscrito no registo em 29/10/2003 - vide ap. 18 de 2003/10/29 -, quando o termo do prazo da garantia de fls. 54 ocorria apenas em 08/01/2004, pelo que caso o edifício que a Ré C… erigiu naquele lote n.º . estivesse construído, e nada se descortina a não ser as dificuldades financeiras dos Réus C…, D… e E…, que obstasse a que tal não tivesse acontecido, havia ainda tempo suficiente para tratar das questões burocráticas/legais que permitissem à Ré C… cumprir com as obrigações contratuais que assumiu com os Réus F… e G… por via do contrato-promessa de fls. 38 a 45 até ao referido dia 08/01/2004, sequer a Autora teria qualquer rebuço em prorrogar o prazo da garantia até essas questões burocráticas/legais ficarem solucionadas por forma a que a Ré C… pudesse cumprir com as suas obrigações contratuais emergentes daquele contrato-promessa para com os Réus F… e G…, conforme claramente se assaca do teor da correspondência de fls. 68 a 88.
Na verdade, pese embora os queixumes da Ré C… naquelas cartas, face aos fundamentos probatórios supra explanados e que infra se explanarão, é por demais manifesto que esses queixumes são infundados.
Aliás, pese embora esses queixumes que a Ré C… explana naquelas cartas que dirige aos Réus F… e G…, conforme se vê de fls. 719, a mesma Ré C… enviou aos últimos a carta datada de 31/07/2003, onde se lê:
"Por ocasião da divulgação do empreendimento, quando demos a conhecer junto dos clientes a calendarização projectada para a conclusão dos trabalhos do empreendimento, mencionamos como data previsível o segundo semestre do corrente ano. Temos vindo, contudo, a deparar com algumas dificuldades no cumprimento dessa calendarização na medida em que o "SMAS" e a "EDP" ainda não procederam à ligação à rede pública da electricidade, águas e esgotos do empreendimento, o que, enquanto não se verificar, inviabiliza por completo a conclusão da obra. Embora sejamos completamente alheios a esses factos, vimos junto da sua pessoa dar conhecimento dessa ocorrência e pedir a sua compreensão. Estamos a empreender todos os esforços para que o assunto possa ser solucionado com a maior brevidade possível, do que lhe daremos oportunamente notícia. Colocamo-nos ao seu inteiro dispor para que lhe prestamos quaisquer esclarecimentos ou informações adicionais" (…), pelo que cumpre questionar: se a culpa era dos Réus F… e G…, que, conforme supra se demonstrou, nenhuma responsabilidade têm efetivamente no assunto, e se a Ré C… se queixa naquelas outras cartas contra os mesmos e se essas queixas fossem reais, que manifestamente não o são, porque é que agora, nesta concreta carta, a Ré C… pede compreensão aos Réus F… e G…?!
E porque é que a Ré C…, perante a disponibilidade dos Réus F… e G… em prorrogar-lhe o prazo para o cumprimento do contrato-promessa de fls. 38 a 45, até 30 de junho de 2004, condicionando, contudo, essa sua disponibilidade à prorrogação do prazo da garantia concedida pelo banco Autor até 31 de julho de 2004 para garantir as obrigações emergentes daquele contrato-promessa para a Ré C… (cfr. fls. 62), solicitou ao banco Autor que este prorrogasse o prazo dessa garantia (vide fundamentos supra, designadamente carta de fls. 63)?
Tudo o quanto se acaba de explanar aliado a tudo o quanto supra já se explanou, força, pois, a que se conclua que nenhum incumprimento ocorreu da parte dos Réus F… e G… para com a Ré C…, não passando os queixumes apresentados pela última contra aqueles Réus F… e G… de inverdades, mais concretamente, no preparar do caminho que aquela Ré C… e respectivos sócios-gerentes, os Réus D… e E…, vinham, manifesta e inequivocamente a empreender para se furtarem às suas responsabilidades perante os Réus F… e G…, procurando responsabilizá-los pelo incumprimento em que aquela Ré C… incorreu perante estes Réus no que tange às obrigações contratuais que com aqueles assumiu por via do contrato-promessa de fls. 38 a 45, como criando "uma nuvem de fumo", com vista a ocultar as reais razões que presidem ao incumprimento em que incorreram relativamente ao dito contrato-promessa e que são as dificuldades financeiras com que a Ré C… e os respectivos sócios-gerentes, D… e E..., se passaram a ver confrontados, pelo menos, a partir de inícios de 2003, e que os forçaram a paralisar a obra de construção que aquela Ré C… estava a empreender quer no lote n.º ., sobre que versam os presentes autos, quer no lote n.º . (a eles estranho - vide fundamentos supra), deixando os edifícios que construíram nesses lotes no estado inacabado que se encontra retratado nas fotografias de fls. 251 (estas respeitantes ao edifício erigido no lote ., onde o edifício permanece em tijolo) e de fls. 252 (estas respeitantes ao edifício erigido no lote .) e que conforme depoimentos unânimes prestados pelas testemunhas I…, N…, O… e S…, era o estado em que se encontravam quando em 07/04/2004, os Réus F… e G… enviaram a carta de fls. 70 ao banco Autor, interpelando-o para que lhes pagasse o valor da garantia e que é o estado em que aqueles edifícios, volvidos mais de dez anos, ainda actualmente se encontram, à exceção do construído no lote n.º ., concluído em data recente.
Na verdade, a corroborar o que se acaba de concluir aponte-se tudo o quanto supra já se explanou e, bem assim o facto de conforme se vê de fls. 720 a 766, os Réus D… e mulher E…, de acordo com a posição da aqui Autora por ela sustentada nos autos de acção ordinária n.º 1610/03.0TBMCN, que correram termos por este 2.º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canaveses, por escritura pública de 16/04/2003, declararam simuladamente vender à ali Ré T…, de que os próprios Réus D… e mulher eram os únicos sócios e gerentes, o seu património imobiliário, tendo, de resto, essa factualidade sido ali dada como provada, de modo que aqueles negócios foram declarados nulos com fundamento em simulação, por sentença neles proferida a 28/02/2008, confirmada pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, acórdão este que, contudo, não chegou a transitar em julgado em virtude da aqui Autora, ali também Autora, ter desistido do pedido (cfr. fls. 1011), numa atitude que não podemos deixar de considerar verdadeiramente insólita.
De resto, é de realçar que naqueles autos a aqui Autora, que ali ocupava a mesma posição, sustentou que a Ré C… incumpriu o contrato promessa de fls. 38 a 45 dos presentes autos, considerando-se, por conseguinte, devedora perante os Réus F… e G… da quantia referente à garantia objecto dos presentes autos.
Aponta-se o facto da primeira carta que a Ré C… dirigiu aos Réus F… e G…, com queixumes, os quais, contudo, como se viu, são manifestamente inverídicos, data de 03/06/2003 (cfr. fls. 55).
Aponta-se ainda o facto de, conforme se vê de fls. 430 a 437, em 31/10/2003, a Ré C… se ter apresentado à falência no âmbito dos autos de falência n.º 652/03.0TYVNG, do 1.º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, tendo por sentença proferida em 13/06/2008, sido decretada a falência da mesma, sentença esta que transitou em julgado em 11/08/2008.
Aponta-se o facto de, conforme documento de fls. 227 a 229, a aqui Autora ter requerido a justificação dos seus créditos no âmbito daqueles autos de falência em 26/11/2003, sendo que dos lotes dos créditos que aquela pretendeu que ali fossem justificados faz parte o montante da garantia objecto dos presentes autos, considerando-se, consequentemente, devedora para com os Réus F… e G… daquela quantia titulada pela garantia objecto dos presentes autos.
Aponta-se o facto de conforme se vê de fls. 416 a 420, os próprios Réus D… e E… terem sido declarados insolventes nos autos de insolvência de pessoa singular n.º 4386/07.8TBPRD, do 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Paredes, por sentença proferida em 23/11/2007, transitada em julgado em 02/01/2008.
…
Pontos 23º, 24º, 25º, 26º, 27º e 28º - quanto à matéria dada como provada, ainda que restritiva e explicativamente, a respectiva prova alicerçou-se nos depoimentos prestados por U…, I…, O…, P… e S…, bem como nas fotografias de fls. 251 e 252. Mais se considerou o depoimento prestado por N…, que foi peremptório em relatar que, a dado momento, a construção que a Ré C… andava a construir no lote n.º . começou a andar muito lentamente até que parou definitivamente, ouvindo aquele dizer que tal se devia às dificuldades económicas do empreiteiro (a C…), o que, diga-se, atentos os fundamentos probatórios que supra já se teve ensejo de explanar força a que se conclua que, efectivamente, foram essas dificuldades económicas dos Réus C… e respectivos únicos sócios gerentes, os Réus D… e E…, que foram a causa daquela construção, a dado momento, ter começado a andar muito lentamente até à sua paralisação total. O identificado N… referiu ainda que só recentemente por referência à data em que depôs em audiência de julgamento, uma empresa terminou os trabalhos de construção do edifício que a Ré C… erigiu naquele lote n.º ., edifício esse que já se encontrava bastante adiantado quando a C… parou com os trabalhos, facto último este que é corroborado por toda a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, que é toda ela unânime no sentido de que quando a Ré C… parou com os trabalhos de construção do edifício no lote n.º ., esse edifício já se encontrava numa fase adiantada de acabamentos.
Assim, perante os elementos probatórios que se acabam de identificar, bem como com os que já acima se teve ensejo de explanar, tendo presente que os depoimentos das testemunhas que se acabaram de identificar se mostram, inclusivamente, concordantes com a versão dos factos explanada por V…, Autora da acção que moveu contra, entre outros, a massa falida da Ré C… (vide pontos 47º, 51º e 52º de fls. 1340 a 1341), forçoso é concluir pela prova da matéria dada como provada nos precisos termos dados como assentes.
…
Ponto 30º - a matéria dada como provada, ainda que restritiva e explicativamente alicerçou-se nos fundamentos probatórios já supra explanados”.
Analisemos, agora, a matéria de facto impugnada.
Relativamente à matéria dada como não provada no n.º 3 e que a recorrente quer que seja considerada “sem efeito ou como não escrita”, por ser “conclusiva” e extravasar o que se perguntava no quesito 7.º, é impossível satisfazer esta pretensão, sendo mesmo absurda, porquanto não pode ser considerado como tal aquilo que não existe.
Na verdade, um facto dado como não provado é como se não existisse no mundo do direito, razão pela qual não pode ser conclusivo nem dado sem efeito.
Além disso, não se compreende o alcance da transcrição de excertos dos depoimentos de parte dos réus D…, G… e F…, bem como do depoimento da testemunha J…, tendo os mesmos sido considerados, na parte em que o podiam ser, na fundamentação da matéria de facto provada e sendo totalmente irrelevantes para os fins pretendidos - o de considerar sem efeito ou conclusivo o facto dado como não provado. O mesmo se diga dos documentos referenciados, mas não concretizados, e dos depoimentos das testemunhas K…, L… e M…, também meramente referenciados pela indicação dos nomes, sem qualquer referência ao seu conteúdo, muito menos com a indicação exacta das passagens da gravação susceptível de basear qualquer alteração.
Quanto à matéria de facto dada como provada nas alíneas AG, AH, AI, AJ, AK e AL, a que correspondem, respectivamente, as respostas dadas aos quesitos 23.º, 24.º, 26.º, 27.º, 28.º e 30.º, também não há razão para a alterar, no sentido pretendido, porquanto a prova indicada como fundamento da alteração não a sustenta. De resto, a que foi indicada nas alegações, para a qual remete a conclusão 56.ª, não só não é bastante para alterar a matéria impugnada, como foi ali indicada a propósito do pretenso incumprimento do contrato-promessa por parte dos terceiros réus, na medida em que se lhes imputa o atraso na legalização do loteamento. Foi para comprovar esse atraso que foram indicados os depoimentos de parte dos réus D… e F…, bem como da testemunha U…, com transcrição de excertos dos mesmos, e das testemunhas J…, K…, L… e M…, estes com os mesmos defeitos já apontados acerca da falta de exactidão, com referência aos registos integrais dos seus depoimentos. No entanto, para além de não comprovarem esse atraso no processo do loteamento, não é ele que está em causa, visto que não se mostra impugnado e a matéria impugnada, acima referida, respeita a atraso na realização das obras por parte da ré C….
Acresce que só a esta pode ser imputado o incumprimento do contrato-promessa garantido pela garantia bancária em causa nestes autos, como está bem demonstrado na motivação da decisão de facto.
De referir apenas que:
Se o incumprimento se devesse aos 3.ºs réus, como pretende fazer crer a autora, já teria ocorrido em 8/1/2003 e a 1.ª ré não teria necessidade de solicitar a prorrogação da garantia bancária, como fez, até 8/1/2004, o que revela que só a esta se deve tal incumprimento.
O mesmo incumprimento foi assumido pela 1.ª ré C… nos faxes que enviou à autora em 7 e 13 de Janeiro de 2004 a solicitar a renovação da garantia (cfr. docs. de fls. 63 e 816).
A própria autora, ora recorrente, reclamou da 1.ª ré e dos 2.ºs réus como créditos seus, em dois outros processos, o montante da garantia bancária em causa nesta acção.
Ao incumprimento da 1.ª ré é totalmente irrelevante o processo de loteamento, porquanto:
Nada existe no contrato garantido pela garantia bancária que impute aos 3.ºs réus qualquer responsabilidade pelo loteamento;
Este já estava feito, concluído e licenciado a 28/8/1998 (cfr. doc. de fls. 231 a 250 e doc. de fls. 908 a 927);
Com a venda do lote . à primeira ré, operada pela escritura pública de 9/10/2000 (cfr. doc. de fls. 870 a 872), esta passou a ser sua única proprietária, deixando, consequentemente, os 3.ºs réus de ter qualquer direito sobre o mesmo, nada tendo a ver com o terreno, com o projecto ou com a construção, ainda que o réu F… ajudasse nalgumas tarefas, junto das autoridades competentes, tendo em vista as alterações nele introduzidas, por mera cortesia e em representação daquela;
Os únicos interessados nessas alterações eram a 1.ª ré e os 2.ºs réus, únicos sócios e gerentes daquela sociedade.
A 1.ª ré nunca requereu o alvará de utilização pela simples razão de que não concluiu as obras do edifício. Foi esse o único motivo da falta de licença de utilização, em nada contribuindo o processo de loteamento e as alterações a que foi submetido. É o que resulta da análise dos processos relativos a outros lotes do mesmo loteamento, em que houve alterações e obtiveram as necessárias licenças de utilização (cfr. fls. 916, 936, 913, 933, 1231 e 1234) e dos depoimentos de testemunhas, designadamente do construtor P…, de Q…, engenheiro e funcionário da Câmara Municipal de Vila Real, de S…, arquitecto que fez o projecto de loteamento e aditamentos, e de U… que foi peremptório ao afirmar que as licenças de utilização não foram requeridas porque a 1.ª ré não concluiu os prédios, faltando portas, soalhos, móveis de cozinha, armários e faltando pôr a funcionar os elevadores.
Da reapreciação efectuada por este Tribunal, considerada a prova em causa no seu conjunto, não há razões para nos afastarmos do entendimento tido na 1.ª instância, pois que não se vislumbra qualquer desconformidade entre a dita prova e a respectiva decisão, muito menos notória, em violação dos princípios e regras do direito probatório.
Da análise crítica dos depoimentos prestados e dos documentos juntos aos autos, não pode ficar-se com outra convicção que não seja a do tribunal recorrido.
E é esta análise crítica e integrada dos depoimentos com os outros meios de prova que os juízes devem fazer, pois a sua actividade, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos, muito menos truncados, interessados e parciais.
A fundamentação da matéria de facto mostra-se criteriosa e excelentemente ponderada, com uma apreciação cuidada e muito bem desenvolvida, e tem suporte na gravação da prova e nos demais elementos constantes dos autos.
Por isso, e porque não foi apresentado qualquer documento novo superveniente susceptível de destruir a prova em que aquela decisão assentou, não pode este Tribunal alterar a matéria de facto impugnada, pelo que se mantém.
Improcedem, por conseguinte, ou são irrelevantes, as conclusões referentes a tal impugnação.
2.2. Da garantia bancária autónoma
A figura da garantia bancária autónoma, apesar de ser relativamente recente entre nós, tem já uma ampla utilização no sector económico e financeiro e um tratamento vasto na doutrina e na jurisprudência, sobretudo a partir dos anos oitenta do século passado[11].
Trata-se de um contrato atípico, admitido pelo princípio da liberdade contratual (art.º 405.º do Código Civil), porque não violador das normas abertas dos art.ºs 280.º e 294.º do mesmo Código.
Através desse contrato, o garante, em regra um banco[12], obriga-se a pagar a um terceiro – o beneficiário – certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário (credor no contrato-base) quaisquer excepções reportadas ao contrato fundamental[13].
“A autonomização em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade. A característica da autonomia é mais patente quando a garantia deve ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”[14]”.
O Prof. Galvão Teles trata, com mestria, o regime desta figura, na revista “O Direito”, Ano 120, pág. 275 e seguintes[15], de que destacamos:
“A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Estamos a pensar na hipótese, de longe a mais frequente, de a garantia autónoma se reportar a obrigações contratuais, mas nada obsta a que verse sobre obrigação de diversa índole.
O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir.
E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.”[16]
Após, o mesmo tratadista afirma serem inconfundíveis a garantia autónoma e a fiança nos seguintes termos:
“Existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança; mas essa tendência é errónea.
Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais.
A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem – o devedor principal.
O seu compromisso é acessório.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.
O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer.
O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.
Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido.”[17]
O Prof. Menezes Cordeiro caracteriza assim o regime da garantia autónoma:
“A garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado — o mandante — e o garante, a favor de um terceiro — o garantido ou beneficiário. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão.
A interpretação do texto da garantia é essencial para determinar o seu alcance. No entanto, toda a garantia autónoma comporta alguns traços essenciais comuns que surgem, de modo pacífico, na doutrina e na jurisprudência.
Na garantia autónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância. Tal pagamento operará à primeira solicitação (auf erstes Anfordern, on first demand), isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha peça. Melhor seria dizer: garantia a mera solicitação, uma vez que não há segunda. Normalmente, porém, a garantia exige que o garante, antes de efectuar qualquer pagamento, proceda à breve análise de determinados documentos: facturas, ordens de fornecimento, boletins de transporte ou de embarque […]. Tal exame não se confunde porém, de modo algum, com um juízo de cumprimento ou de incumprimento da relação principal.
[…]
As partes podem, porém, acordar se a garantia é automática, isto é: verdadeiramente a mera solicitação ou automática ou se, pelo contrário, o garante deve fazer verificação e qual a sua extensão (não automática).
[…] Exigida a garantia – os textos das garantias invariavelmente requerem que o seja por escrito, o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal. Tão-pouco se pode reagir a ela com pretensões de enriquecimento. Naturalmente: cabe ao próprio beneficiário demonstrar que a garantia invocada se reporta a determinada dívida.
O regime da garantia autónoma e, sobretudo, o facto de ela não poder ser detida com recurso a excepções derivadas da relação básica obrigam a repensar a sua função”.[18]
E, mais recentemente, escreveu:
“No que tange à função, as garantias ordenam-se pela obrigação garantida. Temos:
- garantais de oferta (...);
- garantais de execução (performance bonds): asseguram o cumprimento adequado de uma obrigação; podem visar um pagamento (do preço) ou uma cifra equivalente a um cálculo forfetário do dano, ocasionado por um incumprimento (cláusula penal)...;
- garantias de reembolso…”
“[…] Quanto ao funcionamento, a gba diz-se simples ou à primeira solicitação. Na garantia simples, o beneficiário provoca o seu funcionamento alegando e demonstrando o não cumprimento da obrigação principal…
Na gba à primeira solicitação (on first demand ou auf erstes Anfordern), a garantia funciona a pedido do beneficiário, que nada tem de demonstrar: basta-lhe invocar o não-cumprimento…”.[19]
Sobre a interpretação da garantia bancária autónoma, em confronto com a fiança, o mesmo Professor/tratadista escreveu:
“A interpretação da gba tem especificidades. No domínio da fiança vimos operar uma regra de favor fideiussoris […]: na dúvida, dada a natureza desequilibrada e fortuita da fiança, há que eleger a via que menos prejudique o fiador.
Na gba manifestam-se valores diferentes […]. Desde logo, estamos perante um instituto de Direito bancário: área em que domina uma interpretação negocial ligada ao primeiro entendimento […]. De seguida, movemo-nos numa área de negócios, em que não há ensejos para particularismos subjetivos. Por isso, os títulos que exarem uma gba são interpretados, primacialmente de acordo com o seu teor verbal […], dentro da referida linha do primeiro entendimento …
Em qualquer dos casos e ao contrário da fiança, não é possível, na gba, para efeitos interpretativos, recorrer ao contrato porventura existente entre o mandante e o beneficiário e do qual emerja a relação garantida: vale, apenas, o que conste do título” [20].
Feitas estas considerações, vejamos o caso dos autos.
Na sentença recorrida, entendeu-se que estamos perante uma garantia bancária autónoma simples e não uma fiança, como sustentou a autora nos articulados, nem uma garantia bancária à primeira solicitação, como haviam solicitado os réus e defendido os ora recorridos nos seus articulados.
Com aquele entendimento se conformaram as partes.
E assim é, efectivamente, pois os factos provados apenas permitem qualificar a garantia prestada pela autora como garantia bancária autónoma simples.
A discordância da autora/recorrente radica, não na qualificação da figura em causa, mas na sua caracterização e nos efeitos dela decorrentes, pois sustenta que o seu beneficiário é a ré C… e que, por isso, não se encontra vinculada perante os 3.ºs réus.
Há que dizer, desde já, que não lhe assiste qualquer razão.
Como resulta do teor literal do documento que a titula, a autora prestou “a favor da C…” a garantia bancária no valor de 498.797,90 €, com data de 8/1/2003, para garantir o pagamento a F… e mulher G… “relativo ao contrato promessa de compra e venda dos bens imóveis referidos na cláusula dois do respectivo contrato” [cfr. doc. de fls. 54, cujo conteúdo foi dado como provado na alínea I) da fundamentação de facto].
Este contrato fora celebrado, em 8/1/2001, pela ré C… e pelos réus F… e mulher G…, onde a primeira assumiu várias obrigações, designadamente a de prestar garantia bancária na autora, no valor de 100.000.000$00, para garantir o cumprimento da cláusula penal aí estabelecida para o caso de se verificar o incumprimento do mesmo contrato por parte dela, ali 1.ª outorgante [cfr. doc. de fls. 38 a 43 e alínea D) da fundamentação de facto].
E a referida garantia, de 8/1/2003, resultou da renovação da garantia bancária prestada pela autora, no montante de 100.000.000$00, para garantir o pagamento a F… ou esposa F…, relativo àquele contrato-promessa de compra e venda [cfr. doc. de fls. 52 e alínea G) da fundamentação de facto].
Assim, facilmente se intui do teor dos documentos que titulam a garantia bancária, a inicial e a actualmente vigente, que são sujeitos dela:
- a autora, como garante;
- a 1.ª ré C…, como devedora e ordenante ou mandante;
- e os 3.ºs réus, como beneficiários da garantia.
Apesar de ali se referir que a garantia foi prestada “a favor de C…, Limitada”, esta não é a beneficiária da garantia bancária, visto que é a devedora da quantia garantida.
Beneficiários da garantia são os réus/reconvintes F… e mulher G…, credores da quantia por ela garantida, como resulta claramente do teor do documento que a titula, pois ali se refere que se destina ao pagamento devido pela celebração do contrato-promessa de compra e venda, o qual foi celebrado entre estes e aquela ré C… e onde esta assumiu a obrigação de prestar tal garantia para garantir o cumprimento da cláusula penal aí estabelecida.
Ainda que os referidos réus não tivessem tido intervenção no contrato de garantia, eles não deixam de ser beneficiários dela, pois são designados nesse mesmo contrato como tal.
São eles os únicos credores, de acordo com o contrato-base que esteve na origem da emissão da garantia.
E, como acima se referiu, a garantia autónoma traduz-se num contrato celebrado entre o interessado – o mandante ou ordenante, neste caso, a 1.ª ré – e o garante - a aqui autora -, a favor de um terceiro - o beneficiário, ou seja, os aqui terceiros réus.
Ao prestar a referida garantia pessoal, a autora obrigou-se a pagar aos 3.ºs réus, beneficiários da mesma, a quantia mencionada, uma vez verificado o incumprimento do aludido contrato-promessa.
Assumiu, desse modo, uma obrigação principal, assegurando que os beneficiários receberiam, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro.
Verifica-se, assim, a característica essencial da garantia bancária autónoma, a qual não se deve confundir com a exigibilidade do cumprimento da obrigação assumida pelo garante e que tem a ver com a automaticidade do seu funcionamento, característica já não essencial, mas apenas eventual, podendo a garantia ser automática ou não automática, sendo todas, necessariamente, garantias autónomas.
Sendo beneficiários, os 3.ºs réus/reconvintes podiam exigir da autora, como é óbvio, a garantia que esta prestou.
Por isso, não é correcto o entendimento da autora/recorrente no sentido de que não emitiu a garantia a favor dos 3.ºs réus, nem que só podia ser interpelada pela 1.ª ré para cumprir. E, contrariamente ao referido por ela, nem sequer está em causa a garantia automática ou à primeira solicitação, sendo despropositada a referência à mesma, pois a sentença entendeu que se trata de garantia simples, entendimento esse com que se conformaram os recorridos, como se deixou dito.
2.3. Do incumprimento do contrato garantido
Tratando-se, como se trata, de uma garantia bancária autónoma simples, o garante – aqui autora/reconvinda/recorrente – tem a obrigação de pagar a quantia que foi objecto do contrato de garantia, em caso de não cumprimento pontual das obrigações do devedor/ordenante – neste caso a 1.ª ré –, não sendo a mesma imediata e potestativamente exigível, ante a mera interpelação pelos beneficiários – os 3.ºs réus/reconvintes/recorridos. Se assim não fosse, dar-se-ia o mesmo tratamento a este tipo de garantia menos forte que à garantia autónoma à primeira solicitação, a qual é, indiscutivelmente, incondicional, absoluta e potestativa[21].
Na garantia bancária autónoma simples, o beneficiário só pode exigir o pagamento da quantia garantida, desde que prove o facto que é pressuposto da constituição da respectiva obrigação, que, no caso, é o incumprimento pontual pela devedora – a 1.ª ré – do contrato-promessa que celebrou com os beneficiários dessa garantia.
Importa, assim, saber se ela não cumpriu esse mesmo contrato-promessa.
Como é sabido, do contrato-promessa emerge como prestação devida a emissão de uma declaração negocial destinada a celebrar o contrato prometido, ou seja, a obrigação de os seus outorgantes realizarem uma prestação de facto que consiste na outorga do contrato que prometeram celebrar (cfr. art.º 410.º, n.º 1, do Código Civil).
O contrato-promessa refere-se sempre, funcionalmente, a outro negócio, constituindo este o seu objecto. Por isso, o objecto imediato do contrato-promessa consiste na realização do contrato prometido, sendo o deste último objecto mediato daquele.
