Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 174/09.5TUBRG.P2 |  |
RETRIBUIÇÃO
CÁLCULO
II - A ter havido alguma vantagem patrimonial para esse trabalhador diretamente decorrente do aludido abono, como por exemplo, no caso deste ter suplantado as eventualidades que se destinava a cobrir, pode esse excesso ser qualificado como retribuição, mas ao trabalhador compete demonstrar-lo.
III - O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro.
IV - Assim, para essa finalidade, no caso da retribuição ter sido convencionada em função de um preço por cada hora de trabalho e provando-se que o sinistrado trabalhava apenas três dias da semana, durante três horas por dia, o cálculo da respetiva retribuição mensal, para os efeitos previstos no artº 26º nº 1 da Lei nº 100/97, deve ser feito a partir do período normal de trabalho diário e da média de vinte e dois dias úteis mensais.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I- RELATÓRIO
1- B…, residente na …, nº .., …, Braga, instaurou a presente ação, com processo especial, emergente de acidente de trabalho, contra C…, SA, com sede na …, .º, em Lisboa e D…, Ldª, com sede na Rua …, nº .., em Braga, pedindo que estas sociedades sejam condenadas a pagar-lhe, com juros moratórios e na medida da responsabilidade de cada uma, o seguinte:
a) Uma indemnização em capital de remição correspondente à pensão anual e vitalícia de 266,47€, com início em 02/04/2009;
b) A quantia de 4.938,62€, a título de diferenças de indemnização pelos períodos de incapacidade temporária sofrida;
c) A quantia de 17,50€, respeitante a despesas com as deslocações obrigatórias.
Fundamenta este pedido, em síntese, no facto de, no dia 19/12/2007, quando trabalhava sob as ordens, direção e fiscalização da 2ª Ré, exercendo as funções inerentes à categoria de distribuidor, o ciclomotor que conduzia despistou-se e embateu num poste, em resultado do que veio a sofrer traumatismo da perna direita, com fratura, e de que resultou ITA, ITP de 15% e 35% e ainda sequelas permanentes causadoras de IPP de 3%. Alegou ainda que auferia o salário base de 3,42 € por cada hora de trabalho, acrescido de 6,94 €/mês de média mensal de abono para falhas, 4,94 € de média mensal de comissões e ainda de 97,00 € de subsídio de alimentação, e que a última Ré transferiu a sua responsabilidade infortunística-laboral para a primeira, pelo salário anual de 5.642,00 € (403,00 € x 14).
2- Contestaram as Rés, alegando:
- a seguradora, apenas assumindo a responsabilidade pelo pagamento da pensão de acordo com o salário anual para ela transferido, tal como já havia aceitado no tentativa de conciliação;
- a entidade patronal, dizendo não reconhecer a sua responsabilidade pelos montantes recebidos pelo A. como abono para falhas (não transferidos para a seguradora), porque os não considera como retribuição, mais referindo que os critérios usados para cálculo da retribuição anual não são os legais.
3- Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, seguido da descrição dos factos dados por assentes e controvertidos, que passaram a integrar a base instrutória.
4- Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, posteriormente, proferida sentença, julgando a ação procedente nos seguintes termos:
“Considero o Autor afetado de uma IPP de 3% desde 02/04/2009 e, consequentemente:
a) condeno a 1ª Ré, a pagar ao Autor o capital de remição da pensão anual de 118,48 €, bem como as quantias de 1.456,58 € e de 17,50 €, respetivamente, a título de diferenças de indemnização pelos períodos de incapacidade temporária e de despesas de transporte nas deslocações a este Tribunal;
b) condeno a 2ª Ré, a pagar ao Autor o capital de remição da pensão anual de 71,08 €, bem como a quantia de 1.672,87 €, referente a indemnização pelas incapacidades temporárias;
c) condeno ambas as RR. a pagar ao Autor juros de mora vencidos e vincendos, sobre as quantias em dívida, à taxa anual de 4%, desde o respetivo vencimento - 02/04/2009 - até efetivo pagamento”.
5- Inconformada com esta decisão, impugnou-a a Ré empregadora junto deste Tribunal, o qual decidiu anulá-la, na parte impugnada, e determinar a ampliação da base instrutória.
6- Cumprindo o determinado, foi levada a cabo esta ampliação, realizada audiência de julgamento e, seguidamente, proferida sentença que culminou com idêntico dispositivo ao da anterior.
7- A Ré empregadora, porém, não se conformando com o decidido, recorre, mais uma vez para este Tribunal, concluindo a sua motivação nos seguintes termos:
“1ª.Na alínea m) da matéria de facto, Tribunal a quo deu de novo como assente o teor da alínea j) dos factos dados por assentes na sentença de 20 de fevereiro de 2012, a qual, por sua vez, reproduzia o teor da alínea j) dos factos considerados assentes no despacho saneador de fls. ...;
2ª. Inobservando o decido pelo Acórdão da Relação do Porto de 8 de outubro de 2012, relativamente ao teor da referida alínea j), cuja redação declarou não poder manter-se, aditando aos factos provados o que numerou como facto n.º 10, com a seguinte redação:
A Ré "C…, S.A." celebrou com a empregadora do sinistrado "D…, S.A.", um contrato de seguro, do ramo acidentes de trabalho, na modalidade de prémio variável, titulado pela apólice n.º …….., para transferência da responsabilidade emergente de acidente de trabalho sofridos pelo pessoal ao serviço daquela empregadora, constando das folhas de férias relativas ao ora Autor, o seguinte:
a) Na relativa ao mês de outubro de 2007, o montante ilíquido de € 112,72 a este pago pela R.
b) Na relativa ao mês de novembro de 2007 o montante ilíquido de € 192,55 a este pago pela R.
c) na relativa ao mês de dezembro de 2007 o montante ilíquido de € 231,42 a este pago pela R.
3ª. Valores que são os comunicados nas referidas folhas de férias ao tempo remetidas pela recorrente à seguradora retratam os valores efetivamente pagos ao ora A. nesse mesmo período (com exceção do abono para falhas) e estão em estrita conformidade com os recibos de vencimento do A. de outubro, novembro e dezembro de 2007 constantes dos autos;
4ª. Ou seja, a recorrente inscreveu nas folhas de férias tudo o que pagou, com exceção do abono para falhas;
5ª. Aliás, a Ré seguradora aceitou, ao tempo, as referidas folhas de férias tal qual lhe foram remetidas pela ora recorrente, aceitando também, em conformidade, a transferência de responsabilidade pela reparação do acidente sofrido pelo A. e calculando e cobrando à ora recorrente o prémio devido em função dos valores comunicados;
6ª. A Ré seguradora era necessariamente conhecedora das regras legais (vg. o artigo 44.º do RLAT aplicável) que disciplinam a determinação da retribuição base relevante para o cálculo das indemnizações e pensões por acidentes de trabalho devidas aos trabalhadores que sofrem incapacidades no exercício de trabalho a tempo parcial e era igualmente sabedora (pelos montantes a ela declarados em cada um dos referidos meses) que o trabalho desenvolvido pelo sinistrado ora A., o era a tempo parcial;
7ª. A mesma Ré seguradora, para além de não ter impugnado as referidas folhas de férias, também não impugnou nestes autos as que a ora recorrente lhe enviou, correspondendo a indicação da seguradora após a ocorrência do sinistro e antes de consumada a tentativa de conciliação, no sentido de que seria necessário discriminar os valores globais constantes das primeiras (cfr. documentos n.ºs 9, 15, 16 e 17 juntos com a contestação da ora recorrente);
8ª. Estas últimas folhas igualmente demonstram que quer as parcelas nelas singularmente enunciadas, quer a sua soma, equivalem estritamente aos valores totais oportunamente comunicados e igualmente discriminados nos referidos recibos;
9ª. A recorrente fez constar das folhas de férias remetidas à R. seguradora tudo o que pagou ao A., com exceção do “abono para falhas”;
10ª. Todos os referidos documentos (folhas de férias e recibos) se revestem de força probatória plena, pelo que, no uso dos poderes que lhe são conferidos relativamente à decisão sobre a matéria de facto tomada em primeira instância, deve o Tribunal da Relação atender ao seu conteúdo;
11ª. E, consequentemente, deve ser julgada transferida para a R. seguradora a responsabilidade emergente de acidente de trabalho sofrido pelo A. através do contrato de seguro documentado nos autos, atendendo ao valor salarial comunicado nas folhas de férias remetidas, ou seja, atendendo ao salário transferido de € 2,33 por cada hora de trabalho, acrescido de € 4,94/mês de média de comissões e de € 97,00/mês de subsídio de alimentação.
Por outro lado,
12ª. Em cumprimento do determinado pelo douto Acórdão proferido por esse Tribunal da Relação de 8 de outubro de 2012, para que a 1ª Instância, no tocante ao factualismo alegado pela então e ora recorrente nos artigos 13º a 17º da contestação, procedesse à ampliação da matéria de facto, o Mmo. Juiz a quo ampliou a base instrutória, aditando-lhe 3 novos quesitos (2, 3 e 4) nos quais acolheu o referido factualismo;
13ª. Factualismo aquele confessado sem quaisquer reservas pelo A. no início da audiência de julgamento.
Assim, como resulta da decisão sobre a matéria de facto, nos autos ficou provado que:
14ª. O A. à data do acidente recebia da R. ora recorrente € 6,94/mês de média mensal de abono para falhas (cfr. alínea i) da matéria de facto);
15ª. Enquanto distribuidor de pizzas, competia ao Autor cobrar dos clientes da Ré patronal os preços ou valores das "pizzas'' por aquele entregues aos segundos (cfr. alínea j) da matéria de facto);
16ª. Por essas cobranças, bem como pelos montantes correspondentemente recebidos sempre foi o Autor responsável, correndo por sua conta os riscos inerentes à não subsequente entrega à Ré dos montantes que lhe competia cobrar e, sempre que cobrados, de quaisquer diferenças entre os mesmos e aqueles que efetivamente entregasse (cfr. alínea k) da matéria de facto);
17ª. O "abono para falhas" destinava-se precisamente a compensar o trabalhador pelos custos decorrentes daquelas suas responsabilidades” (cfr. alínea l) da matéria de facto);
Assim,
18ª. Ao considerar provado pela R. ora recorrente que esta, com o pagamento dos montantes do abono para falhas visava apenas compensar o A. pelas quantias que tivesse de repor por "falhas" nas contas, restava ao Mmo. Juiz a quo concluir que a R. elidiu a presunção contida no artigo 249º, nº 3, do Código de Trabalho de 2003 que, na primeira sentença, considerara não elidida por falta daquela prova, como bem foi prenunciado no Acórdão da Relação do Porto proferido nos autos.
19ª. Porém, contraditoriamente, o Mmo. Juiz a quo refere na sentença que, afinal, essas mesmas quantias pagas ao A. a titulo de abono para falhas, eram remuneração pelo trabalho prestado, por serem prestações regulares e periódicas como contrapartida do seu trabalho, independentemente de ocorrer qualquer errada manipulação ou deficiente contabilização de valores.
