Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 32/07.8TABAO-A.P1 |  |
FALTA DE NOTIFICAÇÃO
IRREGULARIDADE PROCESSUAL
II - Havendo mandatário constituído, qualquer nomeação de Defensor, por falta daquele, reconduz-se ao simples acto para o qual é nomeado.
III - Realizada, embora, a audiência sem a presença do advogado por este não ter comunicado ao tribunal, em tempo útil, qualquer impedimento, já para a leitura da sentença, a realizar em data posterior, impõe-se que o mesmo seja notificado.
IV - A omissão desta notificação reconduz-se a uma irregularidade que, por contender com o direito ao recurso, deve ser suprida mediante a notificação da sentença ao mesmo advogado.
4ª Secção
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I - RELATÓRIO
No processo comum, com intervenção de Tribunal Singular, n.º 32/07.8TABAO, que corre termos no Tribunal Judicial de Baião, realizou-se o julgamento do arguido B………. pela prática de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos arts. 181º e 182º, com referência ao art. 183º n.º 1 b), do Cód. Penal.
O arguido foi representado por defensor oficioso nomeado no início do julgamento, por virtude de não se encontrar presente a sua mandatária, o mesmo acontecendo aquando da leitura da sentença (condenatória).
O arguido veio, então, suscitar a nulidade prevista no art. 119º c), do Cód. Proc. Penal, invocando que a sua mandatária estivera ausente por não ter sido regularmente notificada para comparecer à audiência, requerimento que veio a ser indeferido por falta de fundamento legal.
Inconformado o arguido interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões: (transcrição)
I. A defensora do arguido não foi notificada da data de audiência de julgamento;
II. No dia do julgamento a defensora do recorrente encontrava-se em Loulé por motivos profissionais;
III. O recorrente referiu, por diversas vezes aos funcionários e à Exma. Sra. Juíza, que não prescindia da sua presença e que a mesma não fora notificada;
IV. Mesmo assim, o tribunal nomeou um outro defensor, contra a vontade do ora recorrente e realizou o referido julgamento;
V. O recorrente no dia da leitura da sentença voltou a referir que não prescindia da presença da sua advogada e que já fizera tal referência aquando da audiência de julgamento;
VI. A sua defensora nunca manifestou que prescindia de ser notificada ou estar presente na audiência de julgamento;
VII. Nunca referiu que conhecia o conteúdo da acusação nem a data da audiência, apenas que sabia que o arguido fora notificado da data para audiência de julgamento;
VIII. Tendo tal e nada mais, lhe sido transmitido pelo ora recorrente;
IX. Nunca a mandatária do arguido foi notificada" por qualquer meio, dessa data ou, sequer, do despacho de acusação;
X. Nunca a mandatária do arguido renunciou ao mandato;
XI. Também nunca poderia informar o Tribunal a quo da sua impossibilidade na data designada" por dela não conhecer;
XII. Se o Tribunal a quo esteve à espera da defensora do ora Recorrente" devê-la-ia ter contactado, como tantas vezes faz quando os Sr. Advogados não estão presentes no início das respectivas diligências, ou requerido ao ora Recorrente que o fizesse, atenta a sua postura na sala de audiência;
XIII. O artigo 113° n.º 9 do C.P.P. exige a notificação da data de julgamento ao arguido mas também ao seu mandatário;
XIV. Não tem o arguido legitimidade para notificar a sua mandatária;
XV. Nem ele ou a sua mandatária, no que às obrigações processuais diz respeito, têm o dever de se substituírem ao Tribunal;
XVI. Nos termos do art. 61° n.º 1 al. e) e d) do C.P.P. o arguido tem o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participe e de o escolher - o que aconteceu;
XVII. Nos termos do art. 62º do C.P.P. n.º 2 o Tribunal apenas nomeia advogado ao arguido no caso deste não ter escolhido um – o que não foi o caso;
XVIII. Nos termos do art. 64° n.º 1 al. b) do C.P.P., é obrigatória a assistência do arguido por parte de um defensor na audiência e a al. g), do mesmo preceito, refere "nos demais casos que a lei determinar" remetendo-nos, aqui, para a já alegada alínea e) do n.º 1 do art. 61°do C.P.P.;
XIX. O advogado escolhido tem que ser regular e atempadamente notificado para o acto, neste caso a audiência de discussão e julgamento - o que não aconteceu;
XX. O Tribunal a quo também não notificou a defensora escolhida pelo ora Recorrente da data designada para leitura da sentença;
XXI. O Tribunal a quo como refere no despacho de que se recorre, não violou apenas o direito do arguido ao recurso mas também o direito a escolher a sua mandatária e ser assistido em todos os actos que a ele digam respeito, nomeadamente, em audiência de julgamento;
XXII. Agindo da forma como agiu, o Tribunal a quo, atento os arts. 61° n.º 1 al. e) e d), 62º n.º 2, 64° n.º 1 al. b) e g) e 113° n.º 9 todos do C.P.P. praticou um acto nulo;
XXIII. Consubstanciando o mesmo uma nulidade insanável nos termos do art. 119° al. c), uma vez que a sua mandatária não esteve presente em sede de audiência de julgamento por dela não ter sido regularmente notificada;
XXIV. O Tribunal a quo agiu de forma inconstitucional, uma vez que fez uma não aplicação ou aplicação inconstitucional dos preceitos supra referidos, conduzindo à violação do art. 32º da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), nomeadamente do n.º 1 e 3, dado não terem sido asseguradas todas as garantias de defesa do arguido e violado o seu Direito Constitucional de "...escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo...";
XXV. Nos termos supra expostos e atenta a legislação violada, nomeadamente a C.R.P., deve a decisão do Tribunal a quo ser declarada nula, revogando-se a mesma e, em consequência, e nos termos do art. 122° n.º 1 e 2 do C.P.P., ser declarada a audiência de julgamento inválida, determinando-se a repetição da mesma.
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O Ministério Público apresentou resposta, sufragando a falta de razão do recorrente, finalizando com as seguintes conclusões:1- Da contestação apresentada subscrita pela Mandatária do arguido ao afirmar-se «notificado do despacho que designa a data para a realização da audiência de julgamento», se depreende que tomou conhecimento do dia designado.
2- Tendo junto procuração forense e contestação posteriormente ao despacho que designou dia para realização da audiência de julgamento, não se justificaria que se procedesse à notificação do mesmo à Mandatária, atendendo a que, até essa data, havia defensor nomeado.
3- Pelo que, não tendo a Mandatária comunicado que não iria comparecer na data designada para julgamento, foram acautelados os direitos de defesa do arguido, por lhe ter sido nomeado defensor oficioso, no termos do artigo 330.°, n.º 1 do C.P.P..
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Nesta instância, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do recurso não merecer provimento.Deu-se cumprimento ao disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não tendo sido oferecida resposta.
Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, pelo que cumpre conhecer.
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II – FundamentaçãoConsoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica,[1] as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso (art. 410º n.º 2, do mesmo Código).
Consequentemente, a questão que se coloca é a de saber se a ausência da mandatária do arguido, por falta de notificação, na audiência de julgamento e leitura de sentença, constitui a nulidade prevista no art. 119º c), do Cód. Proc. Penal.
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§ 1. Com interesse para a questão controvertida importa fazer o cotejo do desenvolvimento processual que veio a culminar na invocação da nulidade em apreço. Assim:
- Com data de 4/2/2008 foi proferido despacho a designar dia para a audiência dos presentes autos, nos termos dos arts 311º a 313º, do Cód. Proc. Penal, sendo fixado para o efeito o dias 17 de Outubro de 2008 pelas 9h15m e, em caso de adiamento, o dia 23 de Outubro pelas 13h45m – fls. 3;
- Tal despacho foi notificado ao arguido por via postal simples, com prova de depósito, tendo a correspondência sido depositada no respectivo receptáculo no dia 2/4/2008 – fls. 6 a 8;
- Foi também notificado ao defensor oficioso nomeado, Dr. C………., por carta registada, datada de 1/4/2008 – fls. 5;
- No dia 29/4/2008, deu entrada em juízo a contestação e rol de testemunhas do arguido, subscrita por advogada que protestou juntar procuração – fls. 9 e 82;
- Não tendo junto a procuração em falta, no dia 16/7/2008, foi proferido despacho a determinar a sua notificação para o fazer e ratificar o processado, sob pena de desentranhamento da contestação e condenação em custas do incidente – fls. 11;
- A procuração e ratificação do processado foram, então, juntas aos autos, datadas de 14 de Setembro de 2008 – fls. 13/14;
- Considerando-se suprido o vício, foi proferido despacho a exonerar o defensor oficioso das suas funções, a 22/9/2008 – fls. 15;
- No dia 17/10/2008, data aprazada para a audiência de julgamento, constatou-se não se encontrar presente a ilustre mandatária do arguido, sendo-lhe nomeado defensor oficioso o Ex.mo Sr. Dr. D………. – fls. 16 e segs.;
- Realizado o julgamento foi designada a 2ª data agendada para a leitura de sentença – fls. 19;
- A ilustre mandatária do arguido não foi notificada desta data e, na sua ausência, foi nomeado defensor oficioso – fls. 36.
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§ 2. O teor da decisão recorrida é o seguinte: (transcrição)«A fls. 147 e 148, veio o arguido B………., requerer que se declarasse inválida a audiência de julgamento e se repetisse a mesma, invocando uma nulidade insanável com fundamento no facto da sua mandatária não ter estado presente na audiência de julgamento, por dela não ter sido regularmente notificada.
Alegou para tanto que, pese embora o arguido ter referido que não prescindia da presença da sua mandatária e que a mesma não tinha sido notificada, o tribunal nomeou outro defensor contra a vontade daquele e realizou o julgamento.
Acrescentou que no dia da leitura da sentença, o arguido voltou a referir que não prescindia da presença da sua mandatária, sendo certo que esta nunca manifestou que prescindia de ser notificada ou de estar presente na audiência de julgamento nem nunca renunciou ao mandato, tendo inclusive junto procuração em Setembro de 2008.
Dada vista à digna Magistrada do Ministério Público, a mesma promoveu o indeferimento do requerido por não se verificar a nulidade invocada.
Cumpre apreciar e decidir.
Invoca o arguido no seu requerimento a existência da nulidade a que alude o art.º 119°, ai. c) do Código de Processo Penal.
Dispõe tal normativo que "Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: c) A ausência do arguido ou do defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência".
Ora, no caso vertente, não se vislumbra a existência de tal nulidade insanável.
Senão vejamos.
Por despacho de fls. 64, foi nomeado defensor oficioso ao arguido.
Conforme resulta de fls. 79, em 01 de Abril de 2008 foi enviada notificação por via postal simples ao arguido com prova de depósito, dando-lhe conta da data designada para a realização da audiência de julgamento, mostrando-se o respectivo aviso de recepção assinado pelo arguido a fls. 81.
Nessa sequência, a fls. 82 (fax) e 83 (original), o arguido veio apresentar contestação, subscrita pela advogada E………., que não juntou aos autos procuração forense, razão pela qual, por despacho de fls. 87, foi determinada a sua notificação para proceder à junção daquela com ratificação do processado.
Em obediência a tal despacho, a fls. 94, o arguido juntou procuração forense com declaração de ratificação do processado.
Na contestação junta, refere expressamente o arguido o seguinte: "B………., arguido nos autos supra referenciados e neles melhor identificado, notificado do despacho que designa data para a realização da audiência de julgamento, vem apresentar a sua Contestação (...)"- (sublinhado nosso).
Do exposto, facilmente se depreende que a ilustre mandatária já tinha conhecimento da data que se mostrava designada para a realização da audiência de julgamento.
Aliás, tendo ela junto procuração forense e apresentado a contestação do arguido, posteriormente ao despacho que designou dia para a realização da audiência de julgamento e que foi notificado ao arguido, a mesma nunca poderia, nessa ocasião, ser notificada da data de julgamento.
De qualquer modo, face ao teor da contestação apresentada nenhuma dúvida temos de que, de facto, a Sr." Advogada bem sabia da data da audiência de julgamento e se não compareceu não poderia esperar que aquela fosse adiada, tanto mais que, nem sequer comunicou ao tribunal (que esteve à sua espera para iniciar o julgamento, conforme resulta da acta de fls. 118) se ia ou não comparecer e qual o motivo da sua ausência.
Como não compareceu e nenhuma dúvida se suscitou no sentido daquela desconhecer que a audiência de julgamento iria ter lugar, em ordem a serem acautelados os direitos de defesa do arguido, foi-lhe nomeado defensor oficiosa, em estrito cumprimento do disposto no art.º 330°, n.° l do Código de Processo Penal.
Acresce ainda que, conforme doutamente refere a digna Magistrada do Ministério Público, já seria razoável exigir que à mandatária do arguido tivesse sido enviada uma notificação da data designada para a leitura de sentença.
Só que, neste caso, só o direito ao recurso ficou coarctado.
No entanto e atendendo-se ao preceituado no n.º 9 do art.º 113° e do art.º 123°, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, é possível suprir-se tal irregularidade, notificando a mandatária da sentença proferida nos autos e contando-se o prazo de recurso a partir daí.
Pelo que supra se expôs, seguramente concluímos que em momento algum o direito de defesa do arguido deixou de estar assegurado, não lhe assistindo razão na invocação da nulidade apontada, razão por que se indefere o requerido por falta de fundamento legal.
Custas do incidente a cargo do arguido, fixando-se em l UC a respectiva taxa de justiça.»
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§ 3. Da ausência da defensora constituída no julgamentoEntre os direitos do arguido, destacam os arts. 61º n.º 1 e) e f) e 62º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, os de constituir advogado em qualquer altura do processo ou solicitar a nomeação de defensor e de ser assistido por defensor em todos os actos processuais, dando assim consagração legal às garantias de defesa constitucionalmente previstas, entre elas o direito do arguido escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo – cfr. art. 32º n.º 3, do Cód. Proc. Penal.
Por seu turno, o art. 64º n.º 1 g), do mesmo diploma legal, consagra que é obrigatória a assistência do defensor, nos casos em que a lei o determinar, sendo esse precisamente o caso da audiência de julgamento, conforme ressalta do estatuído no art. 330º n.º 1, do citado Código, que comina com a nulidade insanável a falta de substituição do defensor que não esteja presente, ou seja a realização do acto sem que o arguido esteja devidamente representado e assistido por advogado ou advogado estagiário, como forma de garantir o cabal exercício do princípio do contraditório (v. art. 32º n.º 5, da Constituição da República Portuguesa).
Por outro lado, de harmonia com o disposto no art. 111º n.º 9, do Cód. Proc. Penal, a notificação do despacho que designa data para audiência tem que ser realizada ao arguido e ao seu defensor.
A comunicação em causa tem que obedecer aos requisitos previstos nos arts. 111º e segs., do aludido diploma, e as formas de notificação admissíveis resumem-se às seguintes:
- Contacto pessoal;
- Via postal registada;
- Via postal simples, por meio de carta ou aviso;
- Editais e anúncios,
sendo certo que os dois últimos meios apenas podem ser utilizados quando a lei expressamente o previr.
Deste modo e salvo o devido respeito, é irrelevante discutir se o arguido comunicou à sua mandatária a data do julgamento ou até se lhe entregou a notificação que recebera.
É que, conforme ressalta do exposto, tal conduta não seria suficiente ou sequer adequada a suprir uma falta de notificação ao próprio defensor, visto que imposta por lei, concomitantemente com a notificação do arguido.
Assim, é manifesto que a ilustre mandatária do arguido não foi notificada, nos termos legais, do despacho que designou data para audiência.
Mas será possível extrair da sua ausência as consequências previstas no art. 119º c), do Cód. Proc. Penal, que comina com a nulidade insanável a ausência do defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência?
§ 3.1 Vejamos.
O regime das nulidades foi submetido ao princípio da legalidade tendo o legislador consagrado no art. 118 n.º 1, do Cód. Proc. Penal, que “a violação ou inobservância das disposições da lei de processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”.
Por outro lado, são nulidades insanáveis apenas aquelas que, como tal, foram cominadas na lei (princípio da taxatividade ou numerus clausus), como decorre do art. 119º, do mesmo Código.
Consoante ressalta do já exposto, in casu, porque o arguido não exercera o direito de escolher ou constituir defensor, até ao momento, foi-lhe nomeado defensor nos autos, nos termos do disposto no art. 64º n.º 3, do Cód. Proc. Penal, quando contra ele foi deduzida a acusação.
E foi na pessoa desse defensor que foram sendo realizadas as notificações que legalmente se impunham, designadamente a prevista no art. 313º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ou seja do despacho a designar data para audiência.
É certo que tal defensor veio a cessar funções, pouco antes da data designada para audiência, por força da junção da procuração através da qual o arguido constituiu advogado e ratificou os actos por este realizados em seu nome (v. art. 66º n.º 4, do Cód. Proc. Penal e fls. 13 a 15).
Todavia, tal circunstância não obriga à repetição de qualquer acto já validamente realizado, designadamente a novas notificações do processado anterior, sendo ónus do advogado constituído inteirar-se do estado dos autos e proceder em conformidade.
Tanto assim que a mandatária do arguido fez juntar aos autos a respectiva contestação e rol de testemunhas, precisamente porque o prazo corria já em virtude da notificação concretizada nas pessoas do arguido e do defensor oficioso que, então, lhe garantia assistência.
E, neste mesmo sentido, concorre ainda a consagração legal do art. 66º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ao dispor que se o arguido tiver mais do que um defensor constituído as notificações são feitas apenas ao indicado em primeiro lugar.
Ou seja, se na hipótese em análise estivesse em causa apenas a junção de uma segunda procuração a favor de advogado diverso – sem revogação do mandato anterior - não lhe seria feita qualquer notificação seja de actos anteriores seja dos subsequentes.
Assim, no caso da assistência estar garantida previamente por defensor oficioso apenas se justifica a realização das notificações ulteriores à intervenção de mandatário nos autos e porque aquele cessa funções.
Na verdade, reconhecendo a lei, amplamente, os direitos do arguido e visando a sua concretização numa defesa efectiva e capaz, certo é que os mesmos têm que ser compaginados com a premência de um Estado de Direito Democrático em realizar e administrar a justiça, através dos Tribunais, igualmente com eficácia e em tempo útil.
Deste modo, concluindo-se pela desnecessidade de renovar as notificações já validamente concretizadas nos autos, é manifesto que a falta da ilustre mandatária do arguido à audiência designada lhe é inteiramente imputável, tendo ocorrido por falta de previdência sua, já que, intervindo tardiamente nos autos, não teve o cuidado de se inteirar do seu estado, nem comunicou ao Tribunal, em tempo útil, qualquer impedimento.
E assim sendo, tem pleno cabimento legal a nomeação de defensor oficioso, para assegurar a assistência do arguido durante a realização do acto, como, aliás, impõe o art. 330º n.º 1, do Cód. Proc. Penal, inexistindo qualquer violação da lei que permita dar como fundada a nulidade insanável por a sua mandatária ter estado ausente da audiência.
§ 3.2 Mas ainda que se sufragasse tese diversa sempre se dirá que a conclusão teria que ser a mesma.
Com efeito, pese embora o recorrente invoque que o defensor oficioso lhe foi nomeado contra sua vontade e que referiu, por diversas vezes, que não prescindia da presença da sua advogada e que esta não fora notificada, o certo é que a acta de audiência de julgamento, que não foi arguida de falsa e se destina a fazer fé quanto aos termos em que decorreu tal acto (v. art. 99º n.ºs 1, 2 e 3 b), c) e d), do Cód. Proc. Penal), não só não sustenta tal alegação mas também a contraria frontalmente visto que aí se mostra exarado o seguinte: “Informada a Mm.ª Juiz da indisponibilidade de Ilustre Defensora, e que só era possível proceder a nova nomeação passada uma hora, a Mm.ª Juiz procedeu à nomeação do Ilustre Dr. D………., o qual se encontrava presente neste tribunal e aceitou a nomeação e pelo arguido não foi manifestada qualquer oposição.” (sublinhado nosso).
Em consequência, tendo o arguido aceite a intervenção do defensor oficioso, a situação reconduz-se ao exercício pleno dos seus direitos, como melhor entendeu, não sendo possível sufragar a ausência de defensor com a densificação normativa prevista no art. 119 n.º 1 c), do Cód. Proc. Penal.
§ 4. Da ausência da defensora constituída na leitura de sentença
Relativamente à ausência da ilustre mandatária do arguido à leitura de sentença, é incontroverso que a mesma não foi notificada (v. certidão de fls. 82) mas devia tê-lo sido, como se constata de exposição supra enunciada.
Com efeito, havendo mandatário constituído nos autos qualquer nomeação de defensor, por falta daquele, reconduz-se ao simples acto para o qual é nomeado, ou seja, in casu, a audiência de julgamento do dia 17/10/2008 - v., neste sentido, Código de Processo Penal, Comentário e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 817, nota 4.
E, devendo os autos prosseguir para a leitura de sentença, em data diversa, dela teria que ser notificada a mandatária do arguido, consoante decorre do disposto no art. 113º n.º 9, do Cód. Proc. Penal e das regras do mandato que não cessa por mera falta do mandatário a determinado acto, mas tão só por renúncia ou revogação – v. arts. 1157º e segs., do Cód. Civil.
No entanto, tal omissão não integra qualquer das nulidades previstas na lei, designadamente as dos arts. 119º e 120º, do Cód. Proc. Penal, visto que “a leitura da sentença embora integre um dos passos do julgamento, não cabe no conceito de audiência”, pelo que a situação se reconduz à mera irregularidade, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 118º n.º 2 e 123º, desse mesmo diploma – cfr., Ac. desta Relação do Porto, de 4/5/94, proc. n.º 9450153, citado no Código de Processo Penal, Anot., I vol., 2ª ed., Simas Santos/Leal-Henriques, pág. 615.
Irregularidade essa que contende com o direito ao recurso que integra as garantias constitucionais do processo criminal – art. 32º n.º 1, da CRP – e deverá ser suprida mediante a notificação da sentença à ilustre mandatária do arguido, iniciando-se o prazo disponível para aquele efeito unicamente após a concretização da mesma, o que se determinará, porquanto tal não aconteceu até ao momento e o despacho recorrido é pouco claro a tal propósito, já que embora referindo tal possibilidade, não determina, efectivamente, a realização da mesma.
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III – DecisãoEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, declarando-se irregular a leitura da sentença realizada sem a presença da sua mandatária e determinando-se a notificação de tal decisão à defensora constituída ausente, com as necessárias consequências daí decorrentes, mantendo-se quanto ao mais o decidido.
Sem tributação.
[Elaborado e revisto pela relatora]
Porto, 18 de Novembro de 2009
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
António José Moreira Ramos
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[1] Cf., entre outros, Ac. STJ, de 19/6/1996, BMJ n.º 458, pág.98.