Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 15696/18.9T8PRT.P1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
APLICAÇÃO FINANCEIRA
II - Esse dever é casuístico, mas visa esclarecer o investidor concreto de todos os riscos relevantes para a tