Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 91/12.1TYVNG-C.P1 |  |
EMPREITEIRO
PROMITENTE COMPRADOR CONSUMIDOR
DIREITO DE RETENÇÃO
SOCIEDADE COMERCIAL
II - O empreiteiro goza de direito de retenção sobre a obra, concluída ou por concluir, derivando esse direito diretamente da cláusula geral consagrada no artigo 754 do CC.
III - Da conjugação dos Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência n.º 4/2014 e n.º 4/2019 há que necessariamente concluir-se que só beneficia do direito de retenção (previsto no artigo 755, n.º 1, alínea f) do CC) o promitente-comprador (consumidor) que destine o imóvel ao uso particular.
IV - Mesmo no contrato-promessa (a que seria hipoteticamente aplicável o disposto no artigo 442 do CC), só há incumprimento definitivo e não simples mora quando o devedor não realiza a prestação no tempo devido e também já não lhe é permitida tal realização posteriormente, porque o credor perdeu interesse nela ou fixou um prazo suplementar de cumprimento que o credor não respeitou.
V - Uma sociedade comercial, não é um consumidor, para efeito dos AUJ n.º 4/2014 e n.º 4/2019 e o uso de um imóvel por um gerente da sociedade não configura um uso por consumidor ou, dito de outro modo, a sociedade comercial não faz uso privado de uma fração habitacional, quando muito e habitualmente, através dela atribui uma remuneração em espécie, no caso, a esse gerente.
Recursos interpostos nos presentes autos:
A – Recurso intercalar da decisão proferida no despacho saneador, em que é recorrente B..., Lda. (fls. 912/922)[1] e ao qual respondeu o C..., SA (fls. 935/936).
B[2] – Recurso da sentença de Reclamação de Créditos, em que é recorrente D..., Lda. (fls. 1025/1064) e ao qual respondeu a E..., SA (fls. 1086 v./1090v.).
C – Recurso da sentença de Reclamação de Créditos, em que é recorrente F... (fls. 999/1003v.) e ao qual responderam F... e mulher H... (fls. 1066v./1072v.).
D – Recurso da sentença de Reclamação de Créditos, em que é recorrente o Banco C..., SA (fls. 1008/1022) e ao qual respondeu I… – , Lda. (fls. 1075v./1082v.).
José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Mendes Coelho.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
A – Recurso intercalar da decisão proferida no despacho saneador, em que é recorrente B..., Lda.[3]
A.I – Relatório
1 – A sociedade B...,Lda., veio reclamar créditos, fundamentando-se no incumprimento de um contrato-promessa de compra e venda celebrado a 28.06.2010, que tinha por objeto a fração autónoma designada pela letra D, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ...o, com o n.º …., contrato que foi, ainda, objeto de aditamento a 20.01.2012 e pediu que fosse “verificado e reconhecido o seu crédito sobre a insolvente no valor de €149.884,80 (...), bem como que [se] proceda à escritura da prometida compra e venda em falta uma vez produzidos já todos os efeitos, reais e obrigacionais do negócio em causa”.
2 - A Sra. Administradora da Insolvência (AI) incluiu na lista de credores reconhecidos (junta a 14.09.2012), a favor da sociedade reclamante, um crédito no valor de 149.884,80€, de natureza comum.
3 – A reclamante/recorrente veio, posteriormente, requerer ao tribunal que “se digne ordenar à D. Administradora no sentido de retificar a lista de credores, passando o crédito do credor reclamante para garantido, ou eventualmente como não reconhecido como garantido, mas nunca como comum” e a Sra. AI, pronunciando-se sobre o requerido, veio dizer que o crédito “foi reconhecido nos precisos termos da reclamação de créditos apresentada, ou seja, foi reclamado como crédito comum e reconhecido como crédito comum”.
4 – Entretanto, e na sequência do requerido pela reclamante/recorrente, a credora J..., veio dizer: “O prazo para impugnar a lista do 129 há muito se encontra esgotado [e] não há que efetuar qualquer correção ao reconhecimento do seu crédito como comum e, respondendo, a recorrente veio dizer que o requerimento por si apresentado é “um complemento à reclamação “in tempore” apresentada”. A J..., na sequência, respondeu: Pretende o credor “sob o artifício de “complemento da reclamação”, alterar a natureza do seu crédito” [mas] “tal facto essencial não pode ser agora alegado (princípio da preclusão) pelo que tem de ser indeferida tal alteração”.
5 – Anteriormente, conforme fls. 741/749, a recorrente havia feito um requerimento, referindo que “vem impugnar a lista dos credores reconhecidos”, e onde junta documentos e invoca a celebração de um contrato-promessa que a insolvente não cumpriu e termina, pedindo que, na sua procedência, seja reconhecido o seu crédito “nos termos peticionados na reclamação de créditos” e, no despacho de fls. 795/796, ficou dito, além do mais, que “resulta implicitamente dos autos (cfr. despachos de 16 de abril e de 8 de julho de 2015)[4] que foi admitida a apresentação da impugnação da lista de credores reconhecidos efetuada pela sociedade comercial “B…,Lda.” a 15 de julho de 2013”.
6 - A fls. 869 e ss., foi proferido despacho saneador, onde se decide, no que ora importa:
“II) Impugnações da lista de credores reconhecidos. Apresentaram impugnação à lista de credores, nos termos do disposto no art. 130, n.º 1 e n.º 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, os seguintes credores: (...)
27.“B..., Lda.”, pugnando pelo reconhecimento do crédito reclamado, no montante global de 155.000,00 euros, com os fundamentos constantes de fls. 741 a 749, os quais damos aqui por reproduzidos [cfr., ainda, fls. 765 a 767; fls. 782 a 790] (...) É de considerar que:
1. A Sra. Administradora da Insolvência inclui na lista de credores reconhecidos, a favor da sociedade comercial impugnante, um crédito no valor de 149.884,80 euros, de natureza comum;
2. A sociedade comercial “B…, Lda.” apresentou reclamação de créditos, pedindo “que seja verificado e reconhecido à reclamante o seu crédito sobre a insolvente no valor de €149.884,80 (...), bem como que proceda à escritura da prometida compra e venda em falta uma vez produzidos já todos os efeitos, reais e obrigacionais do negócio em causa”;
3. A reclamação de créditos fundamenta-se no incumprimento de um contrato promessa de compra e venda celebrado a 28 de Junho de 2010, tendo por objeto a fração autónoma designada pela letra D, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número …., o qual foi, ainda, objeto de aditamento a 20 de Janeiro de 2012;
4. No artigo 21.º da reclamação de créditos, a reclamante alega o seguinte: “O crédito é comum.”.
A credora “B…, Lda.” pretende que o seu crédito seja reconhecido como crédito de natureza garantida [a credora impugnante não especifica expressamente qual a garantia em causa, podendo-se concluir, no entanto, face ao teor da impugnação da lista de credores reconhecidos e aos documentos juntos, que se trata do direito de retenção]. Ora, a credora não indicou, na reclamação de créditos, a garantia em causa, pelo contrário, alegou que o seu crédito tinha natureza comum e, como tal, foi reconhecido pela Sra. Administradora da Insolvência, não se verificando qualquer fundamento para retificar a lista de credores reconhecidos. O credor que pretenda fazer-se valer de garantia de que o seu crédito sobre a insolvência beneficie, deverá, no requerimento em que reclama a verificação do crédito, indicar tal garantia, conforme exigido pelo art. 128, n.º 1, alínea c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. A falta de indicação, na reclamação de créditos, da natureza garantida do crédito, impede o credor de se fazer valer da mesma, se não reconhecida pelo administrador da insolvência, sendo certo que a impugnação da lista de credores reconhecidos só pode ter como fundamentos os indicados no art. 130, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não permitindo o preceito a invocação de elementos novos, designadamente a indicação de garantia de que o crédito reconhecido eventualmente beneficie, anteriormente não indicada, e cuja consideração venha a determinar uma alteração da classificação do crédito, como sucederia no caso em apreço. Assim, não tendo a credora invocado a garantia no prazo fixado para a reclamação de créditos, mostra-se extemporânea a sua invocação. A impugnação não pode, pois, ser atendida.”.
A.II – Do Recurso
7 – Inconformada, veio a reclamante apelar, pretendendo a revogação do despacho saneador/sentença, admitindo-se “a correção do erro de escrita da reclamação de créditos e, por sua vez, admitindo também a impugnação da lista de credores subsequente com base na alteração da qualificação do crédito da apelante, alterando-se, por via disso, a graduação dos créditos” e, para tanto, formula estas Conclusões:
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8 – O Banco C..., SA respondeu ao recurso, sustentando a bondade da decisão apelada e concluindo, em síntese:
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9 – Depois de apresentado o aludido recurso do despacho saneador, os autos prosseguiram e veio a ser proferida a sentença final de reclamação de créditos e, igualmente, admitidos os (três) recursos que têm como o objeto essa mesma sentença. Mas, subidos os autos a este tribunal da Relação, verificou-se que, por lapso, o tribunal recorrido não chegou a admitir (ou não admitir) aquele primeiro recurso[5] e, baixados os mesmos e notificada a recorrente – que disse manter interesse na apreciação do recurso – veio este a ser admitido, com subida imediata e nos próprios autos, uma vez que a Reclamação de Créditos, em razão dos restantes (três) recursos subira a este tribunal.
10 – Nada se alterou ao despacho que recebeu este[6] e os demais recursos e os autos correram Vistos, nada se observando que obste ao conhecimento da presente apelação, cujo objeto, atenta as conclusões da apelante, consiste em saber se o crédito reclamado só por evidente lapso foi classificado como crédito comum pela reclamante e, por isso, deve ser admitido com outra natureza.
A.III – Fundamentação
A.III.I – Fundamentação de facto
11 – Sem prejuízo de lhes fazermos referência em sede de aplicação do Direito, entendemos que o relatório que antecede, bem como as conclusões da apelante, contêm toda os factos relevantes ao conhecimento do mérito deste recurso.
A.III.II – Fundamentação de Direito
12 – Como se revela patente na factualidade relevante à apreciação do recurso, a apelante reclamou um crédito sobre a insolvente e classificou-o como crédito comum. Mais adiante, seja no requerimento em que pretende alterar a reclamação oportunamente apresentada, seja no que considera ser (e assim foi considerado, também, pelo tribunal recorrido) uma impugnação da lista dos credores reconhecidos, a recorrente sustenta que essa classificação resultou de lapso de escrita e o crédito não podia ter sido assim reconhecido, mas antes como – no que a recorrente não é clara – crédito garantido ou privilegiado.
13 – O tribunal recorrido indeferiu o pedido de alteração da natureza do crédito, tendo considerado, desde logo, que a credora nem sequer “especifica expressamente qual a garantia em causa”, mesmo que possa concluir-se “face ao teor da impugnação da lista de credores reconhecidos e aos documentos juntos, que se trata do direito de retenção”, e acrescenta: “(...) a credora não indicou, na reclamação de créditos, a garantia em causa, pelo contrário, alegou que o seu crédito tinha natureza comum (...) A falta de indicação, na reclamação de créditos, da natureza garantida do crédito, impede o credor de se fazer valer da mesma, se não reconhecida pelo administrador da insolvência (...) não tendo a credora invocado a garantia no prazo fixado para a reclamação de créditos, mostra-se extemporânea a sua invocação”.
14 – Uma primeira nota convém deixar realçada: invocando a recorrente o seu próprio erro de escrita na identificação do seu crédito como crédito (de natureza) comum, nem nos requerimentos feitos ao tribunal recorrido (de alteração da natureza do crédito reclamado e/ou de impugnação da lista dos credores), nem nas conclusões do seu recurso se afirma claramente qual seja, afinal, a natureza do crédito ou que garantia concretamente o beneficia. Dito de outro modo, e referindo-nos agora especificamente às conclusões do recurso apresentado pela apelante, pretende-se (nos termos do artigo 146 do Código de Processo Civil – CPC) que o lapso (crédito comum) seja corrigido, mas não se expressa o exato sentido da correção pretendida.
15 – A decisão recorrida, como se referiu, considerou que a recorrente não invocou qualquer garantia do seu crédito e, tendo a Sra. AI admitido o crédito nos termos em que o mesmo foi reclamado, a invocação posterior [de uma eventual garantia, acrescente-se] é extemporânea. Dito de outro modo, não deferiu à recorrente a pretensão de ver alterada a natureza do crédito, por ter ocorrido um lapso de escrita – como invocou a apelante – quando classificou o seu crédito como comum. A apelante, no entanto, insiste no aludido lapso de escrita, no pressuposto de o erro se revelar “no contexto da peça processual apresentada” ou de se tratar de vício puramente formal, cuja correção “não implique relevante prejuízo para o regular andamento da causa”, como decorre do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 146 do CPC.
16 – Como decorre do n.º 1 do normativo citado e se conjuga com o disposto no artigo 249 do Código Civil (CC) [O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta], o erro tem de se revelar no contexto da peça processual apresentada, ou seja, e como se sumaria no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.01.2013 [relator, Desembargador Rui Vouga, Processo n.º 493/09.0TCFUN.L1, dgsi] “(...) tal erro só pode ser retificado (ao abrigo do cit. art. 249º do Código Civil) se for ostensivo, evidente e devido a lapso manifesto: é preciso que, ao ler o texto logo se veja que há erro e logo se entenda o que o interessado queria dizer. 4. Por isso, os lapsos materiais cometidos nos articulados que a lei permite corrigir devem resultar do teor dos próprios articulados, não se podendo alegar a existência de lapso quando se pretende provar o mesmo através de elementos de prova que nem sequer constavam do processo.” E a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça revela-se constante no entendimento de o erro material ter de emergir do próprio texto do documento (decisão ou pretensão) e de ser manifesto. A título de exemplo, e porque recentes, referimos os acórdãos deste Supremo Tribunal de 30.06.2020 (Relatora, Conselheira Graça Amaral) e de 13.07.2021 (Relator, Conselheiro Barateiro Martins), ambos em dgsi.
17 – Também o n.º 2 do citado artigo 146 do CC exige triplamente que a correção seja de um vício puramente formal, [v. acórdão desta Relação do Porto de 15.11.2018, Relator, Desembargador Filipe Caroço, Processo n.º 337/16.7T8PRT, dgsi] não imputável à parte (por dolo ou culpa grave) e que a correção não implique prejuízo relevante para o andamento da causa.
18 – No caso presente, não se descortina na reclamação do recorrente qualquer erro manifesto, qualquer lapso que a própria reclamação evidencie, quando é certo que, na reclamação, se qualifica o crédito como comum e dela se não retira que a reclamante – que sempre poderá renunciar à garantia – e sequer se alcança – então ou posteriormente – que garantia ou privilégio se pretende invocar e a intempestividade da pretensão – como dito no tribunal recorrido – só poderia ser posta em causa no deferimento do aludido lapso de escrita, o que – como se vê – não ocorre.
19 - Daí a improcedência do recurso, a confirmação da decisão apelada e a responsabilidade da recorrente pelo pagamento das custas.
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Recursos da sentença interpostos por D..., Lda. (B); por F... (C) e por pelo Banco C ..., SA (D).
BCD.I – Relatório (conjunto)[7]
20 - Após ter sido declarada a insolvência da sociedade K... – Sociedade de Construção, SA, decorrido o prazo de reclamação de créditos, a Sra. AI apresentou a lista de credores reconhecidos e não reconhecidos.
21 - Foram reconhecidos pela Sra. AI os créditos enumerados a fls. 3 e ss., não tendo sido reconhecidos os créditos constantes da lista que se mostra junta a fls. 15/24 e diversos credores apresentaram impugnação [(...) 3. “E..., S.A.”, pugnando pela exclusão do crédito reconhecido a favor de “L..., Lda.”; 4. “Banco C..., S.A.”, pugnando pela exclusão dos créditos reconhecidos a favor de “L..., Lda.” e “I... , Lda.”; 5. F..., pugnando pela qualificação do respetivo crédito como garantido, por gozar de direito de retenção (...) 6. “I..., Lda.”, pugnando pelo reconhecimento do crédito reclamado e não reconhecido no montante de 6.246,34 euros, de natureza garantida, por gozar de direito de retenção; 7. “I…, Lda.”, impugnando o crédito reconhecido a favor do “Banco C..., S.A.”, no montante de 784.037,68 euros, e alegando que não deve ser reconhecido como garantido; 8. “I... , Lda.”, pugnando pelo reconhecimento do crédito reclamado e não reconhecido no montante de 148.436,48 euros, de natureza garantida, por gozar de direito de retenção (...) 27.“B… , Lda.”].
22 – No exercício do contraditório vários credores responderam às impugnações referidas no ponto anterior e realizou-se a tentativa de conciliação, conforme ata de fls. 871 e 872.
23 – Conforme despacho saneador, proferido a 18.10.2020 (fls. 896 e ss.), foram apreciadas diversas impugnações tendo-se decidido (além do que respeita à impugnação apresentada pela credora “B... , Lda.”, objeto do recurso que inicialmente apreciámos): “(...) considero reconhecidos os créditos descriminados no ponto I), números 1 a 27, número 28 – crédito no montante de 123.610,05 euros, crédito no montante de 203.151,97 euros, crédito no montante de 306.545,52 euros e crédito no montante de 69.652,08 euros, números 29 a 49, e no ponto III)” e ainda que “A apreciação das impugnações apresentadas pelas credoras “J..., S.A.” relativamente ao crédito no montante de 294.849,80 euros reconhecido a favor da credora “L…, Lda.”, F... e “I…, Lda.” relativamente aos próprios créditos, depende de prova a produzir”, acrescentando-se que “A graduação dos créditos será feita na sentença final (art. 136, n.º 7, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas)”.
24 – No mesmo despacho foi definido o objeto do litígio [1. Saber qual o montante do crédito da credora “L…, Lda.” relativamente aos trabalhos realizados, a pedido da devedora, no prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número …./…….. na sequência dos acordos de 22 de Janeiro de 2010 e de 26 de Junho de 2009; 2. Saber se tal crédito está garantido por direito de retenção; 3. Saber de os créditos da credora “L..., Lda.” no montante de 203.151,97 euros e de 123.610,05 euros estão garantidos por direito de retenção; 4. Saber se o crédito reconhecido a favor de F... está garantido por direito de retenção; 5. Saber se devem ser reconhecidos a favor da credora “I... , Lda.” os créditos no montante de 6.246,34 euros e no montante de 148.346.48 euros; 6. Saber se os créditos reconhecidos descriminados no ponto I, número 44, e os créditos referidos no ponto anterior estão garantidos por direito de retenção] e os temas de prova [1. O acordo celebrado entre a insolvente e a credora “L..., Lda.” a 26 de Junho de 2009 e a 2 de Janeiro de 2010 e a sua qualificação; 2. Os trabalhos realizados pela credora, os materiais fornecidos e aplicados na obra pela mesma, na sequência do acordo de 26 de Junho de 2009, a que dizem respeito as faturas n.ºs 530, 537, 539, 543 e 567, datadas de, respetivamente, 7 de Abril, 7 de Junho, 1 de Julho e 1 de Setembro de 2011 e de 1 de Fevereiro de 2012, no valor global de 292.999,20 euros [238.210,74 euros + 54.788,46 euros a título de IVA]; 3. O montante em dívida relativo às faturas n.ºs 543 e 567; 4. Os trabalhos realizados pela credora, os materiais fornecidos e aplicados na obra após Julho de 2011, ainda em virtude do acordo de 26 de Junho de 2009; 5. O montante em dívida em virtude do facto referido no ponto anterior é de 69.850,90 euros [56.789,27 euros + 13.061.53 euros a título de IVA]; 6. Os trabalhos realizados pela credora, os materiais fornecidos e aplicados na obra pela mesma, na sequência do acordo de 22 de Janeiro de 2010, a que dizem respeito as faturas n.ºs 482, 484, 488, 495, 499, 501, 504, 514, 519, 525, 526, 534, 536 e 540, datadas de, respetivamente, 15 de Março, 8 de Abril, 12 de Maio, 24 de Junho, 1 de Agosto, 1 e 9 de Setembro, 3 e 29 de Dezembro de 2010, 1 de Fevereiro, 1 de Março, 23 de Maio, 6 de Junho e 2 de Julho de 2011, no valor global de 670.000,00 euros, acrescido de IVA; 7. O montante em dívida relativo às faturas n.ºs 495 e 514 [125.000,00 euros (100.000,00 euros + 25.000,00 euros)]; 8. O estado da obra aquando da declaração de insolvência; 9. A credora, à data da declaração de insolvência (13 de Abril de 2012), não tinha entregue a obra à insolvente em virtude da dívida referida nos pontos 5. e 7.; 10. A credora, desde que iniciou a obra, manteve, em exclusivo e sem interrupção, a obra em seu poder, tendo implantado uma vedação e uma porta provisória cujas chaves tinha em seu poder 11. A credora entregou a obra, em 2012, à Sra. Administradora da Insolvência; 12. O estado da obra referente aos lotes 1 a 9, descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da …, com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347, aquando da declaração de insolvência (13 de Abril de 2012); 13. A credora, à data da declaração de insolvência não tinha entregue a obra à insolvente, mantendo em seu poder, em exclusivo, as moradias, ainda em construção, e as chaves das portas de acesso, provisoriamente instaladas; 14. A credora entregou a obra, em 2012, à Sra. Administradora da Insolvência; 15. A credora, relativamente à obra de trolha que realizou no prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número …./…….., para garantia do pagamento do preço em dívida (123.610,05 euros), manteve em seu poder, em exclusivo, a fração autónoma designada pela letra Q desse mesmo prédio, cujas chaves ainda tinha a 17 de Setembro de 2012; * 16. A credora F..., logo após 1 de Março de 2011, passou a habitar e a ocupar a fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número ..., como se fosse sua, sem interrupção e com exclusão de outrem; 17. A credora, desde aquela data, paga o condomínio e outras despesas e tem os fornecimentos de água e energia elétrica contratados em nome do seu marido; * 18. O montante em dívida pela insolvente relativo à fatura n.º 90077, emitida pela credora “I… , Lda.” a 30 de Dezembro de 2009; 19. As faturas n.ºs 90077 (parte), 120006, 120007 e 12009, emitidas pela credora, dizem respeito aos trabalhos realizados pela mesma, a pedido da insolvente, na obra relativa às construções implantadas nos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347; 20. As faturas n.ºs 110009, 120008 e 120010, emitidas pela credora, dizem respeito aos trabalhos realizados pela mesma, a pedido da insolvente, na obra relativa à construção do prédio urbano descrito na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com número …., integrado por 26 frações autónomas; 21. As faturas n.ºs 100086, 90064 e 100085, emitidas pela credora, dizem respeito aos trabalhos realizados pela mesma, a pedido da insolvente, na obra relativa à construção do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com número 3309; 22. A fatura n.º 90065, emitida pela credora, diz respeito aos trabalhos realizados pela mesma, a pedido da insolvente, na obra relativa à construção do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 530; 23. As obras referidas estavam ainda em curso aquando da declaração de insolvência; 24. A credora tem em seu poder todas as chaves das obras, nomeadamente, da fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com número 3309, e da fração autónoma designada pela letra I, prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 530; 25. A credora participou à autoridade policial a ocorrência de vários furtos nas obras em causa, mandou limpar o espaço exterior das obras referidas nos pontos 19. e 20. e comunicou aos credores hipotecários a paralisação dos trabalhos, por falta de pagamento, indicando os montantes, bem como a intenção de exercer o direito de retenção; 26. O incumprimento, pela insolvente, do acordo denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda” celebrado com a credora “I... , Lda.” a 7 de Outubro de 2011, tendo por objeto a fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com número 3309; 27. A entrega da referida fração autónoma à credora pela insolvente; 28. A partir da data referida no ponto 26., a credora, na pessoa do respetivo sócio gerente, contratou os serviços de água, gás, luz e condomínio, mobilou a cozinha, a sala e os quartos e passou a utilizar a fração autónoma como se fosse sua; 29. A 12 de Dezembro de 2011 pagou o IMT e o Imposto de Selo devidos pela transmissão da fração autónoma].
25 – Os autos prosseguiram com a realização da audiência de julgamento e foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
A) Julgo parcialmente procedentes as impugnações da lista de credores reconhecidos apresentadas pelas credoras “J..., S.A.”, “E..., S.A.” e “Banco C..., S.A.” relativamente ao crédito reconhecido a favor de “L..., Lda.”;
B) Julgo improcedente a impugnação da lista de credores reconhecidos apresentada pela credora F...;
C) Julgo parcialmente procedente a impugnação da lista de credores reconhecidos apresentada pela credora “I... , Lda.”. Em consequência,
D) Para além dos créditos já reconhecidos na decisão de 18 de Outubro de 2020, considero reconhecidos os créditos o crédito da sociedade comercial “L..., Lda.” no montante de 224.999,00 euros e os créditos da sociedade comercial “I… , Lda.” no montante de 6.246,34 euros e no montante de 299.841,69 euros [ascendendo tais créditos aos montantes de, respetivamente, 117.414,96 euros (111.168,60 euros + 6.246,34 euros) e 299.841,69 euros (151.405,21 euros + 148.436,48 euros)];
E) Qualifico os créditos da sociedade comercial “L..., Lda.” nos montantes de 123.610,05 euros, de 203.151,97 euros e de 224.999,00 euros, agora titulados pela sociedade comercial “D..., Lda.”, como créditos de natureza comum;
F) Qualifico o crédito da sociedade comercial “I..., Lda.”, no montante de 299.841,69 euros, como crédito garantido, por gozar de direito de retenção sobre a fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731;
G) Qualifico o crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira no montante de 165.860,60 euros [168.093,55 euros – 2.232,95 euros], como créditos de natureza comum [sem prejuízo do convite que vai ser dirigido ao Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira];
H) Graduo os créditos para serem pagos da seguinte forma:
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 1]:
1.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2171/20071002 [verba n.º 2]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 34,05 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 955/19951205 [verba n.º 3]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 2,82 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2172/20071002 [verba n.º 4]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 34,05 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2173/20071002 [verba n.º 5]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 55,34 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2181/20071129 [verba n.º 6]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 28.53 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 1492/20001205 [verba n.º 7]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 32,31 euros;
2.º O crédito da “M…, C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra N, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, freguesia de ..., com o número 895/19900525 [verba n.º 8]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 41,10 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra AI, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto, freguesia de ..., com o número 301/19860708 [verba n.º 9]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 58,04 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda das frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, A e AA, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verbas n.ºs 10 a 36]:
1.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado pela “N... – Unipessoal, Lda.”, no montante de 2.313.832,05 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 534/19880805 [verba n.º 37]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 405,00 euros;
2.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado por G... e mulher, H..., no montante de 139.372,71 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda dos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358 e 5359/20110128 [verbas n.ºs 38 a 45]:
1.º O crédito da “L..., Lda.”, cedido ao “O... – Banco …., S.A.” e agora titulado pelo “Banco C…, S.A.”, no montante de 306.545,52 euros;
2.º O crédito do “O... – Banco ..., S.A.”, agora titulado pelo “Banco C..., S.A.”, no montante de 1.106.275,82 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda dos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5360, 5361, 5362,5363 e 5364/20110128 [verbas n.ºs 46 a 50]:
1.º O crédito do “O... – Banco ..., S.A.”, agora titulado pelo “Banco C..., S.A.”, no montante de 1.106.275,82 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2339/20070704 [verba n.º 51]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 187,11 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2340/20070704 [verba n.º 52]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 182,86 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P...– Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2341/20070704 [verba n.º 53]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 133,02 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2342/20070704 [verba n.º 54]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,02 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2343/20070704 [verba n.º 55]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,02 euros;
2.º O crédito da “E…, S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia,
freguesia da ..., com o número 2344/20070704 [verba n.º 56]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco …, S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2345/20070704 [verba n.º 57]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2346/20070704 [verba n.º 58]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P… – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2347/20070704 [verba n.º 59]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 123,56 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P… – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., freguesia de ..., com o número 2746/19880727 [verba n.º 60]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 0,14 euros;
2.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado pela “N... – Unipessoal, Lda.”, no montante de 224.530,27 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio rústico descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 1501/20010214 [verba n.º 62]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 0,43 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P… – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra D, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 63]:
1.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 64]:
1.º O crédito da “I... , Lda.”, no montante de 299.841,69 euros;
2.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra A, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 66]:
1.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra B, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 67]:
1.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra C, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 68]:
1.º O crédito da “E…, S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda dos bens móveis [verba n.º 69]:
1.º O crédito da Q...;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º O crédito de “S..., Lda.”, no montante de 5.181,85 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados”.
BCD.II – Dos recursos
26 – Inconformados, três credores vieram interpor recursos de apelação, como melhor resulta dos autos, a fls. 997 e ss.
27 – No Recurso B, a sociedade D..., Lda. veio apelar e, na procedência do seu recurso, pretende que a sentença seja revogada e alterada nos seguintes termos: “impõem-se que [se] alterem as respetivas decisões A), E) e H) da decisão da sentença recorrida, e que decidam: - «A) Julgar improcedentes as impugnações da lista de credores reconhecidos apresentadas pelas credoras “J..., S.A.”, E..., S.A.” e “Banco C..., S.A.”, relativamente aos créditos reconhecidos a favor da “L..., Lda.”» - «E) Qualificar os créditos da sociedade comercial “L..., Lda.” nos montantes de 123.610,05 euros, de 203.151,97 euros e de 224.999,00 euros, agora titulados pela sociedade comercial “D..., Lda.”, como créditos garantidos, por direito de retenção». «H) Graduar os créditos para serem pagos pela seguinte forma:
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 1]:
1.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 123.610,05 euros;
2.º O crédito do “Banco C…., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados».
- «Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2339/20070704 [verba n.º 51]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 187,11 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2340/20070704 [verba n.º 52]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 182,86 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2341/20070704 [verba n.º 53]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 133,02 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2342/20070704 [verba n.º 54]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,02 euros;
2.º O crédito da “D.., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2343/20070704 [verba n.º 55]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,02 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2344/20070704 [verba n.º 56]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2345/20070704 [verba n.º 57]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco …, S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2346/20070704 [verba n.º 58]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2347/20070704 [verba n.º 59]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 123,56 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados»
- Pelo produto da venda das frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, A e AA, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verbas n.ºs 10 a 36]:
1.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 224.999,00 euros;
2.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado pela “N... – Unipessoal, Lda.”, no montante de 2.313.832,05 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados».
28 – Formula, para tanto, as seguintes Conclusões:
a) Relativa à decisão de facto.
28.1 – Por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados nas páginas 9 e 10 do corpo das alegações, e que aqui se dão por reproduzidos, impõe-se decisão que altere a alínea q) da decisão de facto e que julgue provado: «A L..., Lda. executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da referente à fração, designada pela letra Q do prédio da línea o)».
28.2 – Por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados desde a página 4 à página 9, e desde a página 10 à página 18 do corpo das alegações, e que aqui se dão por reproduzidos, impõe-se decisão que, relativamente aos factos alegados nos artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º da reclamação de créditos da L..., Lda. e aos factos alegados nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 28.º, 29.º e 30.º da sua resposta de folhas 826 e 831v, altere a decisão de facto e que julgue provado: «A L..., Lda. executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da referente à fração, designada pela letra Q do prédio da alínea o), que reteve e manteve em seu poder com as respetivas chaves, para garantir-se do pagamento em dívida do montante global de 123.610,05 euros, mencionado na alínea p). No dia 13 de abril de 2012, em que foi proferida a sentença, que declarou insolvente a sociedade K... – Sociedade de Construção, SA, a L..., Lda. retinha e mantinha em seu poder, com as respetivas chaves, essa fração, e à data de 20 de julho de 2012 da sua reclamação de créditos, ainda, a retinha e mantinha em seu poder, pois dela não tinha feito entrega à Administradora da Insolvência, e cujas chaves, ainda, tinha em seu poder no dia 17 de setembro 2012, até que chaves e fração fez entrega à Administradora da Insolvência na sequência da apreensão do respetivo auto de 30 de julho de 2012, referido na alínea d)».
28.3 – Por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados desde a página 20 à página 30 do corpo das alegações, e que aqui se dão por reproduzidos, impõe-se decisão, que relativamente aos factos alegados nos artigos 22.º, 23.º e 24.º da reclamação de créditos da L..., Lda. e aos factos alegados nos artigos 3.º, 4.º, 28.º, 30.º, 31.º, 32.º e 33.º da sua resposta de folhas 810 a 825v, altere a decisão de facto e que julgue provado: «À data da sentença declaratória da insolvência, a L..., Lda. retinha e não tinha entregue à insolvente a obra, cujas moradias em construção retinha em seu poder com as respetivas chaves da obra, que à data de 20 de julho de 2012, da reclamação de créditos, mantinha em seu poder, pois da obra e respetivas moradias em construção, ainda, não tinha entregue à Administradora da Insolvência, cujas chaves das portas das nove moradias em construção tinha em seu poder no dia 7 de setembro de 2012, e sobre as quais tinha poder material exclusivo, até que na sequência do auto de apreensão as entregou à Administradora da Insolvência».
28.4 – Por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados desde a página 33 à página 45 do corpo das alegações, e que aqui se dão por reproduzidos, impõe-se decisões, que alterem as decisões de facto das alíneas ee) e ii) da decisão de facto, e que, respetivamente, julgue provado: «A L..., Lda. concluiu os trabalhos da obra de pedreiro, mas dela não fez entrega à insolvente»; «A obra de trolha em causa não foi entregue à insolvente, cuja obra e respetivas frações a L..., Lda. retinha e mantinha em seu poder à data de 20 de julho de 2012 da sua reclamação de créditos e não tinha feito entrega à Administradora da Insolvência»; e, relativamente, aos factos alegados nos artigos 26.º, 30.º, 40.º e 41.º da reclamação de créditos da L..., Lda. e aos factos alegados nos artigos 3.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º e 33.º da sua resposta de folhas 797 a 809, impõe-se decisão que altere a decisão de facto e que julgue provado: «O acesso ao prédio em construção estava impedido por vedação, implantada pela L..., Lda. e vedado por uma porta provisória, implantada pela L..., Lda., cujas chaves tinha em seu poder nos dias 6 e 17 de setembro de 2012. No dia 30 de setembro de 2012, a L..., Lda. tinha no prédio, em construção, os andaimes da obra de trolha, que estava a executar, e desde que a L..., Lda. iniciou as obras de pedreiro e de trolha de construção do prédio manteve, sem interrupção temporal, o prédio em construção em seu poder material e exclusivo».
28.5 – A decisão de facto violou o disposto nos artigos 1.º, 17.º e 130, n.ºs 1 e 3, todos do CIRE, nos artigos 551, n.º 1 e 574, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, nos artigos 342, n.º 2, 349, 360 e 368 do Código Civil.
b) Relativa à decisão de direito.
29.1 – A nascença da existência do direito de retenção, e a sua permanência, nos termos previstos nas letras dos artigos 754, 756, alínea a) e 761, do Código Civil, dependem, da verificação, apenas, de três requisitos: a) Da detenção lícita da coisa pelo seu detentor e cuja entrega tenha de fazer a outra pessoa; b) Do detentor da coisa seja, simultaneamente, credor da pessoa a quem tem de entregar a coisa; c) Da existência de relação de causa e efeito entre o crédito do detentor e a coisa. E a sua permanência mantém-se até à entrega voluntária da coisa, a quem o detentor a tem de entregar.
29.2 – O direito de retenção sobre imóveis, nos termos previstos nas letras dos artigos 759, n.ºs 1, 2 e 3, e 760, do Código Civil, é direito de garantia real, que produz efeitos «erga omnes», que prevalece sobre hipotecas, mesmo que registadas anteriormente, e que até à entrega voluntária do imóvel impõe ao detentor do imóvel a obrigação de guardar o imóvel e de usar do direito das ações destinadas à defesa da posse do imóvel, mesmo contra o próprio dono [alínea a) do artigo 671 e alínea a) do artigo 670 do Código Civil, ex vi no 3 daquele artigo 759, do Código Civil].
29.3 – O empreiteiro de imóvel tem direito de retenção sobre o imóvel, pelo preço em dívida da obra empreitada, nos termos previstos nas letras dos artigos 1207, 1154, 1155 e 754, do Código Civil.
29.4 - A L..., Lda., por causa dos acordos de 24 de outubro de 2007, de 24 de outubro de 2008, de 22 de janeiro de 2010 e de 26 de junho de 2009, respetivamente, das alíneas n), r), aa) e ff) da decisão de facto, e das dívidas de 123.610,05€, de 150.650,00€, de 52.501,97€, de 125.000,00€ e de 99.999,00€, respetivamente, das alíneas p), u), v), dd) e hh) da decisão de facto, tem direito de retenção, respetivamente, sobre a fração autónoma, designada pela letra Q do prédio da alínea o) da decisão de facto; sobre os prédios da alínea s) da decisão de facto; e sobre as frações autónomas do prédio da alínea bb) da decisão de facto, cuja fração do prédio, cujos prédios e cujas frações do prédio não entregou à insolvente, manteve em seu poder e que só entregou à Administradora da Insolvência na sequência do auto de apreensão, datado de 30 de julho de 2012, da decisão da alínea d) da decisão de facto, e por imposição do disposto no artigo 149 do CIRE, e que ela dela recebeu, a título de fiel depositária, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 150 do CIRE.
29.5 – A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 754, 756, alínea a), 759, n.ºs 1, 2 e 3, 760, 761, 1207, este por referência ao artigo 1154, ex vi artigo 1155, todos do Código Civil, porque aos factos provados na decisão de facto e aos decorrentes das precedentes primeira, segunda, terceira e quarta conclusões, relativas à decisão de facto não os aplicou, e por não ter qualificado os créditos de 123.610,05€, de 203.151,97€ e de 224.999,00€ reconhecidos à L..., Lda., como créditos garantidos, pelo direito de retenção.
30 – A E..., SA, respondeu ao recurso (relativamente ao crédito de 203.151,97€) e, defendendo a decisão recorrida, que entende dever ser mantida, concluiu, em síntese:
- Entende que o recurso, relativamente ao crédito de 203.151,97€, carece de fundamento, porquanto o tribunal decidiu corretamente a matéria de direito sujeita a apreciação.
- A E..., SA tem hipoteca voluntária registada a seu favor sobre as verbas 51 a 59, relativamente às quais o respetivo crédito graduado com preferência pelo seu produto da venda.
- A recorrente pretende que se dê como provado que, à data da sentença declaratória da insolvência, a L..., Lda. retinha e não tinha entregue à insolvente a obra, cujas moradias em construção retinha em seu poder com as respetivas chaves da obra, que, à data de 20 de julho de 2012, da reclamação de créditos, mantinha em seu poder, pois da obra e respetivas moradias em construção, ainda, não tinha entregue à Administradora da Insolvência, cujas chaves das portas das nove moradias em construção tinha em seu poder no dia 7 de setembro de 2012, e sobre as quais tinha poder material exclusivo, até que na sequência do auto de apreensão as entregou à Administradora da Insolvência.
– O tribunal entendeu que não existem factos que permitam concluir que a L..., Lda. tenha exercido atos concretos reveladores do exercício de um poder de facto sobre as obras nas moradias em causa, por não se ter provado que a mesma tinha as chaves das moradias de forma exclusiva, dado que a obra ainda estava em curso, e que os referidos bens imóveis eram detidos por causa das dívidas agora reconhecidas.
- A recorrente alega que a recorrida não impugnou os factos constantes da lista definitiva de credores, nem alegou quaisquer factos concretos como lhe incumbia face à distribuição do ónus da prova [mas] a E..., SA impugnou quer o montante do crédito reconhecido à L..., Lda., quer a natureza de crédito garantido por direito de retenção face à ausência dos respetivos pressupostos legais, tendo, por isso, cumprido o ónus de impugnação que sobre si recaia.
- A recorrente alega que, face às declarações prestadas pela Sra. Administradora e ao depoimento da testemunha T..., conjugado com a demais prova documental, tinha de ser dado como provado que a L... Lda. retinha as moradias em causa, não tendo entregue ainda a obra, tendo em seu poder e em exclusivo das respetivas chaves. No entanto, não se provou que a L... Lda. tivesse em seu poder as chaves das moradias em construção sitas na freguesia da ... de forma exclusiva (ou que tivesse acesso às mesmas de forma exclusiva) e que tal facto ocorresse por causa de qualquer dívida sobre a insolvente, pois das declarações prestadas pela Sra. Administradora de Insolvência não é possível concluir que a L..., Lda. tinha em seu poder as chaves da moradia de forma exclusiva ou que o facto de não ter entregue a obra se devesse à existência dos créditos reconhecidos.
- Foi dado como provado que a obra das referidas moradias ainda se encontra em curso na data da declaração de insolvência da sociedade comercial K... S.A., pelo que era natural que a L..., Lda. tivesse as chaves das moradias em seu poder, e a testemunha T..., apesar de ter prestado depoimento no sentido de que a L..., Lda. tinha as chaves das moradias, a mesma testemunha não pôde atestar que outras artes não tivessem também as chaves de acesso às moradias em causa.
- Na situação dos autos está em causa um contrato de uma empreitada de uma obra em curso de execução e ainda longe de se encontrar concluída, pelo que a L..., Lda. não se encontrava ainda obrigada a entregar a obra à K... S.A., pois que essa obrigação só nasceria a final, no termo do processo da sua execução: não se pode considerar como verificado o primeiro elemento ou requisito a que alude o artigo 754 e cuja relevância a doutrina afirma (vide por todos Galvão Teles, Inocêncio, in “O Direito” anos 106.º-119.º, págs. 16 e 17) que seja o da verificação da obrigação de entrega, pois somente quando há a obrigação de entrega da coisa, é que pode ser reconhecido o direito de retenção.
- Mesmo que assim não fosse, não se conseguiu demonstrar que a L... Lda. praticava atos concretos do poder de facto sobre a coisa, nomeadamente que tinha, de forma exclusiva, as chaves das moradias ou que a sua detenção dos bens imóveis era por causa das dívidas reconhecidas nos autos, factos essenciais para que lhe fosse reconhecido o direito de retenção.
- Perante os factos dados como provados nas alíneas x), y), z), não se pode concluir que se mostrem demonstrados atos de posse precária, duradoura ou persistente, com exclusão de outros, faltando, pois, a verificação deste pressuposto essencial para a verificação do direito de retenção.
31 - No Recurso C, F...retende que a decisão seja revogada e substituída por outra que considere procedente a impugnação da lista de credores, admitindo-se a sua qualificação como consumidora e, consequentemente, declarando-se que o seu crédito está garantido por direito de retenção, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 755 do CC. Para tanto, formula as seguintes Conclusões:
31.1 - A credora F…. em seu nome próprio, na qualidade de casada em regime de separação de bens com U..., celebrou com a insolvente um contrato-promessa de compra e venda, relativamente à fração autónoma designada pela letra “L”, correspondente a uma habitação T4, inserida no prédio em regime de propriedade horizontal sito na rua ..., números ... a ..., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, descrita na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o número 534-L e inscrita na respetiva matriz predial urbana sob o artigo n.º 2707.
31.2 - O preço foi integralmente liquidado.
31.3 - As partes consignaram, como data limite para a outorga da escritura, o dia 31 de dezembro de 2011.
31.4 - A credora habitou o imóvel, pelo menos, desde que ocorreu o pagamento à insolvente.
31.5 - A credora fez prova nos autos da contratação de fornecimento de água, de eletricidade e de serviços de telecomunicações (televisão e internet), no pagamento realizado ao condomínio, em nome de seu marido, identificado no cabeçalho da Promessa celebrada.
31.6 - Desde, pelo menos, a data da outorga do referido contrato-promessa, a recorrente e seu agregado familiar, “começou” a usufruir da fração.
31.7 - Deve ser considerado consumidor toda e qualquer pessoa singular que adquire um bem ou serviço para uso não profissional, ou seja, uso privado, a uma outra pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios.
31.8 - O Acórdão do STJ de 16.02.2016 exclui da noção de consumidor apenas os comerciantes e aqueles que destinam o imóvel a revenda para obtenção do lucro.
31.9 - A recorrente deverá ser considerada e qualificada à luz dos autos, do ora alegado e do contrato-promessa celebrado, como consumidora.
31.10 - O facto de a recorrente não ter adquirido para uso profissional, basta para a qualificar como consumidora.
31.11 - A aquisição para uso pessoal decorre do contrato-promessa de compra e venda.
31.12 - A aquisição para uso profissional ou revenda não decorre do contrato-promessa de compra e venda.
31.13 - A credora adquiriu o bem na qualidade de pessoa singular.
31.14 - Não há, no contrato-promessa de compra e venda, qualquer referência a eventual revenda ou qualquer outra que possa contrariar a aquisição na qualidade de pessoa singular e a título pessoal.
31.15 - A credora, e seu marido, habitou o imóvel, pelo menos desde que ocorreu o pagamento à insolvente.
31.16 - A recorrente contratou em nome de seu marido, constante do CPCV, fornecimento de água, eletricidade e serviços de telecomunicações (televisão e internet) e procedeu à liquidação do valor relativo ao condomínio.
31.17 - A Massa Insolvente não tem acesso à fração ou à chave do imóvel, não tendo, até à data, tomado posse da mesma.
31.18 - A insolvente não diligenciou, de acordo com o dever contratual a que se encontrava obrigada, pela realização da escritura de compra e venda e deixou esgotar-se o prazo estipulado pelas partes para o efeito; a insolvente entrou em mora debitoris, nos termos dos artigos 804 e 805 do Código Civil.
31.19 - A referida mora, com a declaração de insolvência, converteu-se em incumprimento definitivo.
31.20 - A AI recusou o cumprimento do contrato, inerente à classificação atribuída ao crédito aqui em causa, aquando da elaboração da lista de créditos definitiva.
31.21 - Ainda que se considerasse que o contrato objeto e fundamento reclamação de créditos da recorrente tivesse, apenas, eficácia obrigacional, esta classificação não obstaria ao reconhecimento do direito de retenção.
31.22 - Neste sentido se decidiu no Ac. da Relação do Porto com o número RP2011052631/10.2TBAMM-B.P1 de 26/05/2011 onde se lê - “Pela sua relevância e pertinência, passamos a seguir de perto o recente e douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.2.2011.Cientes da discutibilidade da questão, é nosso entendimento que também os créditos emergentes de contrato-promessa em que tenha havido tradição da coisa, mas desprovidos de eficácia real, apenas com eficácia obrigacional, gozam de direito de retenção. ”
31.23 - O direito de retenção confere à recorrente a preferência de harmonia com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 759 do CC.
31.24 - E mesmo que assim não se entenda, uma vez que o objeto do contrato-promessa aqui em causa é uma habitação e a credora obteve a mesma a título pessoal para seu uso, enquanto casa de morada de família, verifica-se que continua a existir lugar à admissão do direito de retenção, uma vez que o artigo 755 n.º 1 alínea f) corresponde a uma norma material de proteção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele, “pelo que se o promitente comprador é um consumidor e o objeto de promessa é uma habitação, mesmo declarada a insolvência do promitente-vendedor, o promitente-comprador goza do direito de retenção ...”
31.25 - Pelo exposto, entende-se que o tribunal decidiu erradamente e interpretou de forma deficiente a prova junta aos autos, bem como as declarações da Sra. AI e consequentemente sentenciou, laborando em erro, pelo indeferimento da Impugnação da Lista de Credores, nos termos do artigo 130 do CIRE deduzida pela reclamante, não lhe atribuindo a qualidade de consumidora e, consequentemente, não lhe reconhecendo qualquer direito de retenção sobre a fração prometida comprar.
32 – A este recurso responderam os credores G... e mulher H..., defendendo a improcedência da apelação e a confirmação da sentença recorrida e concluindo, em síntese:
- Sendo a prova apresentada pela recorrente essencialmente documental cumpre salientar que no documento intitulado “contrato-promessa de compra e venda” nada é declarado pelas partes, maxime, pela recorrente sobre a tradição da fração que constitui a verba n.º 37, e, muito menos, sobre o destino que ela iria dar a tal fração e dos demais documentos, 3 a 5, resulta que nenhum deles se refere à fração apreendida nos autos, que é a fração L com entrada pelo número ... da rua ....
- Deles resulta a existência de quatro ou cinco moradas da recorrente e seu marido e na própria reclamação de créditos, no introito, a recorrente, aí reclamante, alega residir no n.º ... da rua ..., na freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia.
- A recorrente não recebeu nem levantou nos CTT as cartas registadas/notificações que tribunal lhe endereçou em 24 de setembro de 2018 e 14 de novembro de 2018, para a fração aprendida sob a verba n.º37, tendo ambas sido devolvidas com o fundamento “objeto não reclamado”.
- Não logrou, como bem se sentenciou, provar a traditio da fração objeto do CPCV, nem o uso pessoal/particular que alegou.
- O acordo de vontades constante no documento intitulado “contrato promessa de compra e venda” junto como documento n.º 2 com a reclamação de créditos da recorrente era, à data da declaração de insolvência, um negócio jurídico em curso, ademais como está provado (facto uu)) e resulta do documento n.º 6 por ela junto nessa peça processual, sendo-lhe aplicável os artigos 102 e seguintes do CIRE e sendo legítima a recusa de cumprimento por parte da Exma. Administradora.
33 – No Recurso D, o Banco C..., SA, apelando, pretende que a sentença seja revogada e substituída por outra “em que se reconheça o crédito da recorrida [I... – , Lda.] com natureza de crédito COMUM, sendo, consequentemente, o crédito do recorrente, reconhecido com natureza garantida, por gozar de hipotecas constituídas e devidamente registadas a seu favor sobre o imóvel em litígio, graduado em primeiro lugar, à frente do crédito da recorrida, no que concerne à graduação especial relativa ao imóvel em litígio”, em conformidade “não reconhecendo o direito de retenção à recorrida, graduando-se consequentemente o crédito do recorrente à frente da mesma”. Para tanto, apresentou as seguintes Conclusões:
33.1 - O recorrente reclamou e foi reconhecido na lista definitiva de credores reconhecidos (n.º 14 da lista) e na sentença/saneador proferida em 18 de outubro de 2020, um crédito no montante de 748.037,68 euros, de natureza garantida, por hipotecas voluntárias sobre as frações autónomas designadas pelas letras “D”, “Q” e “R” que fazem parte do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória de Registo Predial de Vila Nova de Gaia, da freguesia de ... sob o n.º 3309, e um crédito no montante de 209,84 euros com a natureza de comum
33.2 - Hipotecas estas registadas através das inscrições com a Ap. 15 de 19 de janeiro de 2007 que garante o montante máximo assegurado de 3.292.553,88€ e pela Ap. 1739, de 25 de setembro de 2009 que garante o montante máximo assegurado de 653.885,93€.
33.3 - A sociedade I... – , Limitada., reclamou créditos no montante de 299.841,69€, respeitante ao sinal em dobro e juros, emergentes do incumprimento do contrato promessa de compra e venda celebrado com a insolvente em 7 de outubro de 2011, crédito esse, segundo defendeu, garantido por direito de retenção sobre a fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória de Registo Predial de Vila Nova de Gaia , freguesia de ..., com o número 3309/20060731 (verba n.º 64)
33.4 - No que a este respeita, a Sra. Administradora de Insolvência reconheceu-lhe na lista definitiva de credores reconhecidos um crédito de 151.405,21€ com a natureza de comum, correspondente ao sinal e juros, por considerar o contrato promessa sem eficácia real, que não se verificou uma situação de incumprimento definitivo, tratando-se antes, de negócio em curso não sendo aplicável o disposto no artigo 442 do Código Civil, não havendo, assim, direito ao recebimento do sinal em dobro, aplicando-se o disposto no n.º 2 do artigo 106 , n.º 5 do artigo 104 e alínea c) do n.º 3 do artigo 102, todos do CIRE.
33.5 - A sociedade I... – , Limitada, impugnou a lista, pugnando pelo reconhecimento do crédito reclamado de 299.841,69€, com a natureza de garantido por gozar de direito de retenção sobre a fração R.
33.6 - O tribunal, na sentença recorrida, reconheceu à I... - Lda., [o crédito] no montante de 299.841,69, com a natureza de crédito garantido, por gozar de direito de retenção sobre a fração autónoma designada pela letra “R”, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória de Registo Predial de Vila Nova de Gaia , freguesia de ..., com o número 3309/20060731.
33.7 - O recorrente, salvo o devido respeito que tem pelo tribunal – e que é muito - discorda da sentença, na parte em que reconheceu à sociedade I...- Lda., o crédito no montante de 299.841,69€, como crédito garantido, por gozar de direito de retenção sobre a fração autónoma designada pela letra “R”.
33.8 - E em consequência gradua em primeiro lugar, à frente do crédito do recorrente, para ser pago pelo produto da venda da fração “R” (verba 64 do auto de apreensão).
33.9 - Entendeu o tribunal que deve ser reconhecido o invocado direito de retenção, procedendo, por isso, a impugnação apresentada, quer porque não há que aplicar os Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência n.º 4/2014 e n.º 4/2019, uma vez que estamos perante uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda anterior à declaração de insolvência, seja porque se pode considerar que a credora impugnante detém a qualidade de “consumidor”.
33.10 - Ora, salvo o devido respeito por tal entendimento, o recorrente discorda veementemente do mesmo e defende que a jurisprudência vertida nos Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência n.º 4/2014 e n.º 4/2019, tem plena aplicação ao caso, quer porque não estamos perante uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa anterior à declaração de insolvência quer porque a recorrida não pode ser considerada “consumidora”, e, consequentemente, o crédito da recorrida deveria de ter sido reconhecido com a natureza de comum e não garantido, sendo consequentemente o crédito do recorrente, reconhecido como garantido/hipoteca sobre as fração “R”, graduado à frente do crédito da recorrida . Vejamos,
33.11 - Em primeiro lugar, dos factos dados como provados não se pode concluir como o fez o tribunal, por uma situação de incumprimento definitivo imputável à insolvente, verificada em data anterior à declaração de insolvência.
33.12 – Entende o recorrente, que dos factos dados como provados resulta quanto muito a existência de mora ou atraso da K... – , S.A.” no cumprimento da obrigação assumida no contrato promessa, ou seja, da obrigação de celebrar a escritura pública de compra e venda da fração prometida vender e não incumprimento definitivo.
33.13 - Para que a mora se converta em incumprimento definitivo tem de haver lugar à interpelação admonitória do devedor e só feita esta sem que o mesmo cumpra a prestação, então é que há lugar ao incumprimento definitivo e à possibilidade de resolver o negócio (artigo 808 do CC).
33.14 - Ora in casu em nosso entendimento tal interpelação não foi feita, nem resulta dos factos provados que tal interpelação tenha sido feita em data anterior à insolvência da sociedade K... – , S.A. Das cartas datadas de 25.11.2011 – alínea rrr dos factos provados – e de 14.12.2011 – alínea sss dos factos provados, não resulta qualquer admonição ou cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo. Nem ficou provado que a recorrida já tivesse perdido o interesse no negócio em data anterior à declaração de insolvência, nem tal ilação se pode retirar do facto dado como provado na alínea xxx)
33.15 - Previamente ao processo de insolvência não foi reconhecido o incumprimento do contrato promessa por facto imputável ao promitente vendedor, agora insolvente, nem resolvido o referido contrato.
33.16 - Salvo melhor entendimento, no caso em apreço não se verificou o incumprimento definitivo antes da declaração de insolvência, mas antes a recorrida não obteve cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, pelo que sempre seria de aplicar a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2014, bem como no Acórdão Uniformizador de jurisprudência no 4/2019.
33.17 - No caso em apreço não se verificou o incumprimento definitivo antes da declaração de insolvência, mas antes a recorrida não obteve cumprimento do negócio por parte do administrador, pelo que sempre seria de aplicar a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2014, bem como no Acórdão Uniformizador de jurisprudência n.º 4/2019.
33.18 - Mas mesmo que assim não se entenda – o que não se concebe –, num quadro de insolvência do promitente-vendedor, sempre o principio da igualdade e a unidade do sistema jurídico impõem a aplicação do Acórdão Uniformizador da Jurisprudência n.º 4/2014, bem como no Acórdão Uniformizador de jurisprudência n.º 4/2019, mesmo nos casos em que o contrato promessa de compra e venda de um imóvel, em que houve traditio, tenha entrado na fase de incumprimento definitivo antes da declaração de insolvência.
33.19 - Discorda ainda veementemente o recorrente do facto do tribunal atribuir e reconhecer à recorrida um direito de retenção sobre o imóvel melhor descrito supra, por considerar que a recorrida detém a qualidade de consumidora.
33.20 - Decorre o acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente-comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755, n.º 1, al. f), do Código Civil, caso detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor, recusando, expressamente, tal garantia aos demais
33.21 - A doutrina da jurisprudência uniformizadora do AUJ n.º 4/2014 deve ser entendida no seu sentido estrito, tomando como referencial a noção de consumidor prevista no art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 24/96, de 31/07, correspondente à pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado, de modo a satisfazer as suas necessidades, pessoais, familiares ou domésticas.
33.22 - E, salvo melhor entendimento, não abrange as pessoas coletivas, às quais não é reconhecido o direito de retenção, ainda que sejam promitentes-compradoras e tiver havido tradição da coisa.
33.23 - A jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo que se deve atender ao «conceito restrito, funcional, segundo o qual consumidor é a pessoa singular, destinatário final do bem transacionado, ou do serviço adquirido, sendo-lhe alheio qualquer propósito de revenda lucrativa» ou, noutra formulação, a «pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, não abrangendo quem obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa»
33.24 - Verifica-se, no caso sub judice, que a recorrente possui como objeto social a instalação de canalizações, climatização e aquecimento central a gás, construção e engenharia civil, sendo sócios Y... e W..., exercendo a gerência o sócio Y... e V... (VV dos factos provados).
33.25 - In casu, a fração prometida comprar foi destinada à residência do seu sócio gerente (alínea ttt dos factos provados); ora, essa afetação não deixa de traduzir a satisfação de um interesse societário da própria sociedade comercial.
33.26 - Ao alocar a fração prometida comprar à residência do seu gerente, essa afetação não deixa de traduzir a satisfação de um interesse societário da própria empresa, o que não se compagina com um mero uso privado ou um uso não profissional da coisa objeto do contrato prometido, ou seja, a recorrida teve em vista afetar a fração à prossecução do interesse societário da própria sociedade comercial, da sua finalidade necessariamente lucrativa.
33.27 - Tendo presente a noção estrita de consumidor acolhida no AUJ n.º 4/2014 e no AUJ n.º 4/2019, entendemos que, no caso ajuizado, não é possível abstrair da natureza jurídica da entidade que outorgou no contrato promessa, enquanto promitente compradora, que é uma pessoa coletiva e não uma pessoa singular.
33.28 - O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2019 fixou jurisprudência no seguinte sentido: “Na graduação de créditos em insolvência, apenas tem a qualidade de consumidor, para os efeitos do disposto no Acórdão n.º 4 de 2014 do Supremo Tribunal de Justiça, o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”.
33.29 - Consequentemente, à luz do conceito restritivo de consumidor fixado pelo AUJ n.º 4/2019, a recorrida não pode ser qualificada como consumidora.
33.30 - Não detendo, pois, a recorrente[8] e promitente-compradora a qualidade de consumidora, não pode a mesma, nos termos expostos, beneficiar, no âmbito do processo de insolvência em que nos situamos, do direito de retenção previsto no art. 755, n.º 1, al. f) do CC, interpretado em conformidade com a jurisprudência firmada no AUJ n.º 4/2014 e no AUJ n.º 4/2019, para satisfação do seu reconhecido crédito de 299.841,69€, o qual tem, pois, a natureza de crédito comum.
33.31 - Ora, em consequência do exposto supra, seguindo o douto AUJ n.º 4/2014 e o AUJ n.º 4/2019, bem como, seguindo a interpretação que entendemos ser a mais correta relativamente aos requisitos exigidos no disposto no 755 n.º 1, alínea f) do C. Civil, tendo em conta as regras da interpretação jurídica previstas no artigo 9.º do C. Civil para que seja concedido a um promitente-comprador o direito de retenção sobre o imóvel respetivo, entendemos, salvo o devido respeito, que o tribunal não deveria ter reconhecido qualquer direito de retenção à recorrida pelo facto da mesma não preencher os pressupostos legais para a sua atribuição (artigo 755 n.º 1, alínea f) do CC); ao reconhecer esta garantia à recorrida, o tribunal contrariou a jurisprudência vertida nos referidos Acórdãos de Uniformização e Jurisprudência, a qual tem plena aplicação ao caso sub judice.
33.32 - A recorrida não alegou, nem provou ser consumidora para efeito de atribuição do direito de retenção sobre o imóvel em litígio; cremos ao invés, salvo melhor entendimento, que o que se provou relativamente a esta credora é que NÃO É CONSUMIDORA para estes efeitos e como tal o tribunal não poderia deixar de ter este facto em conta, já que tal lhe impunha até o princípio da aquisição processual (artigo 413 do CPCivil). Isto foi efetivamente o que se provou, mas ainda que assim não se entenda – o que não se concede, mas por mero dever de patrocínio se equaciona - quanto muito, poderia o tribunal ficar com uma dúvida relativamente à qualidade da recorrida, o que em termos legais, impunha que este decidisse contra as pretensões desta; é isto o que afinal vem disposto no artigo 414 do CPCivil. Nos presentes autos, salvo o devido respeito, consideramos que o tribunal recorrido violou, igualmente, as referidas disposições legais relativas ao ónus da prova (artigo 342 n.º 1 do CC) e princípio a observar em caso de dúvida.
33.33 - Chegados aqui, o recorrente defende que a mens legislatoris da atribuição do direito de retenção a um promitente-comprador foi a proteção do consumidor pessoa singular, no sentido de tutelar o promitente-comprador consumidor na realização de um contrato-promessa tendo por objeto um imóvel para habitação própria (vide neste sentido o preâmbulo do Decreto – Lei 236/80 de 18 de Julho e o Relatório do Decreto - Lei n.º 379/86 de 11/11, no seu ponto no 4), seguido da traditio. Cremos que, no caso sub judice, em face do exposto, não se encontram preenchidos estes requisitos, uma vez que, muito embora a recorrida tenha conseguido provar que realizou com a Insolvente um contrato promessa de compra e venda bilateral, a realidade é que falta preencher o requisito de se tratar de um consumidor.
33.34 - Ora, cremos que também por aqui é claro qual o intuito do legislador ao criar o instituto do direito de retenção face aos promitentes-compradores e essas razões não são idóneas, nem razoáveis se tivermos em conta que o promitente-comprador é uma empresa, uma sociedade comercial por quotas que realiza o contrato com o intuito de destinar o objeto do mesmo à sua atividade profissional ou para com ele retirar qualquer proveito económico, afinal de contas, não podemos aceitar que se afirme que ainda assim neste casos o promitente-comprador é a parte mais débil no contrato/que não se pode precaver da solvência das empresas construtoras, afinal também estes, tal como as entidades bancárias estão apetrechadas de serviços jurídicos e além do mais, estão em vantagem face às mesmas.
33.35 - Vejamos agora o que dispõe a nossa Lei do consumidor (Lei n.º 24/96 de 31/07) no seu artigo 2.º n.º 1, onde vem expresso o que o nosso legislador entende por consumidor: “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”. Portanto, do exposto conclui-se que terá de existir uma finalidade de consumo para que alguém seja qualificado como consumidor (vide também outros instrumentos de proteção ao consumidor que contêm a mesma ideia, por exemplo, o Dec. Lei 67/2003 de 08-04 e o Dec. Lei n.º 84/2008 de 21-05).
33.36 - É certo que o artigo 755 n.º 1, alínea f) do C.C não refere expressamente o requisito da necessidade de estarmos perante um consumidor; contudo, o intérprete terá de ter em conta na interpretação da norma (que, não raras vezes, tanto prejuízo causa!) as razões históricas que determinaram a sua criação. É isto que nos dispõe as elementares regras da interpretação dos preceitos legais, dispondo quanto a isso o artigo 9.º n.º 1 do C.C que nos refere que “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. Portanto, não só o intérprete pode ter em conta o pensamento legislativo e as circunstâncias em que a norma foi criada, como DEVE TER EM CONTA ESTES ELEMENTOS!
33.37 - Daí que o entendimento de que para que seja concedido o direito de retenção temos de estar perante um promitente comprador CONSUMIDOR tenha sido o entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de fixação n.º 4/2014, onde é referido expressamente que “(...) a proteção ao promitente-comprador que o legislador tem seguido nos termos apontados, também não pretende ver postergados os legítimos interesses do credor hipotecário, que tendo investido, por via de regra, capitais avultados financiando a construção do imóvel quer ver assegurado o respetivo retorno, acrescido dos juros devidos. Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755o no 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor.
33.38 - Salvo o devido respeito por entendimento contrário, cremos que as razões que postularam a criação do instituto do direito de retenção nos presentes moldes em que está configurado, não estão, in casu, cumpridas, não havendo, por parte da recorrida quaisquer expectativas dignas de proteção que imponham que o crédito do aqui recorrente, registado anteriormente à constituição do direito de retenção, seja preterido em detrimento da prevalência dada ao crédito do aqui recorrido, através de uma interpretação lata do artigo 754 e 755 n.º 1 alínea f) do C.C, sem que, esteja apoiada em quaisquer interesses e fundamentos ponderosos.
33.39 - Ao reconhecer o direito de retenção à recorrida, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 9.º n.º 1, 2 e 3, 442, 432, 808, 342 n.º 1, e 755 n.º 1, alínea f), todos do CC, os artigos 413 e 414 do CPC e ainda a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2014 e no AUJ n.º 4/2019.
34 - A sociedade I..., Lda. (recorrida) respondeu ao recurso e sustentou a improcedência da apelação, tendo concluído, em síntese:
- No caso, verificou-se o incumprimento definitivo imputável à insolvente, na qualidade de promitente vendedora, em momento anterior à declaração de insolvência, porquanto, como resulta dos factos provados, foi acordado no contrato promessa que a escritura pública de compra e venda deveria ser celebrada até ao dia 7 de dezembro de 2011, incumbido a sua marcação à promitente compradora (al. nnn) e ooo) dos factos provados).
- Na sequência da fixação desse prazo para a outorga da escritura pública de compra e venda, a promitente compradora procedeu à sua marcação, como lhe incumbia e fê-lo por duas ocasiões, não tendo a promitente vendedora, em ambas, comparecido nas datas agendadas para o efeito (al. rrr), sss) e www) dos factos provados). Acresce que, para além das referidas marcações, a recorrida instaurou uma acção judicial contra a insolvente, pedindo que fosse declarado resolvido o referido contrato-promessa de compra e venda, por culpa exclusiva desta, bem como, a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 296.872,96€, correspondente à devolução do sinal em dobro, acrescida de juros de mora vencidos desde a citação e até efetivo e integral pagamento, peticionando ainda o reconhecimento do direito de retenção a seu favor, sobre a fração autónoma objeto do aludido contrato promessa – al. xxx) dos factos provados.
- Dúvidas não restam que os factos apurados traduzem uma flagrante situação de incumprimento definitivo imputável à insolvente, ocorrida em data anterior à declaração de insolvência, não sendo de aplicar os Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência 4/2014 e 4/2019, uma vez que o incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda ocorreu em data anterior à declaração de insolvência.
- Mesmo que assim não fosse, o que não se concede, e que ao caso tivessem aplicação os aludidos Acórdãos Uniformizadores, sempre a credora recorrida detém a qualidade de consumidor, devendo ser-lhe reconhecido o direito de retenção em causa, como resulta da sentença.
- No conceito de consumidor verificamos quatro elementos: o elemento subjetivo (“todo aquele”), o elemento objetivo (“a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços e transmitidos direitos”), o elemento teleológico (“destinados a uso não profissional”) e o elemento relacional (“pessoa que exerça com caracter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”), abarcando a noção de consumidor, toda e qualquer pessoa singular ou coletiva, que adquire um bem ou serviço para uso não profissional, ou seja, uso privado, com vista à satisfação das necessidades pessoais ou familiares [e] é nesta qualificação de consumidor que a recorrida se enquadra, inequivocamente, pois destinou a fração o uso não profissional, estranho ao seu comércio, ou a uma outra qualquer atividade lucrativa, tendo agido de facto como destinatário final.
- Andou bem o tribunal recorrido, seja porque decidiu não haver que aplicar ao caso os Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência n.º 4/2014 e n.º 4/2019, por estamos perante um incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda, ocorrido em data anterior à declaração de insolvência, seja por ter considerado que a recorrida é consumidor, para efeitos de aplicação dos aludidos Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência. Assim, o tribunal não violou qualquer disposição legal ou normativa e aplicou de forma correta o direito, aos factos provados, não merecendo pois nenhuma censura a sentença que bem decidiu julgar parcialmente procedente a impugnação da recorrida, reconhecendo-lhe um crédito, no montante de 299.841,69€, garantido com direito de retenção sobre a fração autónoma designada pela letra “R”, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, a que corresponde a verba 64.
35 – Os recursos da sentença foram recebidos nos termos legais e os autos correram Vistos, nada se observando que obste ao conhecimento do mérito de cada um deles, sendo que o objeto dos mesmos se mostra definido nas conclusões apresentadas pelos apelantes. Assim:
36 - No que respeita ao recurso B, interposto pela sociedade D..., Lda. está em causa saber se se a decisão relativa à matéria de facto a si respeitante deve ser alterada e se a recorrente deve ver os seus créditos graduados com a preferência resultante de beneficiarem de garantia (direito de retenção).
37 – Relativamente ao recurso C, interposto pela credora F..., importa saber se a decisão deve ser alterada, em razão de a recorrente, segundo sustenta, tendo a qualidade de consumidora, beneficiar de direito de retenção sobre a fração objeto de contrato-promessa.
38 – Em relação ao recurso D, interposto pelo credor Banco C..., SA, está em causa saber se a decisão deve ser alterada em razão de a recorrida não beneficiar de direito de retenção sobre a fração objeto do contrato-promessa.
BCD.III – Consideração comum aos recursos
39 – Considerando o objeto dos recursos e sem embargo das particularidades que cada um revela, a serem apreciadas oportunamente, entendemos abordar, desde já, a questão da impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
Impugnação da decisão relativa à matéria de facto: considerações gerais.
40 - Como decorre do disposto no artigo 662, n.º 1 do CPC, A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
41 - Com a atual redação do artigo 662 do CPC fica claro que “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência” e mantém-se, mas “agora com mais vigor e clareza, a possibilidade de sindicar a decisão assente em prova que foi oralmente produzida e que tenha ficado gravada, afastando-se definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para os casos de “erro manifesto” ou de que não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1.ª instância relativamente a meios de prova que foram objeto de livre apreciação.[9]
42 - A modificabilidade da decisão de facto, desde logo se pretendida pelo recorrente, exige a este um determinado ónus. Efetivamente, o artigo 640 do CPC, como decorre das várias alíneas do seu n.º 1, impõe ao recorrente que impugne a decisão sobre a matéria de facto que especifique “Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” e “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” e ainda “A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”. Acrescenta a alínea a) do n.º 2 do mesmo preceito que “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
43 – Tendo em conta as considerações anteriores, importará agora saber se as apelantes e o Banco apelante recorrem efetivamente da decisão relativa à matéria de facto, de que pontos (provados ou não provados) recorrem e, além disso, se a apreciação da sua impugnação se justifica, uma vez que, como se sumaria no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.01.2020[10], “Quando a apreciação da impugnação deduzida contra a decisão de facto da 1.ª instância seja, de todo, irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que tal impugnação satisfaça os requisitos formais prescritos no artigo 640.º, n.º 1 do CPC, não se justifica que a Relação tome conhecimento dela, face ao disposto no artigo 608.º, n.º 2, do CPC” – o que se fará relativamente a cada um dos recursos.
BCD.IV – Apreciação dos recursos.
BCD.IV.I – Fundamentação de facto
44 – Entendemos que apenas no recurso “B” está impugnada a decisão relativa à matéria de facto.
45 – Com efeito, no recurso identificado como “C”, a credora F... veio recorrer da sentença, por entender que o seu crédito – crédito que lhe foi reconhecido – devia ser reconhecido como crédito garantido, em razão de, essencialmente, se considerar consumidora e habitar a fração que identifica e afirma, na conclusão n.º 25 do seu recurso, que o tribunal “interpretou de forma deficiente a prova junta aos autos, bem como as declarações da Sra. AI”, parecendo daí resultar que pretenderia impugnar a decisão relativa à matéria de facto.
46 - Parece-nos claro, no entanto, que não cumpre o ónus a que está sujeito o recorrente que pretenda fazer a impugnação da decisão relativa à matéria de facto. Note-se que o tribunal deu expressamente como não provado os artigos 3.º, 4.º, 6.º e 7.º da reclamação de créditos apresentada pela apelante e, igualmente, o artigo 6.º da sua impugnação (fls. 112 dos autos). Assim, e concretamente, deu como não provado que “logo após a assinatura do contrato-promessa, a Reclamante começou a usufruir da fração, que, sem interrupção no tempo e com exclusão de outrem, desde essa data, é quem a habita e ocupa”; que “Tem, desde então, procedido aos pagamentos do respetivo condomínio e outras obrigações inerentes à propriedade. (Docs. 3) Sendo que, desde que habita a fração que a Reclamante tem os fornecimentos de água, energia elétrica (Docs. 4 e 5) contratados em nome do seu marido”; que “A Reclamante interpelou a Insolvente, por diversas vezes e de forma frequente, para celebrar a escritura pública de compra e venda referente ao objeto do contrato-promessa, sempre a tal outorga se furtando a Insolvente, nas inúmeras vezes que foi interpelada, alegando dificuldades financeiras, dizendo necessitar de tempo para as ultrapassar e para desonerar a fração em causa do ónus que a onerava” e que, “O certo é que, até à presente data, o contrato definitivo não foi celebrado, por frustração dos contactos encetados com a insolvente, uma vez que a empresa encerrou as suas instalações e os seus responsáveis passaram a encontrar-se em paradeiro incerto, aliás como resulta dos autos” e ainda (artigo 6.º da impugnação) que “Desde, pelo menos a data da outorga do referido contrato-promessa a Reclamante começou a usufruir da fração, reconhecendo e agindo como se sua fosse, sem interrupção no tempo e com exclusão de outrem, sendo que a habita e ocupa”.
47 – E a esses factos, dados como não provados – essencial e relevantemente que a credora habite a fração em causa – a recorrente não contrapõe fundamentos para que devesse ser diversa a decisão do tribunal, relativamente a tal matéria de facto, bastando-se com a repetição do que alegou na sua reclamação e apontando documentos particulares, sem aduzir as razões pelas quais deles se deva concluir que a factualidade dada como não provada devia considerar-se provada, pelo que, concluindo, entendemos que a recorrente não impugna validamente a decisão relativa à matéria de facto.
48 – No recurso identificado como “D”, o recorrente, como nos parece claro, não impugna a decisão relativa à matéria de facto. O que entende é que não devia ter sido reconhecido à recorrida o crédito (no montante de 299.841,69) com a natureza de garantido, por gozar de direito de retenção sobre a fração designada pela letra “R”, uma vez que “a jurisprudência vertida nos Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência n.º 4/2014 e n.º 4/2019, tem plena aplicação ao caso, quer porque não estamos perante uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa anterior à declaração de insolvência quer porque a recorrida não pode ser considerada “consumidora”, e, consequentemente, o crédito da recorrida deveria de ter sido reconhecido com a natureza de comum”. Entende o recorrente, por isso, que o tribunal, “ao reconhecer o direito de retenção à recorrida I..., violou o disposto nos artigos 9.º n.º 1, 2 e 3, 442, 432, 808, 342 n.º 1, e 755 n.º 1, alínea f), todos do C. Civil, os artigos 413 e 414 do CPC [e] violou ainda a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2014 e no AUJ n.º 4/2019”.
49 – E a sociedade recorrida, na sua resposta ao recurso, sustentou que houve incumprimento definitivo, imputável à insolvente, desde logo atendendo aos factos provados que o apelante omite, também não impugnando a decisão relativa à matéria de facto .… e não são de aplicar ao caso os Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência 4/2014 e 4/2019, pois o incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda ocorreu claramente em data anterior à declaração de insolvência. Acrescenta que, mesmo que assim não fosse, a recorrida tem a qualidade de consumidor, uma vez que se pode enquadrar nessa qualidade qualquer “pessoa singular ou coletiva, desde que não destine o bem objeto do contrato promessa, no âmbito do qual ocorreu a tradição, a um uso empresarial ou a uma atividade económica e lucrativa, designadamente a de revenda”.
50 – No recurso identificado como “B”, diferentemente, a recorrente, entendendo que a decisão relativa à matéria de facto violou o disposto nos artigos 1.º, 17 e 130, n.ºs 1 e 3, todos do CIRE, nos artigos 551, n.º 1 e 574, n.ºs 1 e 2, do CPC e nos artigos 342, n.º 2, 349, 360 e 368 do CC, pretende (conclusões 1 a 4 do seu recurso) que: a) - Se altere a alínea q) da decisão de facto e que julgue provado «A L..., Lda. executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da referente à fração, designada pela letra Q do prédio da línea o)» [por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados nas páginas 9 e 10 do corpo das alegações]; b) - Que, relativamente aos factos alegados nos artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º da reclamação de créditos da L..., Lda. e aos factos alegados nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 28.º, 29.º e 30.º da sua resposta de folhas 826 e 831v, se altere a decisão de facto e que julgue provado: «A L..., Lda. executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da referente à fração, designada pela letra Q do prédio da alínea o), que reteve e manteve em seu poder com as respetivas chaves, para garantir-se do pagamento em dívida do montante global de 123.610,05 euros, mencionado na alínea p). No dia 13 de abril de 2012, em que foi proferida a sentença, que declarou insolvente a sociedade K... – , SA, a L..., Lda. retinha e mantinha em seu poder, com as respetivas chaves, essa fração, e à data de 20 de julho de 2012 da sua reclamação de créditos, ainda, a retinha e mantinha em seu poder, pois dela não tinha feito entrega à Administradora da Insolvência, e cujas chaves, ainda, tinha em seu poder no dia 17 de setembro 2012, até que chaves e fração fez entrega à Administradora da Insolvência na sequência da apreensão do respetivo auto de 30 de julho de 2012, referido na alínea d)» [por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados desde a página 4 à página 9, e desde a página 10 à página 18 do corpo das alegações]; c) - Relativamente aos factos alegados nos artigos 22.º, 23.º e 24.º da reclamação de créditos da L..., Lda. e aos factos alegados nos artigos 3.º, 4.º, 28.º, 30.º, 31.º, 32.º e 33.º da sua resposta de folhas 810 a 825v, altere a decisão de facto e que julgue provado: «À data da sentença declaratória da insolvência, a L…, Lda. retinha e não tinha entregue à insolvente a obra, cujas moradias em construção retinha em seu poder com as respetivas chaves da obra, que à data de 20 de julho de 2012, da reclamação de créditos, mantinha em seu poder, pois da obra e respetivas moradias em construção, ainda, não tinha entregue à Administradora da Insolvência, cujas chaves das portas das nove moradias em construção tinha em seu poder no dia 7 de setembro de 2012, e sobre as quais tinha poder material exclusivo, até que na sequência do auto de apreensão as entregou à Administradora da Insolvência» [por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados desde a página 20 à página 30 do corpo das alegações]; d) - Que se alterem as decisões de facto das alíneas ee) e ii) da decisão de facto, e que, respetivamente, julgue provado: «A L..., Lda. concluiu os trabalhos da obra de pedreiro, mas dela não fez entrega à insolvente»; «A obra de trolha em causa não foi entregue à insolvente, cuja obra e respetivas frações a L..., Lda. retinha e mantinha em seu poder à data de 20 de julho de 2012 da sua reclamação de créditos e não tinha feito entrega à Administradora da Insolvência» [por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados desde a página 33 à página 45 do corpo das alegações]; e) - Relativamente, aos factos alegados nos artigos 26.º, 30.º, 40.º e 41.º da reclamação de créditos da L..., Lda. e aos factos alegados nos artigos 3.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º e 33.º da sua resposta de folhas 797 a 809, impõe-se decisão que altere a decisão de facto e que julgue provado: «O acesso ao prédio em construção estava impedido por vedação, implantada pela L…., Lda. e vedado por uma porta provisória, implantada pela L..., Lda., cujas chaves tinha em seu poder nos dias 6 e 17 de setembro de 2012. No dia 30 de setembro de 2012, a L..., Lda. tinha no prédio, em construção, os andaimes da obra de trolha, que estava a executar, e desde que a L..., Lda. iniciou as obras de pedreiro e de trolha de construção do prédio manteve, sem interrupção temporal, o prédio em construção em seu poder material e exclusivo» [por causa dos fundamentos de facto e de direito, especificados e explicados desde a página 33 à página 45 do corpo das alegações].
51 – Relativamente ao ponto 51.a), a recorrente sustenta que a decisão da matéria de facto [concretamente o ponto “q) A “L..., Lda.” executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente”] se mostra imotivada e que violou o disposto no artigo 360 do CC, uma vez que na reclamação da L., Lda. (artigo 9.º), a reclamante alegou, além de ter executado os trabalhos e entregue a obra à insolvente, também “com exceção da referente à fração designada pela letra Q do identificado prédio” e, por isso, a confissão não podia ter sido dividida.
52 - No que respeita ao ponto 51.b), a apelante sustenta que os factos alegados nos artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º da reclamação de créditos da L..., Lda. (dados como não provados) e os nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 28.º, 29.º e 30.º da sua resposta de folhas 826 e 831v (que o tribunal deu como não provados, referindo os artigos 3.º, 4.º, 28.º, 30.º, 31.º, 32.º e 33.º) devem – porque provados – conduzir a que julgue provado: «A L..., Lda. executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da referente à fração, designada pela letra Q [já referido antes no ponto 81] do prédio da alínea o), que reteve e manteve em seu poder com as respetivas chaves, para garantir-se do pagamento em dívida do montante global de 123.610,05 euros, mencionado na alínea p). No dia 13 de abril de 2012, em que foi proferida a sentença, que declarou insolvente a sociedade K... – , SA, a L..., Lda. retinha e mantinha em seu poder, com as respetivas chaves, essa fração, e à data de 20 de julho de 2012 da sua reclamação de créditos, ainda, a retinha e mantinha em seu poder, pois dela não tinha feito entrega à Administradora da Insolvência, e cujas chaves, ainda, tinha em seu poder no dia 17 de setembro 2012, até que chaves e fração fez entrega à Administradora da Insolvência na sequência da apreensão do respetivo auto de 30 de julho de 2012, referido na alínea d)», fundamentando-se nas razões que constam do corpo do seu recurso, em síntese:
- O Banco C..., SA, foi o único credor que, por requerimento de folhas 101 a 109, impugnou este crédito de 123.610,05€ e a sua natureza garantida pelo direito de retenção, constantes dessa lista, alegando, nomeadamente que o empreiteiro não goza de direito de retenção por falta de pagamento do preço por parte do dono da obra., mas esta alegação “não contém nenhum facto concreto de impugnação àqueles factos, alegados pela L..., Lda.” e, por isso, não “cumpriu o ónus, que sobre si impendia, imposto pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 574 do Código de Processo Civil, o que conduz, desde logo, a que se tenha de julgar provados os factos daqueles artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º daquela reclamação”.
- Ao mesmo resultado de se ter de julgar provados tais factos se chega pela aplicação da jurisprudência do acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 20 de abril de 2017, proferido no processo 2116/14.7T8VNG-E.P1 (...) onde se refere “Não pode considerar-se como consubstanciando impugnação da existência dos créditos incluídos pelo AI na relação dos créditos reconhecidos, a afirmação de que se desconhece se os créditos constantes da lista existem (como créditos laborais), nem a afirmação do desconhecimento sobre se foi especificado, pelos credores reclamantes, qual o imóvel em que prestaram a sua atividade” e, por ser assim, se no despacho saneador assim foi aceite, “é sobre o impugnante, como embargante, que recai o ónus da alegação e prova dos factos da inexistência do crédito reconhecido e da sua garantia reconhecida na lista, como matéria de exceção”.
- Sem prejuízo, e estando em causa os factos alegados pela L..., Lda. nos artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º da reclamação, e, ainda, os dos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 28.º, 29.º e 30.º da resposta [«A reclamante entregou a obra empreitada à insolvente, com a exceção da referente à fração, designada pela letra Q do identificado prédio, que reteve e manteve em seu poder com as respetivas chaves, para garantir-se do pagamento daquela remanescente quantia de 123.610,05€ do respetivo preço, acrescido do IVA. No dia 13 de Abril de 2012, em que foi proferida a sentença, que declarou insolvente a sociedade K... – , S.A., a reclamante retinha e mantinha em seu poder, com as respetivas chaves, essa fração e à data desta reclamação, 20 de julho de 2012, ainda a retém e mantém em seu poder, pois dela, também, não fez, ainda, entrega à Exma. Senhora Administradora da Insolvência» [factos da reclamação]; « Que reteve e manteve em seu poder com as respetivas chaves, para garantir-se do pagamento dessa quantia de 123.610,05€, para, por essa retenção e manutenção dessa fração em seu poder, impedir que a insolvente a vendesse ou a entregasse a outrem sem lhe pagar essa quantia, que no dia 13 de abril de 2012, em que foi proferida a sentença que declarou a insolvência da insolvente, a retinha e mantinha em seu poder com as respetivas chaves. Em garantia de cujo pagamento, conforme alegados na sua reclamação, a respondente mantinha em seu poder material e exclusivo a fração autónoma “Q”, desse prédio, cujas chaves, ainda, tinha em seu poder no dia 17 de setembro de 2012, conforme se verifica da fotografia desse dia, que se junta e cuja reprodução, aqui se dá por reproduzida [Doc. n.º 1 ], até que, chaves e frações, fez entrega à Exma. Senhora Administradora da Insolvência na sequência da apreensão do respetivo auto de 30 de Julho de 2012» [factos da resposta].
- Ainda relativamente aos factos alegados na reclamação e na resposta, a AI “verificou que a L..., Lda. tinha em seu poder com as respetivas chaves dessa fração autónoma, designada pela letra Q desse prédio; e portanto, a prova dos factos alegados na parte final do artigo 12.º da reclamação, e dos mesmos factos alegados na parte final do artigo 5.º da resposta.
- A AI prestou declarações em audiência, confirmando que quem tinha a posse da chave era o empreiteiro, e que a mesma estava pronta.
- E a testemunha T..., no seu depoimento, por duas vezes, afirmou que a L…, Lda. ficou lá [no prédio da alínea o) da decisão de facto] na posse deles [da L..., Lda.] com um apartamento para ajustar valores que eles [os da insolvente] lhe deviam [à L..., Lda.].
53 – Em relação ao ponto 50.c) (respeitante ao crédito de 203.151,97€), pretende a recorrente que se considere provada a factualidade constante dos artigos 22.º, 23.º e 24.º da reclamação da L..., Lda. [À data da sentença declaratória da insolvência, a reclamante retinha e não tinha entregue à insolvente a obra, cujas moradias em construção retinha em seu poder com as respetivas chaves da obra, e que à data desta reclamação, 20 de Julho de 2012, mantém em seu poder, pois da obra e respetivas moradias em construção, ainda, não fez entrega à Exma. Senhora Administradora da Insolvência] e dos artigos 3.º, 4.º, 28.º, 30.º, 31.º, 32.º e 33.º da sua resposta de folhas 810 a 825v [Cuja obra à data da declaração da insolvência retinha e não tinha entregue à insolvente, cujas moradias em construção retinha em seu poder com as respetivas chaves. No dia 13 de Abril de 2012, em que foi proferida a sentença de declaração de insolvência, a respondente não tinha entregue a obra à insolvente, cujas moradias em construção com as respetivas chaves mantinha em seu poder, conforme também confirmou a Exma. Senhora Administradora da Insolvência [ut. factos dos precedentes arts. 6.º e 7.º]. No dia 7 de Setembro de 2012, as portas de acesso a cada uma das nove moradias em construção, ainda, estavam, provisoriamente, instaladas, conforme se verifica pelas fotografias desse dia, que se juntam e cujas reproduções, aqui se dão por reproduzidas [Docs. n.ºs 9, 10, 11, 12, 12, 14, 15, 16 e 17], cujas chaves tinha em seu poder a respondente, que, sobre as nove moradias em construção, tinha poder material exclusivo, até que, na sequência do auto de apreensão do dia 30 de julho de 2012, as entregou à Exma. Senhora Administradora da Insolvência]. Alegando que o montante do crédito já fora reconhecido no despacho saneador de 18.10.2020 e que a sentença considerou (apenas) os factos constantes das alíneas r) a z), alega, em síntese:
- A impugnante E..., SA dirigiu a sua impugnação aos factos alegados naquela reclamação da L..., Lda., e os factos dessa reclamação, que impugnou, acabaram por ficar provados naquelas alíneas r) a z) da decisão de facto.
- A reclamação da L..., Lda., foi entregue à AI no dia 20.07.2012, e, por ter ficado provado nos factos da alínea d) da decisão de facto, sabe-se que os prédios das nove moradias da alínea s) só foram apreendidos no dia 30.07.2012; e, ainda se sabe que a sentença que declarou a insolvência foi proferida às 23 horas e 6 minutos do dia 13 de abril de 2012 e que foi complementada às 23,30 horas do dia 4 de junho de 2012. E assim, por aqui se tem a prova dos factos, alegados nos mencionados artigos da reclamação da L..., Lda., pois é evidente que, se as moradias ainda estavam em construção, se não tinha entregue a obra à insolvente, e se tinha as chaves das portas de acesso a cada uma dessas moradias, ainda, que provisoriamente instaladas, é evidente que as tinha e retinha em seu poder. E se só quando a entrega é que a deixa de ter em seu poder, é evidente que a reteve em seu poder até esse momento da sua entrega.
- Acresce que acolhida no saneador a jurisprudência do já identificado acórdão desta Relação, a impugnação da E..., SA tinha de se dirigir contra a lista dos credores reconhecidos, elaborada e apresentada pela AI, mas a E..., SA não dirigiu aquele seu requerimento de impugnação contra esses factos constantes dessa lista, pois antes a dirigiu àquela à reclamação e, também, não alegou quaisquer factos concretos, que consubstanciassem factos de exceção.
- Como fundamentos impugnativos da decisão de facto, como é óbvio, tem-se, ainda, os documentos n.ºs 1 a 17, que fazem folhas 816 a folhas 825 dos autos, que são fotografias; as de folhas 816 a folhas 820 v. com datas de 11 de agosto de 2012, e as de folhas 821v. a 825 com datas de 17 de setembro de 2012, e que hão de ter a força probatória plena, que lhes dá o disposto no artigo 368 do Código Civil.
- A AI prestou declarações na audiência de julgamento, afirmando, por três vezes, “que o direito de retenção o reconheceu à L..., Lda., por ser o empreiteiro e por estar a trabalhar na obra”.
- A testemunha T..., com razão de ciência, por ser o encarregado geral da L..., Lda. e ter trabalhado na construção destas nove moradias, foi perentório em afirmar que foi a L..., Lda. quem colocou as portas provisórias nas nove moradias, que só ele ficava com as chaves, que com as cópias das chaves ficavam os seus patrões, o Sr. X...; que todos os dias eram os primeiros a chegar à obra, antes das oito horas e a abrir as portas, e os últimos a sair; que o eletricista e o picheleiro só chegavam à obra pelas 8,30 / 8,45 horas, nunca antes, e que à obra iam dois dias por semana, e que da obra não tinham chaves.
54 – Quanto aos pontos 50.d) e 50.e) (relativos ao crédito de 224.999,00€), a recorrente pretende que se alterem as decisões de facto das alíneas ee) e ii) e, quanto aos factos alegados nos artigos 26.º, 30.º, 40.º e 41.º da reclamação da L..., Lda. [A reclamante executou esta obra, mas dela não fez entrega à insolvente, cujas frações a reclamante retém e de que à data desta reclamação, 20 de julho de 2012, não fez, ainda, entrega à Exma. Senhora Administradora da Insolvência. Cuja obra e respetivas frações inacabadas do prédio, identificadas no art. 29.º desta reclamação, a reclamante não tinha entregue à insolvente e retinha, porque a insolvente lhe devia aquela quantia de 169.849,80€ e a de 125.000,00€, referida no antecedente art. 28.º e a obra, também, estava inacabada, e que, ainda, retém e mantém em seu poder, à data desta reclamação, 20 de Julho de 2012, pois da obra e das inacabadas frações, ainda, não fez entrega à Exma. Senhora Administradora da Insolvência] e aos factos alegados nos artigos 3.º, 27.º, 29.º, 30.º, 31.º e 33.º da sua resposta de folhas 797 a 809 (não provados) [Cujas obras a respondente não tinha entregue à insolvente e cujas frações inacabadas não lhe tinha entregue e que, ainda, retinha e mantinha em seu poder no dia 20 de Julho de 2012, pois delas também não tinha feito entrega à Exma. Senhora Administradora da Insolvência. A respondente mantinha em seu poder o prédio em construção. O acesso ao prédio em construção estava impedido por vedação, implantada pela respondente e com aviso de obra a cargo da respondente, nela afixados, conforme se verifica pelas fotografias do dia 11 de Agosto de 2012, que se juntam e cujas reproduções, aqui se dão por integralmente reproduzidas [Docs. nos 1, 2 e 3]. O acesso à obra do edifício do prédio em construção estava vedado por uma porta provisória e em madeira, implantada pela respondente, cujas chaves a respondente tinha em seu poder, conforme se verifica pelas fotografias dos dias 6 e 17 de Setembro de 2012, que se juntam e cujas reproduções, aqui se dão por integralmente reproduzidas [Docs. nos 4, 5, 6 e 7]. No dia 30 de Setembro de 2012, a respondente tinha no prédio, em construção, os andaimes da obra de trolha, que estava a executar, conforme se verifica pelas fotografias desse dia, que se juntam e cujas reproduções, aqui se dão por integralmente reproduzidas [Docs. nos 8, 9 e 10]. A respondente desde que iniciou as obras de pedreiro e de trolha de construção do prédio manteve, sem interrupção temporal, o prédio em construção em seu poder material e exclusivo] pretende que sejam dados como provados, sustentando, em síntese:
- A J..., SA, foi o único credor que impugnou este crédito e a sua natureza garantida pelo direito de retenção, constante dessa lista, tendo dirigido a sua impugnação aos factos alegados na reclamação, e desses factos, ficaram provados os factos das alíneas aa) a ee), relativa à obra de pedreiro, com exclusão do facto, alegado no artigo 26.º da reclamação: «mas dela não fez entrega à insolvente», e das alíneas ff) a ii) da decisão de facto relativa à obra de trolha. Estes factos, provados nessas alíneas aa) a ii) da decisão de facto, têm de ser conciliados e conjugados com os factos provados na alínea kk) da decisão de facto: «A “L..., Lda.” vedou a obra referida nas alíneas aa), bb) e ff) e colocou na mesma um aviso de obra a seu cargo, assim como uma porta provisória, cujas chaves tinha em seu poder». Logo, vedou toda a obra, ou seja, a obra de pedreiro e a obra de trolha, e nela colocou uma porta provisória, cujas chaves tinha em seu poder. E quem assim age, naturalmente, mantém em seu poder a coisa e impede que outrem a ela aceda.
- No caso da construção do prédio da alínea bb) verificou-se a seguinte singularidade provada, nas alíneas aa) e ff), de que o acordo relativo à obra de trolha foi celebrado antes do acordo da obra de pedreiro, porque este é do dia 22 de janeiro de 2010 e aquele é do dia 26 de junho de 2009, o que torna evidente, que, sendo a L..., Lda. a empreiteira das duas obras, começou a construção do prédio pela obra de pedreiro, com o fornecimento e aplicação dos respetivos materiais. Logo, uma conclusão natural se tira: Entre a realização da obra de pedreiro e a realização da obra de trolha existiu situação de continuidade, e, naturalmente, a L..., Lda. não entregou à insolvente a obra de pedreiro, ou seja, tem-se a prova do facto alegado na parte final do artigo 26.º da reclamação: «mas dela não fez entrega à insolvente».
- A J…., SA não dirigiu esse seu requerimento de impugnação contra os factos constantes da lista, pois antes os dirigiu contra os da reclamação da L..., Lda., e, também, nesse seu requerimento não alegou quaisquer factos concretos, que consubstanciassem factos de exceção.
- Invocam-se aqui, e como fundamentos impugnativos da decisão de facto, os documentos de folhas 804 a 809, que são fotografias; as de folhas 804 a 805v. com datas de 11 de agosto de 2012; as de folhas 806 e 806v. com datas de 6 de agosto de 2012, as de folhas 807 e 807v. com datas de 7 de agosto de 2012; e as de folhas 808 a 809 com datas de 30 de setembro de 2012, e que hão de ter a força probatória plena, que lhes atribui o disposto no artigo 368o do Código Civil.
- A AI prestou declarações em audiência, identificando o prédio e o gerente da reclamante, Sr. X...,
- A testemunha T... igualmente o identificou, quando confrontado com as fotografias, e reconheceu o seu patrão.
- As ditas fotografias fazem prova plena - artigo 368 do CC.
- Vedar o prédio, colocar-lhe uma porta provisória de acesso ao mesmo, e ter as suas chaves, tudo pelo empreiteiro, é ato de detenção da posse que sobre ele tem e que preenche o requisito do direito de retenção.
55 – Comecemos por dizer que a recorrente cumpre o ónus de quem impugna a decisão relativa à matéria de facto, havendo, assim, que prosseguir na apreciação dessa impugnação.
56 – Sem embargo de outras considerações que faremos, importa transcrever a fundamentação da sentença recorrida, no que respeita à decisão relativa à matéria de facto e concretamente à factualidade – provada e não provada – que está em causa neste recurso. Ficou dito, a tal propósito, o que ora se repete e sublinha: “O tribunal atendeu aos documentos juntos aos autos, com relevo para os documentos que acompanharam as reclamações de créditos e as respostas às impugnações da lista de credores reconhecidos, apresentadas pelos credores impugnados/impugnantes. A Sra. Administradora da Insolvência foi ouvida em declarações, mantendo a posição assumida nos autos no que diz respeito ao reconhecimento dos créditos objeto de apreciação, dando conta do motivo pelo qual reconheceu o direito de retenção a favor da credora “L..., Lda.” – por ser o empreiteiro e estar a trabalhar na obra (alguns dos imóveis ainda estavam em construção), tendo feito o auto de apreensão com a ajuda do seu legal representante. Esclareceu que teve acesso a todos os imóveis, com exceção das verbas 37 e 64, não tendo as chaves dos mesmos, sendo certo que determinados imóveis nem sequer tinham chaves (...) A testemunha T... foi encarregado geral da credora “L..., Lda.”. Disse que esta fez obras para a insolvente, tendo identificado a pessoa que surge nas fotografias juntas com as respostas às impugnações apresentadas pelos credores “J..., SA”, “E..., SA” e “Banco C..., SA” como sendo o seu patrão (os andaimes visíveis na fotografia de fls. 808 também pertenciam à “L..., Lda.”). A “L..., Lda.” tinha as chaves das obras e, que saiba, as outras artes não as tinham. Descreveu, ainda, o procedimento que era observado quanto à vedação e colocação de portas provisórias. A testemunha Z..., engenheira civil, era a técnica responsável da credora “L..., Lda.” (arte de pedreiro e trolha), em regime de prestação de serviços, mas não fazia os autos de medição. Deslocava-se uma vez por semana às obras, mas o encarregado geral estava lá todos os dias. Confirmou o estado das moradias cujas fotografias estão juntas a fls. 816 verso e seguintes. Disse que, em geral, o empreiteiro é que tem a chave da obra, desconhecendo se, no caso, outras artes a teriam.(...) A sociedade comercial “L..., Lda.” viu reconhecido pela Sra. Administradora da Insolvência o crédito que reclamou, no valor global de 928.157,34 euros, de natureza garantida (direito de retenção), assim descriminado: 123.610,05 euros + 203.151,97 euros + 294.849,80 euros [125.000,00 euros + 169.849,80 euros] + 306.545,52 euros. No que diz respeito ao montante do crédito, apenas estava em causa o reconhecimento do montante de 294.849,80 euros [125.000,00 euros + 169.849,80 euros]. Face à prova produzida, podemos afirmar que a credora executou trabalhos e aplicou materiais nas várias obras referidas nos autos, na sequência de acordos celebrados com a insolvente, estando em dívida, para além dos montantes já reconhecidos, os valores de 125.000,00 euros e de 99.999,00 euros [a credora impugnante “J…, S.A.” não alega o pagamento das faturas n.ºs 543 e 567 e o facto de a carta de 13 de fevereiro de 2012 apenas fazer alusão a tais faturas não permite afirmar que não estivessem em dívidas outras faturas, incluindo com data anterior]. Contudo, não foi produzida qualquer prova quanto ao montante de 69.850,90 euros [as testemunhas nada disseram acerca deste ponto e não foram juntos quaisquer documentos que demonstrem o alegado pela credora], pelo que apenas pode ser reconhecido o montante de 224.998,90 euros [294.849,80 euros – 69.850,90 euros]. No que diz respeito a alguns dos factos alegados pela credora, no sentido de fundamentar o invocado direito de retenção, cremos que a prova não permite concluir que: - A credora não entregou a fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309, por causa da dívida de 123.610,05 euros e como garantia do seu pagamento [as declarações da Sra. Administradora da Insolvência nada de relevante trouxeram aos autos a tal propósito e o depoimento da testemunha T... nada de concreto adiantou acerca do mesmo]; - A credora tivesse em seu poder as chaves das moradias em construção sitas na freguesia da ... de forma exclusiva (ou que tivesse acesso às mesmas de forma exclusiva) – a obra estava em curso, sendo natural que tivesse as chaves em seu poder, por ser a empreiteira geral da obra (por essa razão mantinha afixado o aviso de obra a seu cargo ou os resguardos nas varandas), nada permitindo concluir que tal ocorresse por causa de qualquer dívida da insolvente; - A credora não entregou a obra que executou no prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545, por causa da dívida de 125.000,00 e da dívida de 99.999,99 euros [169.849,80 euros – 69.850,90 euros] e como garantia do seu pagamento ou que o acesso à obra tenha sido impedido ou limitado por decisão da credora – a vedação, o aviso de obra, os andaimes ou a porta provisória decorrem da execução dos trabalhos a cargo credora enquanto empreiteira e não foram colocados ou mantidos para garantia de qualquer pagamento, sendo certo que, entre a obra de pedreiro e a obra de trolha outras artes intervêm na obra, tendo acesso à mesma, nada permitindo concluir que a credora, por alguma forma, tenha impedido outros de aí aceder (cfr. depoimentos das testemunha T... e Z...). A Sra. Administradora da Insolvência referiu que elaborou o auto de apreensão com a ajuda do legal representante da credora “L..., Lda.”. No entanto, tal não permite concluir que a credora detivesse os imóveis em seu poder por causa das dívidas da insolvente, para garantia do seu pagamento e de forma exclusiva, não se podendo afirmar que a colaboração prestada à Sra. Administradora da Insolvência corresponda à entrega formal das obras nas referidas circunstâncias. O facto de a credora manter nos imóveis avisos, resguardos, andaimes ou outros objetos nada nos diz a respeito dessa circunstância, considerando, nomeadamente, que a obra ainda estava em curso (...)”.
