Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1092/10.0TBLSD-G.P1 |  |
VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS
CONTRATO-PROMESSA
DIREITO DE RETENÇÃO
II - Para conceder o direito de retenção ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, não é suficiente que se considere um consumidor, exigindo-se também que o objecto do contrato-promessa se destine à habitação.
Tribunal recorrido: 1º Juízo do Tribunal de Lousada
Relator: Carlos Portela (439)
Adjuntos: Des. Joana Salinas
Des. Pedro Lima da Costa
Acordam na 3ª Secção (2ª Cível) do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório:
Por apenso aos autos principais nos quais foi declarada a insolvência de B…, LDª, veio a Sr.ª Administradora de Insolvência juntar ao processo a lista dos créditos tidos por reconhecidos e não reconhecidos, ao abrigo do disposto no art.129º do CIRE.
Relativamente aos reconhecidos vieram entre outros apresentar impugnações o C…, S.A. (cf. fls.50 e seguintes), D…, (cf. fls.64 e seguintes), E… (cf. fls.104 e seguintes) e F… (cf. fls.193 e seguintes).
Dando-se cumprimento ao disposto nos artigos 131º e seguintes do CIRE, os autos prosseguiram os seus termos, acabando por se realizar a audiência de julgamento a que alude o art.139º do CIRE, no culminar da qual foi proferida sentença que decidiu do seguinte modo:
A) Julgou improcedente e não verificado o crédito do impugnante F….
B) Julgou parcialmente procedente e verificado o crédito do impugnante e E… no valor de 70.081,87 € (setenta mil oitenta e um euros e oitenta e sete cêntimos), sendo este classificado como crédito comum.
C) Julgou parcialmente procedente a impugnação do credor C…, S.A. e parcialmente procedente a impugnação de D… e esposa G… e julgar verificado o crédito dos mesmos no valor de 89.844,05 € (oitenta e nove mil oitocentos e quarenta e quatro euros e cinco cêntimos) ou o valor do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 00529 …, inscrito na matriz sob o artigo 1720 Fracção C se superior a esse valor (art.104º, nº5 do CIRE) e classificar esse crédito como garantido com direito de retenção nos termos do art.755º, alínea f) do CC sobre o imóvel descrito na Conservatória do registo Predial de Lousada sob o número 00529 …, inscrito na matriz sob o artigo 1720 Fracção C.
D) Homologou a lista dos credores reconhecidos e julgar verificados os créditos que constam da lista de créditos a fls.19 a 23 que não foram impugnados.
Mais determinou que após o trânsito desta decisão os autos deveriam ser conclusos para graduação de créditos, a qual se não mostra possível realizar à data por falta de elementos essenciais.
Inconformado com esta decisão da mesma vieram recorrer E… e o C…, S.A., apresentando ambos e desde logo as suas alegações.
Já o impugnante D… com as suas contra alegações ao recurso do C…, S.A., veio apresentar ele próprio recurso subordinado.
No que toca ao impugnante E…, veio este e também com as respectivas contra alegações ao recurso do C…, S.A., ampliar o âmbito do recurso que antes havia interposto.
Foi proferido despacho que teve os recursos por tempestivos e legais, admitindo estes como sendo de Apelação com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Recebido o processo nesta Relação foi emitido despacho que teve todos os recursos como próprios, tempestivamente interpostos e admitidos com efeito e modo de subida adequados, considerando assim desde logo improcedente a alegação de extemporaneidade do recurso do C…, S.A. suscitada pelos recorrentes E… e D….
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do seu mérito cumpre apreciar e decidir os recursos em apreço.
*
II. Enquadramento de facto e de direito:Como se verifica do processo a presente acção deu entrada em juízo no dia 23.10.2010.
Assim sendo e atento o que decorre das regras conjugadas dos artigos 1º, nº1 e 12º, nº1 do D.L. nº303/2007 de 24 de Agosto aos presentes recursos devem ser aplicadas as regras processuais postas em vigor por este último diploma legal.
Ora como é por demais sabido, o objecto destes recursos e sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo teor das conclusões vertidas pelos Apelantes nas suas alegações (cf. artigos 660º, nº2, 684º, nº3 e 685º-A, nº1 do CPC).
Importa assim transcrever aqui o teor das mesmas.
São estas as do apelante E…:
1ª) A decisão recorrida não atentou convenientemente ao texto do documento de folhas 114 e 115, nem ao conjunto da prova documental produzida nem às palavras ou depoimento das testemunhas arroladas pelo reclamante, não tendo os depoimentos por elas prestadas correspondência nas afirmações que sobre os mesmos se fazem, que decorrem de erro na apreciação da prova;
2ª) Do depoimento das testemunhas H…, I…, J… e M…, designadamente das passagens que sublinhamos nas alegações e que não revelam contradição quanto à abertura do cabeleireiro em Dezembro de 2009, na fracção, resulta claro e seguro que a fracção B, objecto do contrato promessa, foi entregue pela insolvente ao reclamante Eng.º E… no ano 2008;
3ª) Do depoimento da testemunha J… que não disse em parte alguma que primeiro foi a firma “fugindo ao obvio” e depois o cabeleireiro (que aliás são a mesma coisa), resulta claro que o contrato promessa de compra e venda da fracção B em questão foi reduzido a escrito em Julho de 2008, que o preço estava pago e que a fracção já estava entregue ao credor Reclamante E… e que este interpelou a insolvente para lhe fazer a escritura, que chegou a estar marcada.
4ª) Dos cheques de folhas 1037 a 1041, conjugados com o depoimento da testemunha L… e com o documento de folhas 110 e 111, 113, 114 e 115, resulta que o preço da fracção B, estava pago pelo credor E… em 2007.
5ª) Errou a decisão recorrida ao não dar como provados os factos que enunciados como não provados e designadamente matéria de facto alegada nos artigos 1º, 2º e 4º a 8º da reclamação;
6ª) Deve ser revista a resposta à matéria de facto no sentido de ser julgada provada a matéria de facto alegada nos artigos 1º, 2º e 4º a 8º e 12 a 14º da reclamação, dando-se por provados entre outros os seguintes factos que se responderam negativamente, dando-se a seguinte redacção ou outra que se entenda por conveniente:
a) Por contrato de promessa de compra e venda de 08/07/2008 a insolvente prometeu vender ao reclamante, livre de ónus ou encargos, pelo preço de 75.000,00 €(setenta e cinco mil euros)) a fracção autónoma designada pela letra B, do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de ousada sob o número 461 de …, Lousada;
b) Como sinal ou adiantamento do preço e integral pagamento o reclamante pagou à insolvente a quantia de 75.000,00, conforme referido no contrato.
c) Nos termos da clausula 5ª do referido contrato a insolvente entregou no acto as chaves da referida fracção, assumindo a partir daí o requerente os custos inerentes à utilização da referida fracção;
d) Em resultado de acerto de contas entre ambos, fruto de adiantamentos que o reclamante fez à falida por conta do contrato de 8/7/2008 e outras transacções, a insolvente confessou-se e era devedora ao reclamante do montante 150.000,00, sendo 63.000,00 € decorrentes de outras transacções e 87.000,00 correspondente ao valor que estimaram para o distrate da hipoteca ao C… sobre a fracção a que se refere o contrato promessa de 08/07/2008.
7ª) O direito de resolução nos termos do artigo 102º do CIRE pelo administrador de insolvência está condicionado à inexistência na data da declaração da insolvência de cumprimento total pela contra parte. Esta redacção vem na linha do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/4/2007, proc. 65/03.3 TBANS-T C1 no domínio do 164-A do CEPREF, que não exigia o não cumprimento total bilateral para a resolução, que na conclusão 5 dizia o seguinte:
5) “Exceptua-se a hipótese em que o preço esteja integralmente pago à falida pelo outro outorgante, caso em que o negócio assume a natureza de um contrato definitivo, intervindo então o princípio da boa-fé para moderar o desequilíbrio contratual nomeadamente accionando os mecanismos necessários à outorga do contrato.”
8ª) Em consonância com a conclusão anterior no acórdão do STJ de 20/10/2011,proc. 273/05.2TBGVA.C1.S1 conclui-se o seguinte:
“VIII - No caso de existir tradição da coisa para o promitente-comprador, que já cumpriu, totalmente, a sua contra-prestação, a recusa do cumprimento do contrato-promessa, na hipótese de insolvência do promitente vendedor, por parte do administrador de insolvência, já se não afigura possível, independentemente de o contrato-promessa ter ou não eficácia real.”
9ª) Como se lê na decisão recorrida concluiu o STJ no Acórdão de 22/02/2011 a recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o artigo 102 n.º 1 do CIR não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos artigos 217 e 219 do Código Civil. A inclusão pelo Administrador da Insolvência dos créditos dos promitentes compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, correspondente à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa, equivalente a incumprimento definitivo pela insolvente.
10ª) Por maioria de razão o não reconhecimento do crédito do reclamante pela SRª Administradora da Insolvência e a sua não inclusão nos créditos condicionais, traduz declaradamente uma recusa de cumprimento, reiterada ainda pela ausência de resposta às interpelações que foram feitas na pendência da discussão da causa e pela posição do credor C… que torna impossível por razões imputáveis à falida, decorrentes de não ter obtido o distrate da hipoteca junto desse credor antes da insolvência, o cumprimento do contrato.
11ª) Quanto às consequências desse incumprimento, uma vez que à administradora da insolvência não é licito recorrer à faculdade prevista no artigo 106º n.º 1 do CIRE que exige que o incumprimento seja bilateral, o incumprimento dos autos, imputável à insolvente e depois declarado pela SRª Administradora, cai na alçada do artigo 442º do C. Civil e consequentemente traduz-se na obrigação da devolução do sinal em dobro, que no caso corresponde à totalidade do preço que foi antecipado (artigo 441º e 442º n.º 2 do C. Civil).
12ª) A jurisprudência tem sido unânime no sentido de prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca mesma que registada anteriormente, como resulta claramente do texto do artigo 755º n.º 1 al f) e 759º do C. Civil (cf. Acórdão do STJ de 22/03/2011, proc.3121/06.2TVLSB.E1.S1, Acórdão STJ de 07/10/2010, proc.9333/07.4TBVNG-A.P1.S1 Acórdão do STJ de 22/02/2011, Acórdão do STJ de 12/01/2012, Acórdão do STJ de 4/10/2005).
13ª) Violou a decisão recorrida entre outros o disposto nos artigos 371º, 372, 376º, 392º, 396º, 441º, 442º, 755 n.º 1, alínea f) e 759º do C. Civil.
14ª) Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida, substituindo-se a mesma por outra que dando por provada a matéria de facto nos termos propostos ou outros que melhor se entenda, julgue a reclamação procedente e gradue o crédito do reclamante relativo ao contrato promessa sobre a fracção autónoma objecto do contrato promessa de folhas 110 e 111 de acordo com o disposto no artigo 759º do C. Civil.
E são as seguintes as conclusões da apelante C…, S.A.:
1. Salvo o devido respeito, a douta decisão em apreço não fez uma correcta subsunção dos factos constantes dos autos às normas invocadas e entendimentos perfilhados.
2. Relativamente ao credor E…,
3. Este credor alegou ter celebrado, em 08/07/2008, um contrato promessa de compra e venda com a Insolvente B…, LDA. da fracção autónoma designada pela letra “B”, destinada a comércio, serviços ou indústria hoteleira, sita na …, …, Lousada, descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o número 461.
4. Alegou, por outro lado, o pagamento da totalidade do sinal, no valor de Eur.75.000,00 (setenta e cinco mil euros), da seguinte forma: o montante de Eur.70.081,78 (setenta mil oitenta e um euros e setenta e oito cêntimos) por transferência bancária e o remanescente por várias entregas em numerário.
5. Porém, no seguimento da prova produzida, o Tribunal a quo entendeu, e bem, que fruto das especiais relações de confiança e amizade estabelecidas entre a sociedade insolvente (gerente da insolvente) e o credor E…, o contrato promessa que foi invocado como causa do crédito reclamado foi forjado pelos seus intervenientes com o único intuito de favorecer o credor E….
6. Todavia, o Tribunal a quo entendeu que o credor reclamante efectuou a transferência no valor de Eur.70.081,87 (setenta mil oitenta e um euros e oitenta e sete cêntimos) a solicitação de empréstimo da insolvente, apesar de esse facto não ter sido alegado por nenhuma das partes nos seus articulados.
7. Tendo, por conseguinte, reconhecido o crédito, no valor de Eur.70.081,87, ao credor E…, como comum.
8. Todavia, afigura-se manifesto que da prova produzida em sede de audiência de julgamento e da constante nos autos, não se pode extrair a ilação de que o credor E… mutuou a quantia de Eur.70.081,87 à sociedade insolvente, bem como que essa quantia ainda se encontra em dívida.
9. O Tribunal sustentou, erroneamente, a sua decisão com base no depoimento da testemunha M…, no depoimento de parte do credor E… e no requerimento de fls. 1030 do processo da autoria deste último.
10. Todavia, do depoimento da testemunha M…, constante do ficheiro áudio n.º20120427154754_69093_64735, nada se retira que possa indiciar a existência de um contrato de mútuo no valor de Eur.70.081,87.
11. Com efeito, esta testemunha limita-se a referir que havia negócios entre o credor E… e a sociedade insolvente, nada tendo referido relativamente à transferência no valor de Eur.70.081,87, designadamente quer quanto à existência da mesma, quer quanto à sua natureza (mútuo, pagamento de algum negócio, etc.), quer quanto à sua actual exigibilidade por parte do credor E… (se esse montante se encontra em dívida).
12. Por outro lado, o Tribunal não podia considerar o depoimento de parte do credor E…, para efeitos de prova de factos que lhes sejam favoráveis, quer porque se trata de factos que não haviam sido invocados anteriormente, quer porque, o depoimento de parte é o meio técnico pelo qual se pretende conseguir que o depoente reconheça a realidade de um facto que lhe é desfavorável – e nunca favorável (vide artigos 352.º, do Código Civil e do artigo 552.º do Código de Processo Civil).
13. O Tribunal a quo, ao valorar favoravelmente o depoimento de parte do credor E…, violou o disposto nos citados artigos 352º e 552º, ambos do CPC.
14. Acresce que, o teor do requerimento de fls. 1030 do processo limita-se a reconhecer que a invocação de que o pagamento do sinal através da referida transferência bancária, no valor de Eur.70.081,87, se tratou de um lapso de memória, nada se dizendo quanto à existência de um contrato de mútuo entre o credor E… e a sociedade insolvente.
15. Em face do exposto, conclui-se que a sentença recorrida enferma de erro, ostensivo e evidente, na apreciação da prova produzida, pelo que não se poderá dar como provado que a transferência efectuada pelo reclamante E…, no valor de Eur.70.081,87, corresponde a um empréstimo concedido à insolvente.
16. No que a este ponto diz respeito e nos termos do artigo 685.º-B, n.º1 e artigo 712.º, n.º1 do CPC, impugna-se a decisão relativa à matéria de facto, devendo, antes, considerar-se aquele facto como não provado e, consequentemente, julgar a impugnação apresentada pelo credor E… totalmente improcedente.
17. Sem prejuízo, mesmo que assim não se entendesse, sempre se diria que,
18. O Tribunal considerou que não se encontra vinculado à qualificação jurídica dos factos alegados pelas partes.
19. Todavia, ao dar-se como provada a existência de um contrato de mútuo entre o credor E… e a sociedade insolvente, não se está a alterar a qualificação jurídica dos factos mas antes a alterar a causa de pedir, o que viola expressamente o princípio do dispositivo, previsto no artigo 264.º do Código de Processo Civil.
20. A causa de pedir é o facto jurídico ou o acto jurídico de que emana a pretensão deduzida pelo credor, no fundo, o facto material do direito invocado, com abstracção da relação jurídica que lhe corresponda, embora os elementos que a componham devam preencher uma determinada previsão normativa.
21. Tendo em consideração o estatuído no artigo 3.º, n°1, do Código de Processo Civil, que estabelece que o juiz só pode resolver o conflito de interesses cuja resolução lhe seja pedida, e o estabelecido nos artigos 660, n°2, 2ª parte e 664.º, 158.º e 668.º, n°1 alínea b) todos do diploma supra citado, conclui-se que a causa de pedir é conformadora do objecto do processo e tem como uma das suas funções delimitar os poderes de cognição do juiz.
22. Ora, nos articulados do credor E… é invocada como causa de pedir a promessa de compra, conjugada com a promessa de venda, e o pagamento da quantia de Eur.75.000,00 (setenta e cinco mil euros) a título de sinal, sendo que esse sinal teria sido pago com a aludida transferência de Eur.70.081,87 (essa alegação não ficou demonstrada, atento o teor da prova produzida na audiência de julgamento).
23. Assim, o Tribunal a quo ao entender que o reclamante E… detém um crédito proveniente de um contrato de mútuo (não alegado pela parte), não está a alterar a qualificação jurídica dos factos alegados, mas antes a alterar o fundamento ou causa do pedido.
24. Atendendo o Tribunal a quo a factos que integrariam uma causa de pedir distinta da invocada pelo reclamante, tem, necessariamente, de se concluir que o reconhecimento e verificação do crédito reclamado não podia ocorrer.
25. A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos artigos 342º, nº 1, do CC; 3º/1, 264º e 664º, todos do CPC, bem como os artigos 352º e 552º, ambos do CPC.
26. No que diz respeito ao credor D…,
27. Os Credores D… e G… alegaram ter celebrado, em 30 de Abril de 2008, um contrato-promessa de compra e venda, com a Insolvente B…, LDA., respeitante à fracção autónoma, “C”, pertencente ao prédio urbano sito no …, da freguesia …, concelho de Lousada, descrito na Conservatória de Registo Predial de Lousada sob o nº 592, e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1720.
28. Alegaram, por outro lado, o pagamento, a título de sinal, da quantia de Eur.80.000,00 (oitenta mil euros) e a realização de benfeitorias no imóvel no valor de Eur.9.844,05 (nove mil, oitocentos e quarenta e quatro euros e cinco cêntimos).
29. Invocaram, ainda, a tradição do imóvel objecto do contrato promessa e a posse do mesmo desde essa data.
30. Na subsunção dos factos considerados como provados ao Direito impendente, considerou o Tribunal a quo serem aplicáveis ao caso em apreço as regras previstas no artigo 102.º do CIRE em detrimento das previstas no n.º2 do artigo 442.º do Código Civil, comungando do entendimento sufragado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Junho de 2011, Proc.6132/08.0TBBRG-J.G1.S1, uma vez que o cumprimento do contrato promessa, à data da declaração de insolvência, se encontrava suspenso.
31. Por não se considerar o acto de recusa de cumprimento do contrato promessa pelo Administrador da Insolvência um acto ilícito culposo, não seria aplicável o disposto no artigo 442.º, n.º2 do Código Civil e, consequentemente, não disporia o promitente comprador de direito de retenção nos termos do artigo 755.º, n.º1, alínea f).
32. Na verdade a alínea f) do n.º1 do referido artigo apenas é aplicável quando estejamos perante “(…) o não cumprimento imputável à outra parte nos termos dos artigo 442.º.”, o que, conforme já foi dito, aqui não se verifica, um vez que o Administrador da Insolvência actua no exercício de um direito potestativo, que não reveste carácter ilícito.
33. Assumindo este entendimento - sufragado por Catarina Serra, in “Novo Regime Português da Insolvência, 4ª edição, Almedina, Coimbra - conclui-se que os promitentes-compradores que vêm a celebração do contrato recusada na pendência do processo de insolvência não beneficiam do direito de retenção sobre o objecto do contrato e apenas têm direito à restituição do sinal em singelo.
34. Importa referir aqui que este entendimento não merece qualquer censura, uma vez que é a posição que se afigura mais coerente e consentânea com a ratio legis dos preceitos invocados.
35. Contudo, o Tribunal a quo, na senda do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça acima mencionado, considerou que, perante a recusa de cumprimento pelo Administrador de Insolvência do contrato promessa com eficácia obrigacional, seria de admitir a aplicação extensiva do direito de retenção constante da alínea f), do nº1, do artigo 755º do Código Civil, atendendo à teleologia da norma em questão, centrada na tutela do consumidor, desde que:
a. O promitente-comprador seja um consumidor e;
b. O objecto da promessa seja uma habitação.
36. Ainda que nesses casos se aceitasse a aplicação extensiva da referida alínea f), do nº1, do artigo 755º do Código Civil, os factos constantes dos autos, conduzem à invariável conclusão de que nenhum daqueles pressupostos se encontra preenchido.
37. Com efeito, dispõe o artigo 2.º, n.º1, da Lei n.º24/96 de 31 de Julho, alterada pelo DL67/2003, de 8 de Abril, que “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”
38. O imóvel prometido é usado como um estabelecimento comercial de venda de artigos para o lar, de origem marroquina, que o credor D… explora através da sua sociedade unipessoal N…, Lda.
39. O que significa que o credor D… não pode ser considerado um consumidor, uma vez que o estabelecimento comercial que adquiriu destina-se exclusivamente a uso profissional.
40. Acresce que, o facto de o credor D… ter constituído uma sociedade unipessoal, apenas importa na perspectiva de gestão do risco da actividade que o próprio desempenha, mas nunca para lhe atribuir a especial qualidade de consumidor.
41. Todavia, e sem prescindir, sempre se dirá que a realização da justiça material vem clamando, cada vez mais, uma perspectiva não absolutizadora da personalidade jurídica, pelo que, o inequívoco uso profissional do imóvel pela sociedade unipessoal sempre terá que ser imputado ao Credor D…, seu único sócio, gerente, e que em exclusivo interesse próprio orienta a actividade da sociedade.
42. Em segundo lugar, da prova produzida e das informações constantes dos autos, mormente da análise da certidão de registo predial e da matriz predial do imóvel em causa, verifica-se que este não se destina a fins habitacionais, mas antes a fins comerciais.
43. Contudo, apesar de o Tribunal a quo, na fundamentação de direito que esteve na base da decisão de que se recorre, exigir aquela condição, a verdade é que na aplicação das normas de direito e entendimentos perfilhados olvidou que o objecto do contrato promessa não era, nem pode ser, uma habitação.
44. Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 102.º do CIRE e o artigo 755.º, n.º1, alínea f) do Código Civil (neste caso, não aplicável por não existir a situação de incumprimento prevista no artigo 442º, nº2 do C.C.), pelo que deverá nesta parte ser revogada e substituída por outra que reconheça o crédito reclamado por D… como crédito comum.
Nestes termos e, nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, dando provimento ao presente recurso de apelação e revogando parcialmente a sentença de verificação e graduação de créditos, substituindo-a por outra que reconheça o crédito reclamado por D… como comum e não reconheça qualquer crédito a E…, julgando totalmente improcedente a impugnação à relação de créditos reconhecidos e não reconhecidos apresentada pelo mesmo, farão como sempre, inteira e sã JUSTIÇA
E quanto às conclusões do apelante E… no seu recurso subordinado:
1.O recurso do credor C… é extemporâneo e como tal deve ser rejeitado. Caso assim não se entenda deve o mesmo improceder na substância a proceder o recurso subordinado do credor D… de que seguem as seguintes conclusões:
2.O direito de resolução nos termos do artigo 102º do CIRE pelo administrador de insolvência está condicionado à inexistência na data da declaração de insolvência de cumprimento total pela contra parte. Esta redacção vem na linha do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/4/2207, proc.65/03.3TBANS-TC1 no domínio do 164-A do CEPREF, que não exigia o não cumprimento total bilateral para a resolução, que na conclusão 5 dizia o seguinte “5) Exceptua-se a hipótese em que o preço esteja integralmente pago à falida pelo outro outorgante, caso em que o negócio assume a natureza de um contrato definitivo, intervindo então o princípio da boa-fé para moderar o desequilíbrio contratual nomeadamente accionando os mecanismos necessários à outorga do contrato”.
3.Em consonância com a conclusão anterior no acórdão do STJ de 20/10/2011, proc.273/05.2TBVNGVA.C1.S1, conclui-se o seguinte:
“VIII -No caso de existir tradição da coisa para o promitente-comprador que já cumpriu, totalmente, a sua contra-prestação, a recusa do cumprimento do contrato-promessa, na hipótese de insolvência do promitente vendedor, por parte do administrador de insolvência já se não afigura possível, independentemente de o contrato-promessa ter ou não eficácia real”.
4.Como se lê na decisão recorrida conclui o STJ no Acórdão de 22/02/2011 a recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o artigo 102º, nº1 do CIR não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos artigos 217º e 219º do C. Civil. A inclusão pelo Administrador de Insolvência dos créditos dos promitentes-compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos invocados contratos promessa, equivalente a incumprimento definitivo pela insolvente.
5.O incumprimento quer pelo insolvente que resulta manifesto da matéria provada, quer o incumprimento pela administradora da insolvência que resulta do não reconhecimento do crédito do reclamante como condicional e até pelo reconhecimento do mesmo pelo dobro do sinal na parte relativa à restituição do dobro do sinal na parte em que a reconhece, cai na alçada do artigo 442º do C. Civil.
6.Quanto às consequências desse incumprimento, embora pessoalmente nos pareça, que face ao direito de retenção e às condições de mercado actuais, a devolução do sinal em singelo seja suficiente para permitir ao credor reclamante a aquisição da fracção à massa insolvente livre e desonerada uma vez que à administradora da insolvência não é lícito recorrer à faculdade prevista no artigo 102º, nº1 do CIRE que exige que o incumprimento seja bilateral, o incumprimento dos autos, imputável à insolvente e depois declarado pela Sr.ª Administradora, cai na alçada do artigo 442º do C. Civil e, consequentemente traduz-se na obrigação de devolução do sinal em dobro, que no caso corresponde à totalidade do preço que foi antecipado (artigo 441º, e 442º nº2 do C. Civil).
7.A jurisprudência tem sido unânime no sentido de prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca mesmo que registada anteriormente, como resulta claramente do texto do artigo 755º, nº1 al. f) e 759º do C. Civil (cf. Acórdão do STJ de 22/03/2011, proc.3121/06.2TVLSB.E1.S1, Acórdão STJ de 7/10/2010, proc.9333/07.4TBVNG-A.P1.S1, Acórdão do STJ de 22/02/2011, Acórdão do STJ de 12/01/2012, Acórdão do STJ de 4/1072005).
8.Violou a decisão recorrida entre outros o disposto nos artigos 442º do C. Civil e nº1 do artigo 102º do CIRE.
9. Deve improceder o recurso do C… e proceder o recurso subordinado reconhecendo-se ao credor D… um crédito de 164.844,05 € como garantido com direito de retenção sobre a fracção objecto do contrato promessa (fracção C do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal descrito no registo predial sob o número 00529 de …, Lousada, em lugar dos 89.844,05 €, como decidido.
10.Deve ser fixado ao recurso do C… relativamente ao credor D… o valor de 8944,05 para o recurso principal, a que acresce o valor de 75.000,00 € para o recurso subordinado e ao recurso do mesmo C… relativamente ao credor E… o valor de 70081,87 €.
Já em relação à ampliação do seu recurso o impugnante E…, este conclui do seguinte modo as suas alegações:
1.O recurso do credor C… é extemporâneo e como tal deve ser rejeitado.
2.Caso assim não se entenda deve o mesmo improceder na substância ou então improceder por procedência da ampliação do recurso do recorrido E….
3.O crédito que o impugnante E… reclamou foi de 215.133,00 €, do qual 150.000,00 € como crédito privilegiado sobre a fracção B e os restantes 65.133,00 como crédito comum, pelo que o reconhecimento do crédito de 70.081,87 €, como comum, fica muito abaixo do valor da sua reclamação, compreendendo-se portanto dentro desta.
4.Caso se entenda que se verificado vício invocado pelo C… nas suas alegações de recurso, o recorrido E… amplia o âmbito do recurso, para que se aprecie então o crédito comum de 65.133,00 €, conforme reclamado, além dos 150.000,00 do contrato promessa objecto do recurso interposto a 30/07/2012.
5.Nessa parte importará a reapreciação da matéria de facto quanto á declaração de dívida de 17/09/2009, com reconhecimento de assinatura de 07/01/2010, no sentido de se alterar a resposta à matéria dos artigos 12º a 14º da impugnação, para o sentido de provados, conforme aliás é pedido no recurso que apresentamos a 30/07/2012.
6.Os fundamentos para essa reapreciação e depoimentos são os que constam deste recurso para o qual remetemos na íntegra e cujo teor aqui damos por reproduzido para não nos alongarmos.
7.Cumpre salientar documentalmente não só o reconhecimento da assinatura da referida declaração que nunca foi posta em causa, como o facto de ser simultânea com o contrato de arrendamento da fracção B, e o facto do valor indicado além do distrate da fracção B, coincidir praticamente com o valor que o C… adiantou ter recebido para distrate da hipoteca da fracção I, referida na declaração de dívida, como supra referimos, bem como os depoimentos das testemunhas apontando para aquela altura o arrendamento da fracção B.
8.Assim a este respeito errou o tribunal ao desacreditar na referida declaração quer quanto aos fundamentos porque entendeu desacreditarem-na (o facto do distrate da fracção I ter sido pago por cheques passados ao C… pelo reclamante E…, pela compradora da fracção e pelo O…, não excluiu a imputação desse valor a dívida ao credor E…, a quem se destinava esse dinheiro não houvesse necessidade de fazer esse pagamento ao C….
9.Errou ainda o tribunal, eventualmente em erro de contas, ao afirmar que o valor do distrate da fracção I mais os 87000,00 referidos na declaração de dívida a que se chamou contrato, não perfazia o valor de 150.000,00 € referido na declaração de dívidas como dissemos.
10.O valor de 150.000,00 € não só é perfeito pela soma do valor dos dois distrates, como é ultrapassado em 430,00 €, aceitável como um pequeno acerto feito nessa altura ou desprezado em arredondamento de contas.
11.Deve ser fixado ao recurso do C… relativamente ao credor E… o valor de 70081,87 €.
12.Termos em que deve improceder o recurso do C….
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Como se verifica dos autos na sentença recorrida consta o seguinte quanto à matéria de facto provada e não provada:Da impugnação do credor C…, SA e do reclamante E…:
Factos Provados:
1) Por contrato de promessa de compra e venda de 30/04/2008 junto aos autos a fls. 68 e 69 cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, a insolvente prometeu vender ao reclamante C…, livre de ónus ou encargos, pelo preço de 80.000,00 € (oitenta mil euros) a fracção autónoma de prédio urbano, a constituir em regime de propriedade horizontal, no loteamento … (lote .) sito no …, freguesia …, do concelho de Lousada, designada pela letra C.
2) Tal prédio encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 00592 de …, inscrito na matriz sob o artigo 1720 com a propriedade horizontal registada em Ap 3632 2009/06/22 e a fracção C objecto da promessa de compra e venda é sita no R/C direito, tendo por referencia a fachada Sul do edifício, destinada a comercio, industria hoteleira e serviços.
3) Por conta do preço o reclamante entregou à requerida as seguintes prestações:
a) 15.000,00 € pelo cheque n°……….;
b) 40.000,00 € por transferência bancária para a insolvente efectuada em 29/01/2009;
c) 20.000,00 € por transferência bancária para a insolvente de 30/01/2009;
d) 5.000,00 € por transferência bancária para a insolvente efectuada em 28/04/2009.
4) Desde Fevereiro de 2009 a reclamante entrou na posse da referida fracção, cujas chaves recebeu da sociedade insolvente.
5) Na referida fracção encontra-se instalado e aberto ao publico desde Janeiro de 2010 um estabelecimento de venda de artigos para o lar, de origem marroquina, que o reclamante explora através da sua sociedade unipessoal N…, Lda, com sede na referida fracção.
6) Entre Outubro de 2009 e Janeiro de 2010 o reclamante procedeu a obras de adaptação da fracção gastando o montante de 9844,05 € conforme facturas n.º …655, …185, 9/2009, 17/2009 e 100006.
7) Desde Abril de 2009 vem insistindo com o sócio gerente da sociedade insolvente para outorgar a escritura, porém este foi sempre adiando.
8) O Banco Reclamante financiou a construção do prédio urbano onde se insere a fracção “C”, sendo detentor de hipoteca sobre a referida fracção autónoma.
Da impugnação de E…:
Factos Provados:
1) O reclamante E… em 07/08/2009 efectuou uma transferência para a conta bancária da insolvente com o n°………… no valor de 70.081,87 € a solicitação de empréstimo à insolvente.
2) A insolvente entregou ao credor as chaves da fracção designada pela letra B, do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 461 de …, Lousada.
3) Na fracção autónoma designada pela letra B, do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 461 de …, Lousada, encontra-se instalado e aberto ao público um estabelecimento comercial de cabeleireiro, a quem o reclamante E… deu de arrendamento a referida fracção por contrato em data não concretamente apurada.
