Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1063/14.7TBFLG.P1 |  |
CESSAÇÃO ANTECIPADA DA EXONERAÇÃO
ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA
II - Nos termos do artigo 243º nº 1 al. b) do CIRE é igualmente fundamento da cessação antecipada do procedimento de exoneração [ou recusa, ex vi 244º nº 2] a verificação de alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) do n.º 1 do artigo 238.º, se apenas tiver sido conhecida pelo requerente após o despacho inicial ou for de verificação superveniente.
III - Recai sobre o credor requerente de tal cessação antecipada, o ónus de alegação fundamentada e prova da violação e circunstancialismo exigidos e mencionados em I e II.
3ª Secção Cível
Relatora – Juíza Desembargadora M. Fátima Andrade
Adjunto – Juíza Desembargadora Fernanda Almeida
Adjunto - Juiz Desembargador António Eleutério
Tribunal de Origem do Recurso - Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este – Jz. Comércio de Amarante
Apelante/”B…”
Apelados/C… e D…
Sumário (artigo 663º nº 7 do CPC):
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Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
[consigna-se que foi consultado o processo eletrónico]
i - No requerimento inicial de apresentação à insolvência, os requerentes D… e C… requereram a exoneração do passivo restante.[consigna-se que foi consultado o processo eletrónico]
ii - Por decisão de 19/01/2015, e após “cumprido o disposto no artigo 232º do CIRE, não tendo sido deduzida qualquer oposição ao encerramento” foi declarado o encerramento do processo nos termos do artigo 230º do CIRE, por “insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente”, bem como declarado “o carácter fortuito da (…) insolvência” (fls. 188 do processo físico).
iii- Por decisão de 14/05/2015, foi admitido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, fazendo-se constar “Não havendo pois motivos para o indeferimento liminar de tal pretensão e afigurando-se-nos razoável a pretensão manifestada, o Tribunal através deste despacho inicial faculta a possibilidade de recurso ao mecanismo em causa aos requerentes, na condição de, nos termos do art.º 237º al. b) do CIRE, os devedores, durante os cinco anos posteriores ao encerramento do processo satisfaçam as condições previstas no art.º 239º do mesmo código, ou seja, que durante esse período de cessão o respectivo rendimento disponível seja cedido a pessoa, que de seguida seja designada, como fiduciário, rendimento esse que será todo o auferido pelos mesmos com ressalva de uma quantia equivalente a uma retribuição mínima mensal garantida que fica reservada para cada um dos devedores e de metade daquela quantia que fica reservada para cada uma das filhas menores (art.º 239º nº 3 al. b) do CIRE).
Determina-se ainda que durante esse período os devedores fiquem sujeitos ao cumprimento das obrigações previstas no n.º 4 do art.º 239º do CIRE.
A exoneração será concedida – se durante os cinco anos subsequentes ao encerramento do processo de insolvência o rendimento disponível que a devedora venha a auferir for cedido à administradora da (…) insolvência – que aqui se nomeia como fiduciária – bem como se a devedora proceder conforme imposto pelo nº4 do artigo 239º do CIRE”.
iv- Por requerimento de 16/05/2018, a credora “B…”, veio requerer a cessação antecipada da exoneração do passivo restante, para tanto e em suma alegando:
- Alegam os insolventes trabalhar para a empresa “E…, S.A.”, auferindo o salário mínimo nacional, facto que os impede de ceder rendimentos à massa insolvente;
- A sociedade em questão foi constituída em 2008 como sociedade por quotas e tendo como único sócio Manuel Marinho, tio da insolvente mulher.
Em maio de 2017 o pai da insolvente mulher passou a ser accionista maioritário de tal sociedade.
- à insolvente mulher foi cedida nessa mesma altura pelo seu tio uma quota pelo valor nominal de €100,00, com todos os direitos e obrigações inerentes e por preços iguais aos respectivos valores nominais;
- a insolvente mulher declarou manter-se na sociedade anónima (em que entretanto a sociedade por quotas foi transformada) com as participações de valor correspondente ao da quota que detinha, no valor de uma acção;
- adquiriu portanto a insolvente mulher uma quota no valor de €100,00 na pendência do processo de insolvência, não tendo informado quer o Exmo. Fiduciário quer os credores sobre o aumento do seu património;
- credores que assim se vêem prejudicados nos seus créditos pela conduta da insolvente mulher;
- a qualidade de sócia da insolvente mulher permite-lhe ainda receber adiantamentos de lucros;
- o insolvente marido foi nomeado Administrador desta sociedade o que lhe permite receber uma pensão de reforma por velhice ou invalidez se a sociedade deliberar nesse sentido;
- o insolvente marido ocultou do tribunal, do Exmo. Fiduciário e dos credores tal facto;
- a ocultação pela Insolvente mulher da aquisição de uma quota na empresa “E…, S.A”, viola o dever que lhe é imposto ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 4 do artigo 239.º do CIRE, a qual dispõe que durante o período da cessão, o devedor fica obrigado a “não ocultar ou dissimular quaisquer rendimentos e património na forma e no prazo em que isso lhe seja requisitado.”;
- a ocultação pelo Insolvente marido do cargo Administrador na sociedade E…, S.A, da qual o sogro é acionista maioritário e de todo o circunstancialismo atinente à criação desta empresa e da celebração do contrato de contrato de cessão de quotas, renúncia á gerência e alteração do pacto com transformação em sociedade anónima, legitima ao aqui credor concluir que os Insolventes estão a ocultar e dissimular rendimentos, violando igualmente a alínea a) do n.º 4 do artigo 239.º do CIRE.
- tais factos constituem fundamento para cessação antecipada da exoneração do passivo restante, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 243.º do CIRE, considerando que tal atuação se mostra dolosa, prejudicando por esse facto a satisfação dos créditos sobre a insolvência;
- acresce que, atento o supra exposto, entende o aqui Credor, salvo melhor opinião que, estamos perante factos que indiciam com toda a probabilidade a existência de culpa grave na criação e/ou agravamento da insolvência, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 243.º n.º 1 alínea b), artigo 238.º n.º 1 alínea e) e artigo 186.º n.º 2 alínea e), todos do CIRE, que justificam a cessação antecipada da exoneração do passivo restante.
Termos em que terminou requerendo a declaração de cessação antecipada do procedimento de exoneração passivo restante, nos termos do disposto no artigo 243.º n.º 1 alínea a) e b) do C.I.R.E, com as inerentes consequências legais.
v - Pronunciaram-se os insolventes pela improcedência do requerido, alegando, para além do mais: poderem despender o rendimento disponível que lhes foi atribuído como entenderem; não ter sido alegado que a alegada aquisição da quota por parte da mulher insolvente e o cargo de administrador do insolvente marido produziram qualquer efeito no seu património e no seu rendimento subsumível ou integrável no rendimento disponível a cuja cessão estão vinculados; não lhes ter sido solicitada qualquer informação para os fins previstos no artigo 239º nº 4 do CIRE que assim não violaram; não auferir a insolvente mulher qualquer rendimento ou benefício decorrente da titularidade da referida quota nem o insolvente marido qualquer rendimento ou retribuição da sua qualidade de administrador da mencionada sociedade, exercendo ali as funções de Agente de Programação;
vi- Notificado o Sr. Fiduciário para se pronunciar, respondeu terem os insolventes prestado toda a colaboração sempre que solicitada e cumprido as obrigações decorrentes do artigo 239º nº 4 do CIRE; nada impedindo que façam a gestão do rendimento que lhes foi fixado nem que façam a aquisição da participação social no valor de €100,00 se com isso pretenderem aumentar o rendimento disponível a ceder aos credores.
Concluiu inexistir fundamento para a requerida cessação antecipada do procedimento de exoneração do passivo restante.
vii - Por decisão de 07/06/2018 e apreciando o requerido decidiu o tribunal a quo:
“Atenta a informação que antecede e considerando que os insolventes não ocultaram quaisquer informações quanto aos rendimentos auferidos nem omitiram o valor de entrega do rendimento disponível fixado para o período de cessão, não vislumbramos fundamentos para declarar cessado, antecipadamente, o procedimento de exoneração do passivo restante.
Assim, aguardem os autos o envio da próximo informação anual.”
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Notificado o credor “B…” do assim decidido, interpôs recurso de apelação, oferecendo alegações e formulando as seguintes:“CONCLUSÕES
A. Vem o presente recurso interposto do despacho datado de 07.06.2018 que indeferiu à Recorrente o pedido de cessação antecipada da exoneração do passivo restante contra os Insolventes, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 243.º do CIRE, por entender que os insolventes não ocultaram quaisquer informações quanto aos rendimentos auferidos nem omitiram o valor de entrega do rendimento disponível fixado para o período de cessão.B. É questão a decidir no âmbito do presente recurso: a cessação antecipada da exoneração do passivo restante, por violação das obrigações e deveres que são impostos aos Insolventes, ora Recorridos, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 243.º do CIRE.
C. Por requerimento datado de 07.06.2018, veio a Recorrente carrear factos novos para os autos, sustentados por prova documental, que no seu modesto entendimento demonstram, de forma clara e inequívoca a violação por parte dos Insolventes, ora Recorridos, dos deveres que lhe são impostos para que lhes seja concedida a exoneração do passivo restante, o que determina, quer no plano dos factos, quer no plano do direito, a cessação antecipada da exoneração do passivo restante.
D. Os factos melhor descritos nos artigos 8.º a 37.º constituem fundamento para cessação antecipada da exoneração do passivo restante, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 243.º do CIRE.
E. Mediante a figura da exoneração do passivo restante, o devedor vê extintas as suas obrigações não satisfeitas ao fim de 5 (cinco) anos, libertando-se assim do encargo de as pagar no futuro.
F. Como explica o Preâmbulo do DL n.º 53/2004, o insolvente assume a obrigação, entre outras, de ceder o seu rendimento disponível a um fiduciário que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores e findo esse período de cessão, profere-se despacho em que se exonera ou não o devedor das eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento.
G. Significa isto que este procedimento impõe dois momentos distintos, como sejam um despacho inicial - art. 238º - e um despacho de exoneração - art. 237º.
H. Nessa medida, compreende-se que este benefício – exoneração do passivo restante – não seja concedido de forma discricionária ou arbitrária, tendo o legislador imposto deveres a que os Devedores estão obrigados para que o mesmo seja concedido.
I. Ora artigo 243.º n.º 1 do CIRE dispõe as circunstâncias em que o Tribunal pode recursar a exoneração do passivo restante aos insolventes, sendo que, no caso concreto, entende a Recorrente que se mostra preenchida a alínea a), porquanto a ocultação pela Recorrida Insolvente mulher da aquisição de uma quota na empresa E…, S.A, viola o dever que lhe é imposto ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 4 do artigo 239.º do CIRE, a qual dispõe que o durante o período de cessão, o devedor fica obrigado a “não ocultar ou dissimular quaisquer rendimentos e património na forma e no prazo em que isso lhe seja requisitado.”
J. Mais, a ocultação pelo Insolvente marido do cargo Administrador na sociedade E…, S.A, da qual o sogro é acionista maioritário e de todo o circunstancialismo atinente à criação desta empresa e da celebração do contrato de contrato de cessão de quotas, renúncia á gerência e alteração do pacto com transformação em sociedade anónima, legitima ao aqui credor concluir que os Insolventes estão a ocultar e dissimular rendimentos, violando igualmente a alínea a) do n.º 4 do artigo 239.º do CIRE.
K. Ainda que se entenda, como entendeu o Tribunal a quo que os Recorridos não ocultaram quaisquer informações quanto aos rendimentos auferidos nem omitiram o valor de entrega do rendimento disponível fixado para o período de cessão, o que não se concebe,
L. sempre será de mérito, para fundamentar a convicção formada sobre a vantagem ou não em permitir ao devedor beneficiar da exoneração do passivo restante, aferir da violação das obrigações que são impostas aos Recorridos insolventes ao abrigo do artigo 243.º n.º 1 do CIRE, conjugadas sempre com o dever de honestidade, transparência e boa-fé, requisitos estes de ordem substantiva.
M. Nessa medida, a culpa dos Recorridos não pode deixar de ser afirmada, pois que os mais elementares deveres de probidade, cooperação, transparência e lealdade para com todos os intervenientes processuais, impunham que os Insolventes tivessem informado o Tribunal que a Recorrida Insolvente mulher adquiriu uma quota no valor de € 100, na empresa E…, S.A onde trabalha e declara o salário mínimo nacional e da qual o seu Pai é acionista maioritário e na qual o Recorrido Insolvente é Administrador,
N. Circunstâncias que os Recorridos não podiam deixar de conhecer, na medida que se tratam de factos pessoais e que permitem a formulação de um juízo de censura, no mínimo de culpa grave, ao desrespeitarem de forma grosseira aqueles deveres, a que estão obrigados ao abrigo do disposto no artigo 238.º n.º 1 alínea g) do CIRE.
O. O dever de informação, apresentação e colaboração estipulados no supra citado normativo é corolário do dever geral de cooperação e boa fé processual consagrado no artigo 266.º-A do CPC, ex vi artigo 17.º do CIRE.
P. Do confronto da factualidade supra descrita, resulta clara e inequivocamente que os Recorridos omitiram, premedita e intencionalmente, factos do seu conhecimento pessoal, o que assume a natureza de violação, se não dolosa, seguramente com culpa grave, dos deveres estipulados nas alíneas a) e c) do n.º 1 artigo 83.º do CIRE e no artigo 266.º-A do CPC ex vi artigo 17.º do CIRE.
Q. Mais, entende a Recorrente, salvo melhor opinião, que estamos perante factos que indiciam com toda a probabilidade a existência de culpa grave na criação e/ou agravamento da insolvência, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 243.º n.º 1 alínea b), artigo 238.º n.º 1 alínea e) e artigo 186.º n.º 2 alínea e), todos do CIRE, que justificam a cessação antecipada da exoneração do passivo restante.
R. Os factos melhor descritos nos artigos 8.º a 37.º legitimam a Recorrente a concluir a existência de conluio entre todos os avalistas da livrança que titula o seu crédito, incluindo a Insolvente mulher, com o propósito de retardar ou mesmo evitar o pagamento aos credores.
S. É fácil concluir que a sociedade E…, S.A. foi criada, como uma empresa familiar, para prosseguir a mesma atividade da subscritora da livrança F…, LDA., com o propósito único de evitar o cumprimento das obrigações pela subscritora da livrança e avalistas, ludibriando deste modo os seus credores, o que inclui a Recorrente.
T. Pois que, na realidade, quem detém a gestão de fato é o Pai da Insolvente mulher, o qual emprega as filhas e genros que ali trabalham e declaram o salário mínimo nacional para não terem que ceder quaisquer montantes no âmbito do período de cessão dos cinco anos com vista à exoneração do passivo, reitera-se, findos os quais ficam exonerados de todas as dívidas e podem tomar as rédeas da E…, S.A, criada à custa e sacrifício dos Credores, incluindo, à custa da Recorrente.
U. Atendendo à factualidade supra descrita e a citada jurisprudência, impunha-se, assim como se impõe, ao Tribunal a quo, proferir despacho de cessação antecipada da exoneração do passivo restante, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do artigo 243.º n.º 1 do CIRE, o que se requer a V. Exas. Venerandos Juízes Desembargadores, revogando-se o despacho recorrido, substituindo-o por outro que decida pela cessação antecipada da exoneração do passivo restante contra os Insolventes.
V. Subsidiariamente, sempre se dirá que, impendia sobre o Tribunal a quo o ónus de, atendendo ao enquadramento fáctico e às relações familiares existentes, ao menos, pronunciar-se sobre o requerimento dos Insolventes no qual estes se opõem à cessação antecipada da exoneração do passivo restante,
W. designadamente, ordenando a realização das diligências probatórias oferecidas por aqueles, com vista a, posteriormente, pronunciar-se de forma cabal, e emitir uma decisão justa, equitativa e conforme o direito, sobre o preenchimento dos pressupostos para decidir pela cessação antecipada da exoneração do passivo restante, o que não sucedeu e que se impunha, em nome do princípio da descoberta da verdade material, o que a título subsidiário se requer a V. Exas. Venerandos Juízes Desembargadores.
NESTES TERMOS REQUER-SE A V.EXAS., VENERANDO JUÍZES DESEMBARGADORES, QUE SEJA JULGADA PROCEDENTE A PRESENTE APELAÇÃO, ANULANDO-SE O DESPACHO RECORRIDO E SUBSTITUINDO-O POR OUTRO QUE DECIDA PELA CESSAÇÃO ANTECIPADA DA EXONERAÇÃO DOPASSIVO RESTANTE CONTRA OS INSOLVENTES, AO ABRIGO DO DISPOSTO NAS ALÍNEAS A) E B) DO ARTIGO 243.º n.º 1 do CIRE, OU SUBSIDIARIAMENTE, QUE ORDENE A REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS OFERECIDAS PELOS INSOLVENTES, COM VISTA A AQUILATAR-SE SE SE VERIFICAM OS PRESSUPOSTOS PARA SER PROFERIDO DESPACHO DE CESSAÇÃO ANTECIPADA DA EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE, ILUMINANDO-SE O CAMINHO PARA A JUSTIÇA!”
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Contra-alegaram os insolventes recorridos, a final tendo concluído pela improcedência do recurso face ao bem decidido pelo tribunal a quo.***
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O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.*
Foram colhidos os vistos legais.
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II- Âmbito do recurso.
Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC [Código de Processo Civil] – resulta das formuladas pela apelante serem questões a apreciar:II- Âmbito do recurso.
i - se a alegada omissão de informação (informação espontânea) por parte da insolvente mulher de que na pendência do incidente de exoneração do passivo restante não informou o fiduciário, nem os credores ou tribunal da aquisição de uma quota no valor nominal de €100,00; bem assim a omissão de informação (informação espontânea) por parte do insolvente marido de que na pendência do incidente de exoneração do passivo restante não informou o fiduciário, nem os credores ou tribunal de que foi nomeado Administrador de sociedade (onde trabalha e declara o salário mínimo nacional), constituem fundamento para a peticionada cessação antecipada da exoneração do passivo restante, com base na violação dos deveres impostos na al. a) do nº 1 do artigo 243º do CIRE [vide conclusões B a P];
ii - se foi alegada/praticada conduta dos insolventes que indicia com toda a probabilidade a existência de culpa dos mesmos na criação e/ou agravamento da insolvência, motivo de deferimento da pretendida cessação antecipada da exoneração do passivo restante, com base na verificação do circunstancialismo previsto na al. b) do nº 1 do artigo 243º do CIRE [vide conclusões Q a U];
iii - ónus de prova da alegada violação das obrigações previstas na al. a) ou da verificação das circunstâncias indicadas em b) do nº 1 do artigo 243º [vide conclusões V e W].
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III- Fundamentação
As vicissitudes processuais a considerar para a apreciação das questões acima identificadas são as já constantes do relatório supra.III- Fundamentação
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Conhecendo.
Em função do supra elencado, cumpre em primeiro lugar enquadrar o instituto em causa no presente recurso.Conhecendo.
Resulta claro do preâmbulo do diploma legal que aprovou o CIRE [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas] ser objetivo de qualquer processo de insolvência a satisfação pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores, desde logo pelos reflexos que o incumprimento por parte de certos agentes se repercute necessariamente na situação económica e financeira dos demais (vide § 3 do citado preâmbulo).
Não obstante, pretendeu o legislador conjugar este declarado objetivo de ressarcimento dos credores “com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica”, verificados determinados condicionalismos e observados por parte dos devedores singulares certos deveres e obrigações especificados nos artigos 235º a 248º do CIRE que assim regulamentam o regime da “exoneração do passivo restante”.
Como a sua própria denominação indica, o fim último deste instituto é o de facultar “ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste”, permitindo-lhe assim um “fresh start”, ou seja “a reintegração plena na vida económica”.
“A efetiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos - designado período da cessão - ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos”, assumindo durante tal período “entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário… que afetará os montantes recebidos ao pagamento dos credores.”.
No termo desse período, cumpridos todos os deveres que sobre o devedor impendem, a “ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta reta que ele teve necessariamente de adotar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração” (vide § 45 do já referido preâmbulo).
Feito este enquadramento do regime em análise evidencia-se que o despacho liminar não garante ao devedor que decorrido o prazo legal de cinco anos venha o mesmo a ver deferida a sua pretensão de exoneração do passivo restante, já que está ainda dependente da ponderação final da observância de todos os requisitos exigidos e especificados nos artigos que o regulam por parte do devedor, desde que anteriormente e na pendência de tal período legal não tenha sido requerida e deferida, com base na violação das obrigações a que se encontra adstrito o insolvente, a cessação antecipada deste procedimento.
Nos termos do artigo 239º nº 4 do CIRE, uma vez admitido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante e durante o período de cessão, fica ainda o devedor obrigado a:
“a) Não ocultar ou dissimular quaisquer rendimentos que aufira, por qualquer título, e a informar o tribunal e o fiduciário sobre os seus rendimentos e património na forma e no prazo em que isso lhe seja requisitado;
b) Exercer uma profissão remunerada, não a abandonando sem motivo legítimo, e a procurar diligentemente tal profissão quando desempregado, não recusando desrazoavelmente algum emprego para que seja apto;
c) Entregar imediatamente ao fiduciário, quando por si recebida, a parte dos seus rendimentos objeto de cessão;
d) Informar o tribunal e o fiduciário de qualquer mudança de domicílio ou de condições de emprego, no prazo de 10 dias após a respetiva ocorrência, bem como, quando solicitado e dentro de igual prazo, sobre as diligências realizadas para a obtenção de emprego;
e) Não fazer quaisquer pagamentos aos credores da insolvência a não ser através do fiduciário e a não criar qualquer vantagem especial para algum desses credores.”
Por sua vez o artigo 243º, regulando os termos em que a cessação antecipada do procedimento de exoneração terá lugar, dispõe:
“1 - Antes ainda de terminado o período da cessão, deve o juiz recusar a exoneração, a requerimento fundamentado de algum credor da insolvência, do administrador da insolvência, se estiver ainda em funções, ou do fiduciário, caso este tenha sido incumbido de fiscalizar o cumprimento das obrigações do devedor, quando:
a) O devedor tiver dolosamente ou com grave negligência violado alguma das obrigações que lhe são impostas pelo artigo 239.º, prejudicando por esse facto a satisfação dos créditos sobre a insolvência;
b) Se apure a existência de alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) do n.º 1 do artigo 238.º, se apenas tiver sido conhecida pelo requerente após o despacho inicial ou for de verificação superveniente;
c) A decisão do incidente de qualificação da insolvência tiver concluído pela existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência.
2 - O requerimento apenas pode ser apresentado dentro do ano seguinte à data em que o requerente teve ou poderia ter tido conhecimento dos fundamentos invocados, devendo ser oferecida logo a respetiva prova.
3 - Quando o requerimento se baseie nas alíneas a) e b) do n.º 1, o juiz deve ouvir o devedor, o fiduciário e os credores da insolvência antes de decidir a questão; a exoneração é sempre recusada se o devedor, sem motivo razoável, não fornecer no prazo que lhe seja fixado informações que comprovem o cumprimento das suas obrigações, ou, devidamente convocado, faltar injustificadamente à audiência em que deveria prestá-las.
4 - O juiz, oficiosamente ou a requerimento do devedor ou do fiduciário, declara também encerrado o incidente logo que se mostrem integralmente satisfeitos todos os créditos sobre a insolvência.”
E finalmente o artigo 244º do CIRE sob a epígrafe “Decisão final da exoneração” dispõe:
“1 - Não tendo havido lugar a cessação antecipada, o juiz decide nos 10 dias subsequentes ao termo do período da cessão sobre a concessão ou não da exoneração do passivo restante do devedor, ouvido este, o fiduciário e os credores da insolvência.
2 - A exoneração é recusada pelos mesmos fundamentos e com subordinação aos mesmos requisitos por que o poderia ter sido antecipadamente, nos termos do artigo anterior.”
A recorrente convoca para a por si pretendida cessação antecipada do procedimento de exoneração a verificação do circunstancialismo previsto nas als. a) e b) do nº 1 do artigo 243º do CIRE [vide conclusão U)].
Conforme de tais alíneas se extrai, é fundamento da cessação antecipada [ou recusa, ex vi 244º nº 2] a violação dolosa ou com grave negligência do devedor de alguma das obrigações impostas pelo artigo 239º que por essa via tenham prejudicado a satisfação dos créditos sobre a insolvência [al. a)].
Ainda a verificação de alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) do n.º 1 do artigo 238.º[1], se apenas tiver sido conhecida pelo requerente após o despacho inicial ou for de verificação superveniente [al. b)].
Analisando a 1ª questão elencada por referência à al. a) acima identificada, temos que a ora recorrente invocou para o efeito que a insolvente mulher na pendência deste incidente adquiriu uma quota no valor nominal de €100,00 sem que de tal tenha dado conhecimento aos autos.
A aquisição só por si de tal quota não tem a virtualidade de demonstrar a ocultação ou dissimulação de quaisquer rendimentos.
Não só por do pequeno valor inerente à aquisição se não poder concluir que a insolvente omitiu a existência de rendimentos que lhe permitiram tal aquisição, como também por da aquisição propriamente dita não resultar que a insolvente tenha passado a fruir de rendimentos adicionais que ao processo não declarou.
Nem, aliás, a recorrente o alegou. A hipotética situação de tal vir a ocorrer, nomeadamente por distribuição de lucros ou adiantamentos dos mesmos, como a recorrente o alegou, não pode constituir e não constitui fundamento da pressuposta omissão de declaração de alteração dos rendimentos auferidos.
O mesmo se diga da violação imputada ao marido insolvente. O facto de ter sido nomeado administrador, tout court, sem que a tal nomeação corresponda a atribuição de uma remuneração – neste ponto é totalmente omissa a recorrente na sua alegação – não pode de modo algum servir de base para uma imputada violação do dever de comunicar alteração da situação patrimonial e nomeadamente da alteração dos rendimentos auferidos.
A hipotética situação de em função desta nomeação vir no futuro o insolvente a beneficiar de alguma pensão por velhice ou invalidez (nos termos previstos no artigo 14º nº 2 dos Estatutos da Sociedade), para além de estar dependente de uma decisão da Assembleia Geral por tomar, de acordo com o alegado, apenas poderá constituir violação se e quando tais rendimentos forem auferidos e o insolvente os não declarar.
Neste pressuposto e sendo certo que o segundo segmento da alínea a) do artigo 239º nº 4 [único que em função do alegado pela recorrente poderia estar em causa ex vi 243º nº 1 al. a), pois claramente o alegado pela recorrente não respeita a qualquer uma outra das hipóteses previstas neste artigo 239º] em análise respeita à violação de informação que tenha sido solicitada pelo tribunal ou fiduciário, o que in casu não só não foi alegado, como tão pouco se verifica - note-se que o próprio fiduciário veio informar estarem os insolventes, ambos, a cumprir as obrigações decorrentes do artigo 239º nº 4 do CIRE bem como têm prestado toda a colaboração que lhes é solicitada (vide ponto vi supra) - resta concluir que o alegado pela credora ora recorrente não é suficiente para integrar, mesmo em abstracto, o preenchimento da conduta violadora prevista na alínea a) do artigo 243º nº 1 em relação a qualquer um dos insolventes.
Cujo preenchimento estaria ainda e sempre dependente da demonstração de que tal violação ocorrera de forma dolosa ou com grave negligência, prejudicando por esse facto a satisfação dos créditos sobre os insolventes.
O que e pelo que acima expusemos [relembra-se a não alegação de rendimentos em concreto que os insolventes tenham passado a auferir e que ao processo tenham omitido] igualmente ficaria por demonstrar em função do alegado pela recorrente.
Alegou ainda a recorrente – 2ª questão supra elencada - que a conduta dos insolventes indicia com toda a probabilidade a existência de culpa dos mesmos na criação e/ou agravamento da insolvência o que é também motivo de deferimento da sua pretensão nos termos conjugados do artigo 243º nº 1 al. b) e artigo 238º al. e) para o qual o primeiro remete, conjugado com a al. e) do nº 2 do artigo 186º[2].
Para sustentar esta afirmação convocou a recorrente (para além do mais) a ligação familiar dos accionistas da empresa “E…, S.A.”, onde os insolventes são accionistas (a insolvente mulher), fazem parte dos órgãos societários (o insolvente marido) e nela trabalham, declarando ganhar o salário mínimo nacional para evitar a entrega de qualquer montante à massa insolvente.
Tendo esta “E…, S.A.”, sido criada – três meses antes da declaração da insolvência da empresa “F…” da qual a recorrente era credora e para garantia de cujo crédito a insolvente mulher subscreveu livrança na qualidade de avalista, nesta qualidade tendo sido reclamado o crédito da recorrente nestes autos – para prosseguir a actividade da “F…” com o único propósito de evitar o cumprimento das obrigações pela subscritora da livrança e avalistas, ludibriando assim os seus credores, incluindo a ora recorrente.
Ora a factualidade assim alegada pela requerente carecia de demonstração.
Para prova do por si alegado ofereceu a requerente apenas prova documental, de relevante: demonstrativa do seu crédito; bem como da situação registral da sociedade “E…, S.A.” e escritura celebrada em 18/05/2017 de transformação desta sociedade em sociedade anónima, incluindo Estatutos da mesma.
Esta prova documental é insusceptível, só por si, de fazer prova do processo de intenções pela recorrente alegado.
De qualquer modo o relevante para o caso dos autos seria a atuação culposa destes insolventes na criação ou agravamento da situação da sua própria insolvência, não a de terceiros (in casu da sociedade de que foram avalistas “F…”).
E o convocado pela recorrente não respeita à atuação dos insolventes em relação ao património próprio e assim à (in)capacidade dos mesmos para cumprir as obrigações pelos mesmos assumidas.
Motivo por que improcede a pretensão da recorrente com base neste fundamento.
Alegou ainda a recorrente a título subsidiário – 3ª questão supra elencada - impender sobre o tribunal o ónus de, atendendo ao quadro fático e às relações familiares existentes, pronunciar-se ao menos sobre o requerimento dos insolventes no qual estes se opõem à cessação antecipada do passivo restante, ordenando designadamente as diligências probatórias oferecidas por aqueles com vista a posteriormente emitir uma decisão justa sobre o preenchimento dos pressupostos para decidir pela cessação antecipada da exoneração do passivo restante. O que não sucedeu.
Em causa, portanto, o ónus de prova da factualidade necessária ao preenchimento dos pressupostos necessários ao deferimento da pretensão da recorrente.
Nos termos do preceituado no artigo 243º nº 1, previu o legislador a hipótese de antecipar a decisão deste incidente “a requerimento fundamentado de algum credor da insolvência (…)”, requerimento este com o qual e para além de ter de respeitar o prazo previsto no nº 2 deste mesmo artigo, deve “ser oferecida logo a respetiva prova.” (vide nº 2 in fine).
Esta exigência entende-se porquanto estando em causa factos impeditivos do direito do insolvente, ao credor que os invoque caberá fazer prova dos mesmos, em respeito pela regra geral contida no artigo 342º nº 2 do CC.. Só assim se entendendo a exigência quer do requerimento fundamentado quer do oferecimento imediato de prova.
Não tendo a questão do ónus de prova sido líquida a nível jurisprudencial no que respeita à prova dos requisitos necessários à admissão liminar do incidente de exoneração do passivo restante por referência ao disposto no artigo 238º, para que o artigo 243º nº 1 al. b) remete, assumimos pois como correta a posição que se julga maioritária de ser ónus dos credores ou AI e sem prejuízo da atuação oficiosa que o tribunal entenda por oportuna, a prova dos fundamentos do indeferimento liminar – neste sentido vide o Ac. STJ de 17/06/2014, Relator Fernandes do Vale, in http://www.dgsi.pt/jstj onde é afirmado “ consideramos que os fundamentos de indeferimento liminar previstos no art. 238º, nº1 do CIRE têm natureza impeditiva do direito à exoneração do passivo restante por parte do requerente-insolvente, sobre o qual, por isso (art. 342º, nº2, do CC), não impende o ónus processual de, desde logo, alegar e, subsequentemente, provar a inexistência, no caso, de tais fundamentos”, invocando em abono da sua posição Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda in “Colectânea de Estudos sobre a Insolvência”, págs. 284, bem como Antunes Varela na R. L. J., Ano 117º, págs. 26 e segs., em anotação ao Assento – hoje, Acórdão Uniformizador de Jurisprudência – do STJ de 21.06.83, sobre a distinção entre factos constitutivos e factos extintivos do direito ou da pretensão.
Assim em tal Ac. do STJ se concluindo «Não restando, pois, dúvidas, a esta luz, que têm natureza impeditiva da pretensão formulada pelo requerente do benefício de exoneração do passivo restante os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art. 238º do CIRE, bastando-se aquela pretensão com a alegação da qualidade de insolvente e do que exigido se mostra no art. 236º, nº3 do mesmo Cód.» [no mesmo sentido referem-se ainda Ac. STJ de 21/03/2013 Relator Martins de Sousa; Ac. RL de 20/06/2013 Relator Jorge Leal; Ac. RC de 12/06/2012, Relator Artur Dias; Ac. RG de 26/02/2015 Relator Estelita Mendonça e ainda da RG Ac. de 30/06/2016, Relatora Maria Luísa Ramos todos in www.dgsi.pt].
E se assim é nesta fase da admissão liminar, o mesmo se aplica à situação em que o credor vem pugnar pela cessação antecipada do incidente em curso, invocando em tal fase o que antes não alegou por desconhecimento ou verificação superveniente [vide al. b) do artigo 243º nº 1 in fine].
A natureza impeditiva da concessão da exoneração do passivo restante do circunstancialismo supra analisado por referência ao artigo 238º e os argumentos a este propósito convocados para concluir pelo ónus probatório incidente sobre o requerente da cessação antecipada deste procedimento de exoneração, é a mesma do fundamento de cessação antecipada previsto na al. a) do artigo 243º nº1 por referência às obrigações impostas aos insolventes no artigo 239º, tanto mais que o legislador exigiu ainda a demonstração de que tal violação foi dolosa ou com grave negligência e prejudicial por esse facto à satisfação dos credores.
A impor a conclusão de que também neste caso, o ónus probatório recai sobre o requerente da cessação antecipada deste procedimento de exoneração [vide neste sentido Ac. TRP de 11/10/2017, Relator Rodrigues Pires, in www.dgsi.pt ].
Assente sobre quem recai a prova da violação das obrigações a que se refere o artigo 243º nº 1 al. a) ou a verificação do circunstancialismo a que se refere o artigo 243º nº 1 al. b), ou seja e in casu à aqui recorrente, resulta sem fundamento a sua pretensão deduzida a título subsidiário assente, no fundo, no ónus de prova dos insolventes requeridos. Pois só assim se entende a sua pretensão de ser pelo tribunal a quo ordenada a realização das diligências probatórias oferecidas por aqueles para contra prova do que a recorrente havia alegado e que lhe incumbia provar.
Resta por tanto concluir pela improcedência desta última pretensão, deduzida a título subsidiário.
Conclui-se assim pela total improcedência do recurso apresentado.
***
IV. Decisão.
Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto consequentemente se mantendo a decisão recorrida.IV. Decisão.
Custas pela recorrente.
Notifique.
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Porto, 2018-12-07Fátima Andrade
Fernanda Almeida
António Eleutério
_________
[1] Cujo teor aqui se reproduz: 238º “1- O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se:
(…)
b) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituições dessa natureza;
(…)
e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º;
f) O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º a 229.º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data;”.
[2] Dispõe este artigo 186º nº 2 al. e) “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
(…)
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;”