20ª. Para tanto fundando-se no facto – inatendível como se explicitou – de as mesmas serem pagas todos os meses, mesmo que não houvesse falhas nas contas;
21ª. Quando a verdade é que se fez prova inequívoca de factos que permitem afirmar que o abono para falhas atribuído pela R. ao A. unicamente se destinava a compensá-lo pelos custos aleatórios ou riscos decorrentes de ser o único responsável pelas "falhas" que ocorressem nas referidas cobranças e subsequentes entregas;
22ª. E, atento o considerado pelo Acórdão da Relação de 8 de outubro de 2012, tendo ficado provado que a média mensal de abono de falhas atribuído pela R. ao A. visava a cobertura do risco pelas cobranças por este feitas, deveria o Mmo. Juiz a quo aplicar a norma especial do art. 260º, nºs 1 e 2, do CT, para assim concluir que tal quantia não reveste natureza retributiva;
23ª. Uma vez feita, como foi, esta prova, quanto muito competia ao A. provar que os montantes recebidos excediam as respetivas despesas normais com o custo aleatório decorrente das diferenças dos valores por ele cobrados e/ou a cobrar por que era responsável perante a R.
24º. Prova essa que nestes autos, de modo algum, foi feita;
25ª. O que impede se compute o valor mensal de “abono para falhas”, apesar de regularmente pago ao A., na retribuição base a atender
26ª. E impede igualmente se responsabilize a recorrente pela parcela ao mesmo proporcional nas indemnizações e pensão devidas por força do acidente de trabalho sofrido pelo A.
27ª. Assim não o entendendo, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 26º, nº 3, da Lei 100/97, de 13 de setembro, conjugado com o disposto no artigo 260º do Código do Trabalho, pelo que deve nesta parte ser revogada.
Por último,
28ª. Não pode a ora recorrente conformar-se com o modo como o tribunal a quo aferiu o valor da retribuição anual base relevante para o cálculo das indemnizações e pensão por aquele atribuídas ao A., ao multiplicar o valor hora por 8 horas, 30 dias e 14 meses e chegando ao valor anual de € 7.828,80 [2,33 x 8 x 30 x 14], lançando mão do artigo 26º, nº 1, da LAT;
29ª. O objetivo do nº1 do artigo 26º da LAT é o de encontrar o valor base para o cálculo das indemnizações por incapacidades temporárias e pressupõe que se conheça o valor da retribuição mensal ilíquida, ficcionando que o valor de cada dia é o equivalente à 30.ª parte daquela retribuição mensal;
30ª. Sendo manifesto que o mesmo nº 1 se não destina ao cálculo da retribuição anual a partir da retribuição horária, quando, como no caso sucede, a retribuição é convencionada segundo um valor-hora de trabalho;
31ª. A tese acolhida pela sentença recorrida - ou seja que trabalhar a “tempo inteiro” significa prestar trabalho 240 horas por mês (8 horas x 30 dias) -, para além de assentar na ficção de uma realidade que a lei não admite, não pode deixar de ser julgada desconforme não só com o “tempo inteiro" previsto no artigo 44.º do RLAT, como, até, com a realidade possível do trabalho do A. se o mesmo trabalhasse a tempo inteiro;
32ª. Tempo de trabalho "a tempo inteiro” que necessariamente se teria de ter por compreendido dentro dos limites máximos admitidos de 8 horas diárias e 40 horas por semana (artigo 163.º, n.º 1 do Código do Trabalho);
33ª. O preceito da Lei n.º 100/97, de 13 de setembro, que enuncia o que deve entender-se por retribuição anual — e é isso o que aqui está em causa — dispõe que se entende por “retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com caráter de regularidade” (n.º 4 do artigo 26.º);
34ª. Esta disposição tem em perspetiva, a retribuição efetivamente auferida pelo trabalhador e não um qualquer valor inflaccionado e desconforme com a realidade que não encontra qualquer justificação legal ou material;
35ª. Pelo que o único critério legal de que a sentença recorrida poderia lançar mão é o que emerge do artigo 264.º do Código do Trabalho, tal como a ora recorrente deixou expresso na sua contestação, conjugando-o com o disposto nos artigo 44.º do RLAT e 163.º, n.º 1 do Código do Trabalho, já referidos;
36ª. O artigo 264.º do Código do Trabalho estabelece: «Para os efeitos do presente diploma, o valor da retribuição horária é calculado segundo a seguinte fórmula: (Rm x 12):(52 x n) — em que Rm é o valor da retribuição mensal e n o período normal de trabalho semanal.»
37ª. Assim, sabendo-se à partida o valor da retribuição horária (no caso € 2,33), apenas há que proceder à operação inversa para se operar o valor da retribuição mensal [2,33 x 40 horas x 52 semanas :12];
38ª. Pelo que a retribuição anual a atender para o cálculo das prestações devidas pelo acidente de trabalho sofrido pelo A. (excluindo o abono para falhas) será de: € 6.775,47 = [2,33 x 40 horas x 52 semanas :12 x 14] + (4,94 x 11) + (97,00 x 11);
39ª. E, em consequência, deve ser julgado que o salário auferido pelo A. e inscrito na alínea i) da matéria de facto foi todo ele transferido para a corré seguradora através do contrato de seguro celebrado, porque conforme com os valores salariais oportunamente comunicados.
40ª. A sentença recorrida ao calcular a retribuição anual a considerar nos presentes autos no montante de 9.026,48€ [(2,33€ x 8 x 30 x 14) + (6,94€ x 11) + (4,94€ x 11) + (97,00€ x 11)], viola por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos 44º do RLAT e 26º da LAT, conjugado com o disposto nos artigos 163º, nº 1 e 264º do Código do Trabalho de 2003 (para além de incluir indevidamente nesse cálculo o "abono para falhas")”.