57 – A recorrente, na sua impugnação da decisão relativa à matéria de facto, invocando prova testemunhal e documental para a pretendida alteração da matéria de facto, provada e não provada, começa por avançar razões processuais e substantivas no sentido de, por elas, determinados factos, alegados na reclamação de créditos da L..., Lda., ou na resposta desta às impugnações, merecerem ser considerados assentes, desde logo e se bem vemos, em sede de despacho saneador.
58 – Nesse sentido, ora refere [fazendo-o apenas em sede de recurso, que não na resposta às impugnações] que os impugnantes não concretizam quais os factos que infirmam o alegado na reclamação daquela sociedade, ora que a impugnação por eles apresentada, afinal, não incide sobre os fundamentos que levaram ao reconhecimento dos créditos e da garantia dos mesmos pela Sra. AI. Por outro lado (cfr. ponto 80.1), a recorrente entende que, em relação ao primeiro dos créditos em causa nesta apelação (e à respetiva garantia) terá sido violado o disposto no artigo 360 do CC, uma vez que o tribunal dividiu o alegado na reclamação, considerando a entrega da obra, mas olvidando a não entrega de uma das frações (a Q), não entrega alegada em simultâneo pelo reclamante.
59 – A este propósito, impõem-se algumas considerações, desde logo atinentes ao conteúdo da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos e à tramitação do processo de insolvência: - O CIRE distingue os créditos não reconhecidos ou apenas parcialmente reconhecidos dos demais, indicando que, quanto a estes deve haver fundamentação, ou seja, deve indicar-se “os motivos justificativos do não reconhecimento” – artigo 129, n.º 3; - No caso presente, e relativamente à credora reclamante (e referimo-nos sempre, doravante, à sociedade comercial L..., Lda.) a Sra. AI reconheceu, em geral, os montantes reclamados e a garantia invocada na reclamação, dizendo, relativamente a cada uma das frações, relativamente às coisas essa garantia era reconhecida, “Direito de Retenção sobre...” (fls. 7 a 10); - Salvo melhor entendimento, não corresponde exatamente ao que os autos revelam que as impugnações da J... (fls. 76/79), da E... (fls. 96/99) e do Banco C.... (fls. 102/104) sejam omissas quanto às razões – incluindo razões fácticas – da impugnação, desde logo e manifestamente – como a própria recorrente aceita – quanto ao reconhecimento pela Sra. AI do direito de retenção como garantia dos créditos reclamados. Mas igualmente o fazem quanto aos fundamentos da reclamação, sendo certo que só podiam ser estes aqueles que levaram ao reconhecimento, desde logo da garantia, na lista prevista pelo artigo 129 do CIRE. Nem se compreendia – acrescente-se – que o impugnante contestasse o reconhecimento sem minimamente contrariar o fundamento (reclamação) que àquele conduziu; - Sucede que, no prosseguimento dos autos e em sede de despacho saneador, o tribunal recorrido fixou o objeto do litígio e os temas de prova. Quanto ao primeiro, e no que respeita à reclamante: “1. Saber qual o montante do crédito da credora “L..., Lda.” relativamente aos trabalhos realizados, a pedido da devedora, no prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20080716, na sequência dos acordos de 22 de janeiro de 2010 e de 26 de junho de 2009; 2. Saber se tal crédito está garantido por direito de retenção; 3. Saber de os créditos da credora “L..., Lda.” no montante de 203.151,97 euros e de 123.610,05 euros estão garantidos por direito de retenção”. Dos temas de prova, por sua vez, consta: “1. O acordo celebrado entre a insolvente e a credora “L..., Lda.” a 26 de junho de 2009 e a 2 de janeiro de 2010 e a sua qualificação; 2. Os trabalhos realizados pela credora, os materiais fornecidos e aplicados na obra pela mesma, na sequência do acordo de 26 de junho de 2009, a que dizem respeito as faturas n.ºs 530, 537, 539, 543 e 567, datadas de, respetivamente, 7 de abril, 7 de junho, 1 de julho e 1 de setembro de 2011 e de 1 de fevereiro de 2012, no valor global de 292.999,20 euros [238.210,74 euros + 54.788,46 euros a título de IVA]; 3. O montante em dívida relativo às faturas n.ºs 543 e 567; 4. Os trabalhos realizados pela credora, os materiais fornecidos e aplicados na obra após julho de 2011, ainda em virtude do acordo de 26 de junho de 2009; 5. O montante em dívida em virtude do facto referido no ponto anterior é de 69.850,90 euros [56.789,27 euros + 13.061.53 euros a título de IVA]; 6. Os trabalhos realizados pela credora, os materiais fornecidos e aplicados na obra pela mesma, na sequência do acordo de 22 de janeiro de 2010, a que dizem respeito as faturas n.ºs 482, 484, 488, 495, 499, 501, 504, 514, 519, 525, 526, 534, 536 e 540, datadas de, respetivamente, 15 de março, 8 de abril, 12 de maio, 24 de junho, 1 de agosto, 1 e 9 de Setembro, 3 e 29 de Dezembro de 2010, 1 de fevereiro, 1 de março, 23 de maio, 6 de junho e 2 de julho de 2011, no valor global de 670.000,00 euros, acrescido de IVA; 7. O montante em dívida relativo às faturas n.ºs 495 e 514 [125.000,00 euros (100.000,00 euros + 25.000,00 euros)]; 8. O estado da obra aquando da declaração de insolvência; 9. A credora, à data da declaração de insolvência (13 de abril de 2012), não tinha entregue a obra à insolvente em virtude da dívida referida nos pontos 5. e 7.; 10. A credora, desde que iniciou a obra, manteve, em exclusivo e sem interrupção, a obra em seu poder, tendo implantado uma vedação e uma porta provisória cujas chaves tinha em seu poder; 11. A credora entregou a obra, em 2012, à Sra. Administradora da Insolvência; 12. O estado da obra referente aos lotes 1 a 9, descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347, aquando da declaração de insolvência (13 de abril de 2012); 13. A credora, à data da declaração de insolvência não tinha entregue a obra à insolvente, mantendo em seu poder, em exclusivo, as moradias, ainda em construção, e as chaves das portas de acesso, provisoriamente instaladas; 14. A credora entregou a obra, em 2012, à Sra. Administradora da Insolvência; 15. A credora, relativamente à obra de trolha que realizou no prédio urbano descrito na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, para garantia do pagamento do preço em dívida (123.610,05 euros), manteve em seu poder, em exclusivo, a fração autónoma designada pela letra Q desse mesmo prédio, cujas chaves ainda tinha a 17 de setembro de 2012”; - O tribunal recorrido, naquela ocasião, não deixou de dizer que alguns dos créditos reclamados, nomeadamente os da reclamante, quer quanto à sua verificação, quer quanto à sua graduação, dependiam de produção de prova (artigo 136, n.ºs 6 e 7 do CIRE); - Acresce que, sendo aplicável no saneamento da Reclamação de Créditos, o disposto nos artigos 595 e 596 do CPC (artigo 136, n.º 3 do CIRE) e, por isso, também o n.º 2 daquele segundo preceito, não resulta dos autos que a recorrente haja reclamado do respetivo despacho.
60 – Por outro lado, também não nos parece ter cabimento a invocação do disposto no artigo 360 do CC, pois se é certo que tal preceito considera a confissão indivisível, nem sequer resulta dos autos que o facto que o tribunal considerou provado (apenas a entrega da obra) e, por consequência não provado (a não entrega da fração Q) tenha como fundamento a confissão articular.
61 – Do que se disse anteriormente, decorre, salvo melhor entendimento, que a impugnação da decisão relativa à matéria de facto terá que sindicar-se, unicamente, em razão da prova documental junta e dos depoimentos gravados.
62 – Atente-se, na cabal compreensão da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, aqui pretendida, nos factos dados como provados que a recorrente entende terem sido mal julgados e nos factos (não provados) que a credora alegou, e que a recorrente entende que deveriam ter sido dados como provados.
63 – Foi dado como provado, relativamente ao crédito no montante de 123.610.05€, reconhecido à apelante:
n) A “K... – , S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 24 de outubro de 2007, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 565.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de um prédio (...); o) O prédio construído corresponde ao urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, constituído em propriedade horizontal a 19 de dezembro de 2009, pelas frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S e T; p) A insolvente, relativamente ao acordo referido na alínea n), pagou (...) ficando em dívida o montante global de 123.610,05 euros (IVA incluído) [100.495,98 euros + 23.11407 euros]; q) A “L..., Lda.” executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente. E pretende a recorrente que se dê como provado que não foi entregue a fração Q, a qual só foi entregue à Sra. AI, aquando da realização do auto de apreensão.
64 – Relativamente ao crédito no montante de 203.151,97€, igualmente reconhecido à apelante, resulta provado que:
r) A “K... – , S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 24 de outubro de 2008, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha e respetivos extras solicitados por aquela, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 418.898,95 euros, acrescido de IVA, referente à construção de 9 moradias (...); s) Tais moradias correspondem aos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347/20070704; t) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos (...) no valor global de 416.400,00 euros [346.458,32 euros + 69.941,68 euros a título de IVA]; u) A insolvente não pagou as faturas n.ºs 493 e 511, no valor global de 150.650,00 euros; v) A “L..., Lda.”, na mesma obra, realizou trabalhos no valor de 52.501,97 euros [42.440,63 euros + 9.761,34 euros a título de IVA]; w) Tal quantia não foi paga pela insolvente; x) Na data da declaração de insolvência as moradias ainda estavam em construção, a “L..., Lda.” não tinha entregue a obra à insolvente; y) A “L..., Lda.”, na data da declaração de insolvência, mantinha afixado na obra aviso de obra a seu cargo e resguardos na varanda, feitos em madeira; z) Na mesma altura, as portas de acesso a cada uma das nove moradias estavam provisoriamente instaladas e a “L..., Lda.” tinha as chaves. E pretende a recorrente que que se dê como provado que, à data da declaração de insolvência a obra não tinha sido entregue e a credora a retinha em seu poder, com as respetivas chaves, tal como a retinha à data da reclamação de créditos, só as entregando à Sra. AI na ocasião e na sequência do auto de apreensão.
65 – Por fim, em relação ao crédito no montante de 224.999,00€, também reconhecido à recorrente, resultou provado que:
aa) A “K... – , S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 22 de janeiro de 2010, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de pedreiro, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 670.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de um prédio (...); bb) O prédio em causa corresponde ao prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20080716, constituído pelas frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z e AA; cc) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas (...); dd) A insolvente não pagou a quantia de 125.000,00 euros, relativa às faturas n.ºs 495 e 514 [100.000,00 euros + 25.000,00 euros]; ee) A “L…, Lda.” concluiu os trabalhos de pedreiro; ff) A “K... – , S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 26 de junho de 2009, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 590.000,00 euros, acrescido de IVA (...); gg) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas (...); hh) A insolvente não pagou a quantia de 99.999,00 euros, referente às faturas n.ºs 543 e 567 [36.900,00 euros + 63.099,00 euros]; ii) A obra de trolha em causa não foi concluída, as frações autónomas estavam inacabadas e a obra não foi entregue à insolvente; kk) A “L..., Lda.” vedou a obra referida nas alíneas aa), bb) e ff) e colocou na mesma um aviso de obra a seu cargo, assim como uma porta provisória, cujas chaves tinha em seu poder; ll) As frações autónomas identificadas na alínea bb) não tinham chaves. E pretende a recorrente que se dê como provado que a credora concluiu a obra de pedreiro, mas dela não fez entrega à insolvente, estando a obra de trolha por concluir, e as frações autónomas inacabadas, retidas e em poder da credora à data da reclamação de créditos, além de que o acesso ao prédio estava impedido por vedação implementada pela credora e vedado por porta provisória, cujas chaves estavam em poder da credora nos dias 6 e 17 de setembro de 2012, estando o prédio, ainda em 30 de setembro de 2012, em construção e no poder material e exclusivo da credora (L..., Lda.).
66 – Relativamente aos depoimentos prestados, com relevo para a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, retirámos os apontamentos que seguem.
67 – A Sra. Administradora da Insolvência. Ficheiro n.º 2020119095916. O auto de apreensão foi feito, por si, em julho de 2012, tendo sido feito com a ajuda do credor L..., Lda., que era o empreiteiro e lhe fez uma visita guiada aos imóveis que estava a construir. Os imóveis estavam em construção, salvo, se não se engana, os correspondentes a três verbas (min. 5,30). Confirma reconhecer as fotografias que lhe são mostradas. Foi o empreiteiro quem a levou a ver os imóveis e não há dúvida que a obra estava por acabar. O reconhecimento do direito de retenção é relativo a umas vivendas e a um prédio. “Tenho aqui o autor”. A fração Q é a primeira, na rua .... Esteve lá e no prédio havia três frações, mas só da fração Q é que lhe entregaram a chave, o empreiteiro e já vendeu a fração (11,00). Não se recorda do que dizia a reclamação de créditos, pois passaram oito anos. Este apartamento, a fração Q, estava pronto, e devia estar livre, pois o vendeu. Relativamente às moradias reconheceu o direito de retenção por ser “o empreiteiro e estar a trabalhar na obra”... é economista, mas por tudo o que leu e consultou, o empreiteiro tinha direito de retenção. Posse, para si, é ter a posse… neste caso, era o facto de ser o empreiteiro e de estar a trabalhar na obra (13,50). Ficheiro n.º 2020119103151. A fração da letra Q era a que tinha chaves e foi a que, depois, vendeu. O prédio estava pronto e habitado, mas não três das frações (min. 2,40). Quanto à I..., a dúvida que teve foi se a fração estava habitada e pela I... não podia, pois era uma empresa, e nunca teve a chave dessa fração. Era situação diferente da L..., Lda., pois não teve dúvidas que era esta a empreiteira. No caso da I..., entendeu que era uma empresa e não tinha direito de retenção, não tem nada a ver com o facto de a L..., Lda. a ter acompanhado. Para si, empreiteiro é quem faz a obra (8,40).
68 – A testemunha T... Trabalhou na L..., Lda. até “esta abrir falência”. Era o encarregado, quando fizeram obras para a K..., nove moradias e vinte e seis apartamentos. Ficheiro n.º 20201203100813. O seu patrão disse-lhe que “eles tinham desaparecido” [a dona da obra, insolvente], mas continuaram a trabalhar. Levantam o prédio de raiz e até à parte de trolha. Faziam o desaterro e colocavam portas provisórias, com uma fechadura ou aloquete (min. 4,30). Confirma as fotografias que lhe são mostradas: a placa é da empresa e colocam sempre que começam uma obra. Vê-se a vedação. A chave da porta era a testemunha que ficava com ela, pois eram os primeiros a chegar à obra e os últimos a sair. A pessoa da fotografia era o seu patrão, o Sr. X…. A obra foi entregue à Administradora quando só faltava acabar uma loja, e porque o proprietário desistiu do negócio. As moradias à beira-mar, quando saíram, faltavam as partes de fora e os passeios e tinham uma porta provisória, com fechadura (9,30). Nos apartamentos da rua do ... só acompanhou a parte de trolha. Na fotografia reconhece o sr. X.... O patrão disse-lhe que ficou com um dos apartamentos para acertar valores, e tinha um apartamento na posse dele. Estiveram lá, mesmo depois de “desaparecerem”, a K..., e só mais tarde foi entregue. Havia lá outros, que também abandonaram (13,00). Nas obras, punham portas para o estaleiro e nas moradias havia um estaleiro à volta de toda a obra. Depois, assim que possível, também punham portas nas moradias. Havia outras artes em paralelo, mas [a sua empresa] eram os primeiros a chegar e abriam a porta, estavam lá diariamente e todo o dia; nunca um eletricista ou picheleiro era o primeiro a chegar e tinham pessoal em todas as obras, embora tivessem três obras ao mesmo tempo. As chaves, a testemunha entregou-as ao patrão, desconhecendo se entregou alguma cópia a outros (18,00). Foi o que lhe disse o patrão: que tinha ficado com um apartamento para acertar as contas com a K... (20,00). O picheleiro era o mesmo, nas obras, a I..., e na parte final do prédio tinha lá um barraco, ainda que não em todas as obras, mas acedia pela porta “que eu abria todas as manhãs” As obras andaram sempre e o que se passou depois de sair de lá – passou para outra obra – não sabe, mas ficaram “uns meses valentes” depois que o patrão lhe disse que [a K...] “tinha desaparecido. O apartamento que o patrão lhe referiu era na rua ....
69 – A testemunha Z.... Engenheira Civil. Trabalhou a tempo parcial para a credora, nos quinze anos anteriores ao seu encerramento. A testemunha assina os alvarás e ia às obras em curso uma vez por semana. Ficheiro n.º 20201203104434. Tem conhecimento das obras em curso, moradias e prédios, destinadas à sociedade insolvente. A testemunha era quem preenchia os livros de obra e ia semanalmente às obras, quer fazer registos quer tirar dúvidas, sendo o caso, junto do encarregado geral. Reconhece as fotografias que lhe foram mostradas, nomeadamente na ..., e reconhece o Sr. X…. Tinham obras de pedreiro e de trolha e da construção de moradias. Teve conhecimento da falência da sociedade K... e, nessa altura, ainda não tinha havido entrega das obras, que nem estavam terminadas (min. 8,30). Nada sabe sobre a faturação. Quando se deslocou à obra [do prédio] havia outras artes em curso. Normalmente são artes de pichelaria. A chave da obra está com o encarregado geral do empreiteiro geral, pois este é o primeiro a chegar, no início da obra, e o primeiro a chegar todos os dias. As subempreitadas chegam depois, mas não sabe se havia outras chaves distribuídas a outras artes e algumas dessas artes são quem acaba a obra (12,30).
70 – Os documentos juntos aos autos e referenciados pela apelante são fotografias dos imóveis aqui em causa, e onde, nalgumas delas, aparece fotografada uma pessoa que, nos depoimentos da Sra. AI e das duas outras testemunhas anteriormente referidas é identificada como o Sr. X..., representante legal da credora reclamante. As referidas fotografias mostram-se juntas nas respostas da credora reclamante às impugnações da J..., do Banco C... e da E..., e constam de fls. 805 a 809; 817 a 825 e 831.
71 – Analisando criticamente a prova, entendemos destacar, em primeiro lugar, que, ressalvando o facto “q”, relativo à fração Q – verba n.º 1 -, a matéria de facto provada já corresponde, genericamente, à pretensão recursória, na medida em que, relativamente às moradias (verbas n.ºs 51 a 59) e as frações A a AA (verbas n.ºs 10 a 36) não deixou de ficar assente que tais imóveis tinham a construção em curso e não foram entregues pela credora reclamante à sociedade insolvente, desde logo ao tempo da declaração de insolvência, o que, salvo melhor entendimento – e contrariamente à “exigência probatória” relativa à posse do empreiteiro que decorre da motivação da decisão relativa à matéria de facto – nos parece facticamente bastante à invocação da garantia correspondente ao direito de retenção, e ainda que esta conclusão haja de decorrer, com maior precisão e oportunamente, da aplicação do Direito.
72 – Sem embargo, não deixa de corresponder à prova (decorrente dos depoimentos testemunhais, das fotografias que estes reconhecem e, muito em especial, das declarações da Sra. AI, quando explica, relativamente a todos os imóveis aqui em causa, a razão de ter considerado haver direito de retenção) que a fração correspondente à letra Q – ao contrário das restantes do mesmo empreendimento – não foi entregue antes da apreensão (e o auto é de 30 de julho de 2012) e “só” entregue – foram entregues as chaves da mesma – à Sra. AI. Nessa parte, há que completar - e alterar – o facto provado constante da alínea q), dando nota da aludida não entrega da fração. Quanto aos demais imóveis (verbas n.ºs 10 a 36 e 51 a 59), a matéria de facto provada já revela, como se disse, que os mesmos não foram entregues antes da declaração da insolvência, devendo acrescentar-se apenas – ou precisar (pois mais não resulta da prova) que apenas foram entregues à Sra. AI e na sequência da apreensão a que se procedeu.
73 – Em conclusão, entendemos que a decisão relativa à matéria de facto deve ser alterada, relevantemente no que respeita à alínea q) – e quanto à fração Q – e apenas temporalmente esclarecida quanto às demais alíneas em causa na impugnação da recorrente, estas as alíneas x), y), z) e ii).
BCD – IV – Fundamentação de facto
74 - Tendo em conta o que antes se deixou dito, e na parcial procedência da impugnação deduzida no recurso “B” consideram-se provados os seguintes factos, nos quais se sublinha o que, resultando da aludida impugnação, se altera:
a) A sociedade comercial “K... – Sociedade de Construção, S.A.” está registada na Conservatória do Registo Comercial com o NIPC ……..., com sede na rua do ..., n.º …. . , ..., Vila Nova de Gaia, tendo como objeto a construção de prédios para venda, compra e venda de imóveis, compra, venda e revenda dos adquiridos para esse fim, arrendamento e trespasse de imóveis de e para a sociedade, constituição e comercialização de loteamentos;
b) O pedido de declaração de insolvência foi apresentado pela credora “S..., Lda.” e entrou em juízo a 23 de janeiro de 2012;
c) A 4 de junho de 2012 foi proferida sentença que declarou a situação de insolvência da sociedade comercial “K... – Sociedade de Construções, Lda.”, transitada em julgado a 25 de junho de 2012;
d) Foram apreendidos os seguintes bens imóveis [auto de apreensão datado de 30 de julho de 2012]:
- Fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 1];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2171/20071002 [verba n.º 2];
- Prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 955/19951205 [verba n.º 3];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2172/20071002 [verba n.º 4];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2173/20071002 [verba n.º 5];
- Prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 2181/20071129 [verba n.º 6];
- Prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de S..., com o número 1492/20001205 [verba n.º 7];
- Fração autónoma designada pela letra N, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, freguesia de ..., com o número 895/19900525 [verba n.º 8];
- Fração autónoma designada pela letra AI, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto, freguesia de ..., com o número 301/19860708 [verba n.º 9];
- Fração autónoma designada pela letra A, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 10];
- Fração autónoma designada pela letra B, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 11];
- Fração autónoma designada pela letra C, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ...o, com o número 3545/20120112 [verba n.º 12];
- Fração autónoma designada pela letra D, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 13];
- Fração autónoma designada pela letra E, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 14];
- Fração autónoma designada pela letra F, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 15];
- Fração autónoma designada pela letra G, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 16];
- Fração autónoma designada pela letra H, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 17];
- Fração autónoma designada pela letra I, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 18];
- Fração autónoma designada pela letra J, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 19];
- Fração autónoma designada pela letra K, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 20];
- Fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 21];
- Fração autónoma designada pela letra M, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 22];
- Fração autónoma designada pela letra N, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 23];
- Fração autónoma designada pela letra O, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 24];
- Fração autónoma designada pela letra P, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 3545/20120112 [verba n.º 25];
- Fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 26];
- Fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 27];
- Fração autónoma designada pela letra S, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 3545/20120112 [verba n.º 28];
- Fração autónoma designada pela letra T, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 29];
- Fração autónoma designada pela letra U, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 30];
- Fração autónoma designada pela letra V, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 31];
- Fração autónoma designada pela letra W, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 32];
- Fração autónoma designada pela letra X, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 3545/20120112 [verba n.º 33];
- Fração autónoma designada pela letra Y, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 34];
- Fração autónoma designada pela letra Z, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 3545/20120112 [verba n.º 35];
- Fração autónoma designada pelas letras AA, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verba n.º 36];
- Fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 534/19880805 [verba n.º 37];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5352/20110128 [verba n.º 38];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5353/20110128 [verba n.º 39];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5354/20110128 [verba n.º 40];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 5355/20110128 [verba n.º 41];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5356/20110128 [verba n.º 42];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5357/20110128 [verba n.º 43];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5358/20110128 [verba n.º 44];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5359/20110128 [verba n.º 45];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5360/20110128 [verba n.º 46];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5361/20110128 [verba n.º 47];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5362/20110128 [verba n.º 48];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 5363/20110128 [verba n.º 49];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 5364/20110128 [verba n.º 50];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2339/20070704 [verba n.º 51];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2340/20070704 [verba n.º 52];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2341/20070704 [verba n.º 53];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2342/20070704 [verba n.º 54];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2343/20070704 [verba n.º 55];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2344/20070704 [verba n.º 56];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2345/20070704 [verba n.º 57];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2346/20070704 [verba n.º 58];
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2347/20070704 [verba n.º 59];
- Prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia de ..., com o número 2746/19880727 [verba n.º 60];
- Prédio rústico descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 1501/20010214 [verba n.º 62];
- Fração autónoma designada pela letra D, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 3309/20060731 [verba n.º 63];
- Fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 64];
- Fração autónoma designada pela letra A, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 66];
- Fração autónoma designada pela letra B, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 67];
- Fração autónoma designada pela letra C, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da …, com o número 9875/20070731 [verba n.º 68];
e) Foram apreendidos os bens móveis identificados na verba n.º 69 [fls. 513 do apenso B];
f) O crédito do “O... – Banco ..., S.A.”, no montante de 1.106.275,82 euros, está garantido por hipotecas voluntárias constituídas sobre os prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358, 5359, 5360, 5361, 5362, 5363 e 5364 [verbas n.ºs 38 a 50], registadas através das inscrições com as aps. n.º 45, 5 de maio de 2008, n.º 1450, de 2 de novembro de 2010, e n.º 8954, de 26 de novembro de 2010;
g) O crédito do “Banco C…, S.A.”, no montante de 748.037,68 euros, está garantido por hipotecas voluntárias constituídas sobre as frações autónomas designadas pelas letras D, Q e R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verbas n.ºs 1, 63 e 64], registadas através das inscrições com as aps. n.º 15, de 19 de janeiro de 2007, e n.º 1739, de 25 de setembro de 2009;
h) O crédito da “J..., S.A.”, no montante de 2.697.735,03 euros, está garantido por hipotecas voluntárias constituídas sobre:
- A fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o n.º 534/19880805 – quando ao montante de 139.372,71 euros [verba n.º 37], devidamente registadas [aps. n.ºs 35 e 36, de 7 de novembro de 2005];
- O prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia de ..., com o número 2746/19880727 – quando ao montante de 244.530,27 euros [verba n.º 60];
- As frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z e AA, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …., com o número 3545/2008016 – quanto ao montante de 2.313.832,05 euros [verbas n.ºs 10 a 36], devidamente registadas [inscrições com a ap. 3676, de 5 de fevereiro de 2010]
i) O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros, está garantido por hipotecas voluntárias constituídas sobre:
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2171/20071002 [verba n.º 2], registada através das inscrições com a ap. 43, de 29 de novembro de 2007, e com a ap. 61, de 18 de fevereiro de 2008;
- O prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 955/19951205 [verba n.º 3], registada através das inscrições com a ap. 43, de 29 de novembro de 2007, e com a ap. 61, de 18 de fevereiro de 2008;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2172/20071002 [verba n.º 4], registada através das inscrições com a ap. 43, de 29 de novembro de 2007, e com a ap. 61, de 18 de fevereiro de 2008;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2173/20071002 [verba n.º 5], registada através das inscrições com a ap. 43, de 29 de novembro de 2007, e com a ap. 61, de 18 de fevereiro de 2008;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2181/20071129 [verba n.º 6], registada através das inscrições com a ap. 43, de 29 de novembro de 2007, e com a ap. 61, de 18 de fevereiro de 2008;
- O prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 1492/20001205 [verba n.º 7], registada através das inscrições com a ap. 43, de 29 de novembro de 2007, e com a ap. 61, de 18 de fevereiro de 2008;
- A fração autónoma designada pela letra N, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, freguesia de ..., com o número 895/19900525 [verba n.º 8], montante máximo assegurado de 138.684,00 euros, registada através da inscrição com a ap. 2734, de 10 de setembro de 2009;
- A fração autónoma designada pela letra AI, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto, freguesia de ..., com o número 301/19860708 [verba n.º 9], montante máximo assegurado de 138.684,00 euros, registada através da inscrição com a ap. 2734, de 10 de setembro de 2009;
j) O crédito da “E…, S.A.”, no montante de 4.371.541,04 euros, está garantido por hipotecas voluntárias constituídas – quota de 96,53% – sobre:
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2339/20070704 [verba n.º 51], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2340/20070704 [verba n.º 52], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2341/20070704 [verba n.º 53], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2342/20070704 [verba n.º 54], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2343/20070704 [verba n.º 55], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2344/20070704 [verba n.º 56], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da …, com o número 2345/20070704 [verba n.º 57], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da …, com o número 2346/20070704 [verba n.º 58]. registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2347/20070704 [verba n.º 59], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- O prédio rústico descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 1501/20010214 [verba n.º 62], registadas através das inscrições com as aps. n.º 38, de 21 de novembro de 2006, e n.º 85, de 29 de agosto de 2007;
- As frações autónomas designadas pelas letras A, B e C, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verbas n.ºs 66, 67 e 68], registadas através das inscrições com a ap. 65, de 27 de novembro de 2007 – montante máximo assegurado de 1.095.000,00 euros;
k) A sociedade comercial “L…, Lda.” foi constituída a 21 de junho de 2001 como sociedade unipessoal e, a 27 de julho de 2011, foi transformada em sociedade comercial por quotas, tendo como sócios AB..., AC… e X... e como gerentes os dois últimos;
l) O seu objeto é a construção e reparação de edifícios;
m) A 1 de dezembro de 2014, no processo n.º 73/14.9T8OAZ, do Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis – Juiz 2, foi proferida sentença, transitada em julgado no dia 22 dos mesmos mês e ano, que declarou a sua situação de insolvência;
n) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 24 de outubro de 2007, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 565.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de um prédio em terreno situado na Rua …, freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, nos termos do documento n.º 1 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
o) O prédio construído corresponde ao prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, constituído em propriedade horizontal a 19 de dezembro de 2009, pelas frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S e T;
p) A insolvente, relativamente ao acordo referido na alínea n), pagou à “L..., Lda.” a quantia de 464.504,02 euros, acrescida de IVA, a que dizem respeito as faturas n.ºs 362, 368, 374, 377, 380, 388, 392, 394, 401, 406, 410, 423, 425 e 468, respetivamente, de 4 de março, 16 de abril, 8 de maio, 13 de junho, 7 de julho, 11 de agosto, 10 de setembro, 8 de outubro, 7 de novembro, 5 de dezembro de 2008, 2 de janeiro, 15 de fevereiro, 10 de março e 8 de outubro de 2009, ficando em dívida o montante global de 123.610,05 euros (IVA incluído) [100.495,98 euros + 23.11407 euros];
q) A “L..., Lda.” executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da fração Q [das referidas em o)], fração esta que não entregou à insolvente, mas apenas à Sra. Administradora da Insolvência, após a apreensão de bens, ocorrida a 30 de julho de 2012;
r) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 24 de outubro de 2008, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha e respetivos extras solicitados por aquela, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 418.898,95 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de 9 moradias, nos termos dos documentos n.ºs 17 e 18 juntos com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 do terreno sito na Rua de …, freguesia da …., concelho de Vila Nova de Gaia;
s) Tais moradias correspondem aos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347/20070704;
t) Relativamente a tal obra, a “L… Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas n.ºs 409, 421, 435, 449, 461, 474, 481, 493 e 511, respetivamente, de 2 de janeiro, 15 de fevereiro, 11 de maio, 20 de julho, 1 de setembro, 10 de dezembro de 2009, 20 de fevereiro, 16 de junho e 16 de novembro de 2010, no valor global de 416.400,00 euros [346.458,32 euros + 69.941,68 euros a título de IVA];
u) A insolvente não pagou as faturas n.ºs 493 e 511, no valor global de 150.650,00 euros;
v) A “L…, Lda.”, na mesma obra, realizou trabalhos no valor de 52.501,97 euros [42.440,63 euros + 9.761,34 euros a título de IVA];
w) Tal quantia não foi paga pela insolvente;
x) Na data da declaração de insolvência as moradias ainda estavam em construção, a “L..., Lda.” não tinha entregue a obra à insolvente, tendo feito a entrega das mesmas à Sra. Administradora da Insolvência na sequência da apreensão de bens, ocorrida a 30 de julho de 2012;
y) A “L..., Lda.”, na data da declaração de insolvência – e pelo menos até à ocasião da entrega referida em x) -, mantinha afixado na obra aviso de obra a seu cargo e resguardos na varanda, feitos em madeira;
z) Na mesma altura – e na ocasião da entrega referida em x) - , as portas de acesso a cada uma das nove moradias estavam provisoriamente instaladas e a “L…, Lda.” tinha as chaves;
aa) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 22 de janeiro de 2010, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de pedreiro, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 670.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de um prédio em terreno sito na rua ..., freguesia de …., concelho de Vila Nova de Gaia, nos termos do documento n.º 29 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
bb) O prédio em causa corresponde ao prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20080716, constituído pelas frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z e AA;
cc) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas n.ºs 482, 484, 488, 495, 499, 501, 504, 514, 519, 525, 526, 534, 536 e 540, respetivamente, de 15 de março, 8 de abril, 12 de maio, 24 de junho, 1 de agosto, 1 de setembro, 9 de setembro, 3 de dezembro, 29 de dezembro de 2010, 1 de fevereiro, 1 de março, 23 de maio, 6 de junho e 2 de julho de 2011, no valor global de 670.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor;
dd) A insolvente não pagou a quantia de 125.000,00 euros, relativa às faturas n.ºs 495 e 514 [100.000,00 euros + 25.000,00 euros];
ee) A “L..., Lda.” concluiu os trabalhos de pedreiro;
ff) A “K… – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L…., Lda.” celebraram um acordo, a 26 de junho de 2009, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 590.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção do prédio urbano identificado nas alíneas aa) e bb), nos termos do documento n.º 45 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
gg) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas n.ºs 530, 537, 539, 543 e 567, respetivamente, de 7 de abril, 7 de junho, 1 de julho, 1 de setembro de 2011 e 1 de fevereiro de 2012, no valor global de 292.999,20 euros (238.210,74 euros + 54.788,46 euros a título de IVA];
hh) A insolvente não pagou a quantia de 99.999,00 euros, referente às faturas n.ºs 543 e 567 [36.900,00 euros + 63.099,00 euros];
ii) A obra de trolha em causa não foi concluída, as frações autónomas estavam inacabadas e a obra não foi entregue à insolvente, apenas tendo sido entregue à Sra. Administradora da Insolvência na sequência da apreensão de bens, ocorrida a 30 de julho de 2012;
jj) A “L..., Lda.” enviou à “J..., S.A.” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 81 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, remetendo a fatura n.º 543, emitida a 1 de setembro de 2011, no valor de 36.900,00 euros, e n.º 567, emitida a 1 de fevereiro de 2012, no valor de 63.099,00 euros;
kk) A “L..., Lda.” vedou a obra referida nas alíneas aa), bb) e ff) e colocou na mesma um aviso de obra a seu cargo, assim como uma porta provisória, cujas chaves tinha em seu poder;
ll) As frações autónomas identificadas na alínea bb) não tinham chaves;
mm) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 1 de outubro de 2010, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de pedreiro, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 535.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de 13 moradias, nos termos do documento n.º 51 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 do prédio rústico descrito na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de … com o número 1693/19960213, e que correspondem atualmente aos prédios urbanos registados na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358, 5359, 5360, 5361, 5362, 5363 e 5364/20110128;
nn) Relativamente aos materiais fornecidos e aplicados e aos trabalhos referidos na alínea anterior, realizados nos meses de julho e agosto de 2011, a insolvente não pagou os valores de 50.000,00 euros e de 61.500,00 euros, relativos às faturas n.ºs 542 e 564, respetivamente, de 1 de agosto de 2011 e de 2 de janeiro de 2012;
oo) A “L…, Lda.”, após agosto de 2011, aplicou e executou trabalhos, no âmbito do mesmo acordo, no valor de 195.045,52 euros, e que não foi pago pela insolvente;
pp) O montante em dívida, no valor global de 306.545,52 euros [alíneas nn) e oo)] respeita a materiais fornecidos e aplicados e a trabalhos de pedreiro efetuados nas construções das moradias nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, correspondentes aos prédios urbanos registados na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358, 5359/20110128;
qq) A sociedade comercial “K... – Sociedade de Construções, S.A.”, representada por AD..., e F…, casada com U..., celebraram, a 1 de março de 2011, um acordo denominado “contrato promessa de compra e venda” tendo a primeira declarado prometer vender à segunda, que declarou prometer comprar, a fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 534/19880805, pelo preço de 220.000,00 euros, nos termos constantes do documento n.º 2 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
rr) No mesmo ato, a sociedade “K…. – Sociedade de Construções, S.A.” declarou que o preço estava integralmente liquidado;
ss) Nos termos da cláusula 3.ª: “A escritura será celebrada até 31 de dezembro de 2011”;
tt) A escritura pública referida não foi outorgada;
uu) F… enviou à Sra. Administradora da Insolvência a carta, registada com aviso de receção, datada de 9 de julho de 2012, recebida a 12 de julho de 2012, junta como documento n.º 6 com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, onde se lê, para além do mais, o seguinte: “Assim, porque tomou conhecimento dos presentes autos, e dada a necessidade de se proceder à realização do contrato prometido, pela presente se demanda Vossa Exa., na qualidade de Administradora da Insolvência da K... – Sociedade de Construção, S.A., para nos termos e de acordo com o disposto nos artigos 102.º e 106.º do CIRE, vir, no prazo de 08 dias, informar se irá dar cumprimento ao contrato-promessa de compra e venda referente ao imóvel supra indicado, devendo para tal informar data e local para celebração do contrato de compra e venda final. Findo o referido prazo sem ter sido rececionada qualquer resposta, presumiremos que não pretende dar cumprimento ao contrato em substituição da empresa insolvente/faltosa, pelo que tomaremos as medidas adequadas a proteger os direitos e expectativas da N/Constituinte”;
vv) A sociedade comercial “I..., Limitada” está registada na Conservatória do Registo Comercial com o NIPC ……..., com sede no Lugar ..., ..., Santa Maria da Feira, tendo como objeto a instalação de canalizações, climatização e aquecimento central a gás, construção e engenharia civil, sendo sócios Y... e W..., exercendo a gerência o sócio Y... e V...;
ww) No exercício da sua atividade, celebrou com a insolvente diversos contratos de empreitada, no âmbito dos quais aplicou os materiais e executou os trabalhos discriminados nas seguintes faturas: - Fatura n.º 90064, emitida a 30 de outubro de 2009, no valor de 14.963,94 euros; - Fatura n.º 90065, emitida a 30 de outubro de 2009, no valor de 5.280,00 euros; - Fatura n.º 90077, emitida a 30 de dezembro de 2009, no valor de 17.481,60 euros; - Fatura n.º 100085, emitida a 27 de dezembro de 2010, no valor de 1.826,40 euros; - Fatura n.º 100086, emitida a 27 de dezembro de 2010, no valor de 3.199,86 euros; - Fatura n.º 110009, emitida a 18 de fevereiro de 2011, no valor de 45.217,26 euros; - Fatura n.º 120006, emitida a 16 de janeiro de 2012, no valor de 4.920,00 euros; - Fatura n.º 120007, emitida a 16 de janeiro de 2012, no valor de 1.476,00 euros; - Fatura n.º 120008, emitida a 16 de janeiro de 2012, no valor de 14.145,00 euros; - Fatura n.º 120009, emitida a 17 de janeiro de 2012, no valor de 9.225,00 euros; - Fatura n.º 120010, emitida a 17 de janeiro de 2012, no valor de 4.494,42 euros;
xx) Tais faturas respeitam a trabalhos realizados em obras sitas nas ruas ..., …., rua ..., … , e na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, e deveriam ter sido pagas decorridos 30 dias da data da respetiva emissão, o que não se verificou;
yy) A ora insolvente entregou à sociedade comercial “I..., Lda.” um cheque no valor de 15.000,00 euros, para pagamento da quantia de 3.473,66 euros, relativa à fatura n.º 90064, da totalidade da fatura n.º 90065 e da quantia de 6.246,34 euros, por conta da fatura n.º 90077;
zz) Tal cheque, apresentado a pagamento, foi devolvido por falta de provisão;
aaa) A quantia de 6.246,34 euros, relativa à fatura n.º 90077, não foi paga;
bbb) No contrato-promessa de compra e venda de 7 de outubro de 2011 foi considerado pago, a título de sinal e princípio de pagamento, o valor remanescente da fatura n.º 90077, ou seja, o valor de 11.235,26 euros;
ccc) As faturas n.ºs 90077, 120006, 120007 e 120009, no valor de 21.867,34 euros, dizem respeito ao contrato de empreitada n.º 003-09 – obra referente à construção de 9 moradias, a que correspondem os prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347/20070704, sendo que as duas primeiras faturas respeitam às verbas n.ºs 56 a 58, a terceira à verba n.º 59 e a última às verbas n.ºs 51 a 59;
ddd) As faturas n.ºs 110009, 120008 e 120010, no valor total de 63.856,68 euros, dizem respeito ao contrato de empreitada n.º 038-10 – obra referente à construção de um prédio urbano sito na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20080716;
eee) As faturas n.ºs 100086, 90064 e 100085, no valor total de 19.990,20 euros, dizem respeito ao contrato de empreitada n.º 008-10 – obra referente à construção de um prédio urbano sito na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731;
fff) A fatura n.º 90065, no valor de 5.280,00 euros, diz respeito ao contrato de empreitada n.º 101-05 – obra sita na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia;
ggg) Os trabalhos a cargo da “I..., Lda.” nas obras referidas nas alíneas ccc) e ddd), à data da declaração de insolvência, não estavam concluídos;
hhh) A “I..., Lda.” remeteu ao “Banco P..., S.A.”, ao “Banco C..., S.A.” e à “J..., S.A.” as cartas cujas cópias se encontram juntas a fls. 180 a 185, datada de 8 de fevereiro de 2012, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
iii) Na data da declaração de insolvência, a “I..., Lda.” tinha, pelo menos, as chaves ou o acesso às obras referidas nas alíneas ccc) e ddd);
jjj) A “I..., Lda.” participou junto da autoridade policial, após a data da declaração de insolvência da “K..., Lda.”, a ocorrência de furtos em alguma dessas obras;
kkk) A “I..., Lda.”, em agosto de 2012, mandou limpar o exterior das obras referidas nas alíneas ccc) e ddd);
lll) A sociedade comercial “K... – Sociedade de Construção, S.A.”, representada por AE..., e a sociedade comercial “I..., Lda.”, representada por Y..., celebraram, a 7 de outubro de 2011, um acordo denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, tendo a primeira declarado prometer vender à segunda, a qual declarou prometer comprar, livre de ónus ou encargos, pelo preço de 150.000,00 euros, a fração autónoma designada pela letra R, correspondente a uma habitação no .. ... ..., com entrada pelo n.º .., com garagem na cave, designada pela mesma letra, com entrada pelo n.º ... da rua ..., do prédio urbano no regime de propriedade horizontal, sito na rua ... e rua sem denominação oficial com apoio na rua ..., n.ºs .., .. e .., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, nos termos do documento junto a fls. 224 e seguintes, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
mmm) Nos termos da cláusula 3.ª do referido acordo: “O valor da venda será pago pela Promitente Compradora à Promitente Vendedora, da seguinte forma: A) Neste ato, ou seja, no ato da assinatura do presente contrato, a Primeira Outorgante recebe da Segunda Outorgante, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de €148.436,48 (...), como pagamento dos serviços prestados pela empresa “I..., Lda.” (aqui identificada como segunda outorgante), à empresa “K... – Sociedade de Construção, S.A.” (aqui identificada como primeira outorgante), conforme faturas n.ºs 90077, de 30/12/2009; 90078, de 30/12/2009; 90081, de 30/12/2009; 90083, de 31/12/2009; 90084, de 31/12/2009; 100018, de 24/04/2010; 100034, de 26/05/2010; 100035, de 26/05/2010; 100052, de 29/07/2010; 100053, de 29/07/2010; 100060, de 27/09/2010; 100061, de 27/09/2010, e 100083, de 23/12/2010. Desta forma, a segunda outorgante considera o valor das referidas faturas como pago e a Primeira Outorgante considera o valor do sinal recebido. B) O restante valor em dívida, ou seja, a quantia de €1.563,52 (...), será liquidada no ato da escritura de compra e venda.”;
nnn) Nos termos da cláusula 3.ª [numeração repetida], “A escritura de compra e venda
será celebrada até ao dia 07/12/2011, em nome da segunda outorgante, promitente compradora, ou se alguém por esta indicado, podendo ser pessoa coletiva ou individual, devendo, para o efeito, se for caso disso, a promitente compradora participar à promitente vendedora, por escrito, com antecedência de 10 (...) dias, a identificação do novo comprador.”;
ooo) Nos termos da cláusula 4.ª: “A Segunda Outorgante fica com a responsabilidade de marcar a escritura, devendo participar à primeira outorgante por escrito, com antecedência mínima de 10 (...) dias, o dia, hora e Cartório Notarial, onde se irá outorgar a escritura.”;
ppp) Nos termos da cláusula 5.ª: “Na data da assinatura do presente contrato promessa de compra, a fração R, supra referida e objeto do presente contrato, é Entregue pela primeira outorgante à segunda outorgante, ficando, assim, a Segunda Outorgante, Promitente Compradora, já de imediato com a Posse da Fração, podendo, de imediato usufruí-la, requisitar luz, água e gás, se assim o entender por conveniente, habitá-la, pois a primeira Outorgante, promitente vendedora tem plena consciência que a fração está praticamente paga, só tendo por receber a quantia de €1.563,52, que será liquidada no ato da escritura.”;
qqq) Nos termos da cláusula 6.ª: “A Primeira Outorgante, antes da outorga da escritura, compromete-se a desonerar a fração “R” em questão, das hipotecas que existem registadas ou quaisquer outras hipotecas ou ónus ou encargos que venham a ser registados até à celebração da escritura, dado que é exclusivamente da sua inteira responsabilidade o seu pagamento às entidades credoras, pois esta venda é prometida livre de quaisquer ónus ou encargos.”;
rrr) A “I..., Lda.” enviou à “K... – Sociedade de Construção, S.A.” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 230, cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 25 de novembro de 2011, com o assunto “Contrato promessa compra e venda de 07/10/2011”, “Notificação da marcação da escritura pública”, onde se lê, para além do mais, o seguinte: “Desta forma, dando assim cumprimento à cláusula terceira do contrato supra referido, serve a presente para participar a V. Exa. que a escritura de compra e venda está marcada para o dia 07/12/2011, pelas 14 horas, no Cartório Notarial ..., sito na ..., n.º …., ..., em Vila Nova de Gaia, pelo que deverão fazer chegar, tempestivamente, ao referido Cartório, a documentação da v/ responsabilidade, a fim de se outorgar a correspondente escritura de compra e venda da fração em questão.”;
sss) A “I..., Lda.” enviou à “K... – Sociedade de Construção, S.A.” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 231, cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 14 de dezembro de 2011, com o assunto “Contrato promessa compra e venda de 07/10/2011”, “2.ª Notificação da marcação da escritura pública”, onde se lê, para além do mais, o seguinte: “A fim de dar cumprimento à cláusula terceira do contrato supra referido, informamos V. Exas. por carta registada com aviso de receção que a escritura de compra e venda tinha sido marcada para o dia 07/12/2011, pelas 14 horas, no Cartório Notarial ..., sito na ..., n.º ….,..., em Vila Nova de Gaia, ao qual V. Exas. não compareceram para celebrar a escritura de compra e venda.
Todavia, serve a presente carta para lhes dar conhecimento que a escritura foi novamente marcada para o dia 30 (...) de dezembro de 2011, pelas 14H30, no referido Cartório Notarial (...), pelo que deverão comparecer no referido dia, hora e cartório a fim de ser celebrada a escritura de compra e venda e também deverão fazer chegar, tempestivamente, ao referido Cartório, a documentação da v/ responsabilidade, necessária para a outorga da correspondente escritura.”;
ttt) A “K... – Sociedade de Construção, S.A.”, na data referida na alínea lll), entregou à “I..., Lda.” a fração autónoma identificada na mesma alínea, tendo a mesma contratado serviços de água, gás e luz e passado a pagar o condomínio, tendo ainda mobilado a fração autónoma e realizado pequenos arranjos, utilizando-a, na pessoa do sócio gerente, desde então, em exclusivo;
uuu) A “I…, Lda.” pagou, a 12 de dezembro de 2011, o IMT e o imposto de selo, devidos pela tradição da fração autónoma;
vvv) Através da inscrição com a ap. 1297, de 28 de outubro de 2011, foi registada a favor da “I..., Lda.” a aquisição da fração autónoma identificada na alínea lll), por compra, registo lavrado como provisório por natureza e dúvidas [dúvidas removidas a 21 de dezembro de 2011];
www) A escritura pública de compra e venda não foi celebrada, não tendo a ora insolvente comparecido nas datas agendadas para o efeito;
xxx)A “I..., Lda.” instaurou contra a “K... – Sociedade de Construção, S.A.” ação declarativa com processo ordinário, com o número 2638/12.4TBVNG, da extinta 1.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, com os fundamentos constante da petição inicial junta a fls. 250 e seguintes, cujo teor se dá aqui por reproduzido, pedindo que fosse declarado resolvido o contrato promessa de compra e venda celebrado entre a autora e a ré, por culpa exclusiva desta, a condenação da ré a pagar à autora a quantia de 296.872,96 euros, a título de devolução do sinal em dobro, acrescida de juros de mora vencidos desde a citação e até efetivo e integral pagamento, e o reconhecimento do direito de retenção a seu favor, sobre a fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731;
yyy) As faturas n.ºs 90077, 90078, 90081, 90083, 90084, emitidas a 30 de dezembro de 2009, n.º 100018, de 29 de abril de 2010, n.ºs 100034 e 100035, de 26 de maio de 2010, n.ºs 100052 e 100053, de 29 de julho de 2010, n.ºs 100060 e 100061, de 27 de setembro de 2010, e n.º 100083, de 23 de dezembro de 2020, dizem respeito a materiais e serviços efetuados nas obras da ora insolvente;
zzz) A Câmara Municipal de ... emitiu alvará de autorização de utilização relativo às frações autónomas designadas pelas letras J, R e S do urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, utilização aprovada por despacho de 18 de outubro de 2011.
75 – Considerando-se que não se provaram outros factos, nomeadamente, os demais alegados nos artigos 16.º e 17.º da impugnação da “J..., S.A.”, nos artigos 12.º, 26.º, 37.º da reclamação de créditos da “L..., Lda.”, nos artigos 30.º, 31.º da resposta da “L..., Lda.” de fls. 797 e seguintes, nos artigos 30.º, 31.º, 32.º da resposta da “L..., Lda.” de fls. 810 e seguintes, nos artigos 4.º, 29.º da resposta da “L..., Lda.” de fls. 826 e seguintes, nos artigos 3.º, 4.º, 6.º e 7.º da reclamação de F... e no artigo 6.º da impugnação de fls. 110 e seguintes, no artigo 32.º da impugnação da “I..., Lda.” de fls. 124 e seguintes e no artigo 14.º da resposta da “L..., Lda.”.
BCD.V - Fundamentação de Direito
B.I – Recurso “B”, interposto pela D..., Lda.
76 – Importam, na apreciação deste recurso, os factos seguinte – alterados nos termos que supra deixámos esclarecidos:
“k) A sociedade comercial “L..., Lda.” foi constituída a 21 de junho de 2001 como sociedade unipessoal e, a 27 de julho de 2011, foi transformada em sociedade comercial por quotas, tendo como sócios AB..., AC... e X... e como gerentes os dois últimos; l) O seu objeto é a construção e reparação de edifícios;
m) A 1 de dezembro de 2014, no processo n.º 73/14.9T8OAZ, do Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis – Juiz 2, foi proferida sentença, transitada em julgado no dia 22 dos mesmos mês e ano, que declarou a sua situação de insolvência; n) A “K… – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L…, Lda.” celebraram um acordo, a 24 de outubro de 2007, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 565.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de um prédio em terreno situado na Rua ..., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, nos termos do documento n.º 1 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido; o) O prédio construído corresponde ao prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, constituído em propriedade horizontal a 19 de dezembro de 2009, pelas frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S e T; p) A insolvente, relativamente ao acordo referido na alínea n), pagou à “L..., Lda.” a quantia de 464.504,02 euros, acrescida de IVA, a que dizem respeito as faturas n.ºs 362, 368, 374, 377, 380, 388, 392, 394, 401, 406, 410, 423, 425 e 468, respetivamente, de 4 de março, 16 de abril, 8 de maio, 13 de junho, 7 de julho, 11 de agosto, 10 de setembro, 8 de outubro, 7 de novembro, 5 de dezembro de 2008, 2 de janeiro, 15 de fevereiro, 10 de março e 8 de outubro de 2009, ficando em dívida o montante global de 123.610,05 euros (IVA incluído) [100.495,98 euros + 23.11407 euros]; q) A “L..., Lda.” executou os trabalhos e entregou a obra à insolvente, com exceção da fração Q [das referidas em o)], fração esta que não entregou à insolvente, mas apenas à Sra. Administradora da Insolvência, após a apreensão de bens, ocorrida a 30 de julho de 2012; r) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 24 de outubro de 2008, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha e respetivos extras solicitados por aquela, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 418.898,95 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de 9 moradias, nos termos dos documentos n.ºs 17 e 18 juntos com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 do terreno sito na Rua de ..., freguesia da ..., concelho de Vila Nova de Gaia; s) Tais moradias correspondem aos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347/20070704; t) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas n.ºs 409, 421, 435, 449, 461, 474, 481, 493 e 511, respetivamente, de 2 de janeiro, 15 de fevereiro, 11 de maio, 20 de julho, 1 de setembro, 10 de dezembro de 2009, 20 de fevereiro, 16 de junho e 16 de novembro de 2010, no valor global de 416.400,00 euros [346.458,32 euros + 69.941,68 euros a título de IVA]; u) A insolvente não pagou as faturas n.ºs 493 e 511, no valor global de 150.650,00 euros; v) A “L..., Lda.”, na mesma obra, realizou trabalhos no valor de 52.501,97 euros [42.440,63 euros + 9.761,34 euros a título de IVA]; w) Tal quantia não foi paga pela insolvente; x) Na data da declaração de insolvência as moradias ainda estavam em construção, a “L..., Lda.” não tinha entregue a obra à insolvente, tendo feito a entrega das mesmas à Sra. Administradora da Insolvência na sequência da apreensão de bens, ocorrida a 30 de julho de 2012; y) A “L..., Lda.”, na data da declaração de insolvência – e pelo menos até à ocasião da entrega referida em x) -, mantinha afixado na obra aviso de obra a seu cargo e resguardos na varanda, feitos em madeira; z) Na mesma altura – e na ocasião da entrega referida em x) - , as portas de acesso a cada uma das nove moradias estavam provisoriamente instaladas e a “L..., Lda.” tinha as chaves; aa) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 22 de janeiro de 2010, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de pedreiro, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 670.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de um prédio em terreno sito na rua ..., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, nos termos do documento n.º 29 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido; bb) O prédio em causa corresponde ao prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20080716, constituído pelas frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z e AA; cc) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas n.ºs 482, 484, 488, 495, 499, 501, 504, 514, 519, 525, 526, 534, 536 e 540, respetivamente, de 15 de março, 8 de abril, 12 de maio, 24 de junho, 1 de agosto, 1 de setembro, 9 de setembro, 3 de dezembro, 29 de dezembro de 2010, 1 de fevereiro, 1 de março, 23 de maio, 6 de junho e 2 de julho de 2011, no valor global de 670.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor; dd) A insolvente não pagou a quantia de 125.000,00 euros, relativa às faturas n.ºs 495 e 514 [100.000,00 euros + 25.000,00 euros]; ee) A “L..., Lda.” concluiu os trabalhos de pedreiro; ff) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 26 de junho de 2009, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de trolha, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 590.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção do prédio urbano identificado nas alíneas aa) e bb), nos termos do documento n.º 45 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido; gg) Relativamente a tal obra, a “L..., Lda.” executou os trabalhos descritos nas faturas n.ºs 530, 537, 539, 543 e 567, respetivamente, de 7 de abril, 7 de junho, 1 de julho, 1 de setembro de 2011 e 1 de fevereiro de 2012, no valor global de 292.999,20 euros (238.210,74 euros + 54.788,46 euros a título de IVA]; hh) A insolvente não pagou a quantia de 99.999,00 euros, referente às faturas n.ºs 543 e 567 [36.900,00 euros + 63.099,00 euros]; ii) A obra de trolha em causa não foi concluída, as frações autónomas estavam inacabadas e a obra não foi entregue à insolvente, apenas tendo sido entregue à Sra. Administradora da Insolvência na sequência da apreensão de bens, ocorrida a 30 de julho de 2012; jj) A “L..., Lda.” enviou à “J..., S.A.” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 81 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, remetendo a fatura n.º 543, emitida a 1 de setembro de 2011, no valor de 36.900,00 euros, e n.º 567, emitida a 1 de fevereiro de 2012, no valor de 63.099,00 euros; kk) A “L..., Lda.” vedou a obra referida nas alíneas aa), bb) e ff) e colocou na mesma um aviso de obra a seu cargo, assim como uma porta provisória, cujas chaves tinha em seu poder; ll) As frações autónomas identificadas na alínea bb) não tinham chaves; mm) A “K... – Sociedade de Construções, S.A.” e a “L..., Lda.” celebraram um acordo, a 1 de outubro de 2010, mediante o qual esta se obrigou a realizar a obra de pedreiro, com fornecimento e aplicação dos respetivos materiais, pelo preço de 535.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa em vigor, referente à construção de 13 moradias, nos termos do documento n.º 51 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 do prédio rústico descrito na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 1693/19960213, e que correspondem atualmente aos prédios urbanos registados na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358, 5359, 5360, 5361, 5362, 5363 e 5364/20110128; nn) Relativamente aos materiais fornecidos e aplicados e aos trabalhos referidos na alínea anterior, realizados nos meses de julho e agosto de 2011, a insolvente não pagou os valores de 50.000,00 euros e de 61.500,00 euros, relativos às faturas n.ºs 542 e 564, respetivamente, de 1 de agosto de 2011 e de 2 de janeiro de 2012; oo) A “L..., Lda.”, após agosto de 2011, aplicou e executou trabalhos, no âmbito do mesmo acordo, no valor de 195.045,52 euros, e que não foi pago pela insolvente; pp) O montante em dívida, no valor global de 306.545,52 euros [alíneas nn) e oo)] respeita a materiais fornecidos e aplicados e a trabalhos de pedreiro efetuados nas construções das moradias nos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, correspondentes aos prédios urbanos registados na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358, 5359/20110128”.
77 – A sentença recorrida, no que importa à apreciação deste recurso, deixou dito, em sede de fundamentação, o que ora, sumariamente, transcrevemos e sublinhamos: “(...) A “L..., Lda.” reclamou os créditos em causa, entre outros, como créditos de natureza garantida, por gozarem de direito de retenção sobre os imóveis objeto dos contratos de empreitada [cfr. verificação de créditos]. Resulta dos factos provados que os créditos referidos resultam de contratos de empreitada celebrados entre a sociedade comercial “L..., Lda.”, na qualidade de empreiteira, e a insolvente, na qualidade de dona da obra [cfr. alíneas n), o), p), q), r), s), t), u), v), w), aa), bb), cc), dd), ff), gg) e hh) dos factos provados]. É hoje reconhecido, sem oposição relevante, que o empreiteiro pode gozar do direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída, quer para garantia das despesas efetuadas na coisa, quer ainda para garantia do próprio preço, não sendo impeditivo do reconhecimento do direito de retenção o facto de o crédito do detentor da coisa envolver a componente lucro, nem a falta de conclusão da obra (cfr., entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.01.2014, da Relação do Porto de 16.09.2013 e de 23.04.2020 e da Relação de Évora de 24.05.2018, e doutrina citada, in dgsi). No entanto, para que o direito de retenção possa ser reconhecido, é necessário que se verifiquem, no caso, os pressupostos necessários a tal reconhecimento (...) O direito de retenção contemplado quer no citado art. 754, quer no art. 755 do Código Civil, é reconhecido ao credor que, tendo a posse de uma coisa, sobre ele recaindo a obrigação de a entregar a outrem, não largue mão dela enquanto não for satisfeito aquilo que, em ligação com ela, lhe seja devido.(...) Segundo Galvão Telles (in O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada, O Direito, págs. 15 a 17, trata-se de “(...) um direito a se, que não se integra no direito de crédito como um seu atributo ou faculdade, antes lhe acresce como uma prerrogativa complementar que, por claras razões de justiça e equidade, a lei concede ao credor para robustecer a sua posição” (...) o direito de retenção constitui um direito real de garantia - que não de gozo -, em virtude do qual o credor fica com o poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas de uma certa conexão eleita pela lei, e não, por exemplo da própria natureza da obrigação, representa uma garantia direta e especialmente concedida pela lei (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.10.2005, in dgsi). Como já vimos, o direito de retenção de que a “L…, Lda.” se arroga titular advém dos contratos de empreitada celebrados entre ela a insolvente a 24 de outubro de 2007, 24 de outubro de 2008, 26 de junho de 2009 e 22 de janeiro de 2010 [não se discute o direito de retenção que emerge da empreitada referida nas alíneas mm) a pp)], que a insolvente incumpriu, por não ter pago a totalidade do preço devido, o que gerou os créditos reconhecidos [123.610,05, 203.151,97 e 224.999,00 euros]. Contudo, perante os factos provados, não cremos que se mostrem preenchidos os pressupostos necessários ao reconhecimento do direito de retenção [quanto ao montante de 123.610,05 euros incidente sobre a fração Q, (verba n.º 1); quanto ao montante de 203.151,97 euros incidente sobre urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, com os números 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346 e 2347 (verbas n.ºs 51 a 59); quanto ao montante de 224.999,00 euros incidente sobre as frações autónomas do urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, com o número 3545 (verbas n.ºs 10 a 36)]. Não se olvida que a posse é o poder de facto que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (art. 1251 do Código Civil) e que para a eficácia do direito de retenção será tão-só necessária a detenção da coisa ou posse precária, a qual se caracteriza pelo exercício do poder de facto sem intenção de agir como beneficiário do direito, pelo aproveitamento da tolerância do titular do direito ou ainda nas situações em que, de um modo geral, existe posse em nome de outrem (art. 1253 do Código Civil). No caso em apreço, no entanto, não resulta da factualidade apurada qualquer facto que permita concluir que a “L..., Lda.” exerceu atos concretos reveladores do exercício de um poder de facto sobre as obras em causa. No que diz respeito à fração autónoma designada pela letra Q, nada se provou acerca da invocada “detenção”. Por seu turno, no que diz respeito às verbas n.ºs 51 a 59 e 10 a 36, pese embora a “L..., Lda.” tenha recebido os prédios para aí proceder à obra contratada e, à data da declaração de insolvência, a obra não tivesse ainda sido entregue à insolvente, estando as construções inacabadas, cremos que os factos apurados, descritos nas alíneas x), y), z), ee), ii) e kk), são insuficientes para demonstrar qualquer ato de posse precária, duradoura ou persistente, com exclusão de outros, faltando, pois, a verificação deste pressuposto essencial para a verificação do direito de retenção. Não resultando, assim, dos factos apurados que a “L..., Lda.” exerceu atos possessórios, com as características exigidas para a constituição do direito de retenção, de forma duradoura e consistente, sobre os prédios urbanos referidos, não se pode reconhecer a garantia invocada, pelo que os créditos em análise devem ser qualificados como créditos de natureza comum.”.
78 - Dispõe o artigo 754 do CC que “O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa da coisa ou de danos por ela causados”. O artigo seguinte (755) prevê alguns dos casos especiais de direito de retenção, nomeadamente, com interesse aos (outros) recursos aqui (ainda) em apreciação, o do “beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º” (alínea f) do n.º 1).
79 - Se o direito de retenção recair sobre coisa imóvel, “o respetivo titular goza dos direitos e está sujeito às obrigações do credor pignoratício, salvo pelo que respeita à substituição e reforço da garantia (artigo 758 do CC) e “enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor (artigo 759, n.º 1 do CC). Acresce que “O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente” e “Até à entrega da coisa são aplicáveis, quanto aos direitos e obrigações do titular da retenção, as regras do penhor, com as necessárias adaptações” (n.º 2 e n.º 3 do mesmo artigo 759 do CC).
80 – O direito de retenção é uma garantia, e a garantia, como escreve L. Miguel Pestana de Vasconcelos[11], “surge sempre ligada à concessão de crédito. Seja de um comerciante que vendeu com entrega imediata e espera o preço, seja de quem emprestou uma quantia pecuniária durante um determinado período de tempo. Em qualquer caso, a garantia constitui um instrumento de tutela do direito do credor à realização da prestação”.
81 – Não aparecendo definido em qualquer texto legal, o conceito de garantia, como refere Luís Teles de Menezes Leitão[12], “expressa o resultado ou o fim específico de assegurar os direitos do credor, indicando a lei apenas formas específicas de obtenção desse objetivo”.
82 – Numa abordagem funcional, diz-nos António Menezes Cordeiro[13] que “O risco nas obrigações pode ser controlado, minimizado ou, no limite, suprimido, através de garantias. Em geral, estas podem ser definidas como todos os esquemas destinados a lidar com o risco, assegurando o cumprimento das obrigações. (...) não são definíveis nem pela estrutura, nem por uma especial origem histórica. Elas agrupam figuras díspares, aproximáveis, simplesmente por, em comum, terem o escopo de reforçar a expectativa do credor à obtenção do bem representado por uma obrigação”.
83 – Partindo do disposto no artigo 754 do CC, supra transcrito, o autor acabado de citar, ordena assim os elementos/requisitos do direito de retenção: “(1) uma obrigação garantida, em regra pecuniária; (2) resultante de despesas feitas por causa de uma coisa ou de danos por ela originados; (3) uma obrigação de sentido inverso, que adstrinja o credor da primeira a entregar uma coisa ao seu devedor; (4) e tendo o credor obrigado à entrega uma justificação bastante para ter a coisa em seu poder”.[14]
84 – L. Miguel Pestana de Vasconcelos, analisando o mesmo preceito legal, entende que o mesmo, em termos gerais, prevê “os três requisitos necessários para o credor adquirir o direito de retenção: a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem [art. 756.º al. a)]; ser o detentor credor da pessoa com direito à entrega; resultar o crédito do detentor da coisa de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados (conexão direta e material entre o crédito do detentor e a coisa)”.[15]
85 – Como refere Ana Taveira Fonseca[16], “O direito de retenção pode ser definido como o direito que assiste ao devedor de recusar a restituição de uma coisa até que o credor efetue uma prestação conexa coma sua obrigação” e pressupõe que “i) o detentor detenha licitamente a coisa que deve restituir, ii) o devedor da restituição da coisa seja reciprocamente credor de um crédito cujo devedor deverá ser o credor dessa restituição, iii) e, por último, que os créditos estejam unidos por uma relação de conexão material (artigo 754.º) ou jurídica (artigo 755.º e legislação avulsa)”.
86 – Cláudia Madaleno define-o como “a faculdade conferida por lei ao credor de continuar a detenção de uma coisa pertencente a outrem, para além do momento em que deveria satisfazer a respetiva entrega, se o crédito não existisse, e até à extinção desse crédito”[17].
87 – O direito de retenção só pode ter por objeto “as coisas suscetíveis de penhora”, pois “nos casos em que a coisa retida seja impenhorável será impossível constituir sobre ela qualquer garantia”.[18] Por outro lado, o direito de retenção não está sujeito a registo e a publicidade de que goza resultará “da posse da coisa pelo retentor, que permite que outros se apercebam da garantia”.
88 - A sentença recorrida não nega – e os factos efetivamente demonstram-no – que a credora reclamante era a empreiteira das obras aqui em causa, correspondentes às frações também em causa: verbas n.ºs 1, 10 a 36 e 51 a 59 e igualmente considera, em tese, que o empreiteiro beneficia de direito de retenção sobre a obra e esta última conclusão – reconhece-se – não é doutrinalmente unânime, embora atualmente nos pareça claramente maioritária.
89 - João de Matos Antunes Varela sustenta a inadmissibilidade do direito de retenção a favor do empreiteiro. Refere este autor que só nos casos “em que o crédito do retentor nasce de despesas feitas com a coisa, que a devem ter valorizado no interesse da generalidade dos credores, ou de prejuízos provenientes da própria coisa detida, considera a lei justificada, sobretudo, a preferência concedida ao detentor na satisfação do seu crédito”, prosseguindo a dizer que “O simples enunciado destes requisitos, conjugado com a ausência do empreiteiro da lista de retentores legais fixada no artigo 755.º, mostra que o empreiteiro não goza do direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída. As despesas efetuadas pelo empreiteiro na execução da obra não são despesas feitas por causa da coisa, visto que a coisa (obra realizada) ainda não existe, quando elas são contruídas. Elas não são determinadas ou provocadas pela coisa que se pretende reter, embora possam ser efetuadas para que a coisa (a obra) venha a existir”[19].
90 – Também Salvador da Costa, embora considere que “os requisitos do direito de retenção são, pois, a detenção lícita de determinada coisa, o crédito do retentor em relação ao respetivo proprietário ou usufrutuário por despesas nela realizadas ou por danos por ela causados, bem como a obrigação de restituição” sustenta que o “preço da obra é o custo da prestação do serviço relativo à sua construção, em regra incluindo o dos materiais nela incorporados. Ora o artigo em análise [754 do CC] não se refere a este custo, que envolve as despesas feitas por causa de uma coisa, o que pressupõe que ela exista”, concluindo, perante a letra do preceito e os efeitos excecionais decorrentes do direito de retenção: “propendemos a considerar que o empreiteiro, no contrato de empreitada propriamente dito, não tem contra o dono da obra ou outrem o direito de retenção garante do pagamento do preço concernente àquele contrato”.[20]
91 – No entanto, contrariamente ao defendido pelos autores acabados de citar, parece-nos que a afirmação da existência do direito de retenção no contrato de empreitada, “após forte discussão, se tornou inequivocamente dominante - uma vez reunidos os pressupostos do art. 754.º”.[21]
92 – Cremos, aliás, que àquelas interpretações (referidas nos pontos 89 e 90) pode fazer-se a crítica de que “enferma[m] de alguma formalidade. Efetivamente, parece que se parte do pressuposto da inadmissibilidade absoluta do direito de retenção do empreiteiro, e apenas depois se enfrentam as dificuldades derivadas de tal asserção. Julgamos que não adianta entender que, uma vez que a coisa não existe, as despesas não se podem considerar como tendo sido feitas por causa dessa coisa”.[22]
93 – Pedro Romano Martinez aceita, de modo inequívoco, a existência do direito de retenção do empreiteiro. Reconhecendo que “a proposta de Vaz Serra, no sentido de conceder ao empreiteiro um direito de retenção sobre coisas móveis[23] e imóveis, não passou na revisão ministerial” [cfr. ponto 121, nota 25], acrescenta que, “Todavia, no Código Civil de 1966 triunfou a conceção segundo a qual o direito de retenção é um instituto de âmbito geral. A qualquer credor será concedido o direito de retenção, desde que preenchidos os requisitos do art. 754.º do CC. Ora o empreiteiro está obrigado a entregar a coisa e o crédito do preço resulta de despesas feitas por causa dessa coisa; são despesas de construção, de modificação ou de reparação. Nem seria de admitir que se atribuísse direito de retenção a quem realizou benfeitorias e não se concedesse ao empreiteiro que constrói, modifica ou repara uma coisa”.[24]
94 – Mantendo o mesmo sentido de defesa da existência do direito de retenção do empreiteiro, Pedro Romano Martinez, mais recentemente, refere que esse direito de retenção nem sempre é materialmente exequível, “porque o empreiteiro não tem a detenção da coisa, como no caso em que fez reparações num edifício, mas a entrada era-lhe franqueada diariamente pelo dono da obra ou realizou uma obra subterrânea à qual deixou de ter acesso depois de concluída”.[25]
95 – O mesmo autor, a propósito da crítica que podia fazer-se àquela interpretação do artigo 754 do CC, decorrente da eventual (não) posse do empreiteiro, refere: “É comum afirmar-se que o empreiteiro, se não é proprietário da obra, não tem a posse da mesma, mas uma mera detenção. Esta tomada de posição parece, pelo menos, discutível. Na realidade, o empreiteiro que exerce o direito de retenção não se torna proprietário da obra por usucapião, mas, nos termos do art. 1251.º CC, a posse também pode corresponder ao exercício de outro direitos reais, que não o de propriedade”.[26] Ainda a este propósito, mais recentemente, o autor vem dizer que “Relativamente ao controlo sobre a coisa retida, não é suposto que o titular do direito de retenção tenha a posse, particularmente a posse para efeito de usucapião. Mas, nos termos do 1251.º, a posse também pode corresponder ao exercício de outros direitos reais (...). Assim sendo, o titular do direito de retenção terá de deter a coisa, no sentido de posse para o exercício desta garantia real”.[27]
96 - Uma vez mais no que respeita à posse no direito de retenção, ainda que a mesma nos pareça tradicionalmente negada, como decorre das posições de Pires de Lima e Antunes Varela[28] e de Manuel Henrique Mesquita[29] – muito embora contrariadas[30] [31] - importa dizer que a “nossa lei, todavia, embora defina a posse e a caraterize em termos correspondentes à conceção subjetiva acaba por, no fundo, consagrar resultados, ao menos parcialmente, coincidentes com a doutrina objetiva”, concedendo “a tutela possessória – os chamados meios de defesa da posse – a meros detentores ou possuidores precários”[32] e, como é referido por José Alberto González, ainda que, historicamente, a posse haja sido “pensada para a propriedade e, no máximo, para os direitos menores de gozo (...) Não se encontra, porém, qualquer inconveniente no alargamento da “quase-posse” às garantias reais que impliquem a atribuição de um poder de facto sobre a coisa objeto das mesmas, desde que se tenha presente que uma coisa é reconhecer posse e outra é dar-lhe todos ou alguns dos respetivos efeitos”.[33]
97 – João Calvão da Silva, igualmente, admite o direito de retenção do empreiteiro, dizendo que não há razões válidas para o não reconhecer “enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, visto que o seu crédito resulta de despesas feitas por causa dela (art. 754.º). Não há sequer razão para separar o custo dos materiais e utensílios empregados na execução da obra, a retribuição dos serviços prestados e o lucro do empreiteiro, a fim de excluir o direito de retenção relativamente a este. (...) Não concebemos, por fim, que o empreiteiro de uma casa, sendo o solo ou superfície pertença do dono da obra, não possa lançar mão do direito de retenção (...) o empreiteiro tem sempre crédito contra o dono da obra por causa da mesma obra”. Acrescenta o mesmo autor: “O facto de a lei não conceder, com caráter geral, o direito de retenção quando os dois créditos se fundam na mesma relação jurídica e de o caso do empreiteiro não estar previsto no art. 755.º, não constituem argumentos para denegar a este aquele direito. Ninguém ousaria, face ao caráter geral do art. 754.º, negar ao depositário ou ao comodatário o direito de retenção, sobre a coisa que lhes tenha sido entregue em consequência do respetivo contrato (...) Do mesmo modo, ainda que não previstos no art. 755.º, o gestor de negócios e o mandatário gozariam do direito de retenção, sobre a coisa que tenham em seu poder (por exemplo, um automóvel) para a execução da gestão e do mandato (...)”.[34]
98 – Cláudia Madaleno, depois de dizer “propendemos para reconhecer ao empreiteiro o direito de retenção para garantia do preço da obra, mas não para garantia de outras indemnizações derivadas do incumprimento contratual, na medida em que não correspondem a despesas efetuadas com a coisa, nem a danos com esta causados”[35], reafirma: “Pela nossa parte, perfilhamos a tese que atribui ao empreiteiro o direito de retenção, quer para garantia das despesas efetuadas na coisa, quer para garantia do próprio preço. Com efeito, julgamos que, conforme realça João Calvão da Silva, se afigura difícil a destrinça entre estas despesas e o lucro do empreiteiro resultante da obra realizada. Não obstante, em todo o caso, parece-nos de admitir a retenção para garantia deste crédito, devendo entender-se que a previsão do direito de retenção por “despesas” feitas por causa de uma coisa abrange o caso do empreiteiro e o direito ao preço da obra”.[36]
99 – Em reforço do entendimento que temos vindo a referir, a autora antes citada dá conta do direito de retenção consagrado no artigo 25 do Decreto-Lei n.º 201/98, de 10 de julho, que “permite ao construtor reter o navio construído para garantia dos créditos emergentes da construção”. E, uma vez que se verifica “que neste domínio, comparável ao resultante do contrato de empreitada, é expressamente conferido ao construtor/ empreiteiro o direito de retenção sobre o navio construído”, considera que “deve ser atribuído ao empreiteiro civil o direito de retenção sobre a obra realizada, por maioria de razão e com base nesta atribuição expressa do direito de retenção no âmbito marítimo”.[37]
100 – Também na jurisprudência se reconhece a existência do direito de retenção do empreiteiro, como dá expressa nota a sentença recorrida, citando, a esse propósito, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29.01.2014 [Relator, Conselheiro João Bernardo, Processo n.º 1407/09.3TBAMT.E1.S1] [[38], do Tribunal da Relação do Porto, de 16.09.2013 [Relator, Desembargador Carlos Querido, Processo n.º 127/11.3TYVNG-B.P1][39] e de 23.04.2020 [Relatora, Desembargadora Judite Pires, Processo n.º 554/10.3TYVNG-C.P1][40] e ainda o do Tribunal da Relação de Évora de 24.05.2018 [Relator, Desembargador Francisco Matos, Processo n.º 134/15.7T8TVR.E1][41] todos publicados na dgsi.
101 – Em suma, e concluindo, acompanhamos nessa parte os dizeres da sentença, ou seja, entendemos que o empreiteiro goza do direito de retenção sobre a obra, concluída ou por concluir, derivando esse direito diretamente da cláusula geral que decorre do disposto no artigo 754 do CC.
102 – Gozando a recorrente desse direito de retenção, ainda assim, a sentença em recurso não lhe o reconheceu, graduando o seu crédito – crédito que, em termos de montantes reconhecidos não está em causa em sede recursória – como crédito comum e não como crédito garantido, e ao contrário do que reconhecera a Sra. AI, que o havia classificado como crédito garantido por direito de retenção do empreiteiro.
103 – Relativamente à fração Q, a sentença – na motivação da decisão relativa à matéria de facto e subsequentemente na aplicação do Direito – entendeu que nenhuma prova foi feita de o credor reclamante (empreiteiro) deter ou possuir a fração. Em relação aos restantes imóveis, cujas empreitadas estavam ainda em curso, a sentença – também em sede da motivação da decisão relativa à matéria de facto e subsequentemente na aplicação do Direito – considerou que a posse ou detenção da empreiteira não se revelava com caráter bastante à afirmação, pelo detentor, do direito de retenção.
104 – De algum modo, e se bem vemos, o que resulta da sentença relativamente ao imóveis cuja construção não estava concluída é que a situação fáctica revelada era equivalente à que resultaria de qualquer construção em curso: os avisos de obra, as chaves do empreendimento ou dos imóveis, a vedação da obra, tudo isso são elementos de facto que revelam a execução (normal e habitual) de uma empreitada, nada acrescentando sobre o exercício possessório do empreiteiro e não revelando, por si só, a sua intenção de reter a obra.
105 – Cremos, no entanto, que o tribunal recorrido impõe ao empreiteiro um exigência probatória e uma intencionalidade especifica que o artigo 754 do CC não exige. É que – e citamos Pedro Romano Martinez – “Quanto ao modo de dar a conhecer a existência desta garantia, exige-se unicamente uma situação factual de controlo material da coisa retida por parte do credor”.[42]
106 – Importa ter presente que os factos revelam que os imóveis não foram entregues ao credor – quer o concluído, quer os demais; que não estavam entregues aquando da declaração de insolvência e que só foram entregues na sequência da apreensão levada a cabo pela Sr. AI, em data posterior à da reclamação de créditos apresentada pela credora.
107 – Se, por um lado, a entrega à Sra. AI decorre de uma imposição legal que, por isso, não faz extinguir o direito de retenção, por outro, e relevantemente, a credora reclamante, na sua reclamação de créditos, temporalmente anterior à apreensão e entrega, invoca expressamente o seu direito de retenção sobre os imóveis aqui em causa.
108 – Pode assim dizer-se que, se a credora reclamante tinha um poder de facto sobre os imóveis – detendo-os no interesse de outrem -, a partir do momento em que reuniu os pressupostos do direito de retenção e, por maioria de razão, quando, reclamando os seus créditos como garantidos, invocou esse direito, antes de ter entregue as coisas, passou a ser possuidora [“De mero detentor eleva-se a possuidor”[43]], precisamente no sentido de exercer um direito real, ainda que um direito real de garantia.
109 – Em suma, tendo presentes os factos provados, não vemos como possa ser negado ao recorrente o direito de retenção que a credora reclamante invocou.
110 – Em conformidade, consideramos que o recurso é procedente, pois a recorrente beneficia de direito de retenção sobre os diversos imóveis e os seus créditos – que não estão em causa em sede de recurso -, devem ser graduados em conformidade, concretamente prevalecendo sobre as hipotecas.
111 – Assim, e em conclusão, quanto às verbas n.ºs 1, 10 a 36 e 51 a 59, os créditos da recorrente serão créditos garantidos.
112 – As custas deste recurso são a cargo da credora impugnante e recorrida e dos restantes credores impugnantes, calculadas na proporção dos montantes dos créditos impugnados.
C.I – Recurso “C”, interposto por F...
113 – Como referimos anteriormente, entendemos que a apelante não impugna (validamente) a decisão da primeira instância relativa à matéria de facto. Efetivamente, a recorrente, limita-se a alegar – de novo e conclusivamente – que habitou o imóvel apreendido, e acrescenta que fez prova da contratação do fornecimento de água, de eletricidade e de telecomunicações, “em nome do marido”, bem como pagou o condomínio, ou seja – alega-, foi usufruindo da fração.
114 – Sucede – como também já se avançou – que a recorrente, perante essa factualidade alegada e que foi dada como não provada, mantém o entendimento contrário ao do tribunal recorrido, mas sem qualquer fundamentação crítica, voltando a – implicitamente – colher apoio e documentos particulares “em nome do marido”, dos quais sequer resulta que a fração para onde os serviços foram requeridos seja a mesma que, apreendida, está em causa nos presentes autos e recurso.
115 – Assim, e no que respeita a este recurso a matéria de facto a considerar (pois o seu crédito foi oportunamente reconhecido e no valor reclamado, estando em causa apenas se o mesmo se deve considerar como um crédito garantido) é a que consta das alíneas qq) a uu): “A sociedade comercial “K... – Sociedade de Construções, S.A.”, representada por AD..., e F..., casada com U..., celebraram, a 1 de março de 2011, um acordo denominado “contrato promessa de compra e venda” tendo a primeira declarado prometer vender à segunda, que declarou prometer comprar, a fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 534/19880805, pelo preço de 220.000,00 euros, nos termos constantes do documento n.º 2 junto com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido; No mesmo ato, a sociedade “K... – Sociedade de Construções, S.A.” declarou que o preço estava integralmente liquidado; Nos termos da cláusula 3.ª: “A escritura será celebrada até 31 de dezembro de 2011”; A escritura pública referida não foi outorgada; F... enviou à Sra. Administradora da Insolvência a carta, registada com aviso de receção, datada de 9 de julho de 2012, recebida a 12 de julho de 2012, junta como documento n.º 6 com a reclamação de créditos, cujo teor se dá aqui por reproduzido, onde se lê, para além do mais, o seguinte: “Assim, porque tomou conhecimento dos presentes autos, e dada a necessidade de se proceder à realização do contrato prometido, pela presente se demanda Vossa Exa., na qualidade de Administradora da Insolvência da Sociedade K… – Sociedade de Construção, S.A., para nos termos e de acordo com o disposto nos artigos 102.º e 106.º do CIRE, vir, no prazo de 08 dias, informar se irá dar cumprimento ao contrato-promessa de compra e venda referente ao imóvel supra indicado, devendo para tal informar data e local para celebração do contrato de compra e venda final. Findo o referido prazo sem ter sido rececionada qualquer resposta, presumiremos que não pretende dar cumprimento ao contrato em substituição da empresa insolvente/faltosa, pelo que tomaremos as medidas adequadas a proteger os direitos e expectativas da N/Constituinte”.
116 – Perante esta factualidade, o tribunal recorrido julgou improcedente a impugnação deduzida pela apelante e, considerando o seu crédito como crédito comum, assim o graduou. Para essa decisão, invocou os fundamentos que se transcrevem e sublinham: “(...) O crédito reconhecido à credora impugnante emerge do contrato-promessa de compra e venda celebrado com a insolvente, na qualidade de promitente vendedora, a 1 de março de 2011, tendo por objeto a fração autónoma, sendo que, como resulta da reclamação de créditos, tal contrato não havia sido integralmente cumprido à data da declaração de insolvência. Trata-se de negócio em curso. O contrato-promessa foi celebrado a 1 de março de 2011, ao passo que a escritura pública deveria ter sido celebrada até 31 de dezembro de 2011, pelo que, tendo a promitente vendedora sido declarada em situação de insolvência, a partir deste momento, entrou em funcionamento o art. 102, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Resulta da referida norma legal que em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja total cumprimento nem pelo insolvente, nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento. No n.º 2 estatui-se que a outra parte pode fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento. No caso, a credora enviou à Sra. Administradora a carta datada de 9 de julho de 2012, pelo que, tendo aquela reconhecido o crédito reclamado, correspondente ao preço acordado, como crédito de natureza comum, tal equivale à declaração de que recusou o cumprimento do contrato-promessa. Aqui chegados, cumpre fazer referência ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2014, proferido a 20 de março de 2014 (DR, 1.ª Série, de 19.05.2014), onde se considerou não existirem razões para afastar do âmbito da insolvência a aplicação aos contratos promessa sinalizados, com traditio e eficácia meramente obrigacional, o regime estabelecido no art. 442 do Código Civil e que se deveria reconhecer ao promitente comprador o direito de retenção sobre a coisa objeto do contrato prometido (...) Assim, após o Acórdão Uniformizador, tem sido entendimento jurisprudencial que o mesmo se reporta exclusivamente ao promitente comprador que detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor, considerada no seu sentido estrito, correspondendo à pessoa que adquire um bem ou serviço para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, não abrangendo quem obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa. A noção de consumidor subjacente à jurisprudência de tal Acórdão foi, entretanto, objeto de uniformização no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2019 (de 12 de fevereiro de 2019, publicado no DR, 1.ª Série, n.º 141, de 25.07.2019 – proc. 2384/08.3TBSTS-D.P1.S.1-A), nos seguintes termos: “Na graduação de créditos em insolvência, apenas tem a qualidade de consumidor, para os efeitos do disposto no Acórdão n.º 4 de 2014 do Supremo Tribunal de Justiça, o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”. No caso, tendo sido reconhecido à credora um crédito indemnizatório fundado no incumprimento do contrato-promessa, inexistem factos que permitam demonstrar a tradição do imóvel objeto do contrato-promessa ou a qualidade de consumidora, pelo que a impugnação deve ser julgada improcedente”.
117 – Ainda que a apreciação da questão relevante neste recurso comece por ser a das consequências do incumprimento do contrato-promessa em curso, a mesma questão envolve, a seguir, o direito de retenção e, por isso, desde já, renova-se aqui o que se deixou nos pontos 78 a 87, a propósito desse direito.
118 - Como se disse, a apreciação do recurso envolve o incumprimento do contrato-promessa em curso e também, necessariamente, a interpretação da alínea f) do n.º 1 do artigo 755 do CC.
119 – Nos termos do artigo 102 do CIRE (Princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos):
1 - Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
2 - A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.
3 - Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso: a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou; b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efetuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte; c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada; d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento: i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b); ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c); iii) Constitui crédito sobre a insolvência; e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respetivos montantes.
4 - A opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável.
120 - Comentando este preceito, Ana Prata/Jorge Morais Carvalho/Rui Simões[44] referem: “Os contratos sinalagmáticos cujo cumprimento “fica suspenso” são todos em que nenhuma das partes tenha realizado o cumprimento total” (...) No âmbito dos contratos bilaterais, uma vez que à obrigação do devedor/insolvente corresponde uma obrigação da contraparte, tem sentido que se permita ao administrador ponderar as vantagens/inconvenientes do cumprimento da obrigação do devedor. É que ela fica vencida de imediato, por força do n.º 1 do artigo 91.º, mas corresponde-lhe uma outra obrigação de que o insolvente é credor” (...) A recusa de cumprimento claramente não constitui uma resolução do contrato, como o demonstram as referências à resolução da locação no n.º 5 do artigo 108.º e no n.º 2 do artigo 109.º, para além da previsão de resolução de atos em benefício da massa dos artigos 120.º a 126.º”.
121 – Por sua vez, dispõe o artigo 106 do CIRE (Promessa de contrato):
1 - No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
2 - À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor.
122 - Comentado o preceito transcrito, Ana Prata/Jorge Morais Carvalho/Rui Simões[45] referem: “Referem-se aos contratos-promessa, maxime (ou exclusivamente, embora se possa defender que a norma é extensiva aos contratos-promessa de alienação ou de oneração onerosa de bens, por força do artigo 939.º do Código Civil) de compra e venda, distinguindo consoante eles tenham ou não eficácia real, nos termos do artigo 413.º do Código Civil. Ainda que se defenda aquela extensão, não é ela que justifica a amplitude da epígrafe, pois os contratos-promessa previstos nesta disposição são apenas de compra e venda. (...) se o contrato promessa já estiver resolvido, não lhe é aplicável este regime (...) Se o contrato tiver eficácia real, sendo o insolvente o promitente-vendedor e tendo havido tradição da coisa prometida vender para o promitente-comprador, não pode o administrador da insolvência recusar o respetivo cumprimento. O n.º 2 prevê os restantes contratos-promessa de compra e venda, isto é, aqueles que tenham eficácia meramente obrigacional, em que haja eficácia real, mas a coisa não tenha sido traditada, aqueles em que, com ou sem eficácia real ou tradição da coisa, o insolvente seja o promitente-comprador.”
123 – E, como já se referiu, o artigo 755, n.º 1, alínea f) do CC consagra o direito de retenção ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º.
124 – Comentando este preceito, em síntese nossa, refere Rui Pinto Duarte: “Passando ao direito constituído, começaremos por notar que, sendo indubitável que o motivo que levou à sua consagração foi a tentativa de proteção dos promitentes-compradores de prédios urbanos ou de frações autónomas destes, a verdade é que aparentemente os preceitos legais em causa abrangem, como ficou sublinhado, todos os contratos-promessa de transmissão ou constituição de direito real em que tenha havido tradição da coisa. Foi esta contradição entre os motivos do legislador histórico e o texto da lei que gerou e continua a gerar grande discussão, com várias tentativas de interpretação restritiva da lei (...)”[46].
125 – A previsão do artigo 755, n.º 1, alínea f) foi aditada ao CC pelo Decreto-Lei n.º 379/86, de 11 de novembro, “no âmbito de um regime vinculístico do contrato-promessa de imóvel, introduzido pelo Decreto-lei n.º 236/80, de 18 de julho[47]”, tendo originado “uma série de dificuldades”[48] e críticas[49] diversas[50].
126 – Será oportuno transcrever o Preâmbulo daquele Decreto-Lei, concretamente o seu ponto 4, que incide sobre a (renovada) consagração do direito de retenção: “O legislador de 1980, para o caso de tradição antecipada da coisa objeto do contrato definitivo, concedeu ao beneficiário da promessa o direito de retenção sobre a mesma, pelo crédito resultante do não cumprimento (artigo 442.º, n.º 3). Pensou-se diretamente no contrato-promessa de compra e venda de edifícios ou de frações autónomas deles. Nenhum motivo justifica, todavia, que o instituto se confine a tão estreitos limites. A existência do direito de retenção nesse quadro não repugna à sua índole. Repare-se que, em diversas previsões do artigo 755.º, n.º 1, do Código Civil, desaparece ou dilui-se a conexão objetiva que o precedente artigo 754.º pressupõe, em termos gerais, entre a coisa e o crédito. Mas será uma garantia oportuna no contrato-promessa e, por isso, de conservar? A análise da questão conduziu a uma resposta afirmativa. Tem de reconhecer-se que, na maioria dos casos, a entrega da coisa ao adquirente apenas se verifica com o contrato definitivo. E, quando se produza antes, não há dúvida de que se cria legitimamente, ao beneficiário da promessa, uma confiança mais forte na estabilidade ou concretização do negócio. A boa-fé sugere, portanto, que lhe corresponda um acréscimo de segurança. O problema só levanta particulares motivos do reflexão precisamente em face da realidade que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda de edifícios ou de frações autónomas destes, sobretudo destinados a habitação, por empresas construtoras, que, via de regra, recorrem a empréstimos, máxime tomados de instituições de crédito. Ora, o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759.º, n.º 2, do Código Civil). Logo, não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários de promessas de venda prejudique o reembolso de tais empréstimos. Neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a proteção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da atividade económico-financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de seletividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras. Persiste, em suma, o direito de retenção que funciona desde 1980. No entanto, corrigem-se inadvertências terminológicas e desloca-se essa norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre os restantes casos de direito de retenção [artigo 755.º, n.º 1, alínea f)]”( sublinhados nossos).
127 – A interpretação daquela alínea f), desde logo quando aplicada à reclamação de créditos em sede de insolvência e, antes dela, o que sucede ao contrato-promessa em curso, que consequências tem a recusa de cumprimento pelo AI ou que créditos – e com que natureza – tem o promitente-comprador, têm sido controvertidas, quer na doutrina quer na jurisprudência.
128 – Catarina Serra entende, quando, perante um contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional (e independentemente da traditio) o administrador da insolvência recusa o cumprimento, “a contraparte do insolvente tem o direito ao pagamento da diferença (se positiva) entre os valores das duas prestações – uma equivalente ao valor do objeto do contrato prometido na data da recusa do cumprimento do contrato-promessa e a outra equivalente ao montante do preço convencionado atualizado para a data da declaração de insolvência – ao que acresce o direito à restituição do sinal (em singelo)” e acrescenta que o crédito daí resultante é um “crédito sobre a insolvência”, ou seja, “não um crédito garantido, mas um crédito comum, estando excluída qualquer possibilidade de o promitente comprador invocar a titularidade de um direito de retenção sobre a coisa objeto de tradição. Não havendo lugar à aplicação do art. 442.º, n.º 2 do CC, ficaria precludida a aplicação do art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC: mesmo quando houvesse tradição da coisa ficaria sempre a faltar o outro requisito imposto pela norma – o de o crédito garantido pelo direito de retenção resultar do “não cumprimento imputável á outra parte, nos termos do artigo 442””.[51]
129 – Por sua vez, Maria do Rosário Epifânio, considera que, “para a hipótese de também ter havido tradição do bem, a lei reconhece ainda ao promitente adquirente a possibilidade de optar pela indemnização pelo valor. Esta forma de cálculo da indemnização pressupõe a culpa do inadimplente, não podendo, por isso, vigorar no âmbito da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência (lícita, pois corresponde ao exercício de um poder-dever do administrador da insolvência). Este argumento, que tem sido invocado pela Doutrina para afastar a indemnização pelo sinal, é, porém, falível (...) a linha de argumentação deverá ir noutro sentido. O art. 106, n.º 2, regula os efeitos da recusa de cumprimento do contrato-promessa sem eficácia obrigacional, através de uma remissão de duplo grau para o art. 102.º, n.º 3, com algumas adaptações. Existe, assim, lugar à indemnização, mas calculada de acordo com os critérios previstos nestes dois artigos” e, quanto ao exercício do direito de retenção, “uma vez que visa garantir o crédito indemnizatório calculado segundo o sinal ou a indemnização pelo valor, não tem qualquer aplicação no âmbito do art. 102.º, n.º 3”.[52]
130 – Se bem vemos, também Alexandre de Soveral Martins segue o mesmo entendimento. Este autor refere[53] que, “se o administrador da insolvência opta por recusar o cumprimento do contrato-promessa de compra e venda, isso não equivale a um não cumprimento imputável ao insolvente. O administrador da insolvência não está sequer obrigado a optar pela execução do contrato-promessa de compra e venda”, o que leva “a afastar a possibilidade de o promitente-comprador exigir a restituição do sinal em dobro (...) Mas este fio condutor que seguimos só nos pode levar ainda a considerar que, então, também o pagamento do crédito relativo ao valor do sinal prestado não está garantido pelo direito de retenção previsto no art. 755.º, n.º 1, f), do CCiv: é que o direito de retenção em causa só existe quanto ao “crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”. Mas isso também não se verifica”.
131 - Igualmente Gisela César não deixa de dizer que, seguindo o entendimento correspondente à tese do direito de indemnização pela diferença, “o crédito indemnizatório a que o promitente-comprador terá direito, além de ser um crédito sobre a insolvência, é um crédito comum, que não beneficia, nos casos em que haja tradição da coisa, da garantia prevista no art. 755.º, n.º 1, al. f) do CC, estabelecida unicamente para o crédito resultante da aplicação do art. 442.º do CC”.[54]
132 – A natureza do crédito do promitente-comprador sobre a insolvência como crédito comum ou sobre a massa, como comum ou como garantido, foi dividindo a doutrina, mas igualmente a jurisprudência dos tribunais superiores, desde logo atendendo ao divergente entendimento sobre o sentido da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência.
133 – A este propósito, a autora por último citada dá conta[55] , entre outros, de quatro acórdãos, cujos sumários aqui transcrevemos. Assim, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.02.2011[56] : “I – A recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o art. 102.º, nº1, do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos arts 217.º e 219.º do C.C. II - A inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes-compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa, equivalente a incumprimento definitivo pela insolvente. III – Os contratos-promessa de compra e venda, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente-comprador direito de retenção sobre as frações objeto do contrato prometido” e de 14.06.2011[57] : “I) - O princípio geral quanto aos negócios bilaterais ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é que o “cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento” – art. 102º, n°1, do CIRE. II) – Compete ao administrador da insolvência, no interesse dos credores da insolvência, decidir se é mais vantajoso o cumprimento ou incumprimento do negócio em curso, e logo aqui se pode entrever a afloração de uma diferente filosofia em razão do fim primordial do regime da insolvência; enquanto no revogado CPEREF se visava a recuperação do falido, no CIRE, pese embora esse objetivo não ter sido desconsiderado, o interesse que emerge como principal é o da proteção dos credores afetados com a declaração de insolvência. (...) IV) No regime do Código Civil, o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e a sanção do mecanismo do sinal – art. 442º, nº2, do Código Civil – estão ligados à imputabilidade do incumprimento. Se tal imputabilidade for do promitente-vendedor este deve restituir o sinal recebido em dobro. Se for do promitente -comprador, perde ele a favor do promitente-vendedor o sinal prestado. VI) A recusa do administrador em executar o contrato não exprime incumprimento mas “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art. 442º, nº2, do Código Civil – “incumprimento imputável a uma das partes” – que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ou em representação dele), pelo que não se aplica o regime daquele normativo e, como tal, não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE. VII) O promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no atual direito insolvencial (CIRE), dos direitos reconhecidos pelo Código Civil, no caso de ser imputável ao promitente-vendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº2, do Código Civil, e por isso, também não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil. VIII) Em caso de recusa pelo administrador da insolvência em cumprir o contrato-promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de retenção e tem direito a receber o dobro do sinal prestado; não sendo consumidor não lhe assiste tal direito, sendo um credor comum da insolvência”. E ainda os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 26.05.2011[58]: “I - Em processo de insolvência, o indispensável incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo promitente-vendedor para que o direito de retenção possa ser exercido pelo promitente-comprador sobre o crédito emergente do art.º 442.º, n.º 2 do Código Civil resulta de uma imputação reflexa ao insolvente ou de ter sido incluído pelo administrador na lista dos créditos reconhecidos, sem condição, o que equivale a recusa de cumprimento. II - Os contratos-promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, conferem ao promitente-comprador o direito de retenção sobre essa coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável ao promitente-vendedor, sendo que, tratando-se de contrato-promessa com eficácia real, o cumprimento não pode ser recusado por força do art.º 106.º, n.º 1 do CIRE. III - O direito de insolvência não altera o regime civilista resultante do art.º 759.º do Código Civil, pelo que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca. (...) e do Tribunal da Relação de Guimarães, este de 21.05.2013[59]: “1º - O direito de retenção decorre diretamente da lei, existindo em potência a partir da tradição da coisa, mas só passa a existir, independentemente de reconhecimento em sentença proferida em acção contra o promitente vendedor, uma vez reconhecido o crédito pelo incumprimento do contrato promessa. 2º- A recusa do administrador em executar um contrato promessa de compra e venda em curso, em que era promitente-vendedor a sociedade insolvente, configura uma situação de “imputabilidade reflexa”, sendo de entender que tal recusa é imputável ao insolvente no sentido de «ter dado causa», «ter motivado». 3º- A recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o art. 102, nº1 do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos arts. 217 e 219 do C. Civil, pelo que a inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, deve corresponder à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa. (...) 5º- Os contratos promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente comprador direito de retenção sobre as coisas objeto do contrato prometido, nos termos do art. 755º, nº1, al. f) do C. Civil. (...)”.
134 – Na sequência das várias divergências jurisprudenciais – de que seria ocioso dar nota mais completa -, foi proferido[60] o AUJ n.º 4/2014, o qual, lida a sua fundamentação, veio a considerar que no incumprimento do contrato-promessa por parte do administrador da insolvência “existe uma imputabilidade reflexa[61], uma vez que o comportamento do insolvente esteve na origem do processo insolvencial”.[62]
135 - Por outro lado, considerou que a “intangibilidade do direito de retenção no âmbito do processo de insolvência decorre ainda da ratio subjacente à concessão do mesmo ao promitente comprador pelo Dec. Lei n.º 379/86, de 11 de novembro: a proteção dos particulares consumidores no universo dos contratos promessa de compra e venda para habitação, onde aqueles assumem claramente a posição de parte económica e socialmente mais débil”, sendo essa a razão “pela qual o Supremo Tribunal de Justiça subscreveu a proteção ao promitente-comprador que obteve a tradição de coisa em contratos promessa com eficácia meramente obrigacional, às hipóteses em que aquele assume a qualidade de consumidor”.[63]
136 – O referido AUJ n.º 4/2014, “uniformizando a jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça veio a dar guarida à posição do promissário, atribuindo-lhe o direito ao sinal em dobro nos termos da lei civil (art. 442.º CC), crédito especialmente garantido com direito de retenção (art. 755.º/1/f) CC). Indo mais longe, o douto Acórdão fixou uma interpretação restritiva da atribuição do direito de retenção, determinando que tal garantia real apenas é outorgada ao promissário de alienação que seja consumidor, recusando-se tal caução a todos os demais”.[64]
137 – O citado AUJ n.º 4/2014, pensado para os casos em que o administrador da insolvência recusa o cumprimento da promessa e, embora não precisando o que devia entender-se por consumidor, estabeleceu jurisprudência no sentido de “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do Código Civil”.
138 – O aludido acórdão foi motivo de várias críticas, desde logo, ao fazer uma interpretação restritiva daquele normativo do CC, pois apesar “de a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca se justificar mais facilmente quando o retentor é um consumidor, nada autoriza” essa interpretação, já que o preceito foi pensado “para proteger qualquer promitente-adquirente titular de um crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte de um contrato-promessa”.[65]
139 – Refira-se que, mesmo depois do AUJ n.º 4/2019 (que aludiremos infra), Maria do Rosário Epifânio, em anotação ao acórdão do Supremo de 9.04.2019 [Relatora, Conselheira Graça Amaral, Processo n.º 872/10.0TYVNG-8P1.S1[66]] continua a sustentar que o AUJ n.º 4/2014 “espoletou um conjunto de novas questões para as quais se impõe agora uma terceira (e que não será a última, certamente) decisão uniformizadora (tendo em consideração as seguintes coordenadas: 1.º A declaração de insolvência sujeita os negócios em curso a uma disciplina concursal imperativa (artigo 119.º do CIRE), ditada em primeira linha pela satisfação dos interesse dos credores (...) 2.º Apenas em casos excecionais a lei protege o contraente in bonis (...) 3.º Assim, começando pelo primeiro regime jurídico, previsto no n.º 1 do artigo 106.º, só é aplicável na hipótese em que, declarada a insolvência do promitente vendedor, o contrato promessa tem eficácia real e já houve traditio (...) 4.º Sendo a recusa ilícita ao abrigo do artigo 106, n.º 1, do CIRE, o crédito indemnizatório, calculado abstratamente (nos termos do artigo 442.º ou até do artigo 810.º) ou nos termos gerais da responsabilidade contratual, é um crédito sobre a insolvência e não um crédito sobre a massa (...) 5.º Sendo a recusa ilícita (...) é um crédito sobre a insolvência garantido (...) 6.º O artigo 106.º, n.º 2, do CIRE, aplica-se a todas as restantes hipóteses não reguladas no artigo 106.º, n.º 1 (...)”.[67]
140 – E, recentemente, veio a ser proferido novo AUJ, o AUJ n.º 3/2021 (Processo 872/10.0TYVNG-B.P1.S1-A) com a seguinte uniformização: “Quando o administrador da insolvência do promitente vendedor optar pela recusa do cumprimento de contrato-promessa de compra e venda, o promitente comprador tem direito a ser ressarcido pelo valor correspondente à prestação efetuada, nos termos dos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5, e 102.º, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março”.
141 – Deixando o referido nos dois pontos anteriores, desde logo porque no presente recurso – como nos restantes, acrescente-se – não está em causa o valor/montante dos créditos reconhecidos, mas apenas a sua qualificação, não tendo aquele primeiro Acórdão Uniformizador (n.º 4/2014) definido o conceito de consumidor[68], as divergências prosseguiram, desde logo quanto a esse concreto aspeto, e veio a ser proferido um novo AUJ, o n.º 4/2019, que esclareceu: “Na graduação de créditos em insolvência, apenas tem a qualidade de consumidor, para os efeitos do disposto no Acórdão n.º 4 de 2014 do Supremo Tribunal de Justiça, o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”.
142– Assim, da conjugação dos citados Acórdãos Uniformizadores (4/2014 e 4/2019), há que necessariamente concluir-se que só beneficia do direito de retenção o promitente-comprador que destine o imóvel a uso particular.
143 – Voltando ao caso presente e à concreta apreciação deste recurso, a primeira constatação é que, na sentença recorrida sequer se dá como assente que tenha havido tradição da fração para a recorrente.
144 - Mas além disso, é forçoso concluir que a apelante não demonstrou que tenha a qualidade de consumidora, no sentido da uniformização de jurisprudência que temos vindo a referir. Não resulta dos autos que a fração tenha sido adquirida para uso do promitente-comprador ou que assim tenha sido efetivamente usada.
145 – Por ser assim, não é aplicável o disposto no artigo 755, n.º 1, alínea f) do CC, ou seja, o crédito da apelante – cujo montante não está em causa em sede de recurso – não é um crédito garantido, mas um crédito comum.
146 – Improcede, por isso, o recurso interposto, sendo as custas do mesmo da responsabilidade da apelante.
D.I – Recurso “D”, interposto pelo Banco C..., SA.
147 – Renovamos aqui a conclusão de a recorrente - ou a recorrida, acrescente-se – não terem impugnado a decisão relativa à matéria de facto, provada e não provada.
148 – A apreciação da questão relevante (de saber se a recorrida tem o seu crédito garantido por ter direito de retenção) há de ter em conta a seguinte matéria de facto:
“lll) A sociedade comercial “K... – Sociedade de Construção, S.A.”, representada por AE..., e a sociedade comercial “I..., Lda.”, representada por Y..., celebraram, a 7 de outubro de 2011, um acordo denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, tendo a primeira declarado prometer vender à segunda, a qual declarou prometer comprar, livre de ónus ou encargos, pelo preço de 150.000,00 euros, a fração autónoma designada pela letra R, correspondente a uma habitação no ... ..., com entrada pelo n.º .. com garagem na cave, designada pela mesma letra, com entrada pelo n.º ...da rua ..., do prédio urbano no regime de propriedade horizontal, sito na rua ... e rua sem denominação oficial com apoio na rua ... n.ºs .., .. e .., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, nos termos do documento junto a fls. 224 e seguintes, cujo teor se dá aqui por reproduzido; mmm) Nos termos da cláusula 3.ª do referido acordo: “O valor da venda será pago pela Promitente Compradora à Promitente Vendedora, da seguinte forma: A) Neste ato, ou seja, no ato da assinatura do presente contrato, a Primeira Outorgante recebe da Segunda Outorgante, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de €148.436,48 (...), como pagamento dos serviços prestados pela empresa “I..., Lda.” (aqui identificada como segunda outorgante), à empresa “K... – Sociedade de Construção, S.A.” (aqui identificada como primeira outorgante), conforme faturas n.ºs 90077, de 30/12/2009; 90078, de 30/12/2009; 90081, de 30/12/2009; 90083, de 31/12/2009; 90084, de 31/12/2009; 100018, de 24/04/2010; 100034, de 26/05/2010; 100035, de 26/05/2010; 100052, de 29/07/2010; 100053, de 29/07/2010; 100060, de 27/09/2010; 100061, de 27/09/2010, e 100083, de 23/12/2010. Desta forma, a segunda outorgante considera o valor das referidas faturas como pago e a Primeira Outorgante considera o valor do sinal recebido. B) O restante valor em dívida, ou seja, a quantia de €1.563,52 (...), será liquidada no ato da escritura de compra e venda.”; nnn) Nos termos da cláusula 3.ª [numeração repetida], “A escritura de compra e venda será celebrada até ao dia 07/12/2011, em nome da segunda outorgante, promitente compradora, ou se alguém por esta indicado, podendo ser pessoa coletiva ou individual, devendo, para o efeito, se for caso disso, a promitente compradora participar à promitente vendedora, por escrito, com antecedência de 10 (...) dias, a identificação do novo comprador.”; ooo) Nos termos da cláusula 4.ª: “A Segunda Outorgante fica com a responsabilidade de marcar a escritura, devendo participar à primeira outorgante por escrito, com antecedência mínima de 10 (...) dias, o dia, hora e Cartório Notarial, onde se irá outorgar a escritura.”; ppp) Nos termos da cláusula 5.ª: “Na data da assinatura do presente contrato promessa de compra, a fração R, supra referida e objeto do presente contrato, é Entregue pela primeira outorgante à segunda outorgante, ficando, assim, a Segunda Outorgante, Promitente Compradora, já de imediato com a Posse da Fração, podendo, de imediato usufruí-la, requisitar luz, água e gás, se assim o entender por conveniente, habitá-la, pois a primeira Outorgante, promitente vendedora tem plena consciência que a fração está praticamente paga, só tendo por receber a quantia de €1.563,52, que será liquidada no ato da escritura.”; qqq) Nos termos da cláusula 6.ª: “A Primeira Outorgante, antes da outorga da escritura, compromete-se a desonerar a fração “R” em questão, das hipotecas que existem registadas ou quaisquer outras hipotecas ou ónus ou encargos que venham a ser registados até à celebração da escritura, dado que é exclusivamente da sua inteira responsabilidade o seu pagamento às entidades credoras, pois esta venda é prometida livre de quaisquer ónus ou encargos.”; rrr) A “I..., Lda.” enviou à “K... – Sociedade de Construção, S.A.” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 230, cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 25 de novembro de 2011, com o assunto “Contrato promessa compra e venda de 07/10/2011”, “Notificação da marcação da escritura pública”, onde se lê, para além do mais, o seguinte: “Desta forma, dando assim cumprimento à cláusula terceira do contrato supra referido, serve a presente para participar a V. Exa. que a escritura de compra e venda está marcada para o dia 07/12/2011, pelas 14 horas, no Cartório Notarial ..., sito na ..., n.º .…, ..., em Vila Nova de Gaia, pelo que deverão fazer chegar, tempestivamente, ao referido Cartório, a documentação da v/ responsabilidade, a fim de se outorgar a correspondente escritura de compra e venda da fração em questão.”; sss) A “I..., Lda.” enviou à “K... – Sociedade de Construção, S.A.” a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 231, cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 14 de dezembro de 2011, com o assunto “Contrato promessa compra e venda de 07/10/2011”, “2.ª Notificação da marcação da escritura pública”, onde se lê, para além do mais, o seguinte: “A fim de dar cumprimento à cláusula terceira do contrato supra referido, informamos V. Exas. por carta registada com aviso de receção que a escritura de compra e venda tinha sido marcada para o dia 07/12/2011, pelas 14 horas, no Cartório Notarial ..., sito na ..., n.º …., ..., em Vila Nova de Gaia, ao qual V. Exas. não compareceram para celebrar a escritura de compra e venda. Todavia, serve a presente carta para lhes dar conhecimento que a escritura foi novamente marcada para o dia 30 (...) de dezembro de 2011, pelas 14H30, no referido Cartório Notarial (...), pelo que deverão comparecer no referido dia, hora e cartório a fim de ser celebrada a escritura de compra e venda e também deverão fazer chegar, tempestivamente, ao referido Cartório, a documentação da v/ responsabilidade, necessária para a outorga da correspondente escritura.”; ttt) A “K… – Sociedade de Construção, S.A.”, na data referida na alínea lll), entregou à “I..., Lda.” a fração autónoma identificada na mesma alínea, tendo a mesma contratado serviços de água, gás e luz e passado a pagar o condomínio, tendo ainda mobilado a fração autónoma e realizado pequenos arranjos, utilizando-a, na pessoa do sócio gerente, desde então, em exclusivo; uuu) A “I..., Lda.” pagou, a 12 de dezembro de 2011, o IMT e o imposto de selo, devidos pela tradição da fração autónoma; vvv) Através da inscrição com a ap. 1297, de 28 de outubro de 2011, foi registada a favor da “I... Gás, Lda.” a aquisição da fração autónoma identificada na alínea lll), por compra, registo lavrado como provisório por natureza e dúvidas [dúvidas removidas a 21 de dezembro de 2011]; www) A escritura pública de compra e venda não foi celebrada, não tendo a ora insolvente comparecido nas datas agendadas para o efeito; xxx) A “I..., Lda.” instaurou contra a “K... – Sociedade de Construção, S.A.” ação declarativa com processo ordinário, com o número 2638/12.4TBVNG, da extinta 1.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, com os fundamentos constante da petição inicial junta a fls. 250 e seguintes, cujo teor se dá aqui por reproduzido, pedindo que fosse declarado resolvido o contrato-promessa de compra e venda celebrado entre a autora e a ré, por culpa exclusiva desta, a condenação da ré a pagar à autora a quantia de 296.872,96 euros, a título de devolução do sinal em dobro, acrescida de juros de mora vencidos desde a citação e até efetivo e integral pagamento, e o reconhecimento do direito de retenção a seu favor, sobre a fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731;
yyy) As faturas n.ºs 90077, 90078, 90081, 90083, 90084, emitidas a 30 de dezembro de 2009, n.º 100018, de 29 de abril de 2010, n.ºs 100034 e 100035, de 26 de maio de 2010, n.ºs 100052 e 100053, de 29 de julho de 2010, n.ºs 100060 e 100061, de 27 de setembro de 2010, e n.º 100083, de 23 de dezembro de 2020, dizem respeito a materiais e serviços efetuados nas obras da ora insolvente; zzz) A Câmara Municipal de ... emitiu alvará de autorização de utilização relativo às frações autónomas designadas pelas letras J, R e S do urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731, utilização aprovada por despacho de 18 de outubro de 2011.”
149 – Está aqui em causa o dispositivo da sentença onde se escreveu: “- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 64]: 1.º O crédito da “I..., Lda.”, no montante de 299.841,69 euros; 2.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros; 3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros; 4.º Os créditos comuns; 5.º Os créditos subordinados”.
150 - Apreciando a impugnação da recorrida, o tribunal considerou o que, com síntese, se transcreve e sublinha: “A credora (...) defende que o crédito deve ser qualificado como crédito de natureza garantida, por gozar de direito de retenção sobre a fração autónoma designada pela letra R (...) o art. 755 do Código Civil consagra casos especiais de direito de retenção em que a tal conexão objetiva de dilui, justificando, contudo, a garantia. E, entre esses casos especiais, figura na alínea f) do seu n.º 1, o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442 do Código Civil. (...) A traditio exigida para que se constitua o direito de retenção consiste apenas na detenção material lícita da coisa – não sendo necessário, para esse efeito, uma posse. Ou seja, a posse não constitui requisito daquela garantia real (...) Deste modo, os pressupostos do direito de retenção do promitente-adquirente são os seguintes: a traditio da coisa ou coisas, objeto mediato do contrato definitivo prometido; o incumprimento definitivo do contrato promessa pelo promitente-alienante; a titularidade pelo promitente-adquirente, por virtude desse incumprimento, de um direito de crédito (cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de junho de 2004 e de 10 de Janeiro de 2008, in www.dgsi.pt.; Fernando de Gravato Morais, in ob. cit., págs. 232 a 234). A traditio exigida para a constituição da garantia tanto pode ser uma tradição material como uma tradição puramente simbólica, em qualquer das suas modalidades: traditio longa manu, traditio ficta ou traditio brevi manu (art. 1263 b) do Código Civil). Para que o direito de retenção se deva reconhecer ao promitente, é suficiente uma traditio ficta – a entrega de um objeto que representa simbolicamente a coisa e permita a atuação material sobre ela. É o que ocorre, frequentemente, no caso de prédios urbanos ou de frações de prédio urbano, em que basta para a realização da traditio a entrega das chaves que permitam aceder aqueles bens (cfr., entre outros, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de Janeiro de 2013, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 2014 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Maio de 2018, in dgsi) (...). Assim, no caso em apreço, considerando o exposto e perante os factos provados [cfr. alíneas ppp), ttt), uuu) e vvv)], não restam dúvidas de que houve tradição para a promitente-comprador, ou seja, para a credora impugnante. A questão que se coloca é a de saber se, no caso, a verificação do direito de retenção previsto na alínea f) do n.º 1 do art. 755 do Código Civil exige, ainda, que o detentor revista a qualidade de “consumidor”. É certo que o não reconhecimento do direito de retenção pela Sra. Administradora da Insolvência não assentou na circunstância de a credora impugnante não ter a qualidade de “consumidor”. Contudo, a verdade é que a questão do direito de retenção ser, nos casos de incumprimento de contrato-promessa em que houve tradição da coisa, concedido (ou não) apenas ao promitente-comprador que tenha a qualidade de consumidor é profundamente debatida jurisprudencialmente desde, pelo menos, 2011 [aquando das reclamações de créditos a polémica jurisprudencial era patente – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 2011, in www.dgsi.pt], pelo que se nos afigura que a mesma deve ser apreciada. Não se ignora, ainda, a jurisprudência que defende que o segmento uniformizador do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014 se refere a situações em que o credor não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, ficando de fora os contratos que já estivessem integralmente cumpridos, resolvidos ou entrado na fase do incumprimento definitivo, à data da declaração de insolvência, como sucede no caso em apreço, não dependendo a aplicação do art. 755, n.º 1, alínea f), do Código Civil da circunstância de o promitente-comprador ser ou não um consumidor (cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de julho de 2016, 27 de abril de 2017 e 11 de Setembro de 2018, in dgsi). No entanto, pese embora tal circunstância, num quadro de insolvência do promitente-vendedor, cremos que o princípio da igualdade e a unidade do sistema jurídico impõem a aplicação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, bem como do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2109, acima referidos, noutras situações, nomeadamente, nos casos em que o contrato-promessa de compra e venda de um imóvel, em que houve traditio, tenha sido resolvido ou de qualquer modo tenha entrado na fase de incumprimento definitivo antes da declaração de insolvência. A questão que se coloca também, no caso, é a de saber se no conceito de consumidor podem caber as pessoas coletivas. Neste ponto, cremos que o conceito de consumidor pode estender-se, em determinadas circunstâncias, às pessoas coletivas. No caso em apreço, a credora impugnante, como sabemos, é uma pessoa coletiva. Porém, não resulta dos factos apurados que tenha destinado a fração autónoma prometida vender a uma finalidade comercial ou profissional, sendo certo que tal fração autónoma foi entregue à credora impugnante na data da celebração do contrato promessa (7 de Outubro de 2011), a qual contratou os serviços de água, gás e luz e passou a pagar condomínio, tendo também mobilado a fração autónoma e realizado pequenos arranjos, utilizando-a desde então em exclusivo. Sabemos, ainda, que a credora impugnante pagou o IMT e o imposto de selo, devidos pela tradição da fração autónoma e que através da inscrição com a ap. 1297, de 28 de Outubro de 2011, foi registada a seu favor a aquisição da fração autónoma objeto do contrato promessa, por compra, registo lavrado como provisório por natureza e dúvidas [dúvidas removidas a 21 de Dezembro de 2011]. Neste contexto, não resultando dos factos que a credora impugnante tenha dado à fração autónoma uma afetação destinada a satisfazer interesses societários, cremos que se deve considerar que a mesma detém a qualidade de “consumidor”, beneficiando, assim, do direito de retenção previsto no art. 755, n.º 1, alínea f), do Código Civil. Concluindo, seja porque o não reconhecimento do direito de retenção por parte da Sra. Administradora da Insolvência não se baseou no facto de a impugnante não ser “consumidor” [recordemos que o credor “Banco C..., S.A.”, no que diz respeito à natureza do crédito em causa, dirige a sua impugnação à reclamação de créditos (o crédito foi reconhecido como crédito de natureza comum), sem que tenha respondido à impugnação apresentada pela credora impugnante], seja porque não há que aplicar os Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência n.º 4/2014 e n.º 4/2019, uma vez que estamos perante uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda anterior à declaração de insolvência, seja porque se pode considerar que a credora impugnante detém a qualidade de “consumidor”, deve ser reconhecido o invocado direito de retenção, procedendo, por isso, a impugnação apresentada.”.
151 – Ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, pensamos que os factos dados como provados (concretamente, duas notificações para a celebração do contrato de compra e venda e a instauração de uma ação de resolução, cuja data ou resultado se desconhece) não revelam que tenha havido, antes da declaração de insolvência, um incumprimento definitivo por parte da insolvente, mas apenas que nos encontramos perante uma situação de mora.
152 – Efetivamente – e olhando aos factos provados que anteriormente se referiram – não pode falar-se de incumprimento definitivo decorrente de uma conduta do devedor que impossibilita o cumprimento; de uma conduta (omissiva) “em que o devedor falta ao cumprimento com a consequente perda de interesse do credor ou sem aproveitar uma última oportunidade através do mecanismo da chamada interpelação cominatória”.[69]
153 – Como se sumaria no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.05.2007 [Relator, Conselheiro Sebastião Póvoas, dgsi], “1) A translação da mora em incumprimento no negócio fixo não absoluto impõe uma interpelação admonitória, com fixação de um prazo suplementar cominatório (perentório) para a outorga do contrato prometido. 2) O novo prazo deve ser razoável, permitindo ao promitente faltoso algum tempo suplementar e deve ser avaliado de acordo com os princípios da boa fé, da cooperação e do não exercício abusivo do direito. 3) A interpelação admonitória só produz o efeito do nº1 do artigo 808º do Código Civil se intimar à outorga do contrato prometido dentro do prazo fixado, sob pena de se verificar o incumprimento definitivo e a consequente resolução, mas não se basta com a mera intimação para cumprir uma obrigação secundária, acessória ou complementar. 4) A perda do interesse na prestação, sendo também consequência da mora, independe de interpelação cominatória, gerando-se – verificada objetivamente, com base em elementos suscetíveis de valoração “a se” e percetíveis por qualquer pessoa – o incumprimento definitivo”.
154 - E, com sentido semelhante, sumaria-se em acórdão mais recente, de 21.01.2021, do mesmo Tribunal [Relatora, Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo n.º 109/19.T8MAI.P1.S1]: “I. Se num contrato-promessa de compra e venda não foi convencionado prazo para o efeito, o cumprimento pode ser exigido a todo o tempo, pela forma convencionada; cumprida esse forma, torna-se exigível a outorga da compra e venda e o contraente faltoso fica constituído em mora. II. A mora converte-se em incumprimento definitivo se o contraente faltoso não se presta a cumprir, não obstante ter-lhe sido fixado um prazo adicional para o efeito, resultando da interpelação que o desrespeito desse prazo o faz entrar em incumprimento, e ainda se o outro contraente perder objetivamente o interesse na celebração do contrato definitivo. III. Importa ainda incumprimento definitivo a atitude do contraente da qual resulta, expressa ou tacitamente, a intenção de não cumprir o contrato-promessa. IV. O incumprimento definitivo por parte do promitente-vendedor confere à parte contrária o direito a resolver o contrato, bem como a fazer sua a quantia entregue a título de sinal. V. A falta da interpelação admonitória ou da prova de factos que revelem a intenção de não cumprir impede que se dê como verificada a conversão da mora em incumprimento definitivo. VI. A venda a terceiros torna objetivamente impossível o cumprimento do contrato-promessa; mas vindo definitivamente decidido que não pode ser considerada no presente processo, não pode constituir motivo de reconhecimento do direito de resolução”.
155 – Sequer se trata de uma “recusa antecipada, categórica e ilegítima de cumprimento”[70], ainda que se admitisse[71] que este tipo de recusa corresponde – ou pode ter efeitos semelhantes – ao incumprimento definitivo.[72]
156 – Em suma, e citamos, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão[73], só se verifica “o incumprimento definitivo da obrigação quando o devedor não a realiza no tempo devido por facto que lhe é imputável, mas já não lhe é permitida a sua realização posterior, em virtude de o credor ter perdido o interesse na prestação ou ter fixado, após a mora, um prazo suplementar de cumprimento que o devedor desrespeitou (art. 808.º)”.
157 – O que se verifica, assim, é uma situação de mora do devedor, pela qual se “designa o atraso no cumprimento de uma obrigação validamente constituída (...), sob a exigência legal de que o incumprimento seja ilícito (...) e culposo (...) e o devedor continue com a possibilidade de cumprir de forma a satisfazer o existente interesse do credor[74]. (negritos do autor).
158 – Não releva para uma diferente conclusão o entendimento o entendimento seguido por alguma doutrina de que qualquer dos pedidos indemnizatórios previstos no artigo 442 do CC é acionável nos casos de (simples) mora. Por um lado, seguimos o entendimento de Joaquim de Sousa Ribeiro: “(...) mantendo-se o interesse aquisitivo do promitente-comprador – o que, em regra, acontecerá, pelo menos quando estiver presente uma finalidade de uso – ele terá, antes de acionar aquele pedido, de converter a mora, dirigindo ao promitente-vendedor uma interpelação para pôr termos ao incumprimento, com a cominação de que o considerará definitivo se a omissão persistir para além do prazo fixado”[75]. Por outro lado, os factos assentes continuam a não revelar – mesmo naquele outro entendimento – que a recorrida haja relevantemente acionado o promitente-vendedor, antes da insolvência.
159 – Tenha-se presente, ainda, a natureza do contrato – contrato preliminar de outro contrato – e que “enquanto existir contrato-promessa – enquanto este não tiver dado lugar ao contrato definitivo, nem tiver sido extinto por resolução operada por qualquer das partes – ele é, por definição, um negócio por cumprir”[76].
160 – Renovam-se aqui as considerações anteriormente feitas a propósito do direito de retenção, do crédito do promitente-comprador na insolvência (ainda que este não esteja em causa no recurso) e do disposto no artigo 755, n.º 1, alínea f) do CC: pontos 78 a 87; 127 a 137 e 141/142.
161 – Concluímos, assim, que, no caso, estamos perante um negócio em curso. De todo o modo, ou seja, independentemente de não ter havido incumprimento definitivo do contrato-promessa, isto é, mesmo que assim não fosse, sempre seria de aplicar ao caso presente – como, aliás, expressamente se refere na sentença – a jurisprudência fixada pelos AUJ n.º 4/2014 e n.º 4/2019, mormente por este último, quando define o conceito de consumidor. Efetivamente, e salvo melhor saber, a interpretação decorrente daqueles acórdãos de Uniformização de Jurisprudência, parece-nos aplicável a todos os casos em que é invocado o direito de retenção, mesmo que não o seja num processo de insolvência e, por maioria de razão, quando se reclama o crédito como garantido, e no processo de insolvência, mesmo que – e nem é o caso – tenha havido incumprimento definitivo anterior à declaração de insolvência.
162 – Ora, daquela jurisprudência resulta, sem margem para grande dúvida, que a sociedade comercial, pessoa coletiva, não é um consumidor e que o uso da fração por um gerente desta também não configura um uso por consumidor ou, dito de outro modo, a sociedade comercial não faz uso privado de uma fração habitacional, quando muito e habitualmente, através dela atribui uma remuneração em espécie, no caso ao gerente.
163 – No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2017 [relator, Conselheiro Pinto de Almeida, Processo n.º 1594/14.9TJVNF.2.G1.S2, dgsi] já se dizia que: “1. Segundo o AUJ nº 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente-comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, nº 1, al. f), do CC, se tiver a qualidade de consumidor. 2. Apesar desta exigência, o conceito de consumidor não foi objeto de uniformização. 3. É consumidor aquele que adquirir bens ou serviços para satisfação de necessidades pessoais e familiares (uso privado) e para outros fins que não se integrem numa atividade económica levada a cabo de forma continuada, regular e estável. 4. O conceito tem assim subjacente a necessidade de proteção da parte débil economicamente ou menos preparada tecnicamente”.
164 – No acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30.05.2019 [relator, Desembargador Alcides Rodrigues, Processo n.º 1012/15.5T8VRL-BD.G1, dgsi] também se sumaria que: “I - Segundo o acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente-comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, n.º 1, al. f), do Código Civil, caso detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor. II - A doutrina da jurisprudência uniformizadora do AUJ n.º 4/2014 deve ser entendida no seu sentido estrito, tomando como referencial a noção de consumidor prevista no art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 24/96, de 31/07, correspondente à pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades pessoais, familiares ou domésticas. III – E não abrange as pessoas coletivas, às quais não é reconhecido o direito de retenção, ainda que sejam promitentes-compradoras retentoras. IV - Ao destinar a fração prometida comprar à residência do seu gerente, essa afetação não deixa de traduzir a satisfação de um interesse societário da própria sociedade comercial. V - Acresce não se verificar no caso uma situação em que a necessidade de tutela efetiva do consumidor-pessoa humana imponha uma tutela alargada às pessoas coletivas”. E ainda que esta acórdão tenha um voto de vendido, além de, com todo o respeito, não acompanharmos o seu sentido, nomeadamente quando faz a comparação entre uma sociedade, pessoa coletiva e um comerciante singular, importa não esquecer que a decisão foi proferida antes da publicação do AUJ n.º 4/2019 (a 25.07.2019) e, por isso, nem sequer o equaciona.