Factos Não Provados:
1) Por contrato de promessa de compra e venda de 08/07/2008 a insolvente prometeu vender ao reclamante, livre de ónus ou encargos, pelo preço de 75.000,00 € (setenta e zinco mil euros) a fracção autónoma designada pela letra B, do prédio urbano, a constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 461 de …, Lousada.
2) Como sinal ou adiantamento do preço e integral pagamento o reclamante pagou à insolvente a quantia de 75.000,00 €, conforme referido no contrato.
3) Nos termos da cláusula 5ª do referido contrato a insolvente entregou no acto as chaves da referida fracção, assumindo a partir daí o requerente, os custos inerentes à utilização da referida fracção.
4) Em resultado de acerto de contas entre ambos, fruto de adiantamentos que o reclamante fez à falida por conta de outras transacções, a insolvente em 17/09/2009, era devedora ao reclamante da importância de 150.000,00€.
Da impugnação de F…:
Factos Provados:
1) A fracção designada pela letra D, destinada a comércio, que faz parte integrante do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, da freguesia …, concelho de Lousada, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n°22/19861022-D e descrito na matriz predial urbana sob o art°1004-D” foi cedida temporariamente e gratuitamente à P….
2) O impugnante F… desde data não concretamente apurada passou a ocupar também a fracção
Factos Não Provados:
1) O Reclamante e a insolvente em 05/03/2009 celebraram o contrato que consta a fls.198 e 199 epigrafado “contrato promessa de compra e venda” que tem por objecto uma fracção autónoma designada pela letra D, destinada a comércio, que faz parte integrante do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, da freguesia …, concelho de Lousada, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n°22/19861022-D e descrito na matriz predial urbana sob o art°1004-D.
2) A promitente vendedora e Insolvente dos autos, recebeu naquela data do Reclamante, a título de sinal, a totalidade da quantia referida de 25.000,00 €.
3) O Reclamante passou a fruir, ocupar a fracção em causa sem qualquer restrição desde a data da celebração do referido contrato tendo posteriormente cedido temporariamente e gratuitamente o espaço à P….
*
Do acabado de expor, resulta claro que são as seguintes as questões que nos são colocadas no âmbito deste recurso:A) Quanto ao recurso do apelante E…:
1ª) A que se refere à impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
2ª) No que toca à aplicação do direito aos factos, a de saber se a sentença recorrida deve ser revogada no sentido do reconhecimento do seu crédito no montante correspondente ao dobro do sinal por si alegadamente pago no âmbito de um contrato promessa celebrado com a Insolvente e ao qual deverá ser conferida a garantia que decorre do direito de retenção.
B) Quanto ao recurso do apelante C…, S.A.:
1ª) A que se refere à impugnação da matéria de facto, designadamente no que toca aos factos relativos ao crédito reclamado pelo credor E…;
2ª) A de saber se na decisão emitida quanto a este crédito, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 342º, nº1 do Código Civil e 3º, nº1, 264º, 352º, 552º e 664º do Código de Processo Civil, pelo que se impõe a sua revogação no sentido do não reconhecimento e verificação do mesmo;
3ª) Em relação ao crédito reclamado pelo credor E…, se a decisão recorrida deve ser revogada por violação do disposto nos artigos 102º do CIRE e 755º, nº1, alínea f) do Código Civil.
C) Quanto recurso subordinado do apelante D…:
1ª) A de saber se a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 442º do C.C. e 102º, nº1 do CIRE;
2ª) Se deve ser reconhecido e garantido com direito de retenção sobre a fracção objecto do contrato promessa acima melhor descrito em 1) dos Factos Provados, o crédito por si reclamado no valor de 164.844,05 € em lugar dos 89.844,05 € definidos na sentença recorrida;
D) Quanto à ampliação do recurso do reclamante E…:
1ª) Se na eventual procedência do recurso interposto pelo C…, S.A., deve ser reapreciada a decisão sobre a matéria de facto nos termos já antes requeridos no recurso principal;
2ª) Se deve ser fixado ao recurso do C…, S.A. e no que toca ao credor em apreço, o valor de 70.081,87 €.
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Como legalmente se impõe, (cf. artigos 713º, nº2 e 659º, nºs 2 e 3 do CPC), a nossa análise principiará pelo segmento dos recursos interpostos na parte em que nos mesmos se questiona a decisão proferida sobre a matéria de facto (cf. A. Abrantes Geraldes, Temas da reforma do Processo Civil, II Volume, 2ª edição revista e ampliada, a pág.262 e seguintes).Ora como é por demais sabido, na apreciação do regime processual dos recursos sobre a matéria de facto devem distinguir-se as situações conforme tenha existido ou não gravação da audiência e das provas nela produzidas.
Assim, na falta de gravação das provas oralmente produzidas, a sindicabilidade da decisão do tribunal de 1ª instância pressupõe que todos os elementos onde o tribunal fundou a decisão ou a parte da decisão impugnada estejam acessíveis ao Tribunal da Relação, tal como o estiveram para o Tribunal de 1ª instância no momento em que proferiu a decisão recorrida.
De todo o modo e como também se afirma na obra acima citada (cf. fls.265), é possível ao Tribunal da Relação alterar a decisão recorrida quando a convicção do tribunal recorrido se formou apenas com base na apreciação de documentos probatórios, de depoimentos escritos, de relatórios periciais ou nas regras de experiência. Mas tal alteração não se mostra possível quando o tribunal recorrido de baseou declaradamente noutros elementos oralmente produzidos ou constatados (como por exemplo a inspecção judicial), mas que não ficaram registados no processo.
Já quando como ocorre nos autos, tenha havido gravação da audiência e das provas aí produzidas são mais amplas as possibilidades de modificação da decisão sobre a matéria de facto.
Isto e desde que, procedendo o recorrente à prévia indicação dos pontos de facto impugnados e à transcrição dos depoimentos então produzidos, e depois de se mostrar respeitado o princípio do contraditório, a Relação, depois de fazer uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas, adquira um convicção diversa da obtida pela 1ª instância.
Ora nos autos e no que toca ao apelante E…, resulta claro das suas alegações de recurso, que o mesmo não deixou de cumprir cabalmente as exigências legalmente prescritas no art.685º-B do CPC, designadamente no que toca aos depoimentos prestados pelas testemunhas cujas declarações invoca para ver alterada a decisão no que mais concretamente respeita aos factos por si invocados primeiro na reclamação e depois na impugnação à lista apresentada pela Sr.ª Administradora de Insolvência.
Como facilmente se retira dos autos, tais factos são aqueles que o Tribunal “a quo” acabou por consignar e ter como não provados na decisão recorrida e que apesar de já antes termos transcrito, não deixamos aqui de voltar a reproduzir.
Assim:
“1) Por contrato de promessa de compra e venda de 08/07/2008 a insolvente prometeu vender ao reclamante, livre de ónus ou encargos, pelo preço de 75.000,00 € (setenta e zinco mil euros) a fracção autónoma designada pela letra B, do prédio urbano, a constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 461 de …, Lousada.
2) Como sinal ou adiantamento do preço e integral pagamento o reclamante pagou à insolvente a quantia de 75.000,00 €, conforme referido no contrato.
3) Nos termos da cláusula 5ª do referido contrato a insolvente entregou no acto as chaves da referida fracção, assumindo a partir daí o requerente, os custos inerentes à utilização da referida fracção.
4) Em resultado de acerto de contas entre ambos, fruto de adiantamentos que o reclamante fez à falida por conta de outras transacções, a insolvente em 17/09/2009, era devedora ao reclamante da importância de 150.000,00€.”
Em nosso entender, a Sr.ª Juiz “a quo” fundamentou esta sua decisão de forma clara e cabal, fazendo constar designadamente o seguinte:
“Já quanto à impugnação do credor E…, e como supra referido, o Tribunal apurou tratar-se do engenheiro que projectou vários edifícios para a insolvente e que revelou ser pessoa com relacionamento próximo do “Sr. Q…” gerente da insolvente.
Quanto à matéria o Tribunal formou a sua convicção com base na análise critica dos documentos juntos aos autos conjugados com os depoimentos prestados e que nos levaram a formar convicção que entre a insolvente (e o gerente da insolvente) e o credor havia uma relação que extravasava o normal relacionamento de um normal promitente comprador e vendedor e havia sim uma relação contratual em que o credor ora reclamante financiaria a insolvente com empréstimos e depois vendia ou melhor, arranjava compradores para as fracção que formalmente era vendidas pela insolvente e assim obtendo um ganho nessa relação contratual. No caso em apreço, o Tribunal formou convicção que o insolvente com intenção de favorecer, e dada essa especial relação, decidiram elaborar o “contrato promessa” junto aos autos sem que ele traduza uma real e verdadeira intenção de compra e vender, mas é sim um privilegiamento deste credor que efectivamente terá injectado capital na insolvente como se apura das transferência efectuadas.
O Tribunal formou convicção que o credor e o insolvente apenas celebraram o contrato promessa com intenção de favorecimentos pois o Tribunal detectou contradições que sem duvidas denunciam que o documento foi elaborado.
É que o contrato de fls. 110 e 11 tem a data de 8 de Julho de 2008 e é mencionado que o pagamento de 75.000,00€ e o credor vem justificar que o pagamento foi em parte com a transacção de fls. 112 com a data de 09.08.2007.
Ora, como consta da informação bancária do C… essa operação de transferência tem a data não de 09.08.2007, mas sim 07.08.2009. Ou seja, o credor invoca que o pagamento de um contrato de 2008 foi efectuado com um pagamento efectuado em 2009.
O impugnante em depoimento de parte no julgamento disse que as contas já tinham sido feitas em 2007.
O credor acaba reconhecendo a fls. 1030 depois de ter reconhecido que o erro que tal se deveu pois houve inúmeros empréstimos e pagamentos pelo reclamante E… à B… entre 2007 e 2009 e é difícil localizar o meio concreto de pagamento do preço da fracção em questão à B….
Mas esta dificuldade não foi invocada pelo impugnante pois este em depoimento de parte mencionou esta transferência bancária como meio de pagamento, o que não é admissível pois ocorreu um aos após o contrato e evidência que o documento foi elaborado para o favorecer.
Como referiu a testemunha M…, constava que havia negócios entre o impugnante E… e a insolvente, facto que o impugnante acaba reconhecendo a fls. 1030 pois reconhece que louve inúmeros empréstimos e pagamentos pelo reclamante E… à B….
A testemunha referiu que havia situações em que pessoas procuravam apartamentos para compra e o Sr. Q…s gerente da insolvente mandava para o Sr. E… e outras vezes era o Sr. Q… que vendia. No início das vendas seriam definidos os apartamentos que o Sr. Eng.º venderia, o que evidencia que havia negócios entre as partes.
As testemunhas H… e I… referiram que acham que o cabeleireiro foi para lá ainda em 2008, mas não revelaram uma segurança quanto à data.
A testemunha J… já referiu que a primeira firma a ir para lá foi “fugindo a óbvio” e que depois veio o cabeleireiro.
Nenhuma das testemunhas soube esclarecer como foi pago a fracção ou os distrates das fracções.
Quanto ao invocado acerto de contas entre ambos, fruto de adiantamentos que o reclamante fez à falida por conta de outras transacções, a insolvente em 17/09/2009 e que esta era devedora ao reclamante da importância de 150.000,00€, também aqui se verificam contradições pois a declaração a fls. 114 refere que a divida em parte é proveniente do distrate da fracção I e o banco C… juntou aos autos comprovativo de ter recebido para o distrate da fracção I um cheque de 16.680,00 € sacado pelo impugnante E…, outro de 18750,00 € sacado por S… e outro de 25.000,00 € sacado por O….
Ora, mesmo aceitando que a fracção B tenha tido necessidade de distrate de 87.000,00 como referido no contrato, não perfaz o valor de 150.000,00 e referido na declaração de divida, o que mais uma vez revela a intenção de favorecimento.
Por outro lado, sendo o contrato datado de Setembro de 2009, apenas foram as assinaturas reconhecidas em 2010, pouco antes da insolvência, o que evidencia uma intenção das partes em dar credibilidade ao simulado negócio.
Isto revela ao Tribunal que efectivamente o credor E… é credor mas o seu crédito não provém de qualquer contrato promessa que foi elaborada pelas parte e o insolvente como meio de encobrir uma dação em pagamento do débito que existiria entre ambos e assim, beneficiar o credor do eventual direito de retenção que lhe viesse a ser reconhecidos nos autos com preferência de pagamento do crédito sobre a entidade bancária financiadora do empreendimento, facto que aliás cremos que sucedeu de igual forma com o credor F… como infra explanaremos.”
Ora como se impunha, não deixamos de proceder à audição dos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas arroladas e a cujas declarações, o apelante E… atribui particular importância.
E da análise crítica dos mesmos depoimentos, em necessária conjugação com a restante prova produzida nos autos nomeadamente a documental, não extraímos as mesmas conclusões que aquele retira.
Isto porque salvo melhor opinião e como aliás habitualmente ocorre em recursos desta natureza, o Apelante sobrevaloriza os depoimentos prestados pelas mesmas nos extractos que lhe são favoráveis, não cuidando de ter em conta o que de desfavorável resulta para a sua tese, das declarações colhidas quer a estas testemunhas quer às restantes oportunamente ouvidas em juízo.
E o mesmo ocorre aliás, com os depoimentos de parte e com a prova documental produzida nos autos.
Deste modo e no que se refere aos depoimentos prestados pelas testemunhas H…, I…, J… e M…, também nós entendemos que os mesmos justificam o entendimento segundo o qual e como aliás já se tinha como provado nos autos, a fracção objecto do alegado contrato promessa de compra e venda já em Julho de 2008 se encontrava entregue ao então reclamante e agora recorrente E….
Por outro lado e também diversamente do que o mesmo advoga, do depoimento da testemunha J… não resulta claro que o mesmo contrato promessa tenha sido reduzido a escrito em Julho de 2008, que o respectivo preço estava pago e por fim que o credor tivesse interpelado a sociedade insolvente para a realização da escritura.
Na verdade, este depoimento é em determinados momentos coerente e credível mas noutros é pouco claro e menos assertivo, fazendo transparecer contradições que passaremos de imediato a apontar as quais e muito naturalmente decorrerão da circunstância da mesma ser à data em que depôs, funcionária do credor reclamante.
De qualquer forma, a conclusão a que chegamos e à qual acima nos referimos, resulta por exemplo do facto do próprio reclamante ter afirmado no seu depoimento de parte que não era habitual celebrarem contratos promessa quando afirma que não era comum fazer contratos promessa, enquanto a aludida testemunha referiu a dado passo das suas declarações que no caso havia sido usado um contrato modelo que era sempre utilizado para o efeito.
A ser assim, também nós não podemos deixar de afirmar que tal contradição só pode entender-se com a tentativa de justificar o injustificável ou seja, as manifestas discrepâncias de conteúdo do dito contrato com aquilo que na realidade se passou entre as partes que o subscreveram.
Encontramos ainda outra incoerência para nós incompreensível no depoimento da testemunha em apreço e que é aquela que resulta da circunstância da mesma ter afirmado ter elaborado e mediado a celebração do contrato, mas desconhecer que foi efectuada uma declaração nas finanças, para liquidação do respectivo IMT (o que efectivamente ocorreu, ainda que em data muito posterior, conforme prova documental junta ao processo).
É por outro lado também relevante salientar, que a testemunha J… não se coibiu de dizer que no imóvel em apreço foram colocados dísticos com a inscrição “vende-se” ou “aluga-se”, não deixando de afirmar que essa era uma prática habitual.
Aliás tal informação foi inclusivamente confirmada pela testemunha M… a qual declarou que havia dísticos desta natureza em várias fracções do imóvel, mas afirmou que esta não era uma prática habitual do Sr. Q….
A ser assim, e tendo como verdadeira a colocação destes cartazes pelo apelante E…, não só na fracção em causa como noutras fracções da sociedade insolvente, tal prática só pode traduzir a existência entre ambos de vários negócios de mediação imobiliária.
Subscrevemos igualmente a ideia da Sr.ª Juiz “a quo” segundo a qual não se pode retirar do depoimento de qualquer das supra aludidas testemunhas nomeadamente a J…, que o pagamento do sinal do contrato promessa em apreço se encontrava efectuado.
Isto porque quando perguntada sobre tal facto, a mesma se limitou a referir que o ora Apelante lhe havia dado a conhecer que este já se encontrava pago, o que, muito naturalmente só por si não tem a força probatória suficiente para se responder afirmativamente a tal matéria.
Este facto não pode igualmente ter assento no depoimento da testemunha L…, já que este em momento algum afirma que os cheques constantes dos autos foram depositados na conta da sociedade insolvente tendo por objectivo o pagamento do preço do contrato promessa em apreço.
Diversamente, o que esta testemunha deu a conhecer ao Tribunal foi apenas e só o conteúdo das operações contabilísticas que foram tradução dos negócios celebrados entre as partes e das quais e como se pode verificar documentalmente não resulta nenhum movimento que corresponda ao alegado pagamento do montante de € 75.000.00.
Importa ainda salientar que da prova produzida nos autos mormente a documental acabada de referir, não resulta qualquer movimento quer na data da alegada negociação da compra e venda da fracção (Agosto de 2007), nem tão pouco na data da alegada celebração do contrato (Julho de 2008).
Aliás, a testemunha em apreço não se coibiu de afirmar que dos aludidos movimentos financeiros não parece resultar uma relação correspondente a um contrato promessa mas antes uma outra de tipo contratual diverso e que decorrem por exemplo da circunstância do ora apelante E… estar presente em muitos e variados momentos da actividade societária da insolvente B…, Ldª e do facto dos movimentos financeiros realizados entre ambos serem claramente superiores à quantia aqui reclamada.
Em relação às testemunhas H… e I…, a verdade é que estes apenas se limitaram a confirmar a existência no local de um salão de cabeleireiro, a posse das chaves pelo apelante E…, não revelando no entanto o que aliás não é censurável, grande conhecimento e rigor em relação às datas com importância para cada um destes factos.
Os mesmos no entanto, não demonstraram qualquer conhecimento quanto à celebração do contrato promessa e muito menos no que toca ao pagamento do respectivo preço.
Assim e por exemplo a testemunha M… declarou de forma clara nunca ter visto qualquer contrato promessa e desconhecer a existência de qualquer pagamento relativo ao mesmo.
Deste modo e ao contrário do que quer fazer crer o apelante E…, dos depoimentos das testemunhas acabadas de referir não resulta qualquer fundamento para alterar a decisão da matéria de facto antes proferida.
E tal conclusão e como antes já dissemos, é também corroborada pela restante prova produzida nos autos e à qual a Sr.ª Juiz “a quo” fez profusa referência na fundamentação da mesma decisão.
Atentemos por exemplo ao facto da reclamação de créditos apresentada pelo ora Apelante não ter sido instruída com qualquer documento comprovativo do pagamento do sinal do alegado contrato promessa, o que muito naturalmente levou a Administradora de Insolvência a não reconhecer o crédito reclamado.
Aliás, foi a própria Administradora da Insolvência, quem através da análise contabilística da empresa, acabou por não confirmar no seu depoimento o pagamento do preço e a existência do referido contrato promessa.
Por outro lado, a mesma confirmou a inexistência de qualquer documento comprovativo da interpelação para cumprimento do contrato pelo promitente-comprador anterior à declaração de insolvência.
É ainda relevante salientar que no articulado de impugnação à relação definitiva de créditos reconhecidos e não reconhecidos o ora Apelante defendeu que o pagamento do sinal tinha sido efectuado, quase na totalidade, por transferência bancária, no valor de € 70.081,87, em 9 de Agosto de 2007, ou seja e “curiosamente” em data anterior à celebração do contrato promessa (8 de Julho de 2008).
Para além disso, no depoimento de parte que prestou em sede de audiência de julgamento, o mesmo credor E… confirmou que o preço do contrato promessa foi pago através da aludida transferência, que a mesma foi efectuada em 2007, não demonstrando nenhuma insegurança ou hesitação quanto ao declarado.
No entanto e como se mostra dos extractos bancários da Insolvente juntos aos autos em sede de audiência de julgamento, a aludida transferência foi sim efectuada um ano após a celebração do contrato, mais precisamente em 7 de Agosto de 2009, o que evidentemente contraria frontalmente a tese do referido credor.
Por outro lado e como se retira do requerimento de fls.1030 do processo, no mesmo o ora Apelante veio alterar a versão defendida até então, acabando por admitir que o antes declarado se tratou de um erro fazendo referência a outras formas de pagamento sem no entanto chegar a concretizar quais.
Perante tudo o exposto, é para nós também evidente, que ficou provada a existência de relações pessoais e negociais entre o mesmo e a sociedade insolvente, relações essas que iam muito mais além de uma normal relação de um promitente-comprador e vendedor.
Aliás, é o próprio apelante E… quem no decurso do seu depoimento assumiu que ao longo dos 20 anos de actividade da sociedade insolvente teve vários negócios com a mesma, fazendo crer que entre ele e os sócios da mesma existia uma relação de amizade e confiança.
Quanto aos vários negócios que o mesmo diz ter mantido com a sociedade insolvente, a sua verificação resulta quer do já antes referido requerimento de fls.1030 quer das declarações prestadas por vários testemunhas em julgamento como por exemplo e para além das já antes melhor referidas, J…, H…, M… e L….
Assim e destes pode-se retirar com facilidade que o ora apelante E… quem em regra assumia o papel de mediador imobiliário o que explica o facto deste ter a posse de algumas fracções que eram propriedade da insolvente.
Das mesmas declarações e nomeadamente do que foi afirmado pela última das testemunhas referidas e dos documentos do giro bancário juntos ao processo, podem retirar-se elementos identificadores da relação existente entre ambos e à qual já antes fizemos alusão.
Tenha-se por exemplo em conta o que foi dito pela dita testemunha L… o qual, conseguiu esclarecer a proveniência do crédito de € 63.000.00, alegadamente pago pelo Apelante e justificado pelo documento de confissão de dívida junto ao processo com a respectiva reclamação de créditos.
Não deixa por outro lado de ser relevante para a confirmação da tese adoptada na decisão recorrida, o facto de o mesmo documento de confissão de dívida, ter sido alegadamente elaborado em 17 de Setembro de 2009, quando se mostra também do processo que o reconhecimento das assinaturas nele apostas só veio a ser efectuado em Janeiro de 2010.
E para corroborar esta ideia é igualmente importante verificar o que para além do mesmo documento, resulta de outros que foram juntos ao processo pelo próprio apelante E…, na tentativa de convencer o Tribunal quanto à veracidade do contrato promessa de compra e venda alegadamente celebrado em 8 de Julho de 2008.
Assim e como sagazmente aponta o C…, S.A. nas suas contra alegações, resultam várias contradições por exemplo das declarações de Imposto de Selo e IMT, dos quais se faz referência à data de 2009, mas deles resultando que a entrega na Repartição de Finanças apenas ocorreu em Março de 2010.
Por outro lado, as facturas de condomínio juntas ao processo e não obstante fazerem referência a Outubro de 2009, apenas foram emitidas a partir de Março de 2010.
Já o contrato de arrendamento junto ao processo a fls.113 e objecto de impugnação por parte do C…, S.A., não obstante estar datado de 17 de Setembro de 2009, apenas foi apresentado na Repartição de Finanças de Lousada em Março de 2010.
Tem ainda razão a mesma instituição bancária quando salienta que aqueles documentos, cuja proximidade temporal é evidente, acabaram por ser elaborados numa altura em que a insolvência da B…, Lda. já era iminente.
Aliás essa iminência foi referida pela já antes citada testemunha L… o qual referiu que, em finais de 2009, estabeleceu negociações com o Sr. Q… (gerente da Insolvente) e o seu filho, contactos esses que tinam em vista evitar uma declaração insolvência da sociedade que as próprias partes reconheciam como sendo iminente.
Assim sendo o que também resulta do esclarecimento prestado pela mesmo testemunha o qual, revelando experiência na área das insolvência de empresas destes sectores, alertou para o habitual recurso a este “expediente” da celebração de contratos promessa de compra e venda com pessoas das relações próximas das mesmas, com a tradição de imóveis objecto dos mesmos e onde se fixam preços de valor elevado.
A tal propósito a mesma testemunha não deixou de referir que em regra tais contratos e diversamente daqueles que são celebrados com verdadeiros promitentes-compradores, só acabam por vir a ser conhecidos, aquando da declaração de insolvência, sendo frequente não se conseguir comprovar o pagamento do respectivo preço.
Perante tais práticas a testemunha defendeu que em sua opinião, tais contratos têm em regra como objecto último titular as divididas e conseguir a final que funcione o direito de retenção quanto aos imóveis objecto dos referidos contratos.
Perante tudo isto, é nosso entendimento que a Sr.ª Juiz “a quo” não deixou de fazer uma correcta e ponderada analise da prova produzida, razão pela qual não existe qualquer fundamento para alterar nos termos sugeridos a decisão da matéria de facto antes proferida, razão pela qual e nesta parte improcede o recurso interposto pelo apelante E….
Ora como atrás já vimos, o C…, S.A. no seu recurso também questiona a decisão da matéria de facto proferida nos autos.
Isto por entender que de toda a prova produzida se justifica que seja dado como não provado o seguinte facto alegado na impugnação do credor E…:
“1) O reclamante E… em 7/08/2009 efectuou uma transferência para a conta bancária da insolvente com o nº………… no valor de 70.081, 87 € a solicitação de empréstimo à insolvente.”
No seu parecer, tal alteração justifica-se em primeiro lugar pelo facto de não ser neste ponto suficientemente credível o depoimento prestado pela testemunha M….
Ora em relação a tal depoimento, recordamos aqui o que já antes deixamos consignado e que retrata o que naquele foi tido por mais relevante, razão pela qual nos dispensamos de voltar aqui a reproduzir o que pela mesma foi trazido a juízo.
E a verdade é que do mesmo se pode apenas retirar o que antes se deixou consignado ou seja, que entre o credor E… e a sociedade insolvente desde há muito que existiam negócios cuja natureza e contornos não conseguiu explicar com rigor.
Assim e contrariamente ao que parece resultar da decisão recorrida, do mesmo não se pode efectivamente extrair com certeza, nem que esta testemunha tinha conhecimento da aludida transferência de € 70.081,87, nem que o mesmo sabia que esta a ter tido lugar, diria respeito a um empréstimo do dito reclamante à insolvente B…, LDª.
E tem também razão o C…, S.A., quando afirma que a resposta afirmativa a tal matéria não poderia fundar-se no depoimento de parte prestado pelo reclamante E….
Isto porque estando nós como estamos, perante factos manifestamente favoráveis à versão do depoente, a tese adoptada pelo tribunal “a quo” traduz uma clara violação do que é prescrito entre o mais, no artigo 352º do Código Civil.
Acresce ainda que a prova de tal matéria, designadamente a existência de qualquer empréstimo entre o credor E… e a sociedade insolvente, também não pode de todo resultar do requerimento junto pelo mesmo reclamante a fls.1030 e seguintes dos autos, a cujo teor já antes fizemos suficiente referência.
Sendo assim, é necessário concluir que merece nesta parte ser provido o recurso interposto pelo C…, S.A., razão pela qual e atento o disposto no art.712º, nºs 1, alínea a) e 2 do CPC, se altera o decidido de forma a que relativamente à impugnação do credor E… fique provado o seguinte:
“1) O reclamante E… em 7/08/2009 efectuou uma transferência para a conta bancária da insolvente com o nº………… no valor de 70.081,87 €.”
Ora procedendo como procedeu ainda que em parte o recurso da decisão sobre a matéria de facto interposto pelo reclamante C…, S.A., há que decidir se existe fundamento para a pretensão recursiva acima melhor identificada como sendo a 1ª) da ampliação do recurso interposto pelo reclamante E….
Mas antes de se apreciar tal pretensão, não podemos, porque tal questão nos foi suscitada pelo C…, S.A. na sua resposta e é prévia, deixar de apreciar se esta ampliação é ou não legalmente admissível.
E podemos desde já afirmar que a resposta a tal interrogação terá que ser afirmativa.
Senão, vejamos:
Importa recordar que o recurso apresentado pelo C…, S.A. teve por objecto a sentença de verificação e graduação de créditos na qual e entre o mais, foi julgado parcialmente procedente e verificado o crédito do impugnante E…, no montante de € 70.081,87, proveniente de um contrato mútuo, crédito esse então classificado como comum.
Já sabemos que vimos que o mesmo reclamante e ora apelado nas contra alegações que deduziu, veio nos termos do disposto no art.684º-A, do CPC, requerer a ampliação do âmbito do seu recurso, esgrimindo os fundamentos já antes melhor referidos e alegando, para o efeito, que deve ser reapreciada a matéria de facto quanto ao crédito de € 63.000,00, constante da declaração de dívida emitida em 17 de Setembro de 2009.
Ora para apreciar da admissibilidade desta sua pretensão é fundamental não esquecer que o ora recorrido E… reclamou vários créditos no processo de insolvência da B…, Ldª, no valor global de € 215.133,00.
Salvo melhor opinião, tal quantia resulta do somatório da quantia de € 150.000,00, respeitante ao dobro do sinal alegadamente pago num contrato promessa de compra e venda, com a quantia de € 63.000,00, provenientes de uma alegada confissão de dívida, mais e por fim os respectivos juros.
Na sentença recorrida, o Tribunal “a quo” reconheceu ao mesmo um crédito no valor de € 70.081,87, de natureza comum, reclamado como sendo o sinal de um contrato promessa mas considerou que o mesmo tinha como origem um mútuo celebrado entre o aludido reclamante E… e conhecida sociedade insolvente, não lhe reconhecendo o crédito de € 63.000,00 referido na confissão de dívida junta ao processo, por considerar que o pagamento desse montante não se encontra suficientemente provado.
Do primeiro extracto desta decisão ou seja, quanto ao crédito de € 70.081,87 recorreu o C…, S.A.
Já o aqui recorrido E…, não se conformando com a decisão “a quo” na parte em que saiu vencido ou seja a relativa ao crédito de € 63.000,00 recorreu da sentença.
No entanto nas alegações deste seu recurso acabou por fazer uma singela referência quanto a este crédito de € 63.000,00, nada referindo quanto ao mesmo nas suas conclusões, as quais e como sabemos, delimitam o objecto de qualquer recurso, acabando por requerer apenas e só, o reconhecimento do crédito de € 150.000,00, correspondente ao sinal em dobro do debatido contrato promessa.
Sendo assim e salvo melhor opinião, há que considerar que na parte em que tratou do crédito de € 63.000,00 a sentença transitou já em julgado.
E perante o exposto, cabe chamar desde já à colação o disposto no artigo 680º do CPC, segundo o qual pode recorrer a parte que tenha ficado vencida na causa.
Ora no caso dos presentes autos, o recorrido E… é simultaneamente parte vencida e vencedora, já que viu não lhe serem reconhecidos os créditos de € 150.000,00, alegadamente proveniente de contrato promessa, e de € 63.00,00, proveniente do documento de confissão de dívida, reclamado como comum, mas viu ser-lhe reconhecido o crédito de € 70.081,87, proveniente de mútuo, classificado como comum.
Perante o acabado de dizer, é inquestionável que o mesmo credor tinha legitimidade para recorrer da sentença, o que, efectivamente, veio a fazer nos termos já antes profusamente referidos.
O que não pode agora e em sede de ampliação do âmbito do seu recurso e no âmbito do requerimento em que produziu contra alegações relativamente ao recurso do também credor C…, S.A., é pretender que seja apreciada uma matéria que o Tribunal “a quo” julgou de forma que lhe foi desfavorável, mas relativamente á qual e como já vimos, não trouxe à liça em tempo oportuno ou seja, aquando da interposição do seu recurso.
Sendo assim afigura-se-nos claro que no caso, não estamos sequer perante uma situação que se possa integrar na previsão legal do já citado art.684º-A do CPC, já que não tratamos de uma decisão na qual e apesar de favorável à parte recorrente, não tenha, sido acolhido todos ou alguns fundamentos de facto ou direito por esta invocados.
Isto porque na sentença aqui questionada se julgou improcedente o pedido, ou parte dele, com o não reconhecimento de alguns dos créditos reclamados, sendo certo que a forma de reagir contra a mesma seria sempre através da interposição de recurso, independente ou subordinado e ao abrigo do que dispõe o art.682º do CPC.
Dito de outra forma e para que não restem dúvidas, a ampliação do recurso prevista no aludido artigo 684º-A, destina-se a permitir que o tribunal de recurso possa conhecer de fundamento da acção não considerado na sentença recorrida, no caso em que determinado pedido tenha pluralidade de fundamentos e, por força do recurso, o fundamento acolhido naquela sentença venha a ser considerado improcedente.
Em suma e não tendo o credor E… recorrido da sentença nos termos sobreditos e pretendendo agora e no fundo, suprir falhas e imprecisões das suas alegações, não pode o mesmo vir suscitar a reapreciação de questões que no fundo já foram julgadas improcedentes pelo Tribunal “a quo”, razão pela qual e sem mais, se decide não conhecer da matéria que consubstancia a peticionada ampliação.
Ora como acima deixamos consignado, a matéria de facto provada e não provada a ter em conta na decisão aqui a proferir é, com excepção do que resulta da procedência parcial do recurso interposto pelo C…, S.A., a que antes ficou melhor descrita e que agora nos dispensamos de voltar aqui a reproduzir.
E perante esta, podemos desde já afirmar que não pode ser provido o recurso interposto pelo credor E…, antes se impondo a revogação da sentença recorrida na parte em que teve por verificada a celebração de um contrato de mútuo entre o mesmo credor e a sociedade aqui insolvente e, em consequência, declarou reconhecido o correspondente crédito daquele no valor de € 70.081,87, classificando este como crédito comum.
Isto porque diversamente do que foi entendido na decisão recorrida e agora ainda mais por força da alteração operada na decisão da matéria de facto, nunca poderíamos concluir que à situação em apreço seriam aplicáveis as normas substantivas dos artigos 1142º e 1143º do Código Civil.
Mas previamente a tal conclusão, não podemos deixar de afirmar que perante a matéria de facto provada não tem de todo razão o mesmo Apelante quando pretende ver reconhecido o crédito no montante de € 150,00,00 e que na sua versão, corresponde ao dobro do sinal alegadamente pago no âmbito de um contrato promessa por si celebrado com a sociedade insolvente.
Ora como já todos sabemos, nem sequer se provou a celebração e a validade de tal contrato promessa, ficando ainda por provar que a quantia de € 70.081,87 por si transferida para a insolvente diria respeito ao sinal e início de pagamento do mesmo contrato.
A ser assim, bem andou pois o Tribunal “a quo”, quando a tal título não teve o mesmo crédito por verificado e reconhecido e, em conformidade optou nesta parte, pela improcedência da impugnação oportunamente deduzida nos autos por este credor.
Por isso e em nosso entender sem necessidade de mais considerações, conclui-se no sentido da improcedência do recurso interposto pelo apelante E…, mantendo-se nesta parte a sentença recorrida.
Como antes já vimos, o segundo recurso interposto nos autos foi o do C…, S.A. o qual obteve já provimento na parte em que impugna a decisão de facto proferida em 1ª instância.
Mas para além desta pretensão e mais concretamente no que diz respeito ao que ficou decidido quanto ao crédito do reclamante E… e que acabamos de apreciar, a mesma instituição financeira defende que na sentença recorrida se violaram várias normas do nosso ordenamento substantivo e adjectivo (recorde-se os artigos 342º, nº1 do CC e 3º, nº1, 264º, 352º, 552º e 664º todos do CPC).
Ora do que antes se deixou exposto quanto à apreciação do recurso interposto pelo apelante E…, resulta em nosso entender evidente que quanto a este crédito merecerá ser atendido o recurso que aqui interpõe o C…, S.A.
Mas salvo melhor opinião, os fundamentos que determinarão tal decisão levarão necessariamente a que se tenha por prejudicada a análise da maior parte dos argumentos que a este propósito aduziu este Apelante.
Na verdade, o que se verifica é que não se provando como não se provou matéria de facto que permita afirmar que entre o reclamante E… e a sociedade insolvente B…, Ldª foi celebrado um contrato de mútuo subsumível no art.1142º, nº1 do CC, é forçoso concluir como já antes se afirmou, que o crédito no montante de € 70.081,87 não pode ser verificado e reconhecido.
E sendo assim e ainda que procedendo nesta parte, a pretensão recursiva do C…, S.A., deve ter-se por prejudicada a apreciação das razões que levam o mesmo a considerar violadas as normas substantivas e processuais acima melhor referidas.
De todo o modo e para que se não suscitem dúvidas, impõe-se consignar que ainda que tendo por base argumentos diversos, procederá neste ponto o recurso em apreço.
Num terceiro momento o mesmo Recorrente defende também a revogação do que ficou decidido quanto ao crédito do reclamante D… e mulher G….
Salvo opinião diversa, temos como adequado apreciar esta pretensão em conjunto com aquela que foi trazida aos autos no âmbito do recurso subordinado que os aludidos credores vieram o interpor e que antes e em C) deixamos melhor referidas.
Ora como podemos facilmente verificar, o impugnante D… conseguiu ver provado que por contrato de promessa de compra e venda de 30.04.2008, a insolvente prometeu vender-lhe livre de ónus ou encargos, pelo preço de 80.000,00 € (oitenta mil euros) a fracção autónoma de prédio urbano, a constituir em regime de propriedade horizontal, no loteamento … (lote .) sito no …, freguesia …, do concelho de Lousada, designada pela letra C e que daquele recebeu as chaves da fracção e desde então vem sobre esta fracção exercendo actos de posse como se seu verdadeiro proprietário fosse.
Vejamos agora quais os argumentos mais importantes que foram utilizados na sentença recorrida pela Sr.ª Juiz “a quo” para fundamentar a sua decisão.
Ficou provado que o impugnante obteve a traditio do imóvel acima melhor identificado.
O CIRE determina que no caso de não estar verificado algum ou alguns dos pressupostos que justificam a aplicação do nº1 do seu art.106º, (insolvência do promitente-vendedor, tradição, eficácia real), deverá ser aplicável o princípio geral previsto no art.102º.
Deste modo, nas promessas meramente obrigacionais (com ou sem tradição) e nas promessas em que o insolvente é o promitente-comprador (com ou sem eficácia real, com ou sem tradição), o administrador da insolvência pode optar entre a recusa e o cumprimento do prometido, ou seja a celebração do contrato definitivo.
A lei não fixa prazo para o administrador exercer uma das faculdades que lhe estão reconhecidas, o que explica o regime estatuído no n°2 do preceito.
Como vulgarmente ocorre em circunstâncias análogas, este preceito e para que não fique indefinidamente dependente da actuação do administrador, concede ao promitente vendedor o direito de lhe fixar um “prazo razoável” e cominatório, para ele exercer a sua opção.
Se o administrador nada declarar dentro do prazo fixado, a lei considera haver no caso recusa de cumprimento.
Ora na situação em apreço, nenhuma comunicação ocorreu entre a Administradora de Insolvência e o promitente-comprador, sendo certo que este último se limitou a apresentar a sua reclamação de créditos junto daquela a qual e como sabemos, não reconheceu o seu crédito.
Perante tal postura considerou o Tribunal “a quo” que a mesma A.I. não pretende no caso optar pela execução do contrato.
Isto e apesar de considerar que não obstante o período de tempo entretanto decorrido, tal opção lhe ser ainda possível por força do que decorre do disposto no art.123º do CIRE aqui tido por aplicável.
Se o administrador da insolvência optar pelo cumprimento, mas não cumprir, o promitente de boa fé pode lançar mão da execução específica (cf. art. 830º do Código Civil) ou resolver o contrato e, nas promessas sinalizadas, reter o sinal ou exigir o seu dobro, consoante os casos.
Afirma-se logo a seguir que se o administrador da insolvência optar pela recusa, o art. 106, nº2 do CIRE remete expressamente para o art.104º, nº5, a disciplina dos efeitos dessa recusa.
Quando como no caso concreto, se estiver em face de uma insolvência do promitente-vendedor, a recusa de cumprimento (pelo administrador da insolvência) de um contrato-promessa sinalizado suscita uma série de questões, entre as quais se coloca as seguintes:
a) A de saber se o promitente de boa fé tem direito a uma indemnização calculada nos termos do art.442ºdo Código Civil;
b) A de saber se o mesmo goza do direito de retenção previsto no art. 755º nº l, al. f) do mesmo código?
Enumerando de forma pormenorizada quais as orientações que respondem a estas questões, a Sr.ª Juiz “a quo” acaba por subscrever a opinião assumida por Catarina Serra, Novo Regime Português da Insolvência, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, a pág.94, segundo a qual nestes casos não há um incumprimento imputável a uma das partes, mas sim um “acto lícito” do administrador (praticado em defesa dos interesses da massa insolvente).
Por ser assim, considera que o promitente-comprador que haja prestado sinal não tem aqui direito à sua devolução em dobro, mas sim “à diferença (se positiva) entre os valores das duas prestações – uma equivalente ao valor do objecto do contrato prometido na data da recusa de cumprimento do contrato-promessa e a outra equivalente ao montante do preço convencionado actualizado para a data da declaração de insolvência, acrescido do sinal (em singelo)”.
Isto e designadamente, porque defende que este direito de crédito é um crédito sobre a insolvência (nos termos do art.102º, nº3, al. d) do CIRE), com natureza comum, ao qual não é passível de aplicação o regime previsto nas regra conjugadas dos artigos 442º, nº2 e 755º, nº1 alínea f) do Código Civil.
Assim e sem prejuízo das particularidades que já seguir não deixaremos de fazer notar, fácil é concluir que nestes casos não pois e em regra, permitido ao promitente-comprador invocar o direito de retenção sobre a coisa que foi transmitida, sendo-lhe apenas concedido o direito de receber em singelo o sinal que prestou.
No seguimento do que ficou exposto, também nós consideramos aliás na esteira do que decorre do já profusamente citado nº1 do art.102º do CIRE, que o cumprimento do acordado fica suspenso até que o administrador da insolvência declare se opta pela execução ou se recusa o cumprimento.
Isto porque se deve considerar que a actuação do administrador de insolvência se deve orientar sempre no sentido da protecção do interesse da massa insolvente (e, em consequência, do interesse de todos os credores).
Ora como avisadamente se afirma na sentença recorrida e confirma o art.106º do CIRE, esta orientação deve valer integralmente para o caso de se estar perante contrato-promessa com natureza meramente obrigacional.
Assim, a inclusão pelo administrador da insolvência dos créditos dos promitentes-compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos contratos promessa.
Foi pois o que ocorreu na situação dos autos, sendo pois de assumir que no caso em apreço, a conduta da Sr.ª Administrador da Insolvência não pode ser qualificado como ilícita, antes traduzindo e gerando as consequências previstas no nº5 do art. 104º CIRE.
Só que para além de proferir decisão que não deixou de subscrever a orientação que acabamos de explicitar, a Sr.ª Juiz foi mais longe ao considerar que no caso, os credores D… e mulher beneficiavam também do direito de retenção do imóvel objecto do contrato promessa em apreço.
Todos sabemos que o direito retenção é um direito de garantia que se traduz na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele.
Para justificar a decisão proferida, o Tribunal “a quo” entendeu que na situação dos autos, o promitente-comprador era um consumidor e que o objecto da promessa era uma habitação.
E fundando-se nas regras que tutelam os direitos do consumidor, entendeu ser aqui aplicável o regime previsto no já antes citado art.755º, nº1, alínea f) do Código Civil.
Isto porque para si, o credor D… é um consumidor e uma pessoa singular.
Não deixou no entanto de alertar para a circunstância de no caso, ter ficado provado que na fracção prometida vender se instalou desde Janeiro de 2010 um estabelecimento de venda de artigos para o lar, de origem marroquina, que o reclamante explora através da sua sociedade unipessoal N…, Lda ,com sede na referida fracção.
Salientou não poder haver confusão entre pessoas singulares e pessoas colectivas, já que cada uma delas tem personalidades jurídicas distintas e autónomas.
Como escreveu, “uma pessoa singular por norma compra para investir aforros e obter rendimentos e as pessoas colectivas compram ou para exercer actividades profissionais ou para revender, mas em ambas visam auferir lucros.
A pessoa colectiva embora representada pelo reclamante terá a legitimidade da ocupação ou por contrato de comodato ou por arrendamento ou outro e será sempre o reclamante que poderá optar por arrendar a terceiros ou não.”
Não obstante, teve como certo que foi o ora credor D… quem enquanto pessoa singular celebrou o contrato promessa.
Tudo porque na sua opinião, “nunca a pessoa colectiva poderia incluir no seu imobilizado a fracção e deduzir amortizações do imobilizado para efeitos fiscais (IRC) ou outros.”
Assim defendeu não poder haver confusão entre o reclamante e a referida sociedade.
E concluiu considerando o credor D… um consumidor final enquanto pessoa singular, razão pela qual entendeu que lhe assistia o direito de retenção para pagamento da sua indemnização nos termos do art.º 104 nº 5 do CIRE sobre a fracção descrita na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o numero 00529 de …, inscrito na matriz sob o artigo 1720.
No entanto, ousamos manifestar a nossa discordância quanto a tal segmento da sentença recorrida.
E as razões para esta discordância são as que passamos desde já a referir.
Na verdade e mesmo que se considere que o credor D… pode ser tido como um consumidor para os efeitos previstos na aludida alínea f) do art.755º do Código Civil, o que desde já se questiona atentos os elementos de facto que temos ao nosso dispor nos autos e que apontam para o facto do mesmo ser o único sócio e gerente da sociedade que em proveito da mesma utilizou a fracção em apreço, tal requisito não é por si só suficiente para a aplicação ao caso do supra citado normativo.
Assim, é igualmente exigível que o objecto do contrato-promessa seja uma habitação o que salvo melhor opinião aqui não ocorre.
Antes devemos ter como provado como nomeadamente decorre da certidão de registo predial e da matriz predial do imóvel em causa, que o mesmo não se destina a habitação, mas antes a fins comerciais.
Deste modo, mal decidiu pois a 1ª instância quando assim discorreu.
Pelo exposto, justifica-se que nesta parte seja julgado procedente o recurso interposto pelo C…, S.A., não se reconhecendo em conformidade ao credor D… o direito de retenção sobre o imóvel em causa e revogando-se assim a sentença proferida.
Importa agora analisar e decidir o recurso subordinado interposto pelo credor D….
Ora as razões que levarão necessariamente à sua improcedência foram já suficientemente vertidas neste acórdão.
Deste modo, cabe recordar que o recurso apresentado pelo Recorrente C…, S.A., foi interposto da sentença de verificação e graduação de créditos proferida pelo Mº. Juiz “a quo” e que julgou parcialmente procedente a impugnação de D… e esposa, verificando o crédito de D… e G…, no valor de Eur.89.844,05, ou o valor do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 00529 de …, inscrito na matriz sob o artigo 1720 Fracção C se superior a esse valor, classificando-o como crédito garantido com direito de retenção, nos termos do art. 755 al. f) do CC sobre imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sobre o número 00529 de …, inscrito na matriz sob o artigo 1720 Fracção C.
Já o recorrido D… neste seu recurso subordinado, veio peticionar o direito ao sinal em dobro, como havia reclamado.
Nas suas alegações de recurso o mesmo veio defender não ser aplicável ao caso em apreço do artigo 102º, nº 1 do CIRE, uma vez que este pressupõe que não haja total cumprimento nem pelo Insolvente nem pela outra parte.
Isto por considerar que quando haja cumprimento total da obrigação do promitente-comprador, o Administrador de Insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa.
Já sabemos que está provado que o credor D… pagou por conta do preço o montante de Eur.80.000,00.
Do artigo 441º do Código Civil decorre que toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor tem carácter de sinal, mesmo que esta seja entregue antecipadamente e o seu montante coincida com o preço fixado, não assumindo o a natureza de cumprimento da obrigação acordada.
Há pois, que distinguir as obrigações decorrentes do contrato-promessa e as decorrentes do contrato prometido.
Ora nos autos, resulta para nós indiscutível que a quantia de € 80.000,00 pago à insolvente B…, Ldª pelo ora recorrente D… ainda na vigência do aludido contrato-promessa, reveste o carácter de sinal.
Isto como o próprio reconhece ao vir peticionar o seu pagamento em dobro, não fazendo alusão a qualquer pagamento do preço.
Assim sendo, não se pode de todo considerar que há cumprimento total do contrato por parte do mesmo promitente-comprador, pelo que nada obsta a que se aplique no caso o estatuído no art.102º, nº1 do CIRE.
Também se deve ter em conta que em nenhum momento o mesmo promitente-comprador interpelou o promitente-vendedor para a celebração do contrato prometido ou, sequer, alegou a falta de interesse no cumprimento do mesmo.
Por outro lado e da prova produzida não podemos considerar que o contrato já se encontrava resolvido ou definitivamente incumprido, antes sendo de aceitar que o mesmo se encontra ainda pendente, razão que corrobora a aplicação do supra citado artigo 102º, nº1 do CIRE.
O caso em apreço não cai no âmbito de aplicação do nº1 do art. 106º do CIRE, uma vez que o contrato-promessa em causa não tem eficácia real, mas meramente obrigacional.
Ora como antes já dissemos nos autos, nas promessas meramente obrigacionais (com ou sem tradição) e nas promessas em que o insolvente é o promitente-comprador (com ou sem eficácia real, com ou sem tradição), o administrador da insolvência pode optar entre a recusa e o cumprimento, ou seja, a celebração do contrato definitivo.
Nestes e uma vez que o CIRE é omisso quanto a esta questão, não repugna a aplicação da regra prevista para todos os contratos promessa estatuída no artigo 106º, nº2 do CIRE ou seja a do regime previsto no nº5 do art.104º com as necessárias adaptações e não já a do regime geral do Código Civil.
Isto, porque resulta evidente que as normais especiais daquele diploma legal devem prevalecer sobre as normas gerais do Código Civil.
Assim, não pode ter razão o credor D… quando defende a aplicação ao caso do regime previsto no artigo 442º, nº2 do Código Civil, pugnando assim pelo direito à restituição do sinal em dobro.
Ainda que por mera hipótese de raciocínio, se verificasse o incumprimento definitivo, o que já vimos não se aceita, o art. 442° pressupõe cumulativamente que esse incumprimento seja imputável a uma das partes, ou seja, que tal incumprimento seja tido como culposo.
Repetimos que o incumprimento pelo Administrador de Insolvência nunca poderá ser considerado culposo, uma vez que este ou não cumpre o contrato por essa não ser a via que melhor defende os interesses da massa insolvente, e em consequência de todos os credores da insolvência, ou não cumpre o acordado por não ter condições objectivas que lhe permitam tal cumprimento.
Por via do referido e como antes já defendemos, estamos pois perante um caso de impossibilidade objectiva e superveniente do cumprimento da obrigação ao qual não se pode atribuir qualquer culpabilidade, juízo de censura ou desvalor (neste sentido e entre outros, o Acórdão do STJ de 14.06.2011. no processo nº6132/08.0TBBRG-J1.S1, em www.dgsi.ptjstj).
Em suma e por força dos argumentos de facto e de direito antes enumerados, há que concluir que ao credor D… apenas deve ser reconhecido o montante correspondente ao sinal em singelo, de natureza comum.
Decidiu assim correctamente o Tribunal “a quo”, razão pela qual deve improceder o recurso subordinado interposto pelo mesmo credor, antes se impondo neste aspecto a confirmação do decidido.
Merece no entanto censura a mesma decisão na parte em que considerou que ao mesmo crédito deveria ser concedido o direito de retenção sobre o imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o nº00529 de …, inscrito na matriz sob o art.1720 Fracção C, pelo que na nesta parte deve proceder o recurso interposto pelo credor impugnante C…, S.A.
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Sintetizando a argumentação nos termos do nº7 do art. 713º do CPC:1.O depoimento de parte é o meio técnico pelo qual se pretende conseguir que o depoente reconheça a realidade de um facto que lhe é desfavorável;
2.A ampliação do recurso destina-se a permitir que o tribunal de recurso possa conhecer de fundamento da acção não considerado na sentença recorrida, no caso em que determinado pedido tenha pluralidade de fundamentos e, por força do recurso o fundamento acolhido naquela sentença venha a ser considerado improcedente.
3.Atenta a especificidade do processo de insolvência, os promitentes-compradores que vêm a celebração do contrato ser recusada pelo administrador de insolvência na pendência do respectivo processo, não beneficiam do direito de retenção sobre o imóvel objecto do contrato e apenas têm direito à restituição do sinal em singelo;
3. Não é suficiente para conceder o direito de retenção ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o facto de se considerar que o mesmo deve ser tido como um consumidor, já que é também exigível que o objecto do contrato-promessa se destine à habitação.
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III. Decisão:Pelo exposto, julgam-se do seguinte modo os presentes recursos:
1º
a) Julga-se improcedente o recurso principal interposto pelo apelante E…;
b) Não se conhece da ampliação do recurso formulada pelo mesmo apelante E…;
c) Julga-se parcialmente procedente o recurso interposto pelo apelante C…, S.A.;
d) Julga-se improcedente o recurso subordinado interposto pelo apelante D….
2º
Face ao acabado de expor em 1º e mantendo no mais o antes decidido, altera-se do seguinte modo a sentença recorrida:
a) Julga-se improcedente e não verificado o crédito do credor impugnante E…;
b) Julga-se parcialmente procedente a impugnação do credor C…, SA e parcialmente procedente a impugnação de D… e esposa e julga-se verificado o crédito dos mesmos no valor de 89.844,05 € (oitenta e nove mil oitocentos e quarenta e quatro euros e cinco cêntimos) ou o valor do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 00529 de …, inscrito na matriz sob o artigo 1720 Fracção C se superior a esse valor (art.º 104 nº 5 CIRE) e classificar este crédito como crédito comum.
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Custas em ambas as instâncias, respectivamente a cargo da massa insolvente e de cada um dos credores impugnantes, sendo para cada um deles na proporção do respectivo decaimento (cf. artigo 446º, nºs 1 e 2 do CPC).*
Notifique.Porto, 13 de Dezembro de 2012
Carlos Jorge Ferreira Portela
Joana Salinas Calado do Carmo Vaz
Pedro André Maciel Lima da Costa