Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1674/17.9T8GDM.P1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
RESPONSABILIDADE CIVIL
II - Na impugnação da matéria de facto, o recorrente não pode limitar-se a transcrever excertos de depoimentos e retirar daí ilações e formular hipóteses, sem que as mesmas tenham qualquer respaldo nesses mesmos depoimentos, não cumprindo, dessa forma, o arquétipo desenhado pela lei no artigo 640.º do CPCivil no que à referida impugnação da matéria de factos diz respeito.
III - Celebrado um contrato de prestação de serviços entre pais de uma menor de 14 meses e a entidade titular de uma creche, esse contrato compreende necessariamente, além dos deveres de cuidado, guarda e alimentação, também a obrigação da creche zelar pela saúde e integridade física da menor que lhe foi confiada.
IV - Provado que durante um tempo delimitado em que a menor permaneceu na creche sofreu uma fratura diafisária do fémur no membro inferior esquerdo, estão verificados todos os pressupostos da obrigação de indemnizar e, concretamente, quer a ilicitude quer o nexo causal, já que a presunção de culpa decorrente do artigo 799.º, nº 1 do CCivil não foi ilidida.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Local Cível de Gondomar-J1
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
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I-RELATÓRIO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
AA, casada com BB, residente na rua ..., Gondomar, ... Gondomar, na qualidade de Legal Representante da sua filha menor CC, intentou a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra a Associação Social Recreativa..., “...”, com sede na rua ..., ..., ... ... e; a Companhia de Seguros X..., S.A, com sede no largo ..., ..., ... ..., pedindo a condenação das Rés a pagar à Autora:
i) O montante de €2.984,50, a título de danos patrimoniais, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento;
ii) O montante de €6.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento;
iii) O montante a título de indemnização por danos não patrimoniais que, após a realização da perícia médico-legal requerida e fixação de eventual défice funcional de integridade físico-psíquica, se vier a apurar, e que se relega para liquidação ulterior.
Alega para tanto e, em síntese, que:
- os pais da menor contrataram os serviços da Creche “S...” o cuidado, guarda e alimentação da sua filha menor CC de segunda a sexta-feira, entre as 8h e as 18h;
- no dia 10 de abril de 2015 a mãe entregou a menor nas instalações da creche de boa saúde;
- nesse mesmo dia, por volta das 13h 10m, a menor foi entregue à mãe com uma fratura diafisária do fémur no membro inferior esquerdo;
- por causa desta fratura a menor CC sofreu dores;
- antes do acidente a CC era uma criança alegre, bem-disposta e gozava de perfeita saúde;
- após o acidente a CC tornou-se nervosa, inquieta, revela medo em deixar os pais e ir para a creche;
- o acidente causou danos materiais e morais à menor CC que se prolongaram para além da alta hospitalar;
- a menor CC esteve sujeita a internamento hospitalar durante 11 dias, com o membro inferior esquerdo engessado esteve durante um longo período de tempo, o que implicou para além de enormes dores físicas, sequelas psicológicas;
- implicou, ainda, um revés na sua evolução normal, a menor estava a dar os seus primeiros passos e devido ao acidente e às dores que sofreu, passou a mostrar medo em caminhar;
- por outro lado, pelo facto de se encontrar com o membro inferior esquerdo imobilizado devido ao gesso, impediu-a de andar, o que atrasou o seu processo de evolução natural;
- deste acidente também resultaram danos para os pais da menor, com deslocações ao hospital, refeições e parques de estacionamento, gasóleo;
- os pais da menor também tiveram danos pois deixaram de auferir remuneração da sua atividade profissional e tiveram despesas com a menor.
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Regularmente citada para os termos da presente ação, a Ré Associação Social Recreativa..., “...”, apresentou a contestação de fls. 32 a fls. 41, através da qual alega em síntese, que:- desde que a menor foi entregue pela mãe no dia 10 de abril de 2015 às 8h até que esta a recolheu tudo se passou normalmente;
- a menor apresentava atraso no seu desenvolvimento, nomeadamente, para andar;
- no dia 10 de abril de 2015, cerca de uma hora após a ter recolhido, ou seja, por voltas das 14h a mãe da menor telefonou para a auxiliar da Ré;
- apesar de ter participado a ocorrência à Ré/empresa de seguros para averiguações, nada deve à Autora porquanto nada ocorreu nas suas instalações.
Termina por pugnar pela improcedência da ação, por não provada, com a consequente absolvição do pedido.
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A Ré/empresa de seguros, apresentou a contestação de fls. 47 a fls. 50, através da qual:- confirma a celebração do contrato de seguro do ramo acidentes pessoais com a Ré/Associação que incluiu a Autora como pessoa segura;
- esclarece o objeto da cobertura de tal seguro no que tange às despesas com tratamentos e o máximo do capital seguro;
- e, como tal, inexiste a garantia para compensação de danos não patrimoniais;
- alega que por conta da referida apólice e em relação à pessoa Segura/Autora já pagou a quantia de € 1.800,12 ao Hospital de S. João;
- no mais, impugna o alegado em sede de petição inicial.
Termina pedindo a total improcedência da ação, por não provada, com a consequente absolvição do pedido contra si deduzido.