Pede a revogação da sentença recorrida e “a Ré seguradora, para quem a ora recorrente transferiu a totalidade da sua responsabilidade, ser condenada no pagamento ao A. do capital da remição da pensão por incapacidade permanente parcial e da indemnização por incapacidade temporária que vierem a ser fixadas com base na retribuição anual a que este teria direito se trabalhasse a tempo completo, calculada nos termos aqui antes deixados expressos pela ora recorrente”.
8- O A. e a Ré seguradora não responderam.
9- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II- Do mérito do recurso1. Definição do objeto do recurso
O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do C.P.Civil anterior e art.ºs 635.º, nº 4 e 639.º nº1 do atual C.P.Civil[1]), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine, do anterior C.P.Civil e artº 608º nº 2, in fine, do atual C.P.Civil), é constituído, neste caso concreto, pelas seguintes questões:
a) Em primeiro lugar, saber se deve haver lugar à modificação da matéria de facto pretendida pela Apelante;
b) Em segundo lugar, determinar se o abono para falhas auferido pelo sinistrado deve ser integrado na sua retribuição para efeitos de cálculo das prestações que lhe sejam devidas pela reparação dos acidentes de trabalho pelo mesmo sofridos;
c) E, por fim, definir o critério que deve presidir à quantificação da sua retribuição para os mesmos efeitos e, em função dele, quantificar a quota-parte de responsabilidade concreta Apelante na reparação do acidente que deu origem a estes autos.
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2. Fundamentos de facto
Na sentença recorrida consignou-se do modo seguinte a factualidade julgada provada:
2.1- No dia 19/12/2007, pelas 10,30 horas, em Braga, o Autor trabalhava sob as ordens, direção e fiscalização da 2ª Ré, desempenhando as funções de distribuidor, à hora, no cumprimento do horário que lhe estava distribuído (das 19,00 às 22,00 horas), às sextas-feiras, sábados e domingos.
2.2- Nas referidas circunstâncias, quando distribuía pizzas com ciclomotor, despistou-se e embateu num poste, sofrendo, em consequência, traumatismo da perna direita, com fratura.
2.3- A referida lesão foi causa direta e necessária de ITA entre 20/12/2007 e 30/06/2008 e entre 23/09/2008 e 03/11/2008, de ITP de 15% entre 01/07/2008 e 22/09/2008 e de ITP de 35% entre 04/11/2008 e 19/11/2008.
2.4- Teve alta em 01/04/2009.
2.5- Ainda por causa das sequelas resultantes daquela lesão ficou com IPP de 3%.
2.6- O autor despendeu a quantia de 17,50 € em transportes, nas deslocações obrigatórias a esta cidade, para comparecer a diligências para que tinha sido convocado por causa destes autos.
2.7- O Autor recebeu da Ré seguradora a quantia global de 1.332,38 €, a título de indemnização pelos períodos de incapacidade temporária sofridos.
2.8- A 2ª Ré dedica-se, com fins lucrativos, à restauração, não sendo filiada em qualquer associação de empregadores.
2.9- À data do acidente, o Autor auferia ao serviço da 2ª Ré a retribuição de 2,33 € por cada hora de trabalho, acrescida de 6,94 €/mês de média mensal de abono para falhas, 4,94 €/mês de média de comissões e de 97,00 €/mês de subsídio de alimentação.
2.10- Enquanto distribuidor de pizzas, competia ao Autor cobrar dos clientes da Ré patronal os preços ou valores das “pizzas” por aquele entregues aos segundos.
2.11- Por essas cobranças, bem como pelos montantes correspondentemente recebidos sempre foi o Autor responsável, correndo por sua conta os riscos inerentes à não subsequente entrega à Ré dos montantes que lhe competia cobrar e, sempre que cobrados, de quaisquer diferenças entre os mesmos e aqueles que efetivamente entregasse.
2.12- O “abono para falhas” destinava-se precisamente a compensar o trabalhador pelos custos decorrentes daquelas suas responsabilidades.
2.13- A Ré, C…, S.A., celebrou com a entidade patronal do sinistrado, D…, S.A., um contrato de seguro, do ramo acidentes de trabalho, na modalidade de prémio variável, titulado pela apólice nº …….., para transferência da responsabilidade emergente de acidentes de trabalho sofridos pelo pessoal ao serviço daquela entidade patronal, sendo que, relativamente ao ora Autor, o salário anual ilíquido transferido era de 5.642,00 € e o referido contrato de seguro encontrava-se em vigor em 19/12/2007.
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3 - Da pretendida alteração da matéria de facto:Queixa-se a Apelante, e, a nosso ver, com razão, do facto da sentença ora recorrida não incorporar a alteração introduzida ao ponto presentemente numerado sob o nº 2.13 (anterior nº10), por Acórdão deste Tribunal de 08/10/2012[2].
E, efetivamente, assim é. Nesse Aresto, a respeito desta matéria, escreveu-se o seguinte:
“Na suas alegações, e conclusões, a recorrente começa por questionar, como já o fizera, oportunamente, em sede de reclamação da matéria assente, a redação dada à alínea alínea j) dos factos assentes.
Nesta foi considerado provado que “... relativamente ao ora Autor, o salário anual ilíquido transferido ...” pela recorrente para a Ré Seguradora ao abrigo do contrato de seguro ali identificado “... era de 5.642,00€...”.
No entanto, na sentença, tal factualismo não foi incluido, o que não obsta à sua apreciação.
E, nesta parte, temos de reconhecer que aquela redação não pode manter-se.
Na verdade, estando em causa um contrato de seguro, na modalidade de prémio variável, nos termos do art. 4.º, alínea b), da Apólice Uniforme do Seguro de Acidentes de Trabalho aprovada pela norma n.º 12/99-R, de 8 de novembro, decorrente do Regulamento n.º 27/99, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 29 de novembro de 2000, «a apólice cobre um número variável de pessoas seguras, com retribuições seguras também variáveis, sendo consideradas pela seguradora as pessoas e as retribuições identificadas nas folhas de vencimento que lhe são enviadas periodicamente pelo tomador do seguro».
O objeto do seguro de prémio variável depende, deste modo, da declaração periódica do tomador de seguro que, para não celebrar diversos contratos, de acordo com as flutuações do pessoal, celebra um único contrato, de conteúdo variável em função das alterações do pessoal e respetivas remunerações.
Os seguros de prémio variável determinam para o tomador a obrigação de enviar à companhia seguradora até ao dia 15 de cada mês, as folhas de retribuições pagas no mês anterior a todo o pessoal ao seu serviço e que, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 16.º da Apólice Uniforme, «devem ser duplicados ou fotocópias das remetidas à Segurança Social, devendo ser mencionada a totalidade das remunerações previstas na lei».
No juízo sobre a matéria de facto assente, há de ter-se em atenção, entre outros, os factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documentos.
No caso em apreço, foram juntas aos autos cópias de “folhas de férias”, enviadas pela Ré empregadora à Ré seguradora, mencionando as retribuições auferidas pelo sinistrado nos meses de outubro a dezembro de 2007, cuja autoria, imputada à Ré empregadora, não foi posta em causa.
Compulsando as folhas de férias ao tempo verifica-se que:
a) Na folha de férias relativa ao mês de outubro de 2007 (cf. doc. n.º 6 junto com a contestação), em que o A. trabalhou a partir do dia 5 desse mês, consta o nome do A. B… e o montante ilíquido de € 112,72 a este pago pela R.
b) Na folha de férias relativa ao mês de novembro de 2007 (cf. doc. n.º 7 junto com a contestação), consta o nome do A. B… e o montante ilíquido de € 192,55 a este pago pela R.
c) na folha de férias relativa ao mês de dezembro de 2007 (cf. doc. n.º 8 junto com a contestação), consta o nome do A. B… e o montante ilíquido de € 231,42 a este pago pela R.
Tais documentos fazem prova plena de que foi aquele o valor declarado à seguradora pela empregadora.
Assim, os factos (valores declarados), porque plenamente provados, eventualmente relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, deveriam ter sido considerados provados e incluídos na matéria de facto assente, seja na condensação, seja na sentença.
O facto de tal não ter acontecido não impede esta Relação de os declarar, agora, provados, em consonância com as regras de direito material probatório acima referidas, uma vez que o problema foi suscitado pela recorrente.
Assim, adita-se aos factos provados, sob o nº 10 o seguinte factualismo:
“A Ré “C…, S.A.” celebrou com a empregadora do sinistrado “D…, S.A.”, um contrato de seguro, do ramo acidentes de trabalho, na modalidade de prémio variável, titulado pela apólice n.º …….., para transferência da responsabilidade emergente de acidente de trabalho sofridos pelo pessoal ao serviço daquela empregadora, constando das folhas de férias relativas ao ora Autor, o seguinte:
a) Na relativa ao mês de outubro de 2007, o montante ilíquido de € 112,72 a este pago pela R.
b) Na relativa ao mês de novembro de 2007 o montante ilíquido de € 192,55 a este pago pela R.
c) na relativa ao mês de dezembro de 2007 o montante ilíquido de € 231,42 a este pago pela R.».
Perante esta decisão, não se vê, de facto, razão para não ter sido introduzida esta redação ao ponto da matéria de facto em análise.
De modo que, introduz-se agora essa redação, ficando, consequentemente o ponto presentemente numerado sob o nº 2.13 com o teor supra transcrito (do nº 10).
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4- Da natureza jurídica do abono para falhas auferido pelo A.Está em causa, nesta parte, saber se tal abono deve, ou não, integrar a retribuição que serve de base de cálculo à indemnização e pensão reclamadas pelo A. nesta ação.
Sobre esta temática, este Tribunal também já teve ocasião de se pronunciar nestes autos, no Aresto indicado, que, a este propósito, exarou o seguinte entendimento:
“[…], dispõe o art. 26º da LAT (preceito que rege sobre a retribuição atendível para o cálculo das indemnizações e pensões), na parte que aqui interessa:
“1. As indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição diária ou na 30ª parte da retribuição mensal ilíquida, auferida à data do acidente, quando esta representar a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado.
2. As pensões por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, serão calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente recebida pelo sinistrado.
3. Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considere como seu elemento integrante e todas as prestações que revistam caráter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios”.
E, por sua vez, dispõe, com interesse o art. 242º do Código do Trabalho (doravante designado por CT), aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27.08, aqui aplicável atento o disposto nos arts. 3º, nº 1 e 8º, nº 1 desta Lei:
“1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2. Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou espécie.
3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”.
E dispõe o art. 260º do CT:
“1. Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações, feitas em serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respetivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição ao trabalhador.
2. O disposto no número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas…”.
Ora, como é pacífico, o “abono para falhas” é concedido aos trabalhadores (cobradores e caixas), a título não retributivo, visando apenas uma compensação pelo risco a que na sua atividade aqueles estão sujeitos.
É neste quadro legal que há que apreciar a questão suscitada no recurso, tendo em conta a presunção contida no nº 3 do art. 242º e o disposto no art. 260º do CT.
Para tanto, e como se disse no acórdão do STJ, de 2.05.07, in www.dgsi.pt, “cabe à entidade empregadora, nos termos dos arts. 344º, n.º 1 e 350º, nº 1 do CC, provar que a atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador reveste a natureza de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes (por comodidade, passaremos a designar tais atribuições apenas por “ajudas de custo”), sob pena de não lhe aproveitar a previsão do art. 87º e de valer a presunção do n.º 2 do art. 82º de que se está perante prestação com natureza retributiva”.
Justamente, nesse âmbito, a recorrente, nos arts. 13º a 17º da contestação, impugnou que as verbas em causa integrassem a retribuição do sinistrado, por se destinarem apenas a compensação pelos custos e riscos decorrentes da cobrança.
A ser provado que tal média mensal de abono de falhas visava a cobertura do risco pelas cobranças feitas pelo sinistrado, restaria aplicar a norma especial do art. 260º, nºs 1 e 2, do CT, para assim se concluir que tal quantia não reveste natureza retributiva (…)”.
Ora, foi, justamente, isso que veio a suceder. Na verdade, ampliada a matéria de facto com base no teor daqueles artigos da contestação da empregadora, verifica-se que os factos essenciais neles alegados foram julgados provados; isto é, provou-se que: “Enquanto distribuidor de pizzas, competia ao Autor cobrar dos clientes da Ré patronal os preços ou valores das “pizzas” por aquele entregues aos segundos”; “Por essas cobranças, bem como pelos montantes correspondentemente recebidos sempre foi o Autor responsável, correndo por sua conta os riscos inerentes à não subsequente entrega à Ré dos montantes que lhe competia cobrar e, sempre que cobrados, de quaisquer diferenças entre os mesmos e aqueles que efetivamente entregasse”; e ainda que “O “abono para falhas” destinava-se precisamente a compensar o trabalhador pelos custos decorrentes daquelas suas responsabilidades”.
De modo que só resta dar como verificada a previsão do citado artº 260º nºs 1, 1ª parte, e 2, afastando, nessa medida, o abono para falhas auferido pelo A. da retribuição elegível para cálculo da indemnização e pensão que o mesmo reclama nesta ação.
E não se diga, como faz a sentença recorrida, que, apesar da referida factualidade, as quantias que a Apelante “pagou ao Autor, a título de “abono para falhas”, eram remuneração pelo trabalho prestado, uma vez que eram prestações regulares e periódicas, como contrapartida do seu trabalho (cujas funções incluíam, como é evidente, a cobrança do preço das pizzas que entregava aos clientes da Ré), independentemente de ocorrer qualquer errada manipulação ou deficiente contabilização da valores”.
Na verdade, além de não ser líquida, perante os factos provados, a regularidade invocada[3] – o que levou a que na sentença recorrida se tivesse sentido a necessidade de recorrer à motivação dada nas respostas aos quesitos, numa técnica que temos por incorrecta[4]-, certo é igualmente que o citado abono não constituiu, neste caso concreto – como se provou-, qualquer sinalagma direto em relação à atividade profissional do trabalhador, mas teve, antes, um caráter indemnizatório sobre o risco específico dessa atividade. Ou seja, pode não ter representado para o trabalhador qualquer vantagem económica[5], o que, a nosso ver, é bastante para considerar ilidida a presunção prevista no nº3 do artº 249º do CT2003 (artºs 344º nº1 e 350º nº1 do C.Civil). A ter havido alguma vantagem, isto é, por exemplo, no caso do aludido abono ter suplantado as eventualidades que se destinava a cobrir, cabia ao trabalhador demonstrar esse facto, a par dos demais requisitos enunciados na segunda parte do artº 260º nº1 do CT2003, o que não sucedeu.
Daí que se deva concluir que o abono para falhas auferido pelo sinistrado não deva integrar a retribuição elegível para cálculo da indemnização e pensão que o mesmo reclama nesta ação.
5- Retribuição a atender para efeitos de reparação do acidente e consequente cálculo de pensões e indemnizações
Aceitando como pacífico que o sinistrado, por ser um trabalhador a tempo parcial, tem direito a ver calculadas as prestações que lhe são devidas como se trabalhasse a tempo inteiro, questiona, todavia, a Apelante o critério utilizado na sentença recorrida para o cálculo da retribuição mensal que serviu de base ao cômputo daquelas prestações.
Segundo ele, esse critério não pode basear-se no disposto no artº 26º nº1 da Lei nº 100/97 de 13/09, que foi pensado para a obtenção da retribuição diária a partir da retribuição mensal - e não o contrário -, mas deve, antes, socorrer-se da operação inversa à fórmula prevista no artº 264º do CT2003[6].
Analisemos, então, esta problemática.
Começamos por assinalar que os diplomas citados[7], contêm, a par do Dec. Lei nº 143/99 de 30/04, o regime jurídico aplicável à situação em apreço, posto que eram os que vigoravam à data do acidente que deu origem a estes autos (19/12/2007).
E, assim, dispunha o artº 44º do mencionado Dec. Lei nº 143/99 o seguinte:
“O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro”.
Por sua vez, o artº 26º da Lei nº 100/97, na parte com interesse para os presentes autos, estabelecia o seguinte:
“1 - As indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição diária, ou na 30ª parte da retribuição mensal ilíquida auferida à data do acidente, quando esta represente a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado.
2 - As pensões por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, serão calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente recebida pelo sinistrado.
3 - Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considera como seu elemento integrante e todas as prestações recebidas mensalmente que revistam caráter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.
4 - Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com caráter de regularidade.
5- Se a retribuição do dia do acidente não representar a retribuição normal, será esta calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente a retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. Na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção da natureza dos serviços prestados,
a categoria profissional do sinistrado e os usos (..)”.
Por fim, o artº 264º do CT2003, estipulava que “Para efeitos do presente diploma, o valor da retribuição horária é calculada segundo a seguinte fórmula: (Rm x 12) : (52 x n), em que Rm é o valor da retribuição mensal e n o período normal de trabalho semanal”.
Pretende, então, a Apelante, como vimos, que para o cálculo da retribuição mensal do sinistrado se utilize esta fórmula de modo inverso; ou seja, partir da retribuição horária para obter a retribuição mensal.
Toda esta problemática, deve esclarecer-se desde já, só surge porque, no caso em apreço, o sinistrado, além de ser um trabalhador a tempo parcial, ou seja, só trabalhava às sextas-feiras, sábados e domingos das 19h às 22h, também auferia a sua remuneração base calculada, não ao mês, como é comum, mas à hora; concretamente, recebia 2,33€ por cada hora de trabalho. E daí que, havendo necessidade de conhecer a sua retribuição mensal, designadamente para os efeitos previstos no artº 26º nº 1 da Lei nº 100/97, e não contendo este diploma legal qualquer regra de cálculo expressa para esse fim, tenha surgido a divergência assinalada.
Pois bem, começando pela solução propugnada pela Apelante, diremos que a mesma não pode ser acolhida. E não pode ser acolhida porque a regra jurídica em que se baseia, expressamente prevê a restrição da respetiva aplicação ao diploma legal em que a mesma está inserida. De modo que não vemos, nem a Apelante no-lo diz, que instrumento jurídico permite ultrapassar esta limitação. O que, a nosso ver, inviabiliza, de todo, a sua aplicação ao regime que regula a reparação dos acidentes de trabalho, como é o caso presente.
Mas também não concordamos com a solução encontrada na sentença recorrida[8]. Salvo o devido respeito, o raciocínio aí expendido, a este propósito, constrói a noção de remuneração mensal a partir de um pressuposto que não vemos refletido na lei; ou seja, que remuneração diária referida no citado artº 26º nº1 da Lei nº 100/97, é correspetiva do trabalho prestado em todos os dias de calendário de um mês. E não é; pelo menos do nosso ponto de vista.
Na verdade, o legislador não podia ignorar os limites temporais por ele estabelecidos ao período normal de trabalho diário e semanal: oito horas diárias e quarenta horas semanais (artº 163º nº1 do CT2003). Tal como não podia alhear-se da imposição do descanso semanal e complementar que instituiu (artº 205º nº1 e 206º nº 1 do C.T2003). Ao invés, pensamos que teve presentes estas realidades na noção de retribuição mensal já referenciada, mas, devido à necessidade de assegurar uma compensação diária aos que ficaram temporariamente incapacitados para o trabalho, determinou que a retribuição diária que serve de base de cálculo a essa compensação seja obtida dividindo a retribuição mensal até à 30ª parte.
Esta divisão, todavia, não significa que, nos casos em que, como o presente, a retribuição base foi convencionada em função das horas de trabalho efetivo, todos os dias (úteis, de descanso e feriados) possam ser contabilizados para a formação do rendimento mensal do sinistrado. Pelo contrário. Devem ser respeitados os limites assinalados, sob pena de ser criar uma realidade ficcionada, que é a que resulta de se entender que o sinistrado podia trabalhar em regime de trabalho normal oito horas todos os dias do mês, incluindo, portanto, aqueles em que a lei prevê interrupções e lhes dá, por isso, inclusive, um tratamento remuneratório diferenciado.
De resto, esta é a única solução que assegura a comparabilidade entre os trabalhadores a tempo parcial e aqueles que trabalham a tempo inteiro, que o legislador consagrou, quer no artº 185º nº 4 do CT2003, quer no já citado artº 44º do Dec. Lei nº 143/99.
De modo que, a nosso ver, a retribuição mensal, nos casos em que, como no presente, foi convencionada uma retribuição horária, deve ser obtida respeitando os limites diários e semanais já indicados para um trabalhador a tempo inteiro; ou seja, oito horas diárias e quarenta horas semanais. E a retribuição diária para efeitos infortunisticos, por sua vez, deve ser alcançada, em consonância com o disposto no artº 26º nº1 da Lei nº 100/97; ou seja, deve corresponder à 30ª parte da retribuição mensal obtida nos aludidos termos[9].
Aplicando, pois, este entendimento ao caso em apreço, verificamos que o sinistrado, se trabalhasse a tempo inteiro, auferiria uma retribuição mensal base de 410,08€ (2,33 x 8 horas x 22 dias), acrescida de 4,94 €/mês de média de comissões e 97,00 €/mês de subsídio de alimentação. O que, em termos anuais, lhe conferiria uma retribuição anual ilíquida de 6.862,46€ [(410,08 x 14 meses) + (4,94€ x 11 meses) + (97,00€ x 11 meses)] e uma retribuição diária de 19,06€ (6.862,46€ : 12 meses : 30 dias).
Não obstante isso, a Apelante, à data do acidente (19/12/2007), tinha comunicado à Ré seguradora uma remuneração mensal[10] cujo resultado anual está necessariamente aquém daquela retribuição anual.
Logo, porque a Ré seguradora já assumiu a sua responsabilidade com base numa retribuição anual de 5.642,00 (403,00€ x 14 meses) – a qual serviu de base à sua condenação nas prestações equivalentes, não vindo essa parte impugnada neste recurso -, a Apelante é responsável pelo pagamento ao A. do remanescente, calculado com base no diferencial de retribuição não transferido[11] (1.220,46€), e que corresponde ao seguinte:
a) O capital de remição correspondente a uma pensão anual de 25,63€ (1.220,46€ x 70% x 3%);
b) Uma indemnização pelos períodos de incapacidade temporária no valor global de 602,84€, assim obtidos:
- (1.220,46€ : 12 meses : 30 dias) x 70% x 236 dias de ITA = 559,32€;
- (1.220,46€ : 12 meses : 30 dias) x 70% x 15% x 84 dias de ITP a 15% = 30,24€;
- (1.220,46€ : 12 meses : 30 dias) x 70% x 35% x 16 dias de ITP a 35% = 13,28€.
Procede, assim, em parte este recurso e improcede no mais peticionado.
*
III- DECISÃO Pelas razões expostas, acorda-se em:
1- Conceder parcial provimento o presente recurso e, consequentemente, revogando a sentença recorrida na parte impugnada, condena-se a Apelante a pagar ao A., o seguinte:
a) O capital de remição correspondente à pensão anual de, 25,63€ (vinte cinco euros e sessenta e três cêntimos), devida desde o dia 02/04/2009.
b) Uma indemnização pelos períodos de incapacidade temporária, no valor global de 602,84€ (seiscentos e dois euros e oitenta e quatro cêntimos).
2- Quanto ao mais, nega-se provimento a este recurso e, consequentemente, mantém-se a sentença recorrida.
*
- As custas serão suportadas pela Apelante, na proporção do respetivo decaimento, calculado em função do valor das prestações em que foi condenada. No mais, sem custas por não ter havido oposição e o A. delas estar isento – artº 4º nº1 al.h) do RCP.Porto, 04/11/2013
João Diogo Rodrigues
Paula Maria Roberto
Machado da Silva (Vencido, por entender que, na linha do já por nós sufragado, nos acórdãos anteriores desta Relação, de 19.04.2010 e 14.06.2010, alias citados neste arresto, - pags. 23, que a retribuição mensal, para efeitos de cálculo pessoa, devia ter como referência a remuneração diária e o trabalho prestado em todos os dias do calendário de um mês)
________________
[1] Aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/06.
[2] Relatado pelo ora segundo Adjunto.
[3] Uma vez que no ponto 2.9. dos Factos Provados se alude a “6,94€/mês de média mensal de abono para falhas”.
[4] Posto que, como se refere no Acórdão deste Tribunal de 07/01/2013, Pº 948/09.7TVPRT.P1, consultável em www.dgsi.pt, “os fundamentos de facto da sentença são construídos nos termos previstos no nº 3 do artigo 659º do Código de Processo Civil, não podendo ser “repescados” para tais fundamentos outros factos que não tenham sido submetidos autonomamente à prova e que apenas tenham servido para motivar as respostas à matéria controvertida”.
[5] Cfr. neste sentido e ainda o de que o abono para falhas não integra o conceito de retribuição para estes efeitos, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2002, IDT, pág. 770.
[6] Abreviatura por que designaremos doravante o Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003 de 27/08.
[7] Lei nº 100/97 de 13/09 e Código do Trabalho, na versão já indicada.
[8] Que parece ter acolhido a orientação igualmente seguida nos Acórdãos deste Tribunal de 19/04/2010, Pº 1152/08.7TTBRG.P1 e de 14/06/2010, Pº 424/09.8TTBRG.P1, consultáveis em www.dgsi.pt.
[9] Esta parece ter sido também a posição adotada no Ac. do STJ de 13/07/2006, Pº 06S1958 e no Ac. TRE de 20/12/2012, Pº 474/10.1T2SNS.E1, ambos consultáveis em www.dgsi, ainda que as situações aí analisadas não sejam exatamente coincidentes com aquela que estamos a decidir.
[10] Ou seja, como se provou, comunicou que o A. tinha auferido, no mês de outubro de 2007, o montante ilíquido de 112,72€; no mês de novembro de 2007, o montante ilíquido de 192,55€; e, no mês de dezembro de 2007, o montante ilíquido de 231,42€.
[11] Isto porque, como se sumariou no Acórdão de Tribunal de 11/10/2011, Pº 670/2002.8.P1, consultável em www.dgsi.pt, “
I – No contrato de seguro de acidentes de trabalho, a prémio variável, por folhas de retribuição, é pelos montantes aí declarados que a empregadora transfere para a seguradora a sua responsabilidade pela reparação de tais acidentes.
II – Tendo a empregadora declarado à seguradora uma retribuição inferior à real, a responsabilidade pela reparação do acidente é efetuada na proporção da parte transferida e da parte não transferida, assumindo a seguradora a correspondente à transferência e a empregadora a restante”.
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Sumário:
1- Por regra, não constitui retribuição o abono de falhas concedido a um trabalhador para cobertura do risco inerente às cobranças pelo mesmo efetuadas.
2- A ter havido alguma vantagem patrimonial para esse trabalhador diretamente decorrente do aludido abono, como por exemplo, no caso deste ter suplantado as eventualidades que se destinava a cobrir, pode esse excesso ser qualificado como retribuição, mas ao trabalhador compete demonstrar-lo.
3- O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro.
4- Assim, para essa finalidade, no caso da retribuição ter sido convencionada em função de um preço por cada hora de trabalho e provando-se que o sinistrado trabalhava apenas três dias da semana, durante três horas por dia, o cálculo da respetiva retribuição mensal, para os efeitos previstos no artº 26º nº 1 da Lei nº 100/97, deve ser feito a partir do período normal de trabalho diário e da média de vinte e dois dias úteis mensais.
João Diogo Rodrigues