No objecto do contrato-promessa, a obrigação principal ou típica que o integra e que para aqui releva é, no caso, a celebração da escritura pública de compra e venda das cinco fracções, identificadas na cláusula 2.ª do mesmo contrato-promessa, que a ali primeira outorgante e aqui ré C… se obrigou a vender aos segundos outorgantes, nestes autos 3.ºs réus/reconvintes, no prazo de dois anos, a contar da data nele aposta, ou seja, até 8 de Janeiro de 2003 [cfr. contrato especificado na alínea D) da fundamentação de facto].
Porém, a ré C… não só não celebrou a escritura prometida no prazo acordado, como não a celebrou posteriormente, no ano subsequente que se presume ter sido também acordado, face à renovação da garantia bancária por esse período, até 8/1/2004, nem mesmo até hoje.
Nem sequer concluiu o edifício, em que as mesmas fracções se integravam, que também se obrigou a construir, muito menos obteve as licenças de utilização necessárias à celebração da prometida escritura.
Ao assim proceder, incorreu em incumprimento do referido contrato, pois que não cumpriu as obrigações a que nele se vinculou e, como é sabido, o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (art.º 762.º, n.º 1, do Código Civil).
O incumprimento do contrato-promessa só a si pode ser imputado, porquanto nada existe nele que permita imputar aos recorridos qualquer responsabilidade pelo loteamento e este já se encontrava findo desde 28/8/1998, sendo que as alterações verificadas foram efectuadas no interesse e por conta da 1.ª ré, quando já era proprietária do lote n.º . onde iria ser construído o edifício com as fracções prometidas vender.
Só assim se compreende ter sido ela a pedir a prorrogação do prazo da garantia até 8/1/2004 e a emissão de nova garantia bancária até essa data.
É o que resulta dos factos provados e dos elementos juntos aos autos, alguns deles posteriores a essa data, para este efeito irrelevantes, já que só interessa o incumprimento pontual do contrato-promessa até ao termo do prazo da garantia bancária em causa nestes autos, por ser dele que depende o seu accionamento, não havendo que falar em incumprimento definitivo, o qual também se verifica.
Demonstrado o incumprimento do contrato-base, o referido contrato-promessa, por parte da devedora – a 1.ª ré -, é óbvio que os beneficiários da garantia – os 3.ºs réus/reconvintes - podiam accioná-la e demandar, como demandaram ao deduzir a reconvenção, a autora, na qualidade de garante, e obter desta a respectiva quantia em dinheiro que, através da garantia bancária, se obrigou a pagar-lhes.
2.4. Da cláusula penal
É indubitável que a cláusula 7.ª incluída no aludido contrato-promessa reveste a natureza de cláusula penal, a qual pode ser definida como a estipulação negocial em que uma das partes se obriga antecipadamente, perante a outra, caso não cumpra a obrigação ou não a cumpra exactamente nos termos devidos, ao pagamento de uma quantia pecuniária, a título de indemnização[22].
O direito de estipular tal cláusula é manifestação do princípio da autonomia privada constitucionalmente tutelado e da liberdade contratual afirmada no art.º 405.º do Código Civil, segundo a qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver, bem como reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais contratos típicos.
A mesma está regulamentada pelos art.ºs 810.º a 812.º do Código Civil.
Tradicionalmente, a cláusula penal reveste duas modalidades: compensatória, quando ela é estipulada para o não cumprimento; moratória, se estipulada para o atraso no cumprimento.
Em função do escopo visado pelos contratantes, ela pode classificar-se em cláusula de fixação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e cláusula penal puramente compulsória.
A dupla função que a cláusula penal é normalmente chamada a exercer, no sistema da relação obrigacional, é explicitada pelo Professor Antunes Varela do seguinte modo:
“Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena convencional... A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal”[23].
O Professor Calvão da Silva também define a cláusula penal como “A estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária. Se estipulada para o caso de não cumprimento, chama-se cláusula penal compensatória; se estipulada para o caso de atraso no cumprimento, chama-se cláusula penal moratória”. E refere, ainda, que “Dada a sua simplicidade e comodidade, a cláusula penal é instrumento de fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização a prestar pelo devedor no caso de não cumprimento ou mora, e pode ser eficaz meio de pressão ao próprio cumprimento da obrigação. Queremos com isto dizer (sic) que, na prática, a cláusula penal desempenha uma dupla função: a função ressarcidora e a função coercitiva.
No que concerne à primeira destas funções, a cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano resultante de eventual não cumprimento ou cumprimento inexacto (…) o que significa que o devedor, vinculado à clausula penal, não será obrigado ao ressarcimento do dano que efectivamente cause ao credor com o seu incumprimento ou cumprimento não pontual, mas ao ressarcimento do dano fixado antecipadamente e negocialmente através daquela, sempre que não tenha sido pactuada a ressarcibilidade do dano excedente (art. 811.º-2)”.
Por sua vez, a segunda função (a coercitiva) constitui um “poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação”, já que “o carácter elevado da pena constrange indirectamente o devedor a cumprir as suas obrigações, visto desencorajá-lo ao não cumprimento, pois este implica para si uma prestação mais onerosa do que a realização, nos termos devidos, da originária prestação a que se encontra adstrito. Esta maior onerosidade do incumprimento é de natureza a incitar o devedor a realizar a prestação devida, dada a ameaça de sanção que sobre si recai em caso de inadimplemento e, assim, reforça e garante realmente a obrigação principal, exercendo pressão sobre o devedor no sentido do seu cumprimento”[24].
Como já se disse, a cláusula penal resulta de um acordo das partes, celebrado no âmbito do princípio da autonomia privada e da liberdade contratual, e tem como finalidade a fixação antecipada de uma indemnização, compensatória ou moratória, pelo incumprimento ou retardamento no cumprimento da obrigação, com intuito de evitar dúvidas futuras e litígios entre elas, quanto à determinação do montante da indemnização[25].
Reveste uma função, fundamentalmente, ressarcitiva e tarifada, de natureza compulsória, actuando como meio de pressão sobre o devedor, mediante a ameaça de uma sanção pecuniária, com vista ao cumprimento pontual das obrigações que assumiu, mas cujos danos advenientes do seu incumprimento ou mora, em consequência da inexecução da obrigação ou da violação do contrato, não importa averiguar, nem determinar o seu montante, na hipótese da sua verificação, e bem assim como, igualmente, o respectivo nexo causal[26].
A cláusula penal em questão foi qualificada na sentença como compensatória e, em função do escopo visado pelos contratantes, pode também classificar-se como cláusula compulsória e ressarcitória.
Resultando da liberdade contratual dos contratantes e não tendo sido demonstrado qualquer vício do contrato celebrado, deve o mesmo ser pontualmente cumprido, tornando-se o devedor que falte culposamente ao cumprimento da sua obrigação responsável pelo prejuízo que cause ao credor (art.ºs 406.º, n.º 1 e 798.º, ambos do Código Civil).
Com aquela qualificação se conformaram as partes, pugnando apenas a recorrente pela sua redução.
Acontece, porém, que lhe está vedada essa sua pretensão.
Com efeito, ela não outorgou no contrato onde foi estabelecida tal cláusula penal, em que apenas intervieram a 1.ª ré, na qualidade de promitente vendedora, e os 3.ºs réus, como promitentes compradores, pelo que, não sendo sujeito desse contrato, não pode questionar a cláusula nele fixada por acordo dos seus outorgantes, no âmbito da sua liberdade contratual, únicos que a ele se vincularam.
A autora/recorrente interveio apenas noutro contrato – o contrato de garantia – que celebrou com a ré C… para garantir aquele contrato-promessa, que com ele não pode, nem deve, ser confundido.
Além disso, a garantia bancária que emitiu foi prestada para garantir o cumprimento da cláusula penal estabelecida na cláusula 7.ª do contrato-promessa, sem prejuízo do disposto nessa mesma cláusula, como os outorgantes desse contrato fizeram constar da cláusula 8.ª, o que reforça a característica da autonomia daquela garantia relativamente ao contrato-base.
Acresce que a questão da redução da cláusula penal não foi suscitada nos articulados, só o sendo agora nas alegações de recurso, tratando-se, por isso, de uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso, pelo que sempre seria inadmissível a obtenção da sua eventual redução.
Expliquemo-nos:
O art.º 812.º do Código Civil permite a redução equitativa da cláusula penal nos seguintes termos:
“1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer disposição em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.”
Em face da natureza e da razão de ser da cláusula penal, supra enunciadas, tem-se entendido que o credor fica dispensado de demonstrar a efectiva verificação dos danos em consequência do incumprimento do contrato e respectivos montantes, já que a mencionada prefixação visa prescindir de averiguações sobre essa matéria.
Por isso mesmo, também se vem entendendo e decidindo que o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados recai sobre o devedor [27].
Do mesmo modo, a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem que o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedida pelo citado art.º 812.º, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização [28].
Na verdade, tal como refere o citado acórdão do STJ, de 24/4/2012, “considerando que a cláusula penal não é independente da indemnização, antes fixa a indemnização exigível, mesmo a cláusula penal, manifestamente, excessiva, não pode ser reduzida, oficiosamente, pelo Tribunal, consoante decorre do preceituado pelo artigo 812º, nº 1, do CC, sob pena de violação do princípio da proibição do julgamento «ultra petitum»[29], devendo antes a sua redução ser solicitada pelo devedor interessado, por via de acção ou de reconvenção, ou de defesa por exceção, a deduzir na contestação, mas não, apenas, na fase de alegações, uma vez que para os negócios usurários, em geral, se prescreve o regime da anulabilidade e não o da nulidade, atento o disposto pelo artigo 282º[30], não se justificando, assim, a redução oficiosa, em face do regime legal da anulabilidade, que apenas é invocável pelas pessoas em cujo interesse a lei a estabelece, com base no preceituado pelo artigo 287º, ambos do CC”.
Ora, no presente caso, a redução não só não foi pedida pelo interessado – a devedora da indemnização -, como foi pedida, unicamente em sede de alegações, por um terceiro, relativamente ao contrato em que a cláusula penal foi estabelecida, – a autora -, que é mero garante dessa obrigação, limitando-se a garantir o seu pagamento, em contrato autónomo, pelo que jamais poderia obter a redução agora pretendida.
Ainda que assim não se entendesse, nunca seria caso de redução da cláusula penal, porque não se mostra que seja “manifestamente excessiva” ao ponto de justificar a intervenção judicial, sob pena de inutilizar a sua própria função e razão da sua existência. O citado art.º 812.º confere ao juiz o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir, a cláusula penal manifestamente excessiva, exigindo, para tanto, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada, devendo cingir-se o objectivo de tal intervenção à protecção do devedor contra efeitos exorbitantes e abusivos da cláusula, sem lesar o direito do credor, pelo que, em princípio, não deverá intervir perante um caso de uma cláusula penal simplesmente excessiva.
Sobre esta matéria, o Professor Calvão da Silva escreveu:
“O controlo judicial da cláusula penal impõe-se, mas limitado apenas à correcção de abusos; impõe-se, tão só, para proteger o devedor de exageros e iniquidades de credores, mas, não já, para privar o credor dos seus legítimos interesses, entre os quais se conta o de recorrer à cláusula penal como meio de pressão sobre o devedor em ordem a incitá-lo a cumprir a prestação que lhe é devida, resultado que, em si, tem o efeito moralizador de assegurar o respeito devido à palavra dada e aos contratos….
Por isso e para isso, a intervenção judicial de controlo do montante da pena não pode ser sistemática, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados, de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait. Daí que, por toda a parte, apenas se reconheça ao juiz o poder moderador, de acordo com a equidade, quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente”[31].
E acrescenta:
“A decisiva condição legal de intervenção do tribunal é, por conseguinte, a presença, ao tempo da sentença, de uma cláusula manifestamente excessiva - não basta uma cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano -, de uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra, de excesso extraordinário, «enorme», que «salte aos olhos». Tem de ser, portanto, uma desproporção evidente, patente, substancial e extraordinária, entre o dano causado e a pena estipulada, mas já não a ausência de dano em si.”[32]
Para concluir:
“Do que fica dito, é claro que o juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo) ao dano efectivo não é proibida pela lei, não tendo o juiz poder para a reduzir. Do mesmo modo, a ausência de dano, por si só, não legitima a intervenção judicial.
Exige-se, como pressuposto e condição da intervenção judicial, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada”[33].
O mesmo entendimento tem perfilhado a melhor jurisprudência, como resulta da já referida, designadamente do acórdão do STJ de 24/4/2012, de que, com a devida vénia, aqui transcrevemos os seguintes extractos:
“Destinando-se a cláusula penal a reforçar o direito do credor ao cumprimento da obrigação, a indemnização devida será aquela que tiver sido prevista na pena convencionada, mais gravosa para o inadimplente do que, normalmente, seria [34], que, em princípio, deve ser respeitada, dado o seu caráter «a forfait», e por corresponder à vontade conjetural original das partes, sendo certo que só, em casos excepcionais, deve ser reduzida, com vista a evitar abusos evidentes, situações de clamorosa iniquidade, a que conduzem penas, «manifestamente excessivas», francamente, exageradas, face aos danos efectivos.
A fim de não serem anuladas as vantagens da cláusula penal, respeitando-se a sua intangibilidade, o tribunal não só não deve fixar a pena abaixo do dano do credor, como nem sequer deverá fazê-la coincidir com os prejuízos efectivos verificados, porquanto a redução da pena destina-se, tão-só, a afastar o seu exagero e não a anulá-la [35].
Efectivamente, o devedor não pode, em princípio, pretender pagar uma indemnização inferior ao valor da pena convencional fixada, com exceção, caso em que esta pode ser reduzida, de acordo com a equidade, da situação em que a mesma seja, manifestamente, excessiva [36], ou, extraordinariamente, excessiva, mas não em função do dano efectivo ocorrido que, aliás, o credor não tem de demonstrar, não podendo ter lugar uma intervenção judicial sistemática, sob pena de se arruinar o legítimo e salutar valor correctivo da cláusula penal e de se subestimar o seu caráter «a forfait»[37].”
“No exercício do seu equitativo e excecional poder moderador, o juiz só goza da faculdade de reduzir a cláusula penal que se revele extraordinária ou, manifestamente, excessiva, tendo sempre presente o seu valor cominatório e dissuasor, e não uma cláusula penal, meramente, excessiva, cuja pena seja superior ao dano.”
Por maioria de razão, o juiz não gozará da faculdade de redução quando, para além de não se mostrar que é manifestamente excessiva, a cláusula penal foi convencionada para o incumprimento de um contrato-promessa e é o garante do cumprimento desse mesmo contrato que pretende inutilizar ou subestimar o valor cominatório e dissuasor dessa mesma cláusula.
2.5. Dos juros moratórios
A recorrente insurge-se, ainda, contra a sua condenação em juros de mora, a partir de 8/1/2004, sustentando que não são devidos, porque a 1.ª ré não autorizou o pagamento e a prestação a que está vinculada não é certa, líquida e exigível.
Mais uma vez, sem razão.
É sabido que os juros moratórios representam a indemnização pelo atraso no pagamento do capital, correspondendo a uma sanção pela não satisfação pontual da dívida.
Diz a lei que a mora consiste na realização da prestação do devedor para além do tempo devido, sendo-lhe imputável o atraso ou retardamento, mesmo que a título de culpa presumida (cfr. art.ºs 804.º, n.º 2, 798.º e 799.º, todos do Código Civil).
Nesta matéria, a regra é a de que o devedor só fica constituído em mora depois de interpelado para cumprir, sendo que, se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor (cfr. art.º 805º, n.ºs 1 e 3 do Código Civil).[38]
No contrato de garantia em causa nestes autos, a autora/reconvinda garantiu o pagamento aos 3.ºs réus/reconvintes da quantia de 498.797,90 €, pela execução pontual do contrato promessa até 8 de Janeiro de 2004.
Encontrando-se determinada a prestação e fixado o respectivo montante, é evidente que não pode falar-se em incerteza nem iliquidez da obrigação.
E também não é correcto falar-se em inexigibilidade, pois a prestação é exigível por a obrigação já se encontrar vencida e ter sido efectuada interpelação à devedora da garantia (cfr. art.º 777.º, n.º 1, do Código Civil), ainda que o conceito de exigibilidade não se confunda com o de vencimento nem com o de mora do devedor[39].
Para além de ter sido fixado o prazo máximo de realização da prestação até 8 de Janeiro de 2004, os 3.ºs réus/reconvintes, credores da mesma prestação, interpelaram a autora/reconvinda, garante dessa prestação, pela carta a que se reporta a cópia de fls. 70, expedida em 7 de Janeiro de 2004 e recebida por ela no dia seguinte, para efectuar o pagamento do montante de 498.797,90 €, por a 1.ª ré não ter celebrado a escritura pública do contrato definitivo a que se obrigou, naquele prazo, incorrendo em mora e considerando, por isso, o contrato-promessa não cumprido por culpa da ré C…, devedora da prestação.
Tendo aquela garante sido interpelada desse modo, constituiu-se em mora nos termos do n.º 1 do citado art.º 805.º, a partir de 8/1/2004.
Por outro lado, tratando-se de uma obrigação pecuniária, a indemnização corresponde aos juros legais a partir do dia da constituição em mora (art.ºs 804.º, 805.º, n.º 1 e 806.º, n.ºs 1 e 2, todos do Código Civil).
De nada serve a invocação da falta de autorização do pagamento por parte da 1.ª ré, visto que o contrato de garantia é autónomo relativamente ao contrato-promessa que lhe serviu de base.
Como já dissemos e aqui repetimos, a autonomia é a característica essencial da garantia bancária, qualquer que seja a sua modalidade, a qual tem unicamente a ver com o seu funcionamento. Daí a denominação de “autónoma”.
Essa autonomia verifica-se, portanto, também na garantia bancária autónoma simples.
“Pela garantia bancária autónoma, simples ou automática, o banco assume perante o credor uma obrigação própria, autónoma da obrigação do devedor e não acessória desta. A autonomia da obrigação de garante consiste em o banco garante não poder opor ao beneficiário os meios de defesa próprios do devedor garantido, tanto relativos ao contrato base como ao contrato de mandato, mas apenas os respeitantes ao contrato de garantia”[40].
A autonomia da obrigação de garante, relativamente ao contrato-base e à obrigação do devedor garantido, é realçada de forma unânime pela doutrina e pela jurisprudência, como se deixou dito[41].
Assim sendo, como é, sabido que o garante não pode opor ao beneficiário excepções sobre vicissitudes controvertidas, quer relativas ao contrato-base, quer ao contrato de mandato, impõe-se concluir pela irrelevância da falta de autorização para o pagamento por parte da mandante ou ordenante e pela condenação da autora/reconvinda, aqui recorrente, não só na quantia garantida, mas também nos juros moratórios pedidos.
Na verdade, a sua obrigação não é uma obrigação acessória, mas uma obrigação própria e independente de qualquer outra obrigação, mesmo da obrigação garantida, à qual nada pode opor, visto que os seus meios de defesa estão restringidos ao contrato de garantia.
Por seu turno, os beneficiários – os 3.ºs réus/reconvintes, aqui recorridos – provaram, como lhes competia, o pressuposto da constituição do seu direito de crédito contra a garante, ou seja, o incumprimento da obrigação da devedora – a 1.ª ré C… –, pois esta não outorgou o contrato prometido no prazo fixado, apesar das insistências, como se disse, o que motivou o accionamento da garantia mediante interpelação de 8/1/2004, constituindo-se a garante em mora, a partir dessa data, por lhe ser imputável o atraso no cumprimento da obrigação que assumiu no contrato de garantia.
Deste modo, tem a garante, inelutavelmente, de honrar o compromisso assumido nesse contrato, cumprindo a obrigação de pagar a que se vinculou, acrescida dos respectivos juros pelo atraso no cumprimento dessa sua obrigação.
Improcedem, por conseguinte, as restantes conclusões da apelação, devendo manter-se a sentença impugnada, a qual não merece qualquer reparo, pelo menos, na parte que foi objecto do recurso, única que pode ser reapreciada por este Tribunal.
Sumariando nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC:
1. A reapreciação da prova pela Relação tem a mesma amplitude dos poderes da 1.ª instância e visa garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, sendo de manter inalterada sempre que se mostre apreciada em conformidade com os princípios e as regras do direito probatório.
2. O contrato de garantia bancária autónoma é um contrato atípico, através do qual um banco (o garante) se obriga a pagar a um terceiro (o beneficiário) certa quantia em dinheiro, em caso de incumprimento ou má execução de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato ou com o contrato de mandato.
3. A autonomia é uma característica essencial da garantia bancária autónoma, qualquer que seja a sua modalidade, pois todas as garantias são, necessariamente, autónomas, só relevando a distinção entre simples e automática para efeitos de exigibilidade do cumprimento da obrigação assumida pelo garante, o que tem a ver com a automaticidade do seu funcionamento, característica já não essencial, mas apenas eventual.
4. Pela garantia bancária autónoma, simples ou automática, o banco assume perante o credor uma obrigação própria, autónoma da obrigação do devedor e não acessória desta.
5. Na garantia bancária autónoma simples, o beneficiário só pode exigir o pagamento da quantia garantida, desde que prove o facto que é pressuposto da constituição da respectiva obrigação.
6. Demonstrado o incumprimento do contrato-base, são devidos pelo garante não só a quantia que garantiu, mas também os juros moratórios a contar da data da sua interpelação para o seu pagamento.
7. Está vedado ao garante questionar a cláusula penal estabelecida no contrato-base pelo beneficiário e o mandante, para o caso de incumprimento desse contrato, bem como obter a sua redução, por esta não ser de conhecimento oficioso, dependendo sempre de pedido do devedor da indemnização, o qual tem também o ónus de alegar e provar, por via de acção, excepção ou reconvenção, os factos que eventualmente integrem excesso manifesto da cláusula convencionada.
III. Decisão
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a douta sentença recorrida.
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Custas pela apelante.*
Porto, 26 de Maio de 2015Fernando Samões
Vieira e Cunha
Maria Eiró
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[1] O qual já fora aplicado em 1.ª instância, a partir da revogação do saneador-sentença.
[2] Cfr., nomeadamente os mais recentes, de 24/2/2015, no processo n.º 251/12.5TBLSD.P2., de 24/3/2015, no processo n.º 717/12.7TVPRT.P2, de 12/5/2015, processo n.º 1012/12.7TJPRT.P1 e de 12/5/2015, processo n.º 499/12.2TBMLD.P1.
[3] Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, págs. 221 e 222.
[4] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ – STJ -, ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ – STJ -, ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[5] In Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[6] Cfr. Conselheiro Abrantes Geraldes, última obra citada, págs. 126 a 129.
[7] Cfr. Manual dos Recursos em Processo Civil, 7.ª ed.., págs. 172 e 173.
[8] Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 359.
[9] Cfr. Código de Processo Civil anotado, vol. IV, pág. 570.
[10] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 348 e Ac. da RC de 3/10/2000, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 27.
[11] Cfr., designadamente, o Prof. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, vol. X, Almedina 2015, págs.527 a 573, onde é feita referência à evolução histórica e ao tratamento doutrinário e jurisprudencial daquela figura, bem como uma análise da mesma, para onde remetemos, dispensando-nos de a repetir aqui, ainda que resumidamente, sob pena de nos tornarmos fastidiosos.
[12] De acordo com o sistema jurídico português, a garantia bancária autónoma apenas pode ser emitida por instituições de crédito ou sociedades financeiras, o que determina a denominação corrente de “garantia bancária” – cfr. Menezes Cordeiro, obra citada, págs. 550 - 551 e art.ºs 8.º, n.º 2 e 4.º, n.º 1, b) do RGIC.
[13] Cfr. acórdão do STJ de 25/11/2014, processo n.º 526/12.3TBPVZ-A.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[14] Acórdão acabado de citar do STJ de 25/11/2014.
[15] Citado neste último acórdão.
[16] Pág. 283.
[17] Págs. 284-285.
[18] In “Manual de Direito Bancário”, 4.ª edição, 2010, págs. 763/764.
[19] In Tratado citado, págs. 554-555.
[20] In Tratado citado, págs. 564-565.
[21] Sobre a distinção destas duas modalidades e a automaticidade como característica não essencial para a qualificação da garantia bancária autónoma, cfr. Francisco Cortez, “A Garantia Bancária Autónoma-Alguns problemas”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, vol. II, Julho 1992, págs. 535/536.
[22] Cfr. A. Pinto Monteiro, in Cláusula Penal e Indemnização, pág. 44 e Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, pág. 136.
[23] Das Obrigações em Geral, 5.ª ed., págs. 137 e 138.
[24] Cfr. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1987, págs. 247 a 250.
[25] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 4.ª edição, revista e actualizada, pág. 75.
[26] Cfr. acórdão do STJ de 24/4/2012, processo n.º 605/06.6TBVRL.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt e os nossos acórdãos de 15 de Janeiro de 2013, proferido no processo n.º 2015/09.4TBPFR.P1, e de 27 de Janeiro de 2015, processo n.º 110/10.6TVPRT.P1, acessível em www.dgsi.pt, que aqui seguimos e quase que reproduzimos nesta parte.
[27] Cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 17/11/98, de 9/2/99, de 5/12/2002, na CJ – STJ -, ano VI, tomo III, pág. 120 e VII, I, 99 e Sumários, 2002, 10, respectivamente, e de 12/9/2013, processo n.º 1942/07.8TBBNV.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[28] Cfr., neste sentido, nomeadamente, Pinto Monteiro, em Cláusula Penal e Indemnização, págs. 735-737; Pires de Lima e Antunes Varela, no Código Civil Anotado, vol. II, 4.ª ed., pág. 81; Calvão da Silva, em Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 275; os Acs. do STJ de 17/2/98, na CJ – STJ -, ano VI, Tomo I, pág. 72 e no BMJ n.º 474, pág. 457, de 30/9/2003, de 20/11/2003, de 17/5/2012 e de 24/4/2012 in http://www.dgsi.pt/jstj processos n.ºs 03A3514, 03A1738, 3855/05.9TVLSB.L1.S1 e 605/06.6TBVRL.P1.S1; e desta Relação de 8/4/91, de 23/11/93 e de 26/1/2000, na CJ, respectivamente, Ano XVI, tomo II, pág. 256, XVIII, V, 225 e XXV, I, 205, e o nosso, já referido, de 27/1/2015.
[29] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4.ª edição, 2007, 275 e nota (502).
[30] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 1997, 81 e 82.
[31] In obra citada, págs. 272 e 273.
[32] In obra citada, pág. 274.
[33] In obra citada, págs. 276 e 277.
[34] Antunes Varela, RLJ, Ano 121º, 221.
[35] Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, 2005, 596.
[36] Carvalho Fernandes, Teoria Geral, 1983, 2º, 459.
[37] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, 2007, 273 e 276; Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, 2003, 140 a 142; STJ, de 17-2-1998, BMJ nº 474, 457; STJ, de 7-11-1989, BMJ nº 391, 565.
[38] Cfr. também o acórdão do STJ de 2/10/2007, proferido no processo n.º 07A1878, disponível em www.dgsi.pt, ainda que a propósito de uma expropriação.
[39] Cfr. José Lebre de Freitas, A Ação Executiva, 6.ª edição., págs. 98 e 99.
[40] Extracto extraído do acórdão do STJ de 1/6/2000, publicado na CJ – STJ – ano VIII, tomo II, págs. 85-87, mais exactamente fls. 86.
[41] Cfr., ainda, entre outros, os acórdãos do STJ de 25/5/1999, publicado na CJ – STJ – ano VII, tomo II, págs. 114-116 e de 20/3/2012, processo n.º 7279/08.8TBMAI.P1.S1, em www.dgsi.pt e doutrina neles citada.