Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - Se o operador de telecomunicações tiver recusado fornecer esses elementos ao Ministério Público, este terá de recorrer ao mecanismo do artigo 135 do Código de Processo Penal, aplicável por força do n.2 do artigo 182 do mesmo Código.
No Proc. Inquérito ../.. dos serviços do MP junto Tribunal de....., o magistrado do MP oficiou à X..... solicitando o envio de “factura detalhada dos telefonemas e mensagens recebidos pelo número móvel 9.....”.
Aquela operadora recusou satisfazer o solicitado, invocando o dever de sigilo das telecomunicações, informando que, em seu entender, “as chamadas recebidas pelo cliente, por se tratarem de dados que dizem respeito à esfera pessoal de terceiros, apenas poderão ser disponibilizados mediante a autorização ou a ordem de um juiz de instrução criminal”.
Requereu então o magistrado do MP que o sr. juiz de instrução solicitasse os elementos em causa.
Este indeferiu o requerido em despacho em que conclui considerando que “os elementos de informação relativos a dados de tráfico (...) contendem com a esfera íntima do utilizador, pelo que não poderão ser solicitados pelo MP aos operadores de telecomunicações, afigurando-se, por isso, legítima a recusa por parte do servidor”.
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O magistrado do MP interpôs recurso desta decisão.Defende no recurso que os dados pretendidos só podem ser disponibilizados pelas operadoras de telecomunicações, mediante despacho do juiz de instrução, a proferir nos termos e ao abrigo da competência que lhe é conferida pelo art. 269 nº 1 al. c) do CPP.
Indica como normas violadas, os arts. 268, 269 nº 1 al. c) do CPP e 34 nºs 1 e 4 da CRP.
Não houve resposta ao recurso.
Nesta instância o sr. procurador geral adjunto emitiu parecer no sentido do recurso merecer provimento.
FUNDAMENTAÇÃO
Como se referiu no relatório deste acórdão, o magistrado do MP começou por oficiar à X..... solicitando o envio de “factura detalhada dos telefonemas e mensagens recebidos pelo número móvel 9.....”. Perante a recusa daquela operadora, que invocou o dever de sigilo das telecomunicações, aquele magistrado requereu então que o sr. juiz de instrução solicitasse os elementos em causa. Este indeferiu tal requerimento, por considerar legítima a recusa por parte da X......
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Há que decidir uma primeira questão: a de saber se a solicitação a uma operadora telefónica de uma listagem de chamadas telefónicas recebidas cabe dentro dos actos a praticar, ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução durante o inquérito.A resposta é negativa, pelas razões que já constam do acórdão da 4ª Secção desta Relação proferido no Proc. 3769/03, de que foi relator o sr. desembargador Pinto Monteiro.
No essencial, transcreve-se a argumentação daquele acórdão.
“O art. 268 nº 1 als. a) a f) do CPP, estabelece quais os actos a praticar pelo juiz de instrução na fase do inquérito.
Assim, nas als. a) a e) estabelece aquela disposição legal, taxativamente, quais os actos a praticar – primeiro interrogatório de arguido detido, buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, tomada de conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida e declaração de perda, a favor do Estado, de bens apreendidos em processo arquivado pelo MP, enquanto na al. f) estabelece, de forma genérica, que são também da competência do juiz de instrução quaisquer actos que a lei expressamente lhe reservar.
O acto requerido pelo MP não se enquadra em qualquer das situações previstas naquela disposição legal, mesmo na al. f), que tem um carácter mais genérico, pois que não existe qualquer norma que expressamente reserve ao juiz de instrução a requisição, às operadoras de telecomunicações, das listagens das chamadas telefónicas recebidas num determinado telefone.
Por sua vez o art. 269 do mesmo código estabelece quais os actos cuja competência cabe em exclusivo ao juiz de instrução ordenar ou autorizar e que são as buscas domiciliárias, as apreensões de correspondência, a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações e a prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.
Defende o magistrado recorrente que o acto por si requerido se enquadra na previsão da al. c) desta disposição legal, mas sem razão.
Vejamos:
Nos termos da al. c), durante o inquérito compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos arts. 187 e 190.
É manifesto que a requisição de uma listagem de chamadas telefónicas recebidas não é a mesma coisa nem se assemelha à intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, pese embora a confidencialidade daquelas”.
No caso de as chamadas telefónicas terem interesse como meio de prova, como parece que é, a sua requisição pelo juiz de instrução não é o meio adequado para o MP as obter.
No caso destes autos, bem andou o magistrado do MP quando, de acordo com o disposto no art. 267 do CPP, requisitou directamente à X..... a listagem das chamadas telefónicas que pretendia.
Perante a recusa da operadora, com base do segredo profissional, o caminho não era o recurso ao disposto no art. 269 do CPP (que, como se viu, não prevê a intervenção do juiz para tal efeito), mas o accionar do mecanismo do art. 135 do mesmo CPP, aplicável ao caso concreto por força do nº 2 do art. 182 do CPP.
Tem, pois, de ser negado provimento ao recurso. Não pelas razões do despacho recorrido, que considerou legítima a recusa da X......, mas simplesmente pelo facto de a diligência pretendida não caber nos actos a praticar, ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução.
DECISÃO
Os juízes deste Tribunal da Relação negam provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida, embora por razões distintas dos seus fundamentos.
Não são devidas custas.
Porto, 11 de Fevereiro de 2004
Fernando Manuel Monterroso Gomes
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins