Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
1ª secção
Proc. nº ../08.0GAVNF
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
Por sentença proferida no Proc. Abreviado nº ../08.0GAVNF do .º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, foi o arguido B………. condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do Cód. Penal na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,00 e na sanção acessória de três meses de inibição de conduzir veículos a motor, em conformidade com o disposto no artº 69º nº 1 al. a) do mesmo diploma.
Inconformado com a referida decisão, dela veio o Mº Público interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. Não estando legalmente estabelecida qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação da taxa de álcool no sangue, mais não restava ao tribunal recorrido do que dar como provado que o arguido conduziu o ciclomotor referido nos autos com a TAS de 2,16 g/l, tal como consta dos resultados do exame de pesquisa de tal taxa no ar expirado juntos a fls. 13;
2. Quer consideremos o disposto na Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto (no entendimento de que a mesma se manterá ainda em vigor), quer atentemos no actualmente previsto na Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro que actualmente regulamenta o controle metrológico dos alcoolímetros, outra conclusão não se pode extrair que não seja a de que a aplicação das margens de erro nelas previstas se reconduz apenas aos momentos de aprovação e das subsequentes verificações dos alcoolímetros, operações da competência do Instituto Português de Qualidade;
3. Em nenhum dos elementos de prova valorados pelo Tribunal recorrido resulta que a taxa de álcool com que o arguido conduzia fosse diversa da que resulta do exame efectuado – 2,16 g/l – e, concretamente, que correspondesse ao valor de 1,51 g/l, a que se atendeu na sentença;
4. Ao ter dado como provado e ao ter atentado na referida taxa de 1,51 g/l padece a sentença recorrida de erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artº 410º nº 2 al. c) do Código de Processo Penal, tendo assim violado o disposto nos artºs. 292º nº 1, 69º nº 1 al. a), 70º e 71º todos do Código Penal, 153º, nº 1 e 158º nº 1 als. a) e b), ambos do Código da Estrada e o Decreto Regulamentar nº 24/98 de 30 de Outubro;
5. Mostram-se preenchidos os elementos do tipo legal de crime pelo qual o arguido foi condenado;
6. As penas, principal e acessória, a aplicar deverão respeitar as necessidades de prevenção geral e especial, bem como a medida da culpa do agente, nos termos do disposto nos artºs. 40º, 70º e 71º do Código Penal;
7. Em face da matéria apurada em audiência de julgamento, bem como, atendendo às necessidades de prevenção geral e especial, à medida da culpa do arguido, ao facto de o mesmo ter sido interveniente num acidente de viação e à taxa de álcool com que o arguido conduzia, mostra-se adequada a aplicação ao mesmo de uma pena não inferior a 100 dias de multa e de uma sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor não inferior a 8 meses;
8. Face ao disposto no artigo 47º nº 2 do Código Penal, tendo em conta a matéria factual relativa à situação económica e financeira do arguido dada como provada na sentença recorrida, o montante diário da pena de multa aplicada não deverá ser fixado num quantitativo inferior a € 7,00 (sete euros);
9. Ao não ter ponderado devidamente os referidos princípios e critérios orientadores da escolha da dosimetria da pena de multa e da sanção acessória aplicadas, o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 40º, 47º, 70º, 71º, 69º, nº 1 e 292º nº 1 al. a) todos do Código Penal;
10. Face a tudo o que se deixou exposto deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deverá ser parcialmente revogada a sentença recorrida, substituindo-a por acórdão que condene o arguido pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez pelo qual vinha acusado, mas, pelo menos, nas penas supra indicadas.
O arguido não respondeu ao recurso.
Nesta Relação, a Srª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, acompanhando a motivação apresentada na 1ª instância.
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃONa sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. No dia 18 de Janeiro de 2008, pelas 17,24 horas, o arguido conduzia um ciclomotor de matrícula 2-VNF-..-.., pelo ………., em ………., Vila Nova de Famalicão, com uma TAS de 2,16 g/l, a que corresponde a taxa de 1,51 g/l, deduzida do valor do erro máximo admissível;
2. Nessa mesma via, o arguido foi interveniente num acidente de viação, tendo sido interceptado por uma patrulha da GNR;
3. Ao conduzir o referido motociclo, o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que colocava em perigo a segurança dos demais utentes da via e que a sua conduta era proibida por lei;
4. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos de que vinha acusado e mostrou-se arrependido;
5. O arguido encontra-se desempregado, não recebendo qualquer subsídio;
6. Faz alguns biscates quando esses lhe aparecem, auferindo cerca de € 200,00;
7. Vive com a mãe;
8. Tem a 4ª classe de escolaridade;
9. Não tem antecedentes criminais.
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No que respeita à motivação da decisão de facto o tribunal baseou a sua convicção nas declarações do arguido, o qual confessou integralmente e sem reservas os factos de que vinha acusado, bem como depôs acerca da sua situação económica e familiar.Foi ainda considerado o auto de notícia de fls. 3, o documento referente ao teste de alcoolemia e o certificado de registo criminal de fls. 48.
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II – O DIREITOO arguido foi condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos artºs. 292º e 69º nº 1 al. a) do Cód. Penal.
Dispõe este preceito que “quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
E o artº 69º/1 C Penal dispõe que “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º; (…)”.
Por sua vez, inserido no capítulo do “procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool…”, dispõe o artigo 153º do Código da Estrada: “1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 – Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 – O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial (…)”.
Nos termos do artigo 158º 1 são fixados em Regulamento: a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool … b) os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool.
Por outro lado, o Código da Estrada, no seu artº 170º nºs 3 e 4, determina que
“o auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante até prova em contrário” e que “o disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares.
Ou seja, os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, fazem fé até prova em contrário. Assim, os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariada através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (artº 347º Código Civil).
É sabido que os aparelhos utilizados para realização de exame de pesquisa de álcool, vulgo “alcoolímetros” não constituem prova, mas antes meio de obtenção de prova.
A prova obtida por meio de exame - na ausência de norma expressa - (como existe, para a prova pericial, artigo 163º, para os documentos autênticos e autenticados, artigo 169º e para a confissão integral e sem reservas do arguido, artigo 344º), é apreciada, nos termos definidos pelo artigo 127º, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
No caso em apreço, o arguido foi submetido ao exame previsto no artigo 153.º, n.º 1, do C. Estrada que se traduziu no valor de 2,16 g/l (cfr. talão de fls. 13), resultado que o examinado não questionou, já que prescindiu da legal contraprova – prevista no citado artigo 153º/2 a 5, do mesmo diploma.
Ora, o tribunal, sem que se tenha pronunciado (pois que não consta nem do elenco dos factos provados, nem do não provados), sobre a concreta taxa constante do talão emitido aquando da realização do exame, taxa essa que constava da acusação pública, veio considerar como provado, que o “arguido conduzia o veículo, na ocasião, com uma TAS de 2,16 g/l, a que corresponde a taxa de 1,51 g/l, deduzida do valor do erro máximo admissível”, sendo certo que na motivação de facto refere ter tomado em consideração o auto de notícia de fls. 3 e o documento referente ao teste de alcoolemia.
De nenhum documento junto aos autos consta que a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido era “de 1,51 g/l”, como se deu como provado, mas sim, concretamente, era de 2,16 g/litro, valor que desapareceu da sentença, não obstante ser aquele que constava da acusação e, sobre o qual o Tribunal deveria ter incidido o seu julgamento. Muito menos, resulta, das declarações do arguido.
Embora não o refira expressamente, não temos dúvidas de que o Tribunal recorrido, na justificação para a realização desta operação de correcção da taxa de alcoolemia, socorreu-se da consideração de existência de erro máximo admissível nos equipamentos de fiscalização.
Trata-se de questão que já muita tinta tem feito correr nos nossos tribunais, dando origem a duas correntes de entendimento contraditórias em torno da relevância das denominadas “margens de erro admissíveis (EMA)”, dos alcoolímetros, umas sustentando a ilegalidade do desconto que, com base nelas, é feito à TAS acusada, e outra defendendo que essa dedução é, não só correcta, como até é uma imposição decorrente da aplicação do princípio in dubio pro reo.
Entendemos, porém que a corrente maioritária é a que vem salientando, a ilegalidade da redução dos valores da TAS revelados pelos alcoolímetros.
Neste sentido, podem referir-se os seguintes arestos:
- Ac. da Rel. do Porto de 7-5-2008, proc.º n.º 0746066, rel. Abílio Ramalho;
- Ac. da Rel. do Porto de 23-4-2008, proc.º n.º 0840644, rel. Custódio Silva;
- Ac. da Rel. do Porto de 16-4-2008, proc.º n.º 0840948, rel. Ernesto Nascimento;
- Ac. da Rel. do Porto de 26-3-2008, proc.º n.º 0746081, rel. Jorge Jacob;
- Ac. da Rel. do Porto de 6-2-2008, proc.º n.º 0716626, rel. Donas Boto;
- Ac. da Rel. do Porto de 12-12-2007, proc.º n.º 0744023, rel. António Gama;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 9-4-2008, proc.º n.º 106/07, rel. Brizida Martins;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 295/07, rel. Vasques Osório;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 91/07, rel. Esteves Marques;
- Ac. da Rel. de Évora de 22-4-2008, proc.º n.º 242/08, rel. Fernandes Martins;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 24-4-2008, proc.º n.º 1914/08, rel. Fernando Correia Estrela, in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 20-2-2008, proc.º n.º 183/2008, rel. Domingos Duarte, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 8-4-2008, proc.º n.º 1491/08, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 21-2-2008, proc.º n.º 10259/07, rel. Carlos Benido, in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 19-2-2008, proc.º n.º 4226/07, rel. Simões de Carvalho, in www.pgdlisboa.pt
Como se salienta no Ac. R.Porto de 26.11.2008, de que foi relatora a Srª Des. Maria Leonor Vasconcelos Esteves[1], “O reconhecimento da influência que o álcool exerce sobre o funcionamento do organismo humano, nomeadamente ao nível da diminuição das capacidades sensoriais, da atenção e dos tempos de reacção, aliada à premente necessidade de combater o elevado nível de sinistralidade que lhe anda associado, levaram o nosso legislador, à semelhança do que sucede nos outros ordenamentos jurídicos do nosso espectro civilizacional, a proibir o exercício da condução a partir de níveis mínimos de alcoolemia para além dos quais se considera que o condutor não se encontra no pleno uso das faculdades psicomotoras mínimas imprescindíveis ao exercício daquela actividade em condições de segurança. A proibição genérica da condução sob a influência do álcool consta do nº 1 do art. 81º do C. Estrada, esclarecendo o nº 2 do mesmo preceito que se considera em tal estado “o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico” e estabelecendo o seu nº 3 que “A conversão dos valores do teor do álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”. Considerando a intensificação das alterações que o progressivo aumento da taxa de alcoolemia provoca nas faculdades psicomotoras e o inerente acréscimo de risco para a circulação rodoviária, o legislador repartiu as condutas violadoras da aludida proibição por patamares, em tipos de natureza contra-ordenacional e criminal contíguos e reportados essencialmente a progressivos limites mínimos quantificados com base em valores de TAS de que o agente seja portador. Com base nesse critério, estabeleceu como limite a partir do qual a conduta passa a assumir dignidade penal a TAS igual ou superior a 1,2 g/l (cfr. nº 1 do art. 292º do C. Penal)”.
A determinação da taxa de alcoolemia de que o agente é, em concreto, portador, bem como a definição dos meios e procedimentos adequados para a detectar é regulamentada actualmente (e já o era à data dos factos de que nos ocupamos) pela Lei nº 18/2007 de 17.5 – Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (que revogou expressamente o Dec-Regulamentar nº 24/98 de 30.10).
Como se constata da previsão legal contida no artº 153º do C.Estrada e no Regulamento atrás referido, o teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado é considerado um exame.
O exame a que se reportam as referidas normas pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetros:
a) Alcoolímetro de despiste, também designado por qualitativo,
b) Alcoolímetro evidencial ou quantitativo.
Os aparelhos de despiste determinam a TAS com células de combustível que constituem dispositivos electroquímicos produtores de corrente eléctrica (contínua). Esta corrente provém das reacções que envolvem o consumo de gás (expirado) compatível com os eléctrodos metálicos da célula.
Os alcoolímetros evidenciais (também designados por alcoolímetros quantitativos), apresentam na sua constituição uma célula electroquímica e um segundo circuito de quantificação, baseado na espectroscopia de infravermelho.
Os aparelhos de análise meramente qualitativa que, funcionando igualmente pelo método do ar expirado (v.g.,o “SD2”, vulgo “balão”), e mesmo indicando uma concreta taxa, desempenham apenas uma função de triagem (screening breath testers) dos condutores que hão-de ser submetidos aos analisadores quantitativos ou a exame hematológico (artºs 1.º e 2º da Lei nº 18/2007 de 17.5). Estes analisadores qualitativos são particularmente sensíveis à variabilidade das condições de pressão atmosférica, humidade e temperatura inerentes à sua utilização de campo, razão pela qual se lhes não reconhece valor probatório irrefutável.
Os aparelhos de ar expirado para determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue (evidential breath testers) são o “Seres” modelo 6791 e o “Drager” modelo Alcotest I MKIII, aprovados, respectivamente, pelos despachos de 26.01.1994 e 25.09.1996 do Vice-Presidente do Instituto Português da Qualidade (ainda respectivamente, DR III Série de 29.04.1994 e 25.09.1996).
No caso em apreço, como atrás referimos, o arguido B……… foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do Cód. Penal, em virtude de “no dia 18 de Janeiro de 2008, pelas 17,24 horas, conduzia um ciclomotor de matrícula 2VNF-..-.. (…) com uma TAS de 2,16 g/l, a que corresponde a taxa de 1,51 g/l, deduzida do valor do erro máximo admissível”.
Entendeu a Srª. Juíza que proferiu a decisão recorrida deduzir no valor constante do talão de fls. 13 “um erro máximo admissível”, provocando dessa forma a redução da TAS verificada através do alcoolímetro.
Em nossa opinião e ressalvado sempre o devido respeito por entendimento contrário, não deveria tê-lo feito.
Vejamos:
A análise desta matéria depara-se com dois grandes problemas que raramente são colocados de forma clara e que conduzem à actual profusão de jurisprudência contraditória.
O primeiro, a profusão de leis, decretos-lei, decretos-regulamentares e portarias vigentes ou não e que, de forma directa ou indirecta regeram e regem na matéria, a propiciar desnorte interpretativo que se concretiza na confusão que se estabelece entre diplomas com diversa área de actuação. Diplomas relativos à metrologia legal, de um lado, diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool, por outro.
Como se não bastasse, acrescem os diplomas relativos à orgânica, com a sucessão da DGV pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária – ANSR - (Dec-Lei nº 77/2007, de 29 de Março e Portaria nº 340/2007, de 30 de Março).
Daqui decorrendo um segundo lote de problemas, a aplicação do princípio in dubio pro reo, com base em imaginários[2] (porque abstractos) Erros Máximos Admissíveis (EMA) em sede de apreciação de factos concretos – em sede, portanto, de apreciação de factos concretos em julgamento e de aplicação de diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool - quando os mesmos apenas devem ser apreciados em sede de diplomas relativos à metrologia legal, ou seja, de aprovação prévia da qualidade dos aparelhos de medição a serem utilizados para efeitos legais.
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A metrologia legal é um conjunto de técnicas (ou ciência das medições) visando assegurar a precisão necessária na área que ora nos interessa, a segurança da vida em sociedade, pretendendo assegurar os padrões de medida para esses fins societários, o rigor e a fiabilidade das medições efectuadas através da homologação e aprovação de instrumentos de medição nos mais variados domínios (é ver a página web do IPQ), através de entidade credível e com os meios técnicos e humanos necessários.No final e porque das medições efectuadas depende, na nossa área de actuação, a segurança de determinados comportamentos e sua eventual punibilidade por ilícitos, no caso estradais, pretende-se obter confiança nos resultados medidos, reduzir a variação das especificações técnicas dos equipamentos, prevenir os seus defeitos e normalizar as suas medições.
No essencial, a punibilidade de certos comportamentos está dependente de determinados parâmetros quantitativos (quantidade de álcool, velocidade alcançada) pelo que assume relevo capital a confiabilidade das medições efectuadas.
É assim que ao IPQ (Instituto Português de Qualidade) é atribuída a tarefa de “assegurar e gerir o sistema de controlo metrológico legal dos instrumentos de medição, reconhecer entidades competentes para o exercício delegado desse controlo e coordenar a rede por elas constituída, garantindo a efectiva cobertura a nível nacional” no «Subsistema da metrologia» o subsistema do SPQ (Sistema Português da Qualidade) que “garante o rigor e a exactidão das medições realizadas, assegurando a sua comparabilidade e rastreabilidade, a nível nacional e internacional, e a realização, manutenção e desenvolvimento dos padrões das unidades de medida” – artigo 3º, nº 2, al. t) e nº 3, al. b) do Dec-Lei nº 142/2007, de 27 de Abril.
Na sequência de tais preocupações é já extenso o número de diplomas que visa garantir a fiabilidade dos instrumentos de medida, designadamente no âmbito da metrologia legal europeia, a Directiva comunitária nº 2004/22/CE do parlamento europeu e do conselho de 31 de Março de 2004 relativa aos instrumentos de medição, dispondo nos seus considerandos 2) e 4) que “podem ser utilizados instrumentos de medição correctos e rastreáveis para as mais variadas funções. As que respondam a razões de interesse público, de saúde, ordem e segurança públicas, protecção do ambiente, defesa do consumidor, cobrança de impostos e taxas, bem como de lealdade nas transacções comerciais, que afectam, directa e indirectamente, o quotidiano dos cidadãos sob diversas formas, podem exigir que os instrumentos de medição sejam submetidos a controlo legal”.
“O controlo metrológico legal exige a conformidade com requisitos de desempenho específicos. Os requisitos de desempenho a cumprir pelos instrumentos de medição devem proporcionar um elevado nível de protecção. A avaliação da conformidade deve proporcionar um elevado nível de confiança”.
É, pois, no âmbito destas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição utilizados que é exigível a aprovação, pelo IPQ (controlo metrológico) e pela entidade competente na área da segurança rodoviária (antes DGV, hoje ANSR) que se fala em “erros máximos admissíveis”, no sentido de que o aparelho não será aprovado, logo, não será utilizado, se o seu desempenho o colocar fora dos parâmetros de admissibilidade estabelecidos por esses “erros máximos admissíveis”, enquanto parâmetros quantitativos que definem a sua aptidão qualitativa, isto é, enquanto instrumentos fiáveis e confiáveis para a medição exigida.
Ao nível do direito interno regem hoje os seguintes diplomas na área da metrologia legal: o Dec-Lei nº 291/90, de 20-09[3], o Dec-Lei nº 192/2006, de 26-09, o Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela Portaria nº 962/90, de 9-10) – diplomas de carácter geral - e o mais específico “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” (aprovado pela Portaria nº 1.556/07, de 10-12)[4].
É nesta sede, em sede de comprovação de qualidade, fiabilidade e subsequente aprovação, dos aparelhos de medição que se suscita ou pode suscitar a existência de “erros máximos admissíveis” enquanto balizas quantitativas de adequação e qualidade, no pressuposto de que os aparelhos que os ultrapassem não oferecem as características exigíveis e que acautelem as ditas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição.
Se os aparelhos de medição obedecem aos parâmetros técnicos aceites, isto é, se as medições por si efectuadas se contêm nas balizas definidas pelos “erros máximos admissíveis”, essa adequação técnica metrológica apenas pode ser infirmada por inspecção periódica ou extraordinária.
O que não vale é transpor o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em audiência de julgamento.
Ali apura-se da conformidade de um aparelho de medição para o seu desempenho. Aqui apuram-se factos concretos em função das regras processuais aplicáveis.
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Importa ainda analisar uma outra questão de grande relevo que vem sendo discutida na jurisprudência, precisamente sobre os “EMA” e que se prende com a vigência da Portaria 784/94, de 13-08.Há quem defenda a não vigência de tal portaria por caducidade por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14-05 pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30-10.
O fundamento em que assenta tal raciocínio é que a Portaria 784/94, de 13-08, que aprovava o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, apesar de não ter sido expressamente revogada pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30-10, ficou sem objecto já que o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros visou dar satisfação, exclusivamente, ao previsto no artigo 1º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14-05.
É no “exclusivamente” que está o problema.
Entendemos, porém, que a pertinência e validade do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é independente da vigência do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14-05, na medida em que se insere numa política autónoma de metrologia já existente muito antes da entrada em vigor deste último diploma e destina-se a vigorar na ordem jurídica portuguesa independentemente da vida (curta) de qualquer diploma que concretize um aspecto particular onde se suscite a necessidade de actuação da metrologia legal, designadamente no âmbito do direito estradal.
De facto, a Portaria nº 784/94, de 13.08 foi publicada para regulamentar o Dec-Lei nº 291/90, de 20-09 num campo específico da metrologia, tendo este um amplo campo de aplicação, fora do âmbito dos alcoolímetros, como sobressai do seu artigo 1º, nº 1.
Tal Portaria nunca foi uma regulamentação do Decreto Regulamentar nº 12/90.
O Dec-Lei nº 291/90, de 20-09 procedeu a actualizações e aditamentos – tendo em vista, igualmente, a harmonização com o direito comunitário – ao Decreto-Lei n.º 202/83, de 19 de Maio, que instituiu as novas bases para o controle metrológico e assegurou a precisão das medições, recorrendo “à normalização para a definição da qualidade metrológica dos instrumentos de medição” e introduzindo “as modernas metodologias do controle, da certificação e da garantia da qualidade no domínio da metrologia legal”.
No entanto, esse controlo metrológico de 1983 (Decreto-Lei n.º 202/83) ateve-se a “domínios tradicionais das transacções comerciais e das prestações de serviços”, pretendendo no entanto o seu alargamento a outros domínios, “tais como o da saúde, o do ambiente e o dos transportes, e a certos aspectos da defesa do consumidor ainda não abrangidos, como é o caso do controle dos pré-embalados”.
O Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, mais ambicioso, visou “a completa harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário”, “a inclusão dos métodos de medição no âmbito do controlo metrológico e alargou o âmbito do controlo metrológico a domínios ainda não cobertos pelo Dec-Lei nº 202/83, designadamente - artigo 1.º, nº 1 – a “operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda, dos bancos de ensaio e demais meios de medição abrangidos pelo artigo 6.º”.
Como se vê, o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13-08 - que regulamenta aquele através do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (a metrologia na área da segurança) - têm vida própria, independentemente da vigência ocasional de diplomas estradais (designadamente o Dec-Reg nº 12/90) que alteram, com frequência, aspectos legais específicos e procedimentais da fiscalização da condução sobre o efeito do álcool[5].
Esta constatação nega a ideia de uma dependência desta Portaria relativamente ao Decreto Regulamentar nº 12/90.
Actualmente este decreto encontra-se revogado, como também o está o decreto que o revogou, o Decreto regulamentar nº 24/98, de 30-10, este pela Lei nº 18/2007, de 17-05 – artigo 2º.
Mas o essencial a reter é que estamos perante diversos tipos de diplomas, regulando diversos aspectos da realidade: o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13-08 (actualmente a Portaria 1.556/07) regem e regulamentam a metrologia na área da segurança (aprovação e controlo dos alcoolímetros); os Decretos Regulamentares nº 12/90 e nº 24/98 (ambos revogados) e, agora, a Lei nº 18/2007, de 17-05, regem e regulamentam a área de prevenção, segurança e fiscalização da condução sob o efeito do álcool (que, obviamente, necessita da metrologia para o uso adequado e controlado dos alcoolímetros).
Portanto, nunca um destes diplomas poderia revogar um daqueles, já que abarcam diferentes matérias e diferentes aspectos da área geral da segurança rodoviária.
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A questão que ora se coloca é a de saber se a conclusão atrás referida (de manutenção de vigência da Portaria nº 748/94 de 13.8 até à entrada em vigor da Protaria nº 1556/2007 de 10.12) altera a posição a tomar sobre a matéria, já que um dos argumentos utilizados é a referência, pelo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria 784/94, a “erros máximos admissíveis”.Por outro lado e com nota de actualidade, a aprovação da Portaria nº 1.556/07, de 10-12 e a previsão expressa de EMA num quadro dela constante em Anexo altera algo?
Entendemos que não.
De novo, estamos perante realidades distintas: uma, a aprovação e verificação periódica ou extraordinária, pelo Instituto Português da Qualidade, da fiabilidade dos aparelhos utilizados; outra, a fiscalização da condução com a utilização dos aparelhos já aprovados e fiscalizados.
É que, se os aparelhos já aprovados e fiscalizados dão garantia de “qualidade” metrológica, isso quer dizer que cumprem padrões de rigor apertados que o legislador entendeu suficientes para o seu uso e para, inclusive, a definição quantitativa de ilícitos contra-ordenacionais e criminais.
E o regulado no Dec-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro dá suficientes garantias de controlo dos alcoolímetros em todas as fases – da aprovação ao uso – como se extrai do seu articulado, através de vários tipos de verificação:
“artigo 2.º - Aprovação de modelo – nº 1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria…..
artigo 3.º - Primeira verificação – nº 1 - Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis ……..
artigo 4.º - Verificação periódica – nº 1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo……
artigo 5.º - Verificação extraordinária – nº 2 - Entende-se por verificação extraordinária o conjunto das operações destinadas a verificar se o instrumento de medição permanece nas condições regulamentares indicadas em cada caso”.
Assim, quer a Portaria 784/94, quer a Portaria 1.556/07, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade.
O seu campo de actuação – como o dos EMA previstos - esgota-se na actividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento.
Assim, ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto “erro máximo admissível” que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos.
Não cabe ao julgador – de motu próprio e sem que nada de concreto a isso o conduza – substituir-se ao legislador, à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (anterior DGV) e ao Instituto Português da Qualidade, sob pena de colocar em crise todo o sistema e de aumentar a insegurança das regras jurídicas que punem tais ilícitos, os previnem e fiscalizam.
Aliás, isso mesmo é dito por A. Furtado [6]: “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
Assim, os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei”.
O mesmo é afirmado por M. Céu Ferreira; António Cruz in “Controlo metrológico de alcoolímetros no instituto português da qualidade”[7]: “De acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, demonstra-se que os EMA não são uma margem de erro, nem devem ser interpretados como tal.
O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA”.
Refira-se, além do mais, que a questão não é nova. Vem sendo discutida desde a entrada em vigor da Lei nº 3/82 de 29.3, tendo sido objecto, volvidos cinco anos, de um estudo publicado no BMJ nº 384/pág.5, referindo-se a págs. 27 que “a análise da relação entre as médias de leituras com S-D2 e CFG em cada uma das faixas de alcoolemia que considerámos, demonstram que o aparelho tende a dar erros por excesso em alcoolemias mais baixas e erros por defeito em alcoolemias mais elevadas. Isto sugere a tendência à criação de falsos culpados e de falsos inocentes, podendo penalizar indevidamente portadores de taxas inferiores à limite e podendo ilibar portadores de taxas mais elevadas dentro de bandas próximas dos limites legalmente previstos”.
Do exposto se conclui que o legislador há muito conhece a realidade social, humana e processual, rectius probatória, em que se move e para a qual legisla.
O modo de obtenção de prova no que ao crime de condução de veículo sob o estado de embriaguez concerne, não pode ser outro – em primeira linha - senão o da medição por aparelhos.
Se em tese abstracta é possível outro método, v.g. a observação de indícios externos indicadores do estado de embriaguez como sejam o equilíbrio, o cheiro ou o aspecto exterior do examinando, não se pode deixar de considerar que tal seria violador de vários princípios processuais e inclusive constitucionais.
Seguramente que o legislador conhecia o único possível modo de recolha de prova, as suas vicissitudes e também não podia ignorar que os aparelhos em questão podiam apresentar erros.
Sabedor desta situação o legislador entendeu por bem fixar os limites do crime e da contra-ordenação nos termos conhecidos, sendo que a prática de crime se consuma com a condução na via pública de veículo a motor com uma taxa igual ou superior a 1,20 g/1 de álcool no sangue.
Não podemos, pois, deixar de considerar que o legislador assumiu a possibilidade do erro de leitura e que se conformou com o mesmo, sendo que ao criar o limite quantitativo mínimo para a comissão do crime, tinha a consciência que seria sempre o aparelho de detecção de álcool no sangue a indicar sempre a taxa.
Por outro lado, o legislador rodeou-se de todas as possíveis cautelas para que o resultado seja o mais fiel possível.
Na verdade a lei exige, sob pena de invalidade do teste, que: os aparelhos sejam aferidos com regularidade; os mesmos aparelhos reúnam determinadas características; que sejam oficialmente aprovados; que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova.
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Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado.Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos.
De acordo com o exame efectuado, conforme resulta do auto de notícia e do talão juntos, respectivamente, a fls. 3 e 13, o arguido acusou uma taxa de 2,16g/l.
No exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado nos autos foi utilizado o aparelho da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK III P, com o n.º de série ARMA -0016.
Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR III Série, n.º 223, de 25-9-1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK, fabricado por C………., requerido por D…….., Lda, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º8, de 28.04.2003; Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.° do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007; Despacho DGV n.º 20/2007, também de 16 de Março, não publicado no DR. Nos termos do art.º5º n.º5 do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, cabia à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n. ° 4 do art. 170.° do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca DRAGER, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MKIII P, fabricado por E………., foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de D………., Ld.a, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06. Saliente-se que a letra P é um dos símbolos de aprovação do modelo (cf. Ponto III - n.º7 do Regulamento do Controlo Metrológico), que integra os dois últimos dígitos do ano de aprovação e um número característico a estabelecer pelo IPQ para as aprovações nacionais.
E, como vimos, a aprovação do modelo pressupõe e tem como consequência a competente verificação metrológica...
A fiabilidade do aparelho utilizado no caso em apreço nunca foi suscitada no processo.
O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, seja por expiração de ar, seja sanguíneo, não o fez.
Aliás, o arguido nem sequer apresentou contestação.
A decisão recorrida não pôs em causa a aprovação do aparelho utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue, as condições normais de utilização desse aparelho e o procedimento de fiscalização utilizado pelo agente de autoridade.
Não tinha, pois, qualquer fundamento para concluir que o TAS indicado pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro.
O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue era o constante do talão emitido pelo alcoolímetro, ou seja, 2,16 g/l.
Acresce que não faz qualquer sentido que estando o alcoolímetro aprovado por entidade competente e tendo sido utilizado em condições normais, se considere que o mesmo não fornece indicações correctas e fiáveis, o que entrava em total colisão com a norma do artº 170º nºs 3 e 4 CE acima referida, pois o resultado obtido deixaria de ser o do aparelho, passando a ser o de um acerto ao dito aparelho, situação essa aí não prevista.
Ora tal seria de todo inadmissível sobretudo se se tiver em conta que a aprovação de tais aparelhos por parte do IPQ, têm por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas (Dec. Lei 142/07 de 27/4, Dec. Lei 291/90 de 20/9, Portaria 962/90 de 9/10).
Com efeito, se o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu - considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje - a tal margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial ou contra-ordenacional; se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, e considerada irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento.
Na verdade, se se entende que as margens de erro máximo admissível, definidas para os alcoolímetros, põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então há uma dúvida razoável relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia.
O sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria.
Não se vislumbra, por isso, razão que justifique a decisão do desconto operado na 1.ª instância. Em momento algum da decisão recorrida se invoca qualquer motivo para divergir do resultado apurado pelo alcoolímetro e impresso no correspondente talão.
Conclui-se assim que o Tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova ao ter dado como provado que o arguido apresentava uma taxa de alcoolemia de 1,51 g/l.
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Em consequência da precedente decisão importa apreciar a questão colocada pelo recorrente da determinação da medida concreta da pena aplicada ao arguido. Como acima deixámos transcrito, a TAS que a M.ma Juíza “a quo” considerou foi a de 1,51 g/l e não a que atestava o talão emitido pelo alcoolímetro utilizado na realização do teste (2,16 g/l), pelo que necessariamente se conclui que a pena aplicada ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez se encontra afectada pela errada decisão antes tomada relativamente à TAS – tanto a pena de multa – dias de multa - como a pena acessória de proibição de conduzir.
A propósito da determinação da medida concreta da pena de multa preceitua o art. 47.º do Código Penal, no n.º 1, que: "a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360", dispondo, por seu lado, o n.º 2 do citado normativo que: "cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5,00 e € 500,00, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais."
Quanto ao montante diário da multa, alerta o Professor Figueiredo Dias[8]: “impõe-se que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada ... Com a clara consciência, tanto para o legislador como para o juiz, de que o único limite inultrapassável é constituído, em nome da preservação da dignidade humana, pelo asseguramento ao condenado do nível existencial mínimo adequado às suas condições sócio-económicas ..."
A pena de multa deve ser doseada por forma a que a mesma represente um sacrifício para o condenado, sendo certo que se assim não for se está a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade.
Como judiciosamente se vem expendendo em vários Acórdãos, concretamente quanto ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, "vem-se assistindo a uma inversão da hierarquia das infracções, notando-se que alguns tribunais estão a fazer corresponder às multas aplicadas a crimes, até de gravidade, montantes muito inferiores aos cominados para simples contra-ordenações, por vezes de insignificante relevo social".
É de alguma forma o que também se verifica na hipótese dos autos, reportando-nos ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, não obstante a contra-ordenação a que corresponderia a conduta do arguido caso a TAS que apresentasse fosse inferior a 1,2 g/l, por hipótese de 1,19 g/l de sangue, não seja de considerar de insignificante relevo social, pois a comprovar que tais contra-ordenações são consideradas de relevante relevo social estão as sucessivas alterações ao CE com o inerente aumento do valor das coimas.
O arguido que conduzia com uma T.A.S. de 1,51 g/l – TAS que o tribunal deu como provada – foi sujeito a reacção criminal e sancionado com uma pena de multa cujo montante se ficou pelos € 350,00.
No entanto, se fosse portador de uma T.A.S. inferior a 1,2 g/litro, embora superior a 0,8 g/l, teria cometido tão-somente uma contra-ordenação e, todavia, seria sancionado com a coima mínima de € 500,00, nos termos do disposto no art. 81.º, n.º 5, al. b), do Cód. da Estrada.
Ora, não senão crível que ao legislador tivesse assistido o propósito de premiar os condutores que mais bebem, só pode tomar-se por iníqua e atentatória da unidade do sistema uma tal situação.
Efectivamente, apesar de a condução sob o efeito do álcool com uma T.A.S. igual ou superior a 1,2 g/l integrar o crime do art. 292.º, n.º 1, do Cód. Penal, não deixa de integrar também a referida contra-ordenação. E daí que: "das regras da consumpção subjacentes ao art.136.º do Código da Estrada – actual art. 134.º - parece não poder deixar de resultar que não é legalmente possível punir a conduta com uma sanção menos grave do que o mínimo da sanção correspondente à contra-ordenação".
Isto posto, importa considerar que a "ilegalidade" referida de que enferma a sentença, nesta parte, deriva da decisão que aplicou uma pena de multa ao arguido no montante de € 350,00 (70 dias de multa à taxa diária de € 5,00), muitíssimo inferior, portanto, ao montante previsto para a contra-ordenação.
Contudo, apesar de termos presente que a harmonia do sistema jurídico não é necessariamente posta em causa pela circunstância de o montante da multa aplicada ao crime ser inferior ao mínimo correspondente à contra-ordenação por condução com taxa de álcool entre 0,8 g/l e 1,2 g/l, pois as sanções penais e contra-ordenacionais são de natureza diferente, o que tem implicações, por exemplo, nas consequências em caso de incumprimento voluntário ou coercivo, também cremos que a vontade e a intenção da lei são, seguramente, pela natureza das coisas, que a sanção correspondente a uma conduta punível a título criminal não represente para o infractor um sacrifício muito menor do que o resultante de uma conduta contra-ordenacional.
Por outro lado, deve ter-se presente que o condenado não é obrigado a pagar de uma só vez a totalidade da multa, ou seja, não tem forçosamente que retirar do seu salário ou rendimento mensal, de uma só vez, a quantia global correspondente à pena, pois que verificado o condicionalismo legal (art. 47.º, n.º 3, do C.P.) tem possibilidade de pagar a multa em prazo não excedente a um ano, ou mesmo a dois, se a prestações.
Considerando o que se deixa exposto – que deve ser dado comprovado que o arguido conduzia com uma TAS de 2,16 g/l – e que contra o arguido depõe a ilicitude do facto, que em nosso entender é média, em face da TAS que apresentava e o facto de a sua conduta ter atentado contra um bem que, em face dos elevados índices de sinistralidade que marcam as nossas estradas, se revela cada vez mais importante do ponto de vista social (segurança rodoviária), o que eleva a medida de pena imposta pelas exigências de prevenção geral, ditadas pela necessidade de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida, e não olvidando que o arguido ganha, em média, por mês, pelo menos, a quantia de € 200,00, vive com a mãe, em casa desta, desconhecendo-se as suas despesas mensais (embora não se possa olvidar que é proprietário de um ciclomotor, que necessariamente lhe acarreta despesas, pelo menos com combustível e seguros) reputa-se ajustada a fixação de 90 dias de multa à taxa diária de € 6,00.
Quanto à sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, cuja aplicação se encontra indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente, a sua determinação obedece aos mesmos factores de determinação da pena principal, isto é, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, conforme dispõe o art. 71.º do C. Penal.
Ora, reportando-nos ao que acima se disse quanto à determinação da medida da pena principal – afigura-se-nos adequada e proporcional aos factos praticados a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses.
Por tudo o supra exposto, importa modificar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do preceituado no artigo 431.º, alínea a), do Código de Processo Penal e, consequentemente, aplicar ao arguido a pena adequada, bem como a correspondente pena acessória de proibição de conduzir, nos sobreditos termos.
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IV – DECISÃO:*
Termos em que, na procedência parcial do recurso, se revoga a decisão recorrida quanto à decisão da matéria de facto, no que respeita à TAS apurada, passando a TAS para 2,16 g/l e, em consequência, se revoga a decisão de direito, passando o arguido a ser condenado pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 6,00, que perfaz a multa de € 540,00.
Altera-se ainda a decisão recorrida no que respeita à sanção acessória prevista no artº 69º nº 1 al.a) do Cód. Penal, fixando-se em seis meses o período de inibição da faculdade de conduzir.
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Porto, 14 de Janeiro de 2009
(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Manuel Joaquim Braz
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[1] Disponível no site www.dgsi.pt.
[2] Aliás, o STJ em Ac. de 08.05.2008, de que foi relator o Sr. Cons. Simas Santos e em que se pretendia o recurso de revisão de uma decisão condenatória, já transitada, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do C.P., entendeu que a Portaria nº 748/94 de 13.8, já então vigente, foi “ressuscitada” por um ofício da DGV que não obriga os tribunais, pois não constitui lei em sentido formal ou material, nem interpretação autêntica de qualquer diploma normativo.
[3] Que revogou os Decretos-Lei nºs 202/83, de 19 de Maio, e 7/89, de 6 de Janeiro.
[4] A Portara nº 1.556/07 revogou o anterior “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, anexo à Portaria nº 748/94, de 13-08. Note-se, portanto, que esta Portaria se manteve em vigor até à sua expressa revogação pela Portaria nº 1.556/07.
[5] O Dec-Lei nº 192/06, de 26-09 veio entretanto a transpor para a ordem jurídica interna o disposto na Directiva n.º 2004/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, relativa aos instrumentos de medição, mantendo-se em vigor em simultaneidade com o Dec-Lei nº 291/90.
[6] In “Controlo metrológico dos alcoolímetros e cinemómetros no IPQ”, A.Furtado, C.M.Pires, M.C.Ferreira e O. Pellegrino - Departamento de Metrologia, Instituto Português da Qualidade – SPMET
[7] “2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia - A Metrologia e o Crescimento Sustentado” - 17 de Novembro de 2006, Lisboa SPMET.
[8] In "Direito Penal 2 – Parte Geral" (ed. de textos da FDUC; 1988, p.121-122)