165 – Mais recentemente, já depois do AUJ n.º 4/2019, o Supremo Tribunal de Justiça foi ainda mais esclarecedor. No acórdão de 17.10.2019 [Relator, Conselheiro José Rainho, dgsi] sumaria-se: “I - Apenas as pessoas singulares, e não também as pessoas coletivas, poderão ser havidas, pelo menos em princípio, como consumidores, pelo que os créditos destas últimas não podem beneficiar, em sede de graduação de créditos em processo de insolvência, do direito de retenção previsto na alínea f) do n.º 1 do art. 755.º do Código Civil. II - Destinando-se a fração prometida vender pelo insolvente à residência do gerente da sociedade promissária, destinou-se ainda a ser afetada aos interesses ou fins prosseguidos com a atividade societária. III - Este destino não é identificável com o uso privado, pessoal, familiar ou doméstico subjacente ao conceito restrito de consumidor, tal como adotado no AUJ n.º 4/2019”. Escreve-se no aludido acórdão do Supremo, além do mais: “A diversidade de entendimentos acerca do conceito de consumidor acabou por levar à prolação do AUJ n.º 4/2019 (...) Questão conexa, mas diferente (e que o dito AUJ não solucionou, até porque tal não era objeto de decisão), é a de saber se no conceito de consumidor devem também caber as pessoas coletivas. (...) apenas as pessoas singulares poderão ser havidas, pelo menos em princípio, como consumidores, nos termos e para os efeitos em presença. De resto, em vária outra legislação tendente à proteção do consumidor (por exemplo, nos casos dos Decretos-Leis n.ºs 133/2009 [contratos de crédito aos consumidores], 74-A/2017 [regime dos contratos de crédito relativos a imóveis], 57/2008 [práticas comerciais enganosas] e 24/2014 [contratos celebrados à distância]) a lei confina declaradamente a qualidade de consumidor às pessoas singulares. E segundo se informa na Revista de Direito da Insolvência, n.º 2, pp. 136 e 137, a nível internacional a generalidade dos diplomas europeus respeitantes ao direito do consumo define consumidor como “pessoa singular que atua com fins alheios às suas atividades comerciais ou profissionais” (...) Mas cremos que uma outra razão sempre afastará a pretendida qualificação (...) Mais se provou que, com a celebração do contrato-promessa, a recorrente pretendeu a futura aquisição do imóvel para aí viver o seu gerente. Poder-se-ia daqui inferir que a promitente-compradora não destinou a fração prometida comprar a uma finalidade comercial, nem atuou na prossecução do seu objeto social, o que legitimaria a sua subsunção à qualidade de sujeito final na transação do bem, ou seja, ao preenchimento da noção de consumidor (...) o fim visado com o contrato-promessa em presença, embora não se identifique, na aparência ou diretamente, com o objeto social da sociedade Recorrente, tem, contudo, a ver com a atividade profissional da sociedade. Efetivamente, visou-se necessariamente com tal contratação satisfazer um interesse funcional ou organizacional da sociedade, na medida em que a fração em causa, ao ser destinada à residência do gerente, destinava-se também a ser afetada aos interesses ou aos fins inerentes à atividade da própria sociedade (vem a propósito observar que, nos termos do art. 6.º do Código das Sociedades Comerciais, a capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, e não todos e quaisquer direitos e obrigações). O que, portanto, se reconduz a uma afetação que tem ainda a ver com o âmbito empresarial da Recorrente. Ora, como parece óbvio, nada disto é identificável com o uso privado, pessoal, familiar ou doméstico subjacente ao conceito restrito de consumidor, tal como adotado no citado AUJ n.º 4/2019”.
166 – Não podemos deixar de considerar e de acompanhar o sentido da jurisprudência citada e o conceito de consumidor que a mesma claramente revela o que significa que, no caso presente, a sociedade recorrida não tem essa qualidade e, por isso, não pode beneficiar do direito de retenção, previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 755 do CC.
167 - Daí a procedência do recurso, devendo alterar-se o sentenciado reconhecimento do crédito da recorrida como crédito garantido e, consequentemente, a graduação sentenciada no que respeita à verba n.º 64, sendo o crédito do recorrente pago com primazia relativamente ao crédito da sociedade recorrida, que é um crédito comum, nada mais havendo a alterar, porquanto o crédito da Segurança Social (privilégio imobiliário geral) não prevalece sobre a hipoteca.
168 – As custas do recurso são a cargo da recorrida.
VI – Concluindo
169 – O recurso A mostra-se improcedente, porquanto não se demonstra a existência de qualquer lapso manifesto na reclamação de créditos apresentada, nada havendo a alterar ao decidido em sede de saneador.
170 – O recurso B revela-se procedente uma vez que, sem estarem em causa os montantes dos créditos reconhecidos à apelante, esses créditos gozam da garantia resultante da retenção dos imóveis pelo credor empreiteiro, devendo ser graduados em conformidade.
171 – O recurso C mostra-se improcedente, na medida em que não ficou demonstrado que a fração objeto do contrato-promessa celebrado com a sociedade insolvente tenha sido destinada ao uso privado pela recorrente.
172 – O recurso D mostra-se procedente, uma vez que, além de não estarmos perante um incumprimento definitivo do contrato-promessa, a sociedade recorrida não pode ser qualificada como consumidora e, por isso, não pode beneficiar do direito de retenção consagrado na alínea f) do n.º 1 do artigo 755 do CC e, em conformidade, o seu crédito deve ser graduado como crédito comum.
VII – Dispositivo
Por tudo quanto se deixou dito, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedentes os recursos interpostos (A e C) interpostos por B..., Lda. e por F..., confirmando a decisão – por eles impugnada – constante do despacho saneador e da sentença e em julgar procedentes os recursos (B e D) interpostos pela sociedade D..., Lda. e pelo Banco C..., SA e, em conformidade, reconhecendo o crédito da recorrida I..., Lda. como crédito comum e os créditos da recorrente D..., Lda. como garantidos por direito de retenção, altera-se o dispositivo da sentença final da Reclamação de Créditos, que aqui se renova, sublinhando-se e deixando-se a negrito as partes da mesma que se alteram:
A) Julgo improcedentes as impugnações da lista de credores reconhecidos apresentadas pelas credoras “J..., S.A.”, “E..., S.A.” e “Banco C..., S.A.” relativamente ao crédito reconhecido a favor de “L..., Lda.”;
B) Julgo improcedente a impugnação da lista de credores reconhecidos apresentada pela credora F...;
C) Julgo parcialmente procedente a impugnação da lista de credores reconhecidos apresentada pela credora “I..., Lda.”. Em consequência,
D) Para além dos créditos já reconhecidos na decisão de 18 de Outubro de 2020, considero reconhecidos os créditos o crédito da sociedade comercial “L..., Lda.” no montante de 224.999,00 euros e os créditos da sociedade comercial “I..., Lda.” no montante de 6.246,34 euros e no montante de 299.841,69 euros [ascendendo tais créditos aos montantes de, respetivamente, 117.414,96 euros (111.168,60 euros + 6.246,34 euros) e 299.841,69 euros (151.405,21 euros + 148.436,48 euros)];
E) Qualifico os créditos da sociedade comercial “L…, Lda.” nos montantes de 123.610,05 euros, de 203.151,97 euros e de 224.999,00 euros, agora titulados pela sociedade comercial “D..., Lda.”, como créditos de natureza garantida, por gozarem de direito de retenção;
F) Qualifico o crédito da sociedade comercial “I..., Lda.”, no montante de 299.841,69 euros, como crédito comum;
G) Qualifico o crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira no montante de 165.860,60 euros [168.093,55 euros – 2.232,95 euros], como créditos de natureza comum [sem prejuízo do convite que vai ser dirigido ao Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira];
H) Graduo os créditos para serem pagos da seguinte forma:
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra Q, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 1]:
1.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 123.610,05 euros;
2.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados.
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ... com o número 2171/20071002 [verba n.º 2]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 34,05 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 955/19951205 [verba n.º 3]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 2,82 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de …, com o número 2172/20071002 [verba n.º 4]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 34,05 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2173/20071002 [verba n.º 5]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 55,34 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 2181/20071129 [verba n.º 6]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 28.53 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio misto descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 1492/20001205 [verba n.º 7]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 32,31 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra N, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, freguesia de ..., com o número 895/19900525 [verba n.º 8]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 41,10 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra AI, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto, freguesia de ..., com o número 301/19860708 [verba n.º 9]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 58,04 euros;
2.º O crédito da “M..., C.R.L.”, no montante de 1.356.374,81 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda das frações autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, A e AA, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3545/20120112 [verbas n.ºs 10 a 36]:
1.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 224.999,00 euros;
2.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado pela “N... – Unipessoal, Lda.”, no montante de 2.313.832,05 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados.
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra L, do prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 534/19880805 [verba n.º 37]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 405,00 euros;
2.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado por G... e mulher, H..., no montante de 139.372,71 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda dos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5352, 5353, 5354, 5355, 5356, 5357, 5358 e 5359/20110128 [verbas n.ºs 38 a 45]:
1.º O crédito da “L..., Lda.”, cedido ao “O… – Banco …, S.A.” e agora titulado pelo “Banco C..., S.A.”, no montante de 306.545,52 euros;
2.º O crédito do “O... – Banco..., S.A.”, agora titulado pelo “Banco C..., S.A.”, no montante de 1.106.275,82 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda dos prédios urbanos descritos na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com os números 5360, 5361, 5362,5363 e 5364/20110128 [verbas n.ºs 46 a 50]:
1.º O crédito do “O... – Banco ..., S.A.”, agora titulado pelo “Banco C..., S.A.”, no montante de 1.106.275,82 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2339/20070704 [verba n.º 51]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 187,11 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2340/20070704 [verba n.º 52]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 182,86 euros;
2.º O crédito da “D…, Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E…, S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2341/20070704 [verba n.º 53]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 133,02 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P… – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2342/20070704 [verba n.º 54]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,02 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E... S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco …, S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2343/20070704 [verba n.º 55]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,02 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2344/20070704 [verba n.º 56]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E…, S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2345/20070704 [verba n.º 57]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2346/20070704 [verba n.º 58]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 183,79 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados;
- Prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 2347/20070704 [verba n.º 59]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 123,56 euros;
2.º O crédito da “D..., Lda.”, no montante de 203.151,97 euros;
3.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
4.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
5.º Os créditos comuns;
6.º Os créditos subordinados.
- Pelo produto da venda do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia de ..., com o número 2746/19880727 [verba n.º 60]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 0,14 euros;
2.º O crédito da “J..., S.A.”, agora titulado pela “N... – Unipessoal, Lda.”, no montante de 224.530,27 euros;
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda do prédio rústico descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia da ..., com o número 1501/20010214 [verba n.º 62]:
1.º O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 0,43 euros;
2.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
3.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra D, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 63]:
1.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra R, do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia de ..., com o número 3309/20060731 [verba n.º 64]:
1.º O crédito do “Banco C..., S.A.”, no montante de 748.037,68 euros;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados.
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra A, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 66]:
1.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra B, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da ..., com o número 9875/20070731 [verba n.º 67]:
1.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda da fração autónoma designada pela letra C, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé, freguesia da …, com o número 9875/20070731 [verba n.º 68]:
1.º O crédito da “E..., S.A.” no montante de 4.371.541,04 euros [quota de 96,53%] e o crédito do “P... – Banco ..., S.A.” no montante de 145.219,62 euros [quota de 3,47%];
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º Os créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
- Pelo produto da venda dos bens móveis [verba n.º 69]:
1.º O crédito da Q..;
2.º O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P., no montante de 4.704,57 euros;
3.º O crédito de “S..., Lda.”, no montante de 5.181,85 euros;
4.º Os créditos comuns;
5.º Os créditos subordinados.
Custas dos recursos pela recorrente (recurso A e C), pelos credores impugnantes (recurso B), pela recorrida (recurso D).
Porto, 28.10.2021
José Eusébio Almeida;
Carlos Gil
Mendes Coelho.
_______________________________
[1] Na falta de outra indicação referimo-nos à numeração constante do processo físico.
[2] Ainda que este recurso seja cronologicamente posterior aos “C” e “D”, justifica-se a sua apreciação prévia em razão, desde logo, da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, que também faz parte do seu objeto.
[3] Por uma razão lógica e de precedência apreciaremos em primeiro lugar e em separado este recurso.
[4] Não sendo claro (sequer pelas conclusões do recurso) se a recorrente, efetivamente, pretendeu impugnar a lista dos credores reconhecidos ou – como ato prévio – invocar a existência de lapso manifesto na sua reclamação, o certo é que os despachos citados foram entendidos com admissão da impugnação da lista de credores e, nesses termos, os autos prosseguiram com a prolação do despacho saneador de que se recorre. Diga-se, de todo o modo, que os aludidos despachos (proferidos por magistrado judicial diferente) só implicitamente – como se refere – podem ter esse sentido: o despacho de 16.04.2015 diz: “Esclareça a Exma. AI se no entrementes logrou dilucidar a contento a questão espoletada pelo Sr. Dr. … (art. 6.º, n.º 1 do CPC)” e o despacho de 8.07.2015 diz, apenas: “Fls. 775: à J…, SA”.
[5] Lapso que os autos revelam compreensível, tendo em conta o volume e natureza urgente do processo, bem como o surgimento daquele recurso aquando da realização da audiência de julgamento.
[6] Pode questionar-se se o recurso em causa tem fundamento para ser recebido como recurso autónomo. Entendeu-se, no entanto, que, passado o momento próprio da sua aceitação ou rejeição, a recorrente não podia (agora) ser prejudicada com o entendimento de o despacho saneador poder ter transitado em julgado.
[7] No que se segue, em especial, o relatório constante da sentença recorrida e do despacho saneador proferido nos autos.
[8] Como se retira do contexto, pretendeu dizer-se a “recorrida”.
[9] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6.ª Edição Atualizada, Almedina, 2020, pág. 331.
[10] Relator, Conselheiro Manuel Tomé Soares Gomes, Processo n.º 4172/16.4TFNC.L1.S1, in Coletânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XXVII, Tomo I/2020, págs. 13/16.
[11] Direito das Garantias, 2.ª Edição, Almedina, 2013, pág. 53.
[12] Garantias das Obrigações, 6.ª Edição, Almedina, 2018, pág. 14.
[13] Tratado de Direito Civil, X, Direito das Obrigações, Garantias, Almedina, 2015, pág. 35.
[14] Tratado de Direito Civil, X, Direito das... cit., pág. 836.
[15] Direito das Garantias... cit., pág. 360.
[16] Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações, Universidade Católica Editora, 2019, pág. 1006.
[17] A Vulnerabilidade das Garantias Reais, Coimbra Editora, 2008, pág. 79. Na mesma pág., na nota 163, a autora cita Adriano Vaz Serra (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 65, 1957, pág. 151), quando este escreve. “É, pois, garantia que se efetua pelo simples facto de conservar a coisa do devedor no próprio poder até que se obtenha o pagamento da dívida”. Acrescenta ainda a autora citada – agora na pág. 95 – ser necessário “que o crédito do titular do direito de retenção se funde numa conexão específica com a coisa a reter, que a lei impõe ser uma despesa efetuada por causa da coisa ou um dano por esta provocado”.
[18] Luís Teles de Menezes Leitão, Garantias das... cit., pág. 237 e pág. 236.
[19] Das Obrigações em geral, Vol. II, 6.ª edição, Almedina, Coimbra, 1995, págs. 573/574. Na nota (1) da pág. 574, o autor dá conta de ser no mesmo sentido o entendimento, seu e de Pires de Lima, como consta da 4.ª edição do Código Civil anotado, na anotação n.º 5 ao artigo 754 do CC. Estes autores reafirmam a inadmissibilidade do direito de retenção a favor do empreiteiro na anotação n.º 4 ao artigo 1211 do CC (Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª Edição Revista e Atualizada, Coimbra Editora Limitada, 1986, págs. 799/800): “A tese de que o empreiteiro goza do direito de retenção da obra, construída ou em construção, enquanto não for pago do preço da empreitada tem sido compreensivelmente afastada em algumas decisões dos tribunais superiores. Que o empreiteiro pode gozar do benefício da exceção de não cumprimento do contrato não sofre contestação séria. (...) Mas o mesmo não pode dizer-se relativamente ao direito de retenção. Por um lado, o direito de retenção constitui uma garantia excecional do credor, só aplicável nos casos previstos na lei. (...) Por outro lado, pode também dar-se como certo que o crédito do empreiteiro não cabe no perímetro da disposição (art. 754.º) que, em termos genéricos, define o campo de aplicação do direito de retenção. O jus retentionis é atribuído nessa disposição legal (art. 754.º) ao devedor da coisa certa que disponha de um crédito sobre o seu credor, desde que o crédito resulte de despesa feitas por causa da coisa ou de danos causados pela coisa. O crédito do empreiteiro tem, no entanto, por objeto o preço da empreitada. (...) Por último, sucede ainda que, no anteprojeto de Vaz Serra sobre o direito de retenção (...) se entendia (...) haver uma relação de conexidade justificativa do direito de retenção, não só entre os créditos abrangidos na redação definitiva do artigo 754.º, mas também no caso de os dois créditos (o do credor da entrega da coisa, por um lado; e o do obrigado a entregar contra o titular da coisa) nascerem da mesma relação jurídica. (...) simplesmente aconteceu que a doutrina proposta no anteprojeto de Vaz Serra, ainda mantida no artigo 749.º, alínea c) da 1.ª revisão ministerial (...), já não figurava na 2.ª revisão ministerial, cujo artigo 754.º tem praticamente a mesma redação que a versão atual”.
[20] O Concurso de Credores, 5.ª edição, Almedina, 2015, págs. 176/177.
[21] Citamos as palavras de Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª Edição Revista e Atualizada, 7.ª Reimpressão, Almedina, 2019, pág. 975, nota (2).
[22] Cláudia Madaleno, A Vulnerabilidade... cit., pág. 251.
[23] No domínio do Código Civil de 1867, já era reconhecido ao empreiteiro o direito de retenção sobre coisas móveis – artigo 1407.
[24] Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos, 2.ª Edição (4.ª reimpressão da edição de maio/2001), Almedina, 2010, págs. 377/378.
[25] Código Civil Comentado, II – Das Obrigações em Geral, Coordenação António Menezes Cordeiro, CIDP/Almedina, 2021, pág. 923.
[26] Direito das Obrigações (Parte especial)... cit., pág. 378.
[27] Código Civil Comentado, II – Das Obrigações em Geral...cit., pág. 922.
[28] Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª Edição (Reimpressão) com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, Limitada, 1987, pág.4, onde referem que “dificilmente se concebe que aqueles [direitos reais de garantia] se possam constituir ou fazer valer independentemente dos direitos de que dependem”.
[29] Direitos Reais – Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, pág. 80, onde escreve: “De iure constituto parece dever entender-se que o nosso legislador não quis abranger, com o conceito de posse, as garantias reais. De outra forma, seria dispensável o preceito do art. 670.º, al. a), aplicável ao direito de retenção por força do disposto nos arts. 758.º e 759.º, n.º 3”.
[30] José António de França Pitão (A Posse, Quid Juris, 2020, págs. 23/24) entende que alguns direitos reais de garantia “levantam o problema da posse” e que, quanto ao direito de retenção, “Na medida em que o credor pode reter determinada coisa do devedor para garantir o seu crédito (artigo 754.º), levantam-se problemas de posse, na medida em que aquele passa a deter a coisa e, como tal, pode praticar atos materiais tendentes à aquisição da posse, assim como proceder à inversão do título de posse”. E, afastando o argumento de Manuel Henrique Mesquita, justificativo da posição contrária (cfr. nota anterior) diz. Se a lei, mesmo para os casos em que quer dar tutela possessória, o diz expressamente (como é o caso do citado artigo 670.º do Código Civil), isso não obsta a que não se abranja com o conceito de posse as garantias reais. Daí que o argumento seja reversível: a lei apenas refere essa tutela possessória naqueles casos em que possa haver dúvidas; quando não haja dúvidas, é desnecessário referi-lo expressamente”.
[31] Orlando de Carvalho (Direito Das Coisas, Coordenação: Francisco Liberal Fernandes, Maria Raquel Guimarães, Maria Regina Redinha, Coimbra Editora, 2012, pág. 271), contrariando a defesa de só se poder possuir em termos de direitos reais de gozo, e não de direitos reais de garantia ou de direitos reais de aquisição, refere que tal defesa seria correta “se o poder fáctico ou empírico que a posse implica fosse necessariamente um poder de uso ou (e) de fruição do bem. Mas não é assim. Esse poder tem, decerto, de ser um poder de facto, uma disponibilidade empírica sobre a coisa de que possa inferir-se uma vontade de a ter a título de uma margem maior ou menor de disponibilidade jurídico-real (ou dominial, lato sensu), mas não um poder fáctico de utilização ou (e) fruição sensu stricto. Daí que só possa possuir-se em termos de jura in re que conferem poderes de facto sobre a coisa, o que não ocorre apenas com os direitos reais de gozo. Ocorre também com certos direitos reais de garantia, ou seja, com o direito de penhor e o direito de retenção”.
[32] Álvaro Moreira/Carlos Fraga, Direitos Reais, Segundo as preleções do Prof. Doutor C.A. da Mota Pinto ao 4.º ano Jurídico de 1970-71, Almedina, 2010, pág. 190.
[33] Código Civil Anotado, Volume II, Direito das Obrigações, Quid Juris, 2012, pág. 562.
[34] Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4.ª edição (reimpressão da 4.ª edição de abril de 2002), Almedina, 2007, págs. 342/344.
[35] A Vulnerabilidade... cit., pág. 244.
[36] A Vulnerabilidade... cit., pág. 255.
[37] A Vulnerabilidade... cit., pág. 256.
[38] Com o seguinte sumário: “ 1. O empreiteiro goza do direito de retenção para pagamento do preço da obra, quer esta tenha sido acabada, quer não. 2. Ressalvam-se apenas os casos de empreitada de construção de coisa móvel, com materiais fornecidos no todo ou maior parte por ele, uma vez que, neste caso, é proprietário da coisa até à aceitação. 3. Relativamente ao preço referido em 1, não há que deduzir o lucro por ele obtido ou a obter.”
[39] Com este sumário: “I - O empreiteiro goza de direito de retenção sobre a obra construída enquanto o dono da obra não pagar o respetivo preço, integrando-se o crédito resultante de “despesas feitas”, a que alude o artigo 754.º do Código Civil, no conceito de “preço” acordado no contrato de empreitada. (...) IV - Reclamado um crédito na insolvência, bem como o direito real que o garante (direito de retenção), não haverá necessidade de acção judicial prévia. O título que habilita o credor ao pagamento, bem como ao privilégio decorrente da garantia, forma-se durante o processo, através do procedimento de verificação de créditos, ficando concluído no momento em que o crédito e a garantia obtêm reconhecimento judicial.
[40] Assim sumariado: “I - O direito de retenção consagrado no artigo 754.º do Código Civil, constituindo um direito real de garantia, depende dos seguintes pressupostos: a) posse e obrigação de entrega duma coisa; b) existência, a favor do devedor, dum crédito, exigível, sobre o credor; c) e a existência de uma conexão causal entre o crédito do detentor e a coisa, devendo o crédito achar-se ligado à coisa detida, visando o pagamento de despesas que o detentor com ela efetuou ou a indemnização de prejuízos que em razão dela sofreu - debitum cum re junctum. II - O empreiteiro goza de direito de retenção sobre a obra construída enquanto o dono da obra não pagar o respectivo preço, integrando-se o crédito resultante de “despesas feitas”, a que alude o artigo 754.º do Código Civil, no conceito de “preço” devido no âmbito do contrato de empreitada (...).”
[41] Com o seguinte sumário: “O empreiteiro goza do direito de retenção para pagamento do preço da obra e não obsta ao reconhecimento deste direito a não conclusão da obra ou a iliquidez do crédito.”
[42] Código Civil Comentado, II – Das Obrigações em Geral...cit., pág. 919.
[43] Belchior do Rosário Loya e Sapuile, “O direito de retenção como garantia imobiliária das obrigações, sua prevalência sobre a hipoteca”, in Garantias das Obrigações – Publicação dos Trabalhos do Mestrado, Coordenação Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Almedina, 2007, págs. 108 e ss., a pág. 110.
[44] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 2013, págs. 293/297)
[45] Código da Insolvência... cit., págs. 308/325
[46] Código Civil Anotado, Volume I, Ana Prata (Coord.), Almedina, 2017, págs. 950/951.
[47] Efetivamente, este primeiro diploma fez constar do n.º 3 do artigo 442 do CC que “No caso de ter havido tradição da coisa objeto do contrato-promessa, o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito de retenção sobre ela, pelo crédito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor”
[48] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, X, Direito das... pág. 843.
[49] João de Matos Antunes Varela critica ambos os diplomas: considerando o primeiro “desastrado na forma e atrabiliário na substância das soluções”, refere-se, também criticamente ao mais recente, por, além do mais, ter mantido “o benefício do direito de retenção a favor do autor do sinal, que se instala na coisa objeto do contrato prometido, com injustificado sacrifício não só do credor hipotecário que tenha o seu direito registado anteriormente, como do adquirente do domínio (efetivo) sobre a coisa, não gozando o direito do promitente (à celebração do contrato) de eficácia real” (Das Obrigações em geral, Vol. I, 8.ª edição, Almedina, Coimbra, 1994, págs. 339 e 441, respetivamente).
[50] António Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, Almedina, 2010, págs. 378/382) dá nota de o “sistema de 1966 [ter sido] profundamente perturbado pela reforma adotada pelo Decreto-Lei n.º 236/80”, a qual, além do mais, “”atribuiu, ao mesmo promitente-adquirente beneficiário da tradição da coisa, um direito de retenção pelo crédito resultante do incumprimento”. Acrescenta: “Em termos de política legislativa, podemos dizer que a reforma de 1980 foi muito enérgica (...) Os resultados de medidas draconianas deste tipo são conhecidas: facilitam a vida das pessoas que, no momento, preenchem os requisitos das situações visadas pelo legislador, mas complicam as posições dos vindouros. (...) O ideal teria sido manter essas saídas como uma emergência, a revogar assim que cessasse a situação que lhes deu azo”. (...) Bastante mais grave foi a absoluta falta de cuidado técnico por que toda esta reforma foi levada a cabo (...) – as alterações também foram excessivas ao atribuir um direito de retenção que supera a hipoteca (442.º/3); a prática (como se adivinhava) veio documentar conluios entre promitentes, para defraudar a banca”. Sobre o diploma de 1986, o autor considera de “aplaudir a proposta de Calvão da Silva: acantonar as medidas de exceção aos contratos-promessa que as haviam originado: os relativos a habitação própria. Infelizmente, não foi essa a opção do legislador. Antes encetou a via de radicar, em definitivo e no Código Civil, as alterações de 1980, dando-lhes todavia, um bom recorte técnico e expurgando-as dos aspetos mais exorbitantes”.
[51] Lições de Direito da Insolvência, 2.ª Edição, Almedina, 2021, págs. 229/230.
[52] Manual de Direito da Insolvência, 7.ª Edição, Almedina, 2019, págs. 219/220.
[53] Um Curso de Direito da Insolvência, Volume I, 3.ª edição revista e atualizada, Almedina, 2021, págs. 242/243.
[54] Os Efeitos da Insolvência sobre o Contrato-Promessa... cit., pág. 194.
[55] Os efeitos da Insolvência sobre o Contrato-Promessa... cit., págs. 197/200.
[56] Relator, Conselheiro Azevedo Ramos, Processo n.º 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1.
[57] Relatado pelo mesmo Senhor Conselheiro, Processo n.º 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1.
[58] Relator, Desembargador Filipe Caroço, Processo n.º 31/10.2TBAMM-B.P1.
[59] Relatora, Desembargadora Maria Rosa Tching, Processo n.º 3307/08.5TBVCT-M.G1.
[60] Na sequência do recurso de revista do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11.10.2011 [Relator, Desembargador Henrique Araújo, Processo n.º 92/05.6TYVNG-M.P1] com o seguinte sumário: “I - Tratando-se de promessa de alienação ou oneração de imóveis ou de móveis sujeitos a registo, é lícito às partes atribuir-lhe eficácia real, tornando a promessa oponível a terceiros, desde que façam no título da promessa uma declaração expressa nesse sentido e procedam à respetiva inscrição no registo — artigo 413.º, n.º 1, do CC. II - Nessa hipótese, e se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa, conforme dispõe o n.º 1 do artigo 106.º do CIRE, sob pena da produção dos efeitos previstos no n.º 5 do artigo 104º. III - Contudo, quando o contrato-promessa está apenas dotado de eficácia obrigacional, aplica-se o princípio geral consagrado no n.º 1 do artigo 102.º do CIRE, ou seja, existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento, não existe um dever de cumprir. IV - A recusa de cumprimento, que emerge tacitamente da inclusão na lista de créditos reconhecidos do crédito resultante do não cumprimento, origina crédito indemnizatório de natureza comum, circunscrito ao prejuízo decorrente da aplicação da teoria da diferença consagrada no n.º 2 do artigo 566.º do Código Civil”.
[61] Cfr. jurisprudência citada no ponto 131.
[62] Maria do Rosário Epifânio, Manual... cit., pág. 221.
[63] Filipe Albuquerque de Matos, “Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso”, in IV Congresso de Direito da Insolvência, Coordenação: Catarina Serra, Almedina, 2017, págs. 35 e ss, a pág. 62. O autor, na pág. 63, acrescenta: Cumpre ainda mencionar, no panorama da doutrina nacional a posição de Pestana de Vasconcelos, na qual, de resto, o Acórdão de Uniformização em análise se confortou para restringir a manutenção do direito de retenção em processo de insolvência às hipóteses em que o promitente comprador tenha a qualidade de consumidor”.
[64] Margarida Costa Andrade/Afonso Patrão, “A Posição Jurídica do Beneficiário de Promessa de Alienação no Caso de Insolvência do Promitente-Vendedor – Comentário ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, de 19 de Maio”, Julgar Online, setembro de 2016, pág. 2.
[65] Ana Taveira da Fonseca, Comentário ao Código Civil... cit., pág. 1012.
[66] Com o seguinte sumário: “I – Resultando provado nos autos que foi fixado (judicialmente) o prazo de 60 dias para a promitente-vendedora cumprir o contrato-promessa (proceder à marcação da escritura de compra e venda de imóvel) e que esta, após mais de um ano do trânsito em julgado de tal decisão, foi declarada insolvente, não podia o tribunal da Relação ter inferido que o contrato-promessa havia cessado em consequência de recusa tácita e antecipada da promitente-vendedora em cumprir o contrato e que a conduta da Administradora da Insolvência, ao optar pelo não cumprimento do acordo, constituía a confirmação de um incumprimento definitivo já ocorrido (em data anterior à declaração da insolvência). II – Tal conclusão desrespeitou a factualidade provada consubstanciando juízo de extrapolação que não se mostra consentâneo com os critérios legais e da lógica, sendo, por isso, sindicável pelo STJ. III - Não ocorrendo incumprimento definitivo do contrato antes da declaração da insolvência, está-se em presença de negócio jurídico em curso, para efeitos do disposto nos artigos 102.º e ss. do CIRE, justificando a possibilidade de a Administradora da Insolvência optar por o não cumprir. IV – Mantendo-se o contrato-promessa em vigor à data da declaração da insolvência, os direitos do credor promitente-comprador perante a recusa (lícita) por parte da Administradora da Insolvência em não cumprir o contrato não podem ser encontrados por aplicação do regime do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil, mas no âmbito do CIRE, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, alínea c). V – O incumprimento do contrato promessa determinado por opção do administrador da insolvência radica num direito ope legis (opção potestativa) que é independente da atuação/conduta do insolvente, carecendo de sentido fazer apelo à aplicação a regime legal que tem subjacente o dever de cumprimento. VI - Não tendo ficado provada a existência de qualquer diferença entre o valor do imóvel objeto do contrato-promessa na data da recusa de cumprimento e o preço convencionado entre os contraentes, o crédito dos promitentes-compradores terá de se reconduzir ao montante do sinal prestado e seus reforços. VII - Configurando o contrato-promessa negócio jurídico em curso, para efeitos do disposto nos artigos 102.º e ss. do CIRE, há que fazer observar a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2014; como tal, o reconhecimento do direito de retenção ao promitente-comprador depende da sua qualidade de consumidor ao intervir nos negócios que firmou com a sociedade declarada insolvente. VIII – É consumidor para tal efeito o promitente-comprador que destina o imóvel a uso particular no sentido de não o comprar para revenda nem o afetar a uma atividade profissional ou lucrativa”.
[67] “Anotação ao Acórdão do STJ de 9 de abril de 2019 (Graça Amaral)”, in Revista de Direito da insolvência, n.º 4, 2020, Almedina, 2020, págs. 126 e ss., a págs. 155/159.
[68] Sobre o conceito de consumidor, Fernando Baptista de Oliveira, O Conceito de Consumidor – Perspectivas Nacional e Comunitária, Almedina, 2009, págs. 135/138.
[69] José Carlos Brandão Proença, Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações, 3.ª Edição Atualizada, Universidade Católica Editora Porto, 2019, pág. 332.
[70] José Carlos Brandão Proença, Lições de Cumprimento..., cit., pág. 333.
[71] Cfr. acórdão do Supremo de 21.01.2021, antes citado, e ponto III do respetivo sumário.
[72] José Carlos Brandão Proença, Lições de Cumprimento..., cit., págs. 333 e ss., em especial, págs. 350/351.
[73] Direito das Obrigações, Volume II, 10.ª edição, Almedina, 2016, pág. 235.
[74] José Carlos Brandão Proença, Lições de Cumprimento..., cit., pág. 406.
[75] “O campo de aplicação do regime indemnizatório do artigo 442.º do Código Civil: incumprimento definitivo ou mora?”, in Boletim da Faculdade de Direito – Volume Comemorativo, Coimbra, 2003, págs. 209 e ss., a pág. 227.
[76] Gisela César, Os Efeitos da Insolvência sobre o Contrato-Promessa... cit. pág. 135. A autora acrescenta (págs. 135/136): “(...) no caso de os promitentes terem cumprido integral e antecipadamente as obrigações decorrentes do contrato prometido (por exemplo, e continuando a usar o caso paradigmático da compra e venda, se o promitente-comprador já tiver pago integralmente o preço e o promitente-vendedor já tiver entregue o bem objeto do contrato prometido), não tendo (ainda) celebrado o contrato definitivo (falta, assim, a ocorrência do efeito transmissivo próprio do contrato definitivo), esse contrato-promessa deverá ser sujeito ao regime previsto no art. 106.º nos mesmos exatos termos de outro contrato-promessa em curso em que não tenha ocorrido o cumprimento antecipado dessas obrigações? A nosso ver, a resposta terá de ser, imperativamente, afirmativa, pois, apesar de ter ocorrido o aludido cumprimento antecipado, o contrato-promessa mantém-se, para todos os efeitos, por cumprir; o contrato definitivo não foi (ainda) outorgado”.