Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONSUMO PESSOAL
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
Por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de S M Feira foi a arguida Sandra..., condenada como autora material de um crime, p. e p. pelo art. 40º n.º 2 do DL 15/93 de 22/01 em 90 (noventa) dias de pena de multa ao quantitativo diário de 3 € (três Euros), num total de 270 € (duzentos e setenta Euros) com 60 (sessenta) dias de prisão subsidiária.
Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
Constando dos factos provados que “o produto estupefaciente detido pela arguida seria suficiente para o consumo da mesma durante pelo menos 15 dias, caso fosse esse o destino do produto”, e que o mesmo se destinava “a fim não concretamente apurado” e vindo a arguida a ser condenada como autora de um crime p. e p. pelo art.º40º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 15/93 de 22.01 (consumo) verifica-se contradição entre a matéria de facto dada por provada e a decisão proferida, ou seja, face aos factos provados impunha-se uma decisão oposta, o que acarreta a necessidade da renovação da prova nos termos prescritos no art.º 430º do Código Processo Penal.
O crime de tráfico de estupefacientes não exige nos seus elementos tipificantes que a droga se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita da mesma; desde que ela não se destine na totalidade ao consumo próprio do agente.
Verificando-se, pois, que a arguida detinha na sua posse um saco plástico com 24,70 gramas de um produto vegetal prensado denominado resina de cannabis, dois comprimidos de cor verde com uma substância activa denominada MDMA, sete comprimidos de cor branca Logo Dexter, contendo a mesma substância activa; e sete comprimidos de cor verde, Logo Ferrari, contendo a mesma substância (MDMA), é de puni-la pelo crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art.º 25º n.º 1 alínea a), do Decreto Lei n.º 15/93 de 22.1, ainda que o tribunal não tenha considerado provado, nem que aqueles produtos se destinavam a ser vendidos a terceiros, nem que se destinavam ao seu próprio consumo.
É que a contestação, de que no julgamento se não logrou fazer prova, de que os produtos detidos pela arguida se destinavam ou não a cedência a outrém, não pode reverter a seu favor. Não é aplicável ao caso o princípio “in dubio pro reo”.
Na vigência do art.º 40º do Decreto Lei n.º 15/95 de 22.1 entendia-se que a detenção de produto estupefaciente por período superior a três dias afastaria a aplicação de tal artigo enquadrando-se tal detenção no art.º 25 do mencionado diploma legal.
Decorre do art.º 28º da Lei 30/2000 que foi revogado expressamente o artigo 40º, passando o consumo de estupefacientes a ser regulado no seu art.º 2º, sendo que os elementos objectivos são idênticos em ambos os normativos.
Do mencionado art.º 2 resulta que se considera consumo a detenção de produto estupefaciente suficiente para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, período esse superior ao consagrado no art.º 40º. Ora tendo o legislador regulado o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, Lei 30/2000, alargando a quantidade que se permite deter para efeitos da sua consagração como consumo e revogando expressamente o anterior normativo que regulava a situação, tem forçosamente que se concluir que todos os casos que excedam o limite permitido nessa lei deixam de enquadrar-se no instituto legal do consumo.
Assim, não há que “repristinar” o art.º 40 quando a detenção de estupefacientes excede a quantidade permitida pelo art.º 2º, n.º 2 da lei 30/2000 de 29 de Novembro.
A situação em causa nos autos enquadra-se no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no art.º 25º, n.º 1 al. a) do Decreto Lei n.º 15/93 de 22.1, uma vez que a arguida detinha o produto estupefaciente em causa nos autos, o qual a mesma destinava a vender, sendo certo que a ilicitude do facto se considera consideravelmente diminuída, nomeadamente tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas.
Tendo a arguida sido condenada como autora de um crime p. e p. no art.º 40º, n.º 2, da Lei 15/93 de 22.1, o tribunal interpretou erradamente o disposto no art.º 28º conjugado com o art.º 2º da Lei 30/2000 de 29 de Novembro.
Requer o reenvio do processo para novo julgamento ou se assim se não entender a condenação da arguida pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º do Decreto Lei n.º 15/93 de 22.1.
Admitido o recurso, a arguida respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal, tendo a arguida concluído pela manutenção da decisão recorrida.
Após os vistos realizou-se audiência não tendo sido suscitadas nas pertinentes alegações novas questões.
Factos provados:
No dia 28 de Julho de 2001, pelas 00h40, na Praça Professor Leão, nesta cidade de Santa Maria da Feira, a arguida tinha na sua posse, dentro de uma mochila, um saco de plástico com 24,270 gramas de um produto vegetal prensado denominado resina de canabis, dois comprimidos de cor verde com uma substância activa denominada MDMA; sete comprimidos de cor Branca “Logo Dexter”, contendo a mesma substância activa; e sete comprimidos de cor verde, “Logo Ferrari”, contendo a mesma substância (MDMA).
A referida resina de canabis está prevista na Tabela I-C anexa ao Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e a substância activa presente nos referidos comprimidos consta da Tabela II-A, anexa ao citado Decreto Lei.
A arguida tinha comprado as referidas 24,270 gramas de resina de canabis em Vila Real, onde trabalhava na altura, por preço não apurado, e destinava-a, tal como os referidos comprimidos MDMA, a fim não concretamente apurado.
O produto estupefaciente detido pela a arguida seria suficiente para o consumo da mesma durante pelo menos 15 dias, caso fosse esse o destino do produto.
Na altura a arguida auferia cerca de 500 € por mês como acessora informática.
A arguida agiu de livre vontade e consciente de que praticava actos proibidos por lei, conhecia a natureza e as características daqueles produtos e sabia que não podia detê-los consigo nem cedê-los ou vendê-los a outrém.
A arguida não tem antecedentes criminais.
A arguida é aprendiz de bordadeira, auferindo cerca de 300 € por mês. Reside com a mãe e padrasto.
Não se provou que:
A arguida tenha adquirido a resina de canabis por 10.000$00.
A arguida destinasse a referida substância bem como os referidos comprimidos de MDMA à venda a consumidores desses produtos.
O tribunal fundou a sua convicção:
No exame pericial de fls. 33.
No CRC de fls. 13
No depoimento da arguida que confessou os factos que lhe vinham imputados, afirmando, no entanto, que adquiriu aquele produto para consumo próprio durante as férias. Afirmou que na altura trabalhava em Vila Real e que antes de vir de férias se abasteceu aí de produto estupefaciente, porque conhecia, nessa cidade, os fornecedores.
Depôs ainda afirmando que adquiriu a totalidade de haxixe por 22.000$00.
Embora o seu depoimento em audiência de julgamento tenha sido contraditório com o depoimento prestado em sede de 1º interrogatório quanto ao tempo de duração do produto, de ambos resulta que o produto seria suficiente para pelo menos 15 dias de consumo.
Os agentes que procederam à sua detenção não presenciaram a venda de qualquer produto, não tendo qualquer indício que a mesma alguma vez se tivesse dedicado ao tráfico.
Assim, embora a quantidade de produto aprendido seja já relevante, ficam sérias dúvidas de qual o seu destino - o consumo próprio da arguida ou a venda.
A arguida depôs ainda quanto à sua situação pessoal.
*
O Direito:A factualidade apurada não despertou ou mereceu qualquer reparo ao recorrente nem à recorrida. Porém o conhecimento dos vícios a que alude o art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal é oficioso, Ac. do Plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995 DR, Iª série, de 28 de Dezembro, pelo que se impõe averiguar se a decisão recorrida padece de alguns dos vícios referidos nesse normativo.
Importa realçar que na sentença recorrida, se deu como provado, que a arguida tinha comprado as referidas 24,270 gramas de resina de canabis em Vila Real, onde trabalhava na altura, por preço não apurado, e destinava-a, tal como os referidos comprimidos MDMA, a fim não concretamente apurado. Acontece que, depois, se entendeu na sentença que, da matéria provada, apenas resulta que a arguida comprou a referida droga, nada tendo resultado provado quanto à cedência a terceiros da substância. Assim, e atento o princípio do in dubio pro reo, ter-se-á de considerar, para efeitos de enquadramento penal da conduta, que a arguida destinava o produto ao seu consumo.
Da motivação da decisão consta que o tribunal deu especial relevo ao depoimento da arguida, que confessou os factos que lhe vinham imputados, afirmando, no entanto, que adquiriu aquele produto para consumo próprio durante as férias. Afirmou que na altura trabalhava em Vila Real e que antes de vir de férias se abasteceu aí de produto estupefaciente, porque conhecia, nessa cidade, os fornecedores (...) que adquiriu a totalidade de haxixe por 22.000$00. Os agentes que procederam à sua detenção não presenciaram a venda de qualquer produto, não tendo qualquer indício que a mesma alguma vez se tivesse dedicado ao tráfico.
Assim, embora a quantidade de produto aprendido seja já relevante, ficam sérias dúvidas de qual o seu destino - o consumo próprio da arguida ou a venda.
Neste contexto é incorrecto invocar, como foi feito na decisão recorrida, em sede de aplicação do direito, o princípio in dubio pro reo, pois a descrita situação, não se apurando a finalidade de consumo, cai inapelavelmente na previsão do tráfico [O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo: o legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados. E trata-se, outrossim, de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública. Finalmente, o crime é de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos. Daí que a simples detenção, não se apurando o destino v.g. para consumo, se reconduza ao tráfico, cfr. art.º 21º do Decreto Lei n.º 15/93].
Acontece que o concreto modo de decidir a matéria de facto que se surpreende na decisão recorrida, - acolhendo «o depoimento da arguida que confessou os factos que lhe vinham imputados...», mas já não na parte em que «afirmou que adquiriu aquele produto para consumo próprio durante as férias», só porque a «quantidade de produto aprendido era relevante» – leia-se e entenda-se superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias - apesar da Ex.ma juíza ter ficado com sérias dúvidas de qual o seu destino - o consumo próprio da arguida ou a venda, não tendo motivado a razão de ter acolhido uma parte do depoimento e não a sua totalidade, conjugado com a circunstância, depois referida aquando da qualificação jurídica de que «o princípio do in dubio pro reo, ter-se-á de considerar, para efeitos de enquadramento penal da conduta, que a arguida destinava o produto ao seu consumo», - leva-nos a concluir que há erro notório na apreciação da prova [Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, talvez melhor por um juiz normal – com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios - na sugestão de C. Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si. Há um tal vício quando um homem médio, rectius, um juiz normal, perante o que consta do texto da decisão, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova ou das leges artis]: o princípio in dubio pro reo foi incorrectamente aplicado em sede de aplicação do direito, quando devia ter sido logo considerado em sede de decisão de matéria de facto. A correcta aplicação do princípio tinha como consequência que, na dúvida, que a Ex.ma juíza confessa, se tinha que ter como assente o destino ao consumo. Na decisão recorrida não se procedeu assim, sendo patente o vício. A Ex.ma juíza teve, fundadas dúvidas, sérias dúvidas diz ela, quanto ao destino para consumo, pois a arguida confessou, mas, na ausência de qualquer outro elemento probatório em contrário, e sem motivação para tal, decidiu contra a arguida. As sérias dúvidas ultrapassou-as a Ex.ma juíza apelando ao in dubio pro reo, em sede de qualificação jurídica. Acontece que esse modo de proceder devia ter ocorrido em sede de decisão de matéria de facto, aquando da apreciação e decisão de quais os factos provados e não provados, e não aquando da decisão da matéria de direito.
A isso não obsta a natureza dos tipos de ilícito em causa, a alternativa, consumo/tráfico. Vejamos:
Fazendo o confronto entre os artºs 21º e 40º [Na parte relativa ao cultivo ainda indiscutivelmente em vigor cfr. art.º 28º da Lei n.º 30/2000 ] do Decreto Lei n.º 15/93 e o actual regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, artºs 1º e 2º da Lei n.º 30/2000, entendemos que o destino da droga ao exclusivo consumo do próprio agente, constitui um elemento típico do ilícito – penal ou contra ordenacional - de consumo de droga, previsto nos artºs 40º [Na parte relativa ao cultivo ainda em vigor cfr. art.º 28º da Lei n.º 30/2000] do Decreto Lei n.º 15/93 e 2º da Lei n.º 30/2000. O propósito de destinar as substâncias ao consumo do agente preenche o elemento subjectivo do tipo.
Temos reserva em aceitar que a formulação do tipo do art.º 21º [fora dos casos previstos no art.º 40 e agora, mutatis mutandis, fora dos casos previsto na Lei n.º 30/2000] nos induza a ver aí um elemento positivo formulado negativamente [Eduardo Lobo, Decisões de Tribunais de 1ª Instância 1993 pág. 33 afirma textualmente « a formulação do tipo do art.º 21 nesses termos induz-nos a ver aí um elemento positivo formulado negativamente, cuja pertinência fáctica, nesta perspectiva, deverá ser investigada, alegada, e provada, que a droga não se destina a exclusivo consumo do agente]. É que, convém ter presente, no caso do tráfico, estamos perante um crime de perigo comum abstracto. Assim, diz-nos o art.º 21º nº1 do Decreto Lei n.º 15/93, na leitura que dele fazemos e que reputamos a mais razoável, que uma mera detenção, fora dos casos previstos no art.º 40º do Decreto Lei n.º 15/93 e da Lei n.º 30/2000, integra o tipo de tráfico, cfr. neste sentido Ac. do STJ 27.6.91, CJ XVI T 3 pág. 40; Ac. do STJ de 11.7.90 BMJ 399, 219. Isto, como é bom de ver, nada tem com ónus de prova nomeadamente com a sua inversão, cfr. Ac. do Tribunal Constitucional de 7.6.94 DR IIª Série de 27.10.94. Como se decidiu neste acórdão a incriminação de perigo abstracto é constitucionalmente consentida, ante os princípios da necessidade e da culpa. Daí que o art.º 21 do DL n.º 15/93 de 22.1, como o seu antecessor 23º n.º 1 não é inconstitucional. Nem pode ser taxada de inconstitucional a interpretação destes preceitos em termos de a mera detenção de estupefacientes determinar, sem mais, o preenchimento de crime de tráfico, cfr. mesmo Ac do TC pág. 10894 1ª coluna e 10895 2ª coluna in fine, que apreciou uma interpretação desse jaez efectuada pelo STJ em Ac de 16.12.1992. Daí que e em conclusão «fora dos caos do art.º 40º» não é senão um elemento negativo do tipo do art.º 21º: desde que a aquisição ou detenção se destinem ao consumo de quem detém ou adquire, não há tráfico, não se apurando a finalidade da detenção caímos no tráfico [cfr. Cristina Líbano Monteiro em “O Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei n.º 30/2000, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11, fascículo 1, pág. 87].
O acabado de referir não obsta a que, em sede de decisão de decisão de matéria de facto, se considere – caso se verifiquem os respectivos pressupostos - o princípio in dubio pro reo, para concluir pelo consumo. Sobre o arguido não impende um ónus de provar o consumo. Coisa diversa é, não se apurando o consumo, verificar-se o tráfico. Essa circunstância não invalida, porém, que em sede de decisão de matéria de facto o juiz faça apelo e correcto uso do in dubio pro reo mesmo para concluir pelo consumo. Um non liquet na questão da prova, tem de ser sempre valorado a favor do arguido, F Dias, Direito Processual Penal, 1974, 213. Por outro lado o princípio in dubio pro reo, vale só em relação à prova da questão de facto, mas aplica-se aqui sem qualquer limitação.
Mais, no concreto caso de detenção de droga, e como já se evidenciou, não se fazendo funcionar o in dubio pro reo em sede de decisão de matéria de facto, debalde o seu uso em sede de qualificação jurídica, pois a detenção sem destino definido é assimilável ao tráfico. As dúvidas do julgador neste concreto tipo de crime, respeitantes ao destino da droga, têm que ser logo resolvidas em sede de decisão de matéria de facto.
Impõe-se a correcção da matéria de facto para que passe a constar que «A arguida tinha comprado as referidas 24,270 gramas de resina de canabis em Vila Real, onde trabalhava na altura, por preço não apurado, e destinava-a, tal como os referidos comprimidos MDMA, ao seu consumo» em substituição de a fim não concretamente apurado.
Mesmo assim – apesar da correcção operada em matéria de facto - a subsunção da conduta da arguida, ao art.º 40º n.º 2 do DL 15/93 de 22/01, e a subsequente condenação pelo crime de consumo é incorrecta. É certo que a entrada em vigor da Lei n° 30/2000, de 29 de Novembro, introduziu dificuldades na integração jurídico-penal de condutas relativas ao consumo de estupefacientes (excluído o cultivo de tais substâncias), quando, em termos de quantidade, é excedida a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Tais dificuldades radicam na redacção dada pelo legislador ao artigo 2° (consumo) e ao artigo 28° (normas revogadas). É verdade que a situação de detenção de «droga» em quantidade excedente à necessária para o consumo médio individual durante um período de dez dias, destinando-se o produto a exclusivo consumo do detentor, não é, literal e expressamente, contemplada nas disposições constantes (e em vigor) do Decreto Lei n.º 15/93 e da Lei n.º 30/2000.
Na vigência da Lei n.º 30/200, desenham-se fundamentalmente três posições: há quem sustente que o art.º 40º do Decreto Lei n.º 15/93, de 20 de Janeiro, continua em vigor para as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias [Cristina Líbano Monteiro em “O Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei n.º 30/2000, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11, fascículo 1, Ac. da RL de 1.10. 2002 proc. 2274-01; Ac da RL de 21.11.2002 CJ XXVII, tomo V pág. 124, Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2003, proc. 1799, Maia Costa, Breve nota sobre o nove regime punitivo do consumo de estupefacientes, RMP, n.º 87 pág. 147]. Outros [Lourenço Martins, Droga. Nova Política Legislativa, RPCC, ano 11º 3º 2001, pág. 413, Ac da RG de 10 de Março de 2003 CJ XXVII Tomo II pág. 287], defendem que nesses casos, detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, também se aplica o regime de mera ordenação social. Finalmente, entende outra corrente que da conjugação dos artºs 21º, 25º e 40º do Decreto Lei n.º 15/93 e dos artºs 2º nºs 1 e 2, e 28 da Lei n.º 30/2000, resulta que as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, é sancionada como um ilícito criminal seja por via do art.º 21º, seja por via do art.º 25º, seja, se estiver reunido o cabido condicionalismo, por via do art.º 26º, todos do Decreto Lei n.º 15/93.
Temos para nós que o princípio da legalidade não permite que, a pretexto de alegada inépcia legislativa, se desconsidere a revogação expressa do art.º 40º n.º 2 do Decreto Lei n.º 15/93 pelo art.º 28º da Lei n.º 30/2000. Assim não vislumbramos fundamento para, num entorse interpretativo evidente, defender a subsistência da incriminação prevista no art.º 40º, depois de expressamente o legislador a ter revogado [Lembramos aqui as recentes e avisadas palavras de Costa Andrade, RLJ 134º 72, que também fazemos nossas « continuamos a acreditar no chamado “significado literal possível” (mögliche wortsinn) - para que na esteira da lição de HecK (...) a doutrina dominante continua a apelar - para determinar as fronteiras da interpretação. No sentido de que já não pode reivindicar-se de interpretação uma qualquer solução jurídica, por mais indicada axiológica e teleológicamente, que já não encontre apoio no texto da lei. E, em vez disso, transcenda o limite do possível significado verbal da lei. Toda a interpretação começa e acaba mas palavras, o meio privilegiado de comunicação entre as pessoas e o único meio de comunicação entre o legislador penal e o cidadão. Na conhecida frase de Canaris, só o texto da lei recebe a autoridade das mãos do legislador]. Não pode reivindicar-se de interpretação uma qualquer solução jurídica, por mais indicada axiológica e teleológicamente, que já não encontre apoio no texto da lei. E, em vez disso, transcenda o limite do possível significado verbal da lei. Toda a interpretação começa e acaba nas palavras, o meio privilegiado de comunicação entre as pessoas e o único meio de comunicação entre o legislador penal e o cidadão. Na conhecida frase de Canaris, só o texto da lei recebe a autoridade das mãos do legislador. A aplicação de uma norma incriminadora revogada viola directamente o nullum crimen, nulla poena sine lege [Rui Pereira, A descriminação do consumo de droga, Liber Discipulorum, 2003, pág. 1175].
O entendimento de que após a entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, a detenção de produtos estupefacientes para consumo, em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, constitui contra-ordenação, merece-nos, mutatis mutandis, o mesmo tipo de críticas explanadas a propósito do entendimento de que o art.º 40º do Decreto Lei n.º 15/93 se encontra plenamente em vigor.
Se também entendemos que o jurista prudente deve procurar ‘deixar bem’ o legislador, convém que nessa tarefa não acabe por ficar mal na fotografia o interprete. Como acentuou o TC no seu acórdão n.º 295/03 de 12 de Junho, significa isto que é bem possível sustentar-se que o legislador, após a vigência da Lei 30/2000, por um lado, intentou despenalizar a detenção, para consumo, de substâncias estupefacientes, entendendo que, para esse efeito, se haveria de considerar tão somente a detenção de uma quantidade que não fosse superior à necessária para o consumo individual durante dez dias; e, por outro, que a detenção, não permitida, de quantidade superior àquela, por si só, haveria de ser sancionada como um ilícito criminal (seja por via do art.º 21º, seja por via do art.º 25º, seja, se estiver reunido o cabido condicionalismo, por via do art.º 26º, todos do Decreto Lei n.º 15/93).
Quanto a nós da conjugação dos artºs 25º e 40º do Decreto Lei n.º 15/93 e dos artºs 2º nºs 1 e 2, e 28 da Lei n.º 30/2000, resulta que, em princípio, as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, são punidas com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias, consoante se trate de substâncias das tabelas I a III ou IV respectivamente [Já aceitamos com mais dificuldade que as situações de detenção para consumo possam cair na previsão dos art.ºs 26º e 21º do Decreto Lei n.º 15/93. cfr. vg o citado acórdão do TC. Mas importa realçar que a decisão judicial só excepcionalmente é que não é a decisão do caso concreto].
A este entendimento obtemperam alguns, então temos uma situação de consumo punida como tráfico.
Cumpre notar que nesta problemática da droga nem sempre a realidade sociológica tem o equivalente e fidedigno desenho legislativo, não há total correspondência entre a realidade normativa e a vida. Assim, com a entrada em vigor do Decreto Lei n.º 15/93, quase desapareceu do dia a dia dos nossos tribunais o traficante consumidor, dado o apertado critério tecido pelo legislador: quer em virtude da finalidade exclusiva, o que no rigor afastava a aplicação do regime ao toxicodependente que com os réditos do tráfico, além de alimentar o vício também pagava, o café, o almoço... quer em virtude das quantidades para cinco dias. Ora em virtude deste apertado critério legislativo, em evidente desconformidade com a realidade sociológica, no nosso país e conforme evidência a estatística do sistema da justiça, acabaram os traficantes consumidores predominando o tráfico de menor gravidade. Todos sabemos, porém que a realidade não é essa. Tudo isto para dizer que, não há que impressionar com a epígrafe do art.º 25º, com o rótulo de tráfico. Desde o início de vigência do Decreto Lei n.º 15/93 que essa epígrafe legislativa é enganadora. A partir da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000 a desconformidade e dissintonia passa a ser ainda mais flagrante.
Melhor seria que algumas reparos que a doutrina e a jurisprudência vêm fazendo à solução legislativa fossem infundados, mas infelizmente são fundados; ou que o caminho já tivesse sido legislativamente aplanado. São pertinentes os argumentos da desproporcionalidade das penas atendendo aos princípios da necessidade e da proporcionalidade. Só que esse problema não deve, não pode ser resolvido com violação do princípio da legalidade. E por outro lado, como concluiu o TC na sua decisão de 12 de Junho, não se descortinam razões que possam levar a efectuar um juízo de censura do legislador penal, fundado na desadequação ou desproporcionalidade; a solução legislativa, na interpretação aqui acolhida, não está ferida de inconstitucionalidade.
Nesta matéria, as dificuldades não são novas. Não é de agora que o fato não está à medida necessitando de ajustamento.
Porque não vale a pena ficar à espera de Godot, então que caminho trilhar? Repristinar o regime expressamente revogado não é legalmente admissível. Igualmente ilegal é a extensão do regime da contra-ordenação. Temos para nós que o sistema legislativo no seu conjunto tem soluções razoáveis para este incontornável problema.
Convocando de novo Costa Andrade, para que do discurso resulte algum percurso, vamos adiantar a nossa proposta de caminho:
No nosso caso, e é isso que interessa, pois a decisão judicial só excepcionalmente é que não é a decisão do caso concreto, a detenção para consumo de 15 doses não justifica, no quadro da punição que lhe cabe, art.º 25º Decreto Lei n.º 15/93, uma atenuação especial? O destino ao consumo, não é, no contexto daquele tipo legal, uma circunstância que diminui de forma acentuada a ilicitude do facto, art.º 72º do Código Penal, a justificar atenuação especial?
Não resistimos a transcrever F Dias [Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, pág. 302]: desde há muito que se põe em relevo, porém, que a capacidade de previsão do legislador é necessariamente limitada e inevitavelmente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade das situações reais da vida. E que, em consequência, mandamentos irrenunciáveis de justiça e de adequação (ou «necessidade») da punição impõem que – quando esteja em causa uma atenuação da responsabilidade do agente...- o sistema seja dotado de uma válvula de segurança. Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os alhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
Então o reenvio legislativo da punição da detenção para consumo de quantidades superiores às necessárias para consumo médio individual durante o período de dez dias - atenção que pensamos sempre em pequenas quantidades, a figura do consumidor previdente leva-nos a outras questões.... - que o legislador passa a desconsiderar como consumo, para os quadros do tráfico de menor gravidade não legitima que se considere que essa circunstância, só de per si, ou acompanhada da verificação de outras, isto conforme os caos, diminui por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva? Julgamos que sim.
Deste modo, fazendo funcionar a válvula de segurança do sistema no caso concreto, respeita-se o comando legislativo, não se viola o princípio da legalidade, e acolhe-se o que foi inequívoca vontade legislativa.
Agora mais em concreto:
A arguida foi acusada pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, art.º 25º do Decreto Lei n.º 15/93.
Dispõe-se no art.º 25 do DL n.º 15/93 que "se nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em atenção nomeadamente os (a) meios utilizados, a (b) modalidade ou as circunstâncias da acção, a (c) qualidade ou a (d) quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos se se tratar de plantas ou preparações compreendidas nas tabelas I a III..."
Ora a ilicitude diminuída (a ilicitude como negação dos valores jurídico-criminais [E. Correia Direito Criminal I pág. 273] pode ser indiciada quer pela quantidade quer pela qualidade da droga, quer pelos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção. Isto sem esquecer que estamos perante um "tipo aberto" pois no art.º 25 diz-se "nomeadamente". Assim a menor gravidade do tráfico pode resultar, singular ou cumulativamente, - desde que a acção no seu conjunto, globalmente, se nos ofereça menos grave -, da importância da actividade desenvolvida pelo agente na disseminação dos estupefacientes, do seu grau de organização e profissionalismo, da quantidade total de droga adquirida, detida ou cedida. Importante é também considerar o período de tempo da actividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição das aquisições, vendas ou cedências, as quantidades cedidas e os montantes pecuniários envolvidos no negócio cfr. Ac. STJ 13.2.91 MJ 404º 188, que apesar de ter sido proferido à sombra do regime pré-vigente mantém, neste particular, plena actualidade. O que é necessário é que essa circunstância, inominada ou inominada, diminua consideravelmente a ilicitude. Daí também poder-se afirmar que essas circunstâncias não são de funcionamento automático.
Volvendo a nossa atenção ao caso dos autos será de considerar a detenção levado a cabo pela arguida como de menor gravidade ?
Apurou-se com interesse que a arguida tinha comprado as referidas 24,270 gramas de resina de canabis em Vila Real, onde trabalhava na altura, por preço não apurado, e destinava-a, tal como os referidos comprimidos MDMA, ao seu consumo. O produto estupefaciente detido pela a arguida seria suficiente para o consumo da mesma durante pelo menos 15 dias, caso fosse esse o destino do produto.
O exame não é esclarecedor, antes omisso, quanto à qualidade da droga, identifica mas não quantifica as substâncias activas presentes. E nesta matéria isso é de primordial relevância, tudo depende do grau de pureza, da percentagem do princípio activo. Apurando-se detenção para consumo, desde logo se desenha um menor grau de ilicitude. Assim entendemos que a arguida com a sua apurada conduta realizou tipicamente o ilícito do art.º 25º al.ª a) do DL n.º 15/93. Não se apuraram circunstâncias susceptíveis de afastar a ilicitude e/ou a culpa.
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No caso, como vimos, verifica-se uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, de modo a fazer funcionar a atenuação especial, art.º 72 n.º 1 Código Penal. Assim a moldura penal abstracta varia entre o mínimo legal de 1 mês e o limite máximo de 5 anos de prisão é reduzido de um terço, art.º 25º, al.ª a) do DL n.º 15/93 de 22.1. e 73º nºs 1 al. a) e b) do Código Penal. *
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais [F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do CPenal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254 e Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T 2 pág. 168].
A culpa jurídico penal é o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade com aquela que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela, como no caso, fundamenta um facto ilícito [F. Dias, Liberdade Culpa e Direito Penal, pág. 208 ]. Levar-se-à em conta o grau de ilicitude, indiciado pelos bens jurídicos em causa, estão em jogo múltiplos bens jurídicos que podem ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública, o grau de dolo - dolo directo - e o modo de execução. No juízo concreto da culpabilidade será considerado que grande parte do tipo de droga em causa era canabis. Se é verdade que o pré-vigente Decreto Lei n.º 430/83, de caso pensado, como se lê no seu preâmbulo, abandonou, na tendência das modernas legislações a distinção entre "ward drugs" e as "soft drugs", o certo é que não deixa de ser aconselhável e justificado punir com mais severidade o tráfico de drogas duras. Hoje e desde há vários anos, há algum consenso nesta parte, cfr. a título de exemplo o Ac do STJ de 6.12.89 BMJ 392º 219 e a recomendação do Conselho da Europa 989/1984, adoptado pela Assembleia Parlamentar de 27.9.84, onde se preconiza e aconselha a diversificação da punição consoante o tipo de droga dura e leve. O legislador recebeu o "feed back" e não foi insensível. No preâmbulo do Decreto Lei n.º 15/93 escreveu-se já, que, a graduação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade. Estará também presente uma ideia de necessidade e proporcionalidade [E. Correia, Direito Penal III (1), 1980, pág. 8 e F. Dias Direito Penal –2 pág. 255].
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Face ao exposto e fazendo uso de razoável critério de proporcionalidade julgamos ajustada a pena de três meses de prisão. Visto o disposto no art.º 44º do Código Penal, e porque a execução da pena de prisão não é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, substitui-se a pena de prisão pelos dias equivalentes de multa, cuja taxa diária – atendendo à situação económica da arguida – se fixa em 3€.***
Decisão:Na procedência do recurso revoga-se a sentença de fls. 80 a 85 e condena-se a arguida como autora de um crime de tráfico de estupefacientes [de menor gravidade] p. e p. no art.º 25.º n.º 1 do Dec. Lei n.º. 15/93 de 22.01, e 72º e 73º do Código Penal, na pena de três meses de prisão, que se substitui pelos dias equivalentes de multa, à taxa diária de 3€, artºs 44º e 47 do Código Penal.
Custas pela arguida fixando-se a taxa de justiça no mínimo.
Honorários da tabela.
Ordena-se a incineração da droga nos termos habituais, em vez da imprópria declaração de perda a favor do Estado.
Comunique – art.º 64º, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01.
Porto, 22 de Outubro de 03.
António Gama Ferreira Ramos
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
José Casimiro O da Fonseca Guimarães