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Foi proferido despacho saneador.*
Teve lugar a audiência de final com observância das formalidades legais.*
A final foi proferida a seguinte decisão:“Nos termos e fundamentos expostos, decide o Tribunal julgar a presente ação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, nesta sequência
i) Absolve da instância a Ré Associação Social Recreativa..., “...” relativamente ao pedido de €2.951,71 formulado na petição inicial como pedido 1);
ii) Condena a Ré Associação Social Recreativa..., “...” e a Ré Companhia de Seguros X..., S.A/S..., S.A. a pagar à Autora CC, representada em Juízo pela sua mãe AA, em regime de solidariedade, a quantia global de € 32,80 (trinta e dois euros e oitenta cêntimos) a título de tratamentos medicamentosos, acrescida de juros de mora à taxa legalmente fixada para os juros civis em cada momento devidos, desde a citação das Rés para os termos da presente ação até integral e efetivo pagamento;
iii) Condena a Ré Associação Social Recreativa..., “...” a pagar à Autora CC, representada em Juízo pela sua mãe AA, a quantia de €4.000,00 (quatro mil euros) para compensação dos danos não patrimoniais por si sofridos, acrescida de juros de mora à taxa legalmente fixada para os juros civis em cada momento devidos, desde a notificação da presente sentença até integral e efetivo pagamento;
iv) Absolve a Ré Associação Social Recreativa..., “...” do demais peticionado pela Autora CC;
v) Absolve a Ré Companhia de Seguros X..., S.A dos demais pedidos deduzidos nos autos”.
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Não se conformando com o assim decidido veio a Ré “...” interpor o presente recurso concluindo as suas alegações pela forma seguinte:I. Antes de nos pronunciarmos sobre a matéria de facto, importa salientar que a petição inicial, limita o pedido e a causa de pedir.
II. Os meios de prova se destinam-se à prova dos factos articulados pelas partes, sem a alegação da matéria de facto que integre a causa de pedir, qualquer elemento de prova, inócuo.
III. A fundamentação de Facto e de Direito da Sentença recorrida inverte a dinâmica da responsabilidade civil, sendo manifestamente “pobre” de conteúdo, dá como provados factos a contar com a inversão do ónus da prova.
IV. Embora a apreciação do nexo causal é uma questão de direito, pressupõem-se que para chegar a essa conclusão tivesse sido alegada matéria de facto suficiente para conduzir a esse juízo valorativo, o que em concreto não sucede, pelo que se impõe apreciar o referido nexo de causalidade, à luz da prova documental e testemunhal dos autos.
V. Para se dizer que algo é causa de seja causa de um dano, em primeiro lugar é preciso apurar que facto é esse, exige-se que, pelo menos em abstracto, constitua uma causa adequada desse facto, quer dizer que um facto deve ser qualificado como sua causa jurídica de um evento quando a sua natureza nas condições normais da vida seja adequado á sua produção.
VI. Traduzindo-se, essa adequação, em termos de probabilidade fundada nos conhecimentos médios, de harmonia com a experiência comum, atendendo às circunstâncias do caso;
VII. A douta Sentença recorrida, considerou parcialmente provado o pedido da Autora o que, salvo o devido respeito, atenta a prova documental e testemunhal produzida, exigir-se-ia, uma outra solução,
VIII. No entender da Recorrente não foi produzida qualquer prova inequívoca quanto evento lesivo, ao modo, e ao local da ocorrência.
IX. Apenas se sabe que a Autora foi alvo de uma fratura diafisária do fémur do membro inferior esquerdo.
X. Para efeito da obrigação de indemnizar, é obrigatório a alegação para além de outros elementos essenciais, em que circunstâncias, de que modo, se deu o acidente para se estabelecer o nexo de causalidade entre o evento adequado a produzir o dano, ou que tipo de evento traumático poderia ter causado tal dano (ex: queda, objeto, pancada, tropeçou, etc.) e o dano.
XI. Na douta P. I. não existe qualquer relato, nem prova documental, que pudesse levar a concluir de que modo ocorreu o acidente, para efeito de nexo de causalidade ou poder assacar qualquer culpa e em que medida no incumprimento da obrigação.
XII. Outrossim à resulta da reapreciação da matéria de facto, que quanto aos factos provados nas als. d) e), g), e m) da matéria considerada provada deverão ser considerados como não provados.
XIII. Aceita-se que conforme (al. d) dos factos provados) no dia 10 de abril de 2015, a mãe da menor CC a entregou nas instalações da creche a Autora bem-disposta, de perfeita saúde e sem qualquer queixa de dor.
XIV. Para a boa decisão da lide importava saber, se quando a mãe da Autora a foi recolher ao infantário cerca das 13:10 e daí a transportou na sua viatura para o seu domicílio, já a menor seria portadora da lesão que foi observada cerca das 15:10 no Centro de Saúde ... e que mais tarde veio a ser diagnosticada no Hospital de S. João, como uma fratura diafisária do fémur esquerdo, ou seja, uma fratura no fémur da perna esquerda.
XV. O que nos parece ser de extrema importância, de que a Sentença recorrida é omissa, é o facto, ademais alegado em 24.º e 25.º da Contestação da recorrente, que a menor CC “…foi entregue cerca das 13 horas à mãe em perfeita saúde”… (26.º) e; “…foi levada pela sua mãe…”.
XVI. A Autora foi levada pela sua mãe das instalações da Recorrente sendo desconhecido da Recorrente tudo o que de mais se passou porque a mãe da Autora não mais lá voltou.
XVII. O período em que terá ocorrido a lesão não se poderá simplesmente circunscrever entre a hora de entrega da menina na creche e as 13h:10m quando a mãe a foi recolher facto (m) da matéria de facto provada
XVIII. A este respeito matéria de facto dada como provada refere que: e) Por volta das 13h e 10 m quando a mãe da Autora se deslocou às instalações da creche, para ir buscar a filha, verificou que a Autora se encontra prostrada e com ar assustado, apresentava vómito seco e estava a tremer.
f) A mãe da Autora questionou a auxiliar por causa do referido em e).
a. g) A mãe da Autora telefonou à Auxiliar da Ré/Associação no dia 10 de abril de 2015 cerca das 14h.
b. h) Por causa do referido em e) a mãe da Autora levou-a ao Centro de Saúde onde foi consultada pela sua médica de família, Dra. DD.
XIX. m) Atento o referido em d) e em e), h) e k) a fratura diafisária do fémur no membro esquerdo da Autora ocorreu no período delimitado em d) e em e).
XX. Não é verdade que a Autora se encontrava prostrada e com ar assustado, apresentava vómito seco e estava a tremer, mas sem conceder e por mera hipótese, segundo o senso comum, os alegados sintomas e demais sinais que apresentava a menina não são de todo compatíveis com a lesão que veio a ser observada muito mais tarde no Hospital de S. João, i. é, a fratura diafisária do fémur do membro inferior esquerdo.
XXI. A Sentença em causa segundo a al. e) dos factos provados, socorre-se de conceitos indeterminados, conclusões, para mais antagónicas, considerando ao mesmo tempo a Autora assustada (sobressaltada) e prostrada (desanimada, esgotada, abatida).
XXII. Atenta a dinâmica processual que envolve esta questão procedeu-se à análise critica do depoimento da mãe da Autora, acima de todos os restantes intervenientes por ser a pessoa que contacta diretamente com a Autora na creche, em detrimento da avó da Autora EE, que chega posteriormente, nada tendo assistido ao que se passou na entrega e até à sua chegada, bem como a auxiliar de ação educativa, que segundo a Mmª. Juíza concluiu ter prestado “um depoimento contido”, pelo que não sabemos em que sentido influenciou a matéria de facto provada.
XXIII. A mãe no seu depoimento quando foi buscar a sua filha (a Autora), segundo ela às 13:10 ao infantário, como veremos, nunca se refere a qualquer sintomas na perna da menina, nem sequer quando pega nela ao colo para sair das instalações da Recorrente.
XXIV. Mais, não refere que a menina tenha apresentado qualquer queixa (choro, grito, esgar de dor, etc.) no preciso momento em que a Autora passa do colo da auxiliar da creche para o colo da mãe o que seria normal.
XXV. Nem menciona que a própria Autora, que já tinha 14 meses à data da ocorrência se tenha defendido do local onde teria a lesão, levando por reflexo a mão a esse ao sitio, como seria normal.
XXVI. Apesar do depoimento da mãe da Autora, contar com a colaboração da Mmª. Juiz esta, nunca esta alude a qualquer sintoma na perna da menina, do género quando pegou nela (e teve necessariamente de lhe tocar na perna) a mesma se tivesse queixado.
XXVII. Igualmente, como veremos a mãe refere-se um sem número de vezes ao tremor do braço esquerdo, sistematicamente, nunca à perna.
DEPOIMENTO AA - dia 21/06/2021- 10:03:03 a 12:13:10
DEPOENTE: E a minha filha foi-me entregue toda vomitada e vinha com o braço esquerdo a tremer ao que eu questionei logo o que é que se tinha passado 14:00
JUIZA: A menina foi entregue com vómito na roupa
DEPOENTE: Estava toda suja sim
JUIZA: Com vómito na roupa
DEPOENTE: Sim sim sim
14:04.
JUIZA: Tinha roupa suja, é isso?
JUIZA: Sim
JUIZA: E a Senhora achou isto estranho por quê?
DEPOENTE: Achei estranho…
DEPOENTE: E ela depois e ela esteve a tremer ainda no colo da senhora FF estava a tremer no braço esquerdo
14:51
JUIZA: a menina tremia do braço esquerdo
DEPOENTE: sim e muito apática ela era uma criança alegre e costumava.
XXVIII. De facto, a mãe da Autora nunca menciona que, a menina viesse a chorar, quando a foi recolher, que disse foi que estava apática.
DEPOIMENTO AA - dia 21/06/2021- 10:03:03 a 12:13:10
DEPOENTE: sim e muito apática ele era uma criança alegre e costumava…
JUIZA: quando diz que tremia do braço esquerdo isso quer dizer o quê?
XXIX. Nem mesmo que quando a mesma foi passada para o colo da mãe, ou esta sequer tivesse queixado, diga-se aliás, que a menina no período da entrega à mãe e saída das instalações da Recorrente a criança nas palavras da mãe, nunca chorou.
XXX. A mãe da autora usa no excerto do seu depoimento a palavra tremer mais de uma dúzia de vezes sem nunca se referir a outro fator que indicasse a presença da lesão que se veio a verificar.
XXXI. Existe ainda outra questão de não menos importância que reside no facto de a mãe da Autora após a recolha daquele na da creche a ter levado para a sua viatura que, supostamente estaria estacionada no exterior.
XXXII. De forma, que nada nos diz que a lesão não possa ter tido lugar na via pública fora das instalações da Recorrente. Veja-se este respeito as declarações da mãe:
DEPOIMENTO AA - dia 21/06/2021- 10:03:03 a 12:13:10 20:52
JUIZA: Diga-me por favor o seguinte a sra. com estas informações foi-se embora?
DEPOENTE: Não sei se deva dizer mas foi o …é a coisa que me arrependo até hoje não devia ter saído dali.
JUIZA: Sim o… sim senhor mas o que é que fez …o que é que fez?
DEPOENTE: Eu saí de lá acreditei que fosse…
JUIZA: É isso que lhe estou a perguntar com estas informações a sra. não é nenhuma censura a sra. peço-lhe muita desculpa e quero que fique claro se a minha se a minha pergunta soou assim a censura não é…
DEPOENTE: mas até hoje é o que me sinto culpada de ter saído com ela assim…
XXXIII. A tudo isto acresce o relatado comportamento da mãe da Autora que a tentou colocar na cadeirinha no carro mas não conseguiu porque segundo ela “estremecia” e tinha “convulsões”, mas estranhamente, não chorava, não berrava…
XXXIV. DEPOIMENTO AA - dia 21/06/2021- 10:03:03 a 12:13:10
DEPOENTE: Eu tentei meter a menina no carro no colo como é normal só que ela começou a estremecer mais
JUIZA: Portanto a senhora tentou meter colocar a menina no carro só que a menina estremecia era isso?
DEPOENTE: Exato.
JUIZA: Estremecia… aa…
DEPOENTE: Ela tinha convulsões…
JUIZA: ah…convulsões sim senhor
DEPOENTE: acho que descreve melhor…
XXXV. A depoente menciona que a Autora começou a ter “convulsões” mas também não explica em que se traduziram essas convulsões.
XXXVI. Como não foi alegada qualquer explicação para a lesão da Autora, também será lícito à Recorrente questionarmo-nos que atendendo à dinâmica relatada pela progenitora no que se refere à ação de a tentar colocar na cadeirinha e não tendo conseguido dela a devida colaboração, bem pelo contrário, a criança resistiu, viu-se obrigada a forçá-la a sentar-se, causando o mencionado dano.
XXXVII. Mais incompreensível, ainda é o facto que a mãe da Autora tendo saído da creche e deparado com as dificuldades por si relatadas no transporte daquela, não tenha, ao invés de telefonar à avó da menor, voltado atrás, atravessando a rua e pedido auxílio imediato a alguma funcionária da creche, a não ser que tivesse algo a esconder.
XXXVIII. A avó morava em ... ainda a uma distância considerável não inferior a 3 quilómetros;
XXXIX. A avó não dispunha de veículo próprio para se deslocar;
XL. E estava obrigada por doença a utilizar muletas para poder andar,
XLI. Pelo que veio de táxi ao encontro da mãe da Autora.
XLII. Não foi dada qualquer justificação, sequer plausível.
XLIII. DEPOIMENTO AA - SESSÃO dia 21/06/2021- 10:03:03 a 12:13:10
JUIZA: Portanto a senhora tentou meter colocar a menina no carro só que a menina estremecia era isso?
XLIV. DEPOENTE: Exato.
XLV. JUIZA: Estremecia… aa…
XLVI. DEPOENTE: Ela tinha convulsões…
XLVII. JUIZA: ah…convulsões sim senhor
XLVIII. DEPOENTE: acho que descreve melhor…
XLIX. JUIZA: então o que é que a sra. fez sra. dona…
L. DEPOENTE: eu não conseguia conduzir com ela ao colo ouça então liguei novamente…liguei para o meu marido mas ele fazia entregas estava em ... e não conseguia vir rápido e eu liguei para a minha mãe se podia vir ter comigo já que ela estava de saída para ir trabalhar para se…porque eu tinha que ir com a menina ao médico e não conseguia ir conduzir com ela ao colo foi logo ali na porta da creche.
23:15
JUIZA: Lá tinha algum médico?
DEPOENTE: Como?
JUIZA: Na creche tem algum médico?
DEPOENTE: que eu saiba não.
JUIZA: E então portanto a senhora tentou colocar a menina no carro e a menina tinha convulsões estremecia…
DEPOENTE: …estremeceu mais
JUIZA: e a sra. queria era levá-la ao médico,
DEPOENTE: exacto.
JUIZA: telefonou à mãe e mãe foi lá ter com a senhora?
DEPOENTE: foi ter comigo de táxi.
JUIZA: depois foram as duas para o médico
DEPOENTE: sim
JUIZA: a onde é que foram
DEPOENTE: fomos ao centro de saúde de ....
LI. É inadmissível dar-se como provado como na douta Sentença recorrida, que a lesão a que foi sujeita a Autora tenha ocorrido em (m) …no período delimitado em d) e em e), e como consequência, tais factos devem ser dados como não provados.
LII. A improcedência da matéria de facto nos termos supra descritos deverá levar à absolvição da 1ª. Ré da lide por falta de prova que estava a cargo dos autores de que a lesão da menor teria ocorrido nas instalações da 1ª Ré e por falta de observância dos cuidados de vigilância por parte desta.
LIII. Por outro lado, a Autora não indicou na P. I. o facto ilícito, não provou como ocorreu, em que período e onde, ficando prejudicada a questão da culpa.
LIV. A douta Sentença de que se recorre refere que a responsabilidade contratual radica em alguns requisitos para se fundamentar a obrigação de indemnizar, o que concordámos.
LV. Mas não concordamos, por se ilegal a forma como é apurada na douta Decisão o suposto cumprimento defeituoso por ação ou omissão da Recorrente, e a eventual culpa partindo ilegitimamente da lesão, ou seja, ao contrário.
LVI. No art. 563.º do C. C. consagrou-se a teoria da causalidade adequada em termos de que um facto só deve considerar-se causa dos danos sofridos por outrem se estes constituírem uma consequência normal, típica e provável daquele.
LVII. Por outras palavras segundo a Decisão de que se recorre havendo lesão ou prejuízo por parte do credor, haveria então sempre responsabilidade de indemnização por parte do devedor. Ora não é assim que sucede em toda a jurisprudência.
LVIII. Desde logo o facto ilícito tem de ser adequado à produção do invocado prejuízo causado.
LIX. O que nos remete para a necessidade da existência de um facto ilícito concreto e concomitantemente para a sua alegação.
LX. Sendo um dever da creche o dever de zelar pela saúde dos menores, é necessário saber em que medida e quando foi incumprido, isto é, qual foi o facto ilícito que a creche omitiu para produzir tal dano.
LXI. Com o devido respeito não existe qualquer elemento nos autos do qual se possa inferir qualquer facto ilícito.
LXII. Admitindo, o que não se concede, que a fratura da Autora possa ter ocorrido nas instalações da Recorrente, é imprescindível, para efeitos de medida da responsabilidade e da culpa, saber como ocorreu,
LXIII. Qual a desconformidade entre o comportamento devido esperado e necessário e o comportamento efetivamente observado pela Recorrente, já que tais pressupostos consubstanciam factos constitutivos do direito que a Autora invoca e que pretende fazer valer atentas as regras consagradas no art. 342.º do Código Civil, isto quer dizer que recai sobre a Autora o respetivo ónus de prova quanto a este pressuposto da obrigação de indemnizar- o ilícito contratual- que a Autora não alegou na sua P. I.
LXIV. Não basta uma qualquer ação/omissão, a mesma tem de ser ilícita, não sendo suficiente no caso concreto o facto de deixar a Autora na creche saudável e posteriormente, a mesma apresentar um a lesão.
LXV. Em concreto, para o Tribunal recorrido “dar de barato” que a fratura diafisária do membro inferior esquerdo da Autora aconteceu nas instalações da Recorrente é condição sine qua non, provar como foi produzido e não, partir dessa mesma lesão.
LXVI. Não se pode dar como provado que houve lesão foi por falta do dever de vigilância, ainda se eventualmente…mas e em que termos? Não resultou provado.
LXVII. A inobservância do dever de vigilância é um dever de meios, de adotar comportamentos idóneos de modo a garantir a segurança da criança. Ora em nosso entender a falta desses comportamentos é um dos pressupostos que não foi apurado, ou seja, o facto ilícito - incumprimento contratual - não é presumida tem de ser alegada e provada.
LXVIII. A Sentença recorrida confunde a lesão, fratura diafisária (o dano), com o próprio facto ilícito ou incumprimento contratual.
LXIX. Uma vez que a Ré estava obrigada a atuar de molde a assegurar a segurança da criança e evitar que a mesma sofresse lesões.
LXX. Assim não é pelo simples facto de se dizer na Sentença de que se recorre em (v) que o “nexo de causalidade entre a omissão e culposa e os danos verificados na esfera jurídica da Autora, que no caso dos autos indiscutivelmente se verifica.” que o mesmo se verifica.
LXXI. A Sentença recorrida limita-se a discorrer algumas teorias acerca da responsabilidade contratual, sem nunca materializar qual foi a omissão ou a ação da recorrente adequada a produzir a lesão, a fratura, terminando a este respeito por referir que o nexo de causalidade indiscutivelmente se verifica e ponto final.
LXXII. Nestes termos a inobservância de tal comando é, como se sabe, sancionada com a nulidade da sentença (art. 615º n.º 1 als. c) e d) CPC) o que desde já se invoca.
LXXIII. A douta decisão recorrida viola, entre outros, as normas e os princípios jurídicos constantes dos artigos 342.º, 563.º; n.ºs 1 e 2 do artigo 799.º do (todos) do Código Civil, als. c) e d), nº 1, do artigo 615º do Código Processo Civil e os artigos 1º, 2º, 13º, 18º, nº 2, 25º, 26º e 36º da Constituição da República Portuguesa.
LXXIV. Em suma foram violadas todas as normas enunciadas.
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Devidamente notificados contra-alegou a Autora concluindo pelo não provimento do recurso.*
Corridos os vistos legais cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação são duas as questões que importa apreciar:a)- saber se a decisão recorrida padece das nulidades que lhe vêm assacadas;
b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
b)- decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual e, mesmo não se alterando esta, se a subsunção jurídica se encontra correctamente feita.
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOÉ a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:
a) A Ré Associação Social Recreativa..., “...”, é uma Instituição de Solidariedade Social, de que faz parte a Creche “S...”, com funcionamento na rua ..., ..., com a valência de Creche, promovida pela Associação Social Recreativa..., “...”.
b) AA é casada com BB e são pais da menor CC, nascida a .../.../2014.
c) Os pais da Autora contrataram os serviços da creche “S...” com instalações e funcionamento na rua ..., ..., o cuidado, guarda , alimentação da sua filha menor, CC, de segunda a sexta-feira, entre as 8h e as 19h.
d) No dia 10 de abril de 2015, a mãe da Autora entregou-a nas instalações da creche identificada em a), bem-disposta, de perfeita saúde e sem qualquer queixa de dor.
e) Por volta das 13h e 10 m quando a mãe da Autora se deslocou às instalações da creche, para ir buscar a filha, verificou que a Autora se encontra prostrada e com ar assustado, apresentava vómito seco e estava a tremer.
f) A mãe da Autora questionou a auxiliar por causa do referido em e).
g) A mãe da Autora telefonou à Auxiliar da Ré/Associação no dia 10 de abril de 2015 cerca das 14h.
h) Por causa do referido em e) a mãe da Autora levou-a ao Centro de Saúde onde foi consultada pela sua média de família, Dra. DD.
i) A médica referida em h) verificou que o membro inferior esquerdo da Autora se encontrava edemaciado, com dor à apalpação.
j) Por causa do referido em i), a médica de família encaminhou a Autora para o Hospital de S. João no Porto, para realizar exames complementares.
k) No hospital de S. João foi diagnosticado à Autora uma fratura diafisária do fémur no membro inferior esquerdo.
l) Fratura que impôs à Autora 11 dias de internamento e imobilização do membro inferior esquerdo com gesso pelo período de cerca de quarenta dias.
m) Atento o referido em d) e em e), h) e k) a fratura diafisária do fémur no membro esquerdo da Autora ocorreu no período delimitado em d) e em e).
n) A Autora foi submetida a tratamento conservador da fratura da diafisária do fémur esquerdo, devendo manter gesso limpo e seco. Analgesia em SOS.
o) Por causa da lesão referida em k) a Autora foi medicada com Fenistil, Dexaval, Ibuprofeno, Ben-uron, Trigopax e canesten, tudo com o custo de € 32,80.
p) Por causa da lesão referida em k) e respetivos tratamentos a Autora ficou retida sem poder brincar.
q) Durante o período referido em l) não houve qualquer comunicação ou informação por parte da Creche à mãe da Autora no que se reporta a qualquer doença, acidente ou queda da menor.
r) A 1.ª Ré acionou o seguro de acidentes pessoais.
s) Por causa do referido em k) e l) a Autora sofreu dores quantificáveis na escala de 3 em 7 quantum doloris.
t) O período de défice funcional temporário parcial da Autora foi fixado em 41 dias.
u) A data da cura das lesões foi fixada em 20/05/2015.
v) Da lesão referida em k) não resultou dano permanente, não se verificando um coeficiente de desvalorização para efeitos de IPP.
w) Antes da lesão referida em k) a Autora era uma criança alegre, bem-disposta e gozava de perfeita saúde.
x) Após a lesão referida em k) a Autora tornou-se nervosa, inquieta e revela medo em deixar os pais e ir para Creche.
y) Por causa da lesão referida em k) a evolução normal da Autora para iniciar a competência física de caminhar, atrasou-se por causa das dores que a Autora sofreu e por mostrar medo em caminhar.
z) Ao que acresce o tempo de imobilização da Autora devido ao gesso que a impediu de caminhar, atrasando a evolução natural numa fase em que esta a iniciar tal competência.
aa) A Ré Companhia de Seguros X..., S.A no exercício da atividade seguradora celebrou um contrato de seguro de acidentes pessoais escolares, de grupo, com a Associação Social Recreativa..., “... titulado pela apólice n.º ...
bb) As coberturas previstas na apólice identificada em aa) são – morte ou invalidez permanente; - despesas de tratamento e repatriamento e; responsabilidade civil alunos.
cc) As coberturas e capitais por aluno previstos na apólice identificada em aa) são: Morte ou Invalidez Permanente - €10.000,00; despesas de tratamento - €2.000,00; despesas de funeral - €2.000,00; responsabilidade civil aluno (danos corporais) - €10.000,00; responsabilidade civil aluno (danos materiais) - € 2.000,00 e; responsabilidade civil cruzada - €2.500,00.
dd) Constam das condições da apólice n.º ... que “Por despesas de Tratamento entendem-se as relativas a honorários médicos e internamento hospitalar, incluindo assistência medicamentosa e de enfermagem, bem como de exames auxiliares de diagnóstico e de fisioterapia, que forem necessárias em consequência do acidente, além das despesas do primeiro transporte da pessoa acidentada para o seu domicílio ou Unidade Hospitalar onde lhe deva ser prestada assistência médica e as correspondentes à primeira prótese”.
ee) Por causa do referido em l), em cumprimento do contrato de seguro identificado em aa) a Ré Companhia de Seguros X..., S.A, pagou a quantia de €1.800,12 ao Centro Hospitalar ... pelo internamento da Autora de 10 de abril a 20 de abril de 2015 devido a fraturas do fémur.
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III. O DIREITOComo supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se a decisão recorrida padece das nulidades que lhe vêm assacadas.
Na conclusão LXXII refere a recorrente que a sentença é nula por violação do disposto no artigo 615.º, nº 1 als. c) e d).
Importa, desde logo, dizer que a recorrente não concretiza em que se traduzem tais nulidades.
Segundo nos é dado entender tais vícios da decisão adviriam da circunstância de não ter sido fundamentado a existência do nexo causal que deu como verificado.
Acontece que, ainda que exista essa falta de fundamentação ela não preenche a facti species de qualquer das nulidades invocadas.
De acordo com a alínea c) do nº 1 do citado artigo 615º a sentença é nula “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
A propósito desta nulidade diz, Lebre de Freitas[1] “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se”.
E, como é jurisprudência pacífica, esta nulidade só se verifica quando os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença.
Como refere Antunes Varela[2] “Nos casos abrangidos pelo artigo 668.º nº 1 al. c), há um vício real de raciocínio do julgador (…): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.[3]
Todavia, analisada a sentença, não se divisa qualquer oposição entre a decisão e os seus fundamentos.
Tendo o tribunal concluído pela verificação de todos os pressupostos da obrigação de indemnizar fundada na responsabilidade contratual, a parte dispositiva da sentença não poderia ser outra que não a que a Srª juiz proferiu, isto é, a procedência parcial da acção.
A Ré apelante pode é discordar do assim decidido, dizendo que houve uma errada subsunção jurídica do quadro factual que resultou provado nos autos, isto é, erro de aplicação das normas aos factos e, por isso, o desfecho da acção não deveria ter sido o decidido mas outro.
Acontece que isso não configura a nulidade estatuída no artigo 615.º, nº 1 al. c).
A errada ou correcta solução jurídica dada às questões postas à apreciação pelo tribunal recorrido, não configura a apontada contradição da decisão. A nulidade por contradição intrínseca só ocorre quando a colisão se verificar entre os fundamentos e à parte decisória ou dispositiva da sentença.
Como assim, temos, pois, de concluir não se verificar a nulidade da sentença com base no fundamento invocado pela recorrente.
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Nos termos do disposto na citada alínea d) a sentença é nula sempre que “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infracção ao disposto no artigo 608.º, nº 2, do mesmo diploma legal. Ou seja, a nulidade prevista na alínea d) está directamente relacionada com o nº 2 do artigo 608.º, referido, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.
Mas, importa precisar o que deve entender-se por “questões” cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por excesso ou falta de pronúncia.
Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras “questões” de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade em causa.
Há, assim, que distinguir as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes.
Num caso como no outro não está em causa omissão ou excesso de pronúncia.
No que concerne à falta de pronúncia dizia Alberto dos Reis[4] que “são na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.
Dentro deste raciocínio do ilustre mestre se poderá acrescentar que, quando o tribunal, para decidir as questões postas pelas partes, usar de razões ou fundamentos não invocados pelas mesmas partes não está a conhecer de questão de que não deve conhecer ou a usar de excesso de pronúncia susceptível de integrar nulidade.
Do que se conclui que apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, ou não deve conhecer na hipótese inversa, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta de pronúncia ou excesso de pronúncia.
Obviamente, sempre, salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.
Isto dito, não se divisa, aliás, como já supra se referiu, a Ré apelante também não o concretiza, que questão que é que foi apreciada que não o devesse ter sido, ou que questão deixou de ser apreciada e que deveria ter sido.
É que, como noutro passo já se referiu, o erro de julgamento nos moldes acima descritos, não leva à verificação da invocada nulidade.
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Também aqui, teremos, pois, de concluir pela não verificação da invocada nulidade.*
A segunda questão colocada no recurso prende-se com:a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões a Ré recorrente impugnou a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a autora apelante não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual relativa às alíneas d), e), g), e m) da resenha dos factos provados.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[5]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[6]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[7]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[8]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[9]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à Ré apelante, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela pretendidos.
*
Cumpre, desde logo, salientar que a Ré impugnando, num primeiro momento, a al. d) dos factos provados, acaba depois por admitir essa realidade factual, como o demonstra a formulação da conclusão XII.Como assim, os pontos impugnados do elencos dos factos provados são apenas as alíneas e), g), e m).
A referidas alíneas têm, respectivamente, a seguinte redacção:
-Por volta das 13h e 10 m quando a mãe da Autora se deslocou às instalações da creche, para ir buscar a filha, verificou que a Autora se encontra prostrada e com ar assustado, apresentava vómito seco e estava a tremer;
-A mãe da Autora telefonou à Auxiliar da Ré/Associação no dia 10 de abril de 2015 cerca das 14h;
-Atento o referido em d) e em e), h) e k) a fratura diafisária do fémur no membro esquerdo da Autora ocorreu no período delimitado em d) e em e).
Propugna a apelante que tais factos deviam ter sido dados como não provados.
Alega a recorrente que nos artigos 24º, 25º e 26º da contestação foi alegado que a menor CC “…foi entregue cerca das 13 horas à mãe em perfeita saúde”… e; “…foi levada pela sua mãe…”, realidade essa de que a sentença é omissa.
Bom, mas uma coisa é essa matéria factual ter sido alegada na contestação, outra coisa é a mesma constar dos factos provados.
Portanto, de nada releva a alegação recursiva feita a esse propósito pela apelante, já que, se assim o entendia, então devia ter incluído essa factualidade na impugnação da matéria de facto, pedindo a sua inclusão no elenco dos factos provados, coisa que, manifestamente, não fez.
Isto dito, como se evidencia da motivação da decisão recorrida, o tribunal a quo fundamentou a resenha das alíneas dos factos provados objecto de impugnação nas declarações de parte da legal representante da menor, corroboradas pelo depoimento da testemunha EE, avó da menor.
Ora, a apelante para contrariar a referida fundamentação faz longas transcrições das referidas declarações de parte, para depois se limitar a tirar um conjunto de ilações que não têm arrimo em qualquer outro meio de prova produzidos nos autos.
Na realidade não se vê que a expressão “tremor” não evidencie por vezes, mais que o próprio choro, o estado de dor e sofrimento.
Da mesma forma que a lesão (fratura diafisária do fémur), de que a menor se veio a verificar ter sofrido, tivesse de ser descrita pela mãe nos instantes em que a foi buscar à creche, quando é certo que, mesmo a médica do Centro de Saúde quando a observou, apenas verificou que o membro inferior esquerdo se encontrava edemaciado, com dor à apalpação, tendo-a, encaminhado, para o Hospital de S. João no Porto, para realizar exames complementares.
E o mesmo se diga da aventada hipótese de a referida lesão ter sido contraída na via pública e, portanto, fora das instalações da Ré e, concretamente, depois da mãe ter levado a menor na sua viatura.
É que todas as hipóteses são possíveis no mundo das suposições, todavia no mundo do judiciário, a hipótese tem de ter aderência à realidades e, sobretudo, tem de ser sustentada com os meios de prova que sobre ela se venham a produzir.
*
Como assim, respigando o conteúdo recursivo no que à impugnação da matéria de facto diz respeito, a Ré recorrente perde-se num jogo de palavras e conceitos fora, portanto, do arquétipo desenhado pela lei no artigo 640.º do CPCivil.Preceitua o artigo o artigo 640.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto” que:
1- Quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3. (…).
Esta norma impõe rigor e precisão, onerando o recorrente com o dever de especificar os factos e os meios probatórios que, em concreto, questiona bem como o sentido decisório que devem ter as questões de facto impugnadas.
Acontece que, lendo as alegações recursivas e as respectivas conclusões, a apelante limita-se a tecer um conjunto de considerações e suposições que se revelam inócuas para preencher a facti species da supra referida norma adjectiva.
A lei impõe aos recorrentes que indiquem o porquê da discordância, isto é, em que é que os referidos meios probatórios contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta dos citados meios probatórios.
É exactamente esse o sentido da expressão legal “quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida” (destaque e sublinhado nossos).
Repare-se na letra da lei: “Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida”!
E se é verdade que na grande maioria dos casos a impugnação da matéria de facto se funda, essencialmente, na existência de provas que conduzem a um resultado probatório diferente daquele que foi acolhido na decisão sob censura, estes casos não esgotam o universo das situações passíveis de motivar inconformismo contra a decisão de facto.
Assim, o erro no julgamento da matéria de facto pode derivar simplesmente do meio de prova aduzido para fundamentar a decisão do ponto de facto impugnado não conduzir a tal resultado probatório.
Por exemplo, é afirmado que se julga provado o facto X, com base no depoimento da testemunha Y, quando, analisado tal depoimento, se chega à conclusão de que efectivamente essa testemunha não produziu um depoimento que permita a prova de tal facto, não tendo feito qualquer referência directa ou indirecta ao facto dado como provado, ou mesmo que o seu depoimento considerado credível pelo tribunal, não o deveria ter sido, invocando-se, para o efeito, determinados argumentos e razões não atendidas pelo julgador, etc.
Porém, não é isso que ocorre na impugnação deste segmento da matéria de facto feita pela Ré recorrente, cuja argumentação expendida se revela inócua para efeitos de impugnação da matéria de facto concretamente indicada.
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Destarte, temos de convir, salva outra e melhor opinião, que as discordâncias que a apelante convoca para que se imponha uma decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto em causa, não são de molde a sustentar a tese que vem por ela expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter a Mmª juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem.Numa apreciação distante, objectiva e desinteressada esta é a única conclusão lícita a retirar, reflectindo a fundamentação dos factos provados e não provados os meios probatórios trazidos aos autos que não podiam conduzir a conclusão diversa, que sempre teria de ser alicerçada em certezas e sem margem para quaisquer dúvidas.
Conclui-se, por isso, que o tribunal de forma fundamentada, fez uma análise crítica e ponderada todos os meios probatórios, e, reavaliada essa prova, apenas haverá que sufragar tal decisão.
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Improcedem, por isso, as conclusões I a LII formuladas pela recorrente.*
A terceira questão posta no recurso prende-se com:c)- saber se a subsunção jurídica do quadro factual que se monstra assente nos autos está, ou não, correctamente efectuado.
Como decorre da factualidade dada como provado os pais da Autora contrataram os serviços da creche “S...” com instalações e funcionamento na rua ..., ..., o cuidado, guarda, alimentação da sua filha menor, CC, de segunda a sexta-feira, entre as 8h e as 19h [cfr. al. c) da fundamentação factual].
Portanto, a Autora frequentava a creche da Ré apelante porque os seus pais celebraram com esta um contrato de prestação de serviços, ao abrigo do qual a mesma acolhia na sua creche a menor Autora e lhe proporcionava todos os serviços inerentes ao normal funcionamento de uma creche.
Poder-se-á argumentar que nesta prestação não estava incluído qualquer dever de vigilância sobre a criança de modo a zelar pela respectiva saúde e integridade física e evitar lesões de qualquer natureza.
Todavia, parece evidente que não apenas a Ré está vinculada a esses deveres como os mesmos são absolutamente essenciais num contrato desta natureza.
Efectivamente, não se pode conceber que os pais possam entregar uma criança de 14 meses, sem esta assumir o dever, que qualificamos mesmo como dever primário por excelência equivalente, aliás, ao dever que os próprios pais tinham para com a criança caso continuassem a tê-la sob a sua guarda em vez de a entregar na creche, de cuidar da criança, assegurar a segurança desta, evitar que esta sofra lesões seja de que natureza for e/ou tratá-la em caso de doença, ou seja, não vemos que uma criança de 14 meses possa prescindir, em circunstância alguma, desse dever de vigilância e atenção.
Portanto, devemos, assim, concluir que ao celebrar com os pais da Autora o citado contrato de prestação de serviços ao abrigo da qual passou a acolher na sua creche a menor a apelante se vinculou, perante aqueles, a zelar pela saúde e integridade física da criança, ou seja, a possuir instalações e equipamentos compatíveis com a idade das crianças, a sua falta de destreza, a sua curiosidade e ingenuidade naturais e a sua falta de percepção do perigo, de modo a eliminar a possibilidade de os movimentos e comportamentos comuns da criança a colocarem em situações de risco e lhes provocarem lesões da integridade física.
Ora, tal como na responsabilidade extracontratual ou delitual, na responsabilidade contratual são quatro os pressupostos: o facto ilícito, a culpa o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Obtempera a este respeito a Ré apelante que não está demonstrado nos autos o facto ilícito.
Não se pode, salvo o devido respeito, sufragar este entendimento.
No caso em apreço tendo a menor sofrido, enquanto estava aos cuidados da 1.ª Ré, uma fratura diafisária do fémur no membro inferior esquerdo [cfr. als. d), e) e m) da resenha dos factos provados] dúvidas não existem de que facto voluntário da Ré revestiu a forma de omissão (cfr. artigo 486.º do CCivil), pois que estava obrigada, por força da já citada relação contratual, a vigia-la de modo a zelar pela respectiva saúde e integridade física, evitando lesões de qualquer natureza.
E é justamente nesta desconformidade entre aquela conduta a que a Ré se encontrava adstrita por efeito do contrato, (assegurar a segurança da criança evitando que esta sofresse lesões) e o resultado verificado (entrega da menor à mãe com uma fratura diafisária do fémur no membro inferior esquerdo quando a tinha recebido sem tal fratura) que radica a ilicitude do acto praticado, por ter havido cumprimento defeituoso da prestação.
Por outro lado, tratando-se de uma responsabilidade contratual, presume-se a culpa do devedor (artigo 799.º do Código Civil), razão pela qual, para afastar a Ré devia ter demonstrado que havia adoptado todas as medidas necessárias, para preservar a incolumidade da menor, enquanto se encontrava sob a sua guarda e vigilância e que, portanto, a lesão apenas se deu por razões de força maior ou incontroláveis, coisa que, manifestamente, não fez.
Insurge-se também a Ré quanto à verificação do nexo de causalidade, mas sem razão.
Com efeito, o nexo de causalidade, encontra-se presente, pois que o dano sofrido pela menor ocorreu em consequência da conduta omissiva da Ré, pela não observância do dever de guarda e vigilância a que estava adstrita, decorrente da já citada relação contratual.
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Improcedem, assim, as conclusões LIII a LXXIV formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.*
IV-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
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Custas da apelação pela autora apelante (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 12 de Setembro de 2022.Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
___________________________
[1] In “Código de Processo Civil Anotado”, volº 2, Coimbra, 2001, pág. 670.
[2] Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 671.
[3] No mesmo sentido escreve Alberto dos Réis in Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 141 “ (…) o que sucede é que a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto”.
[4] In “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume V, pág. 143.
[5] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[6] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[7] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[8] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[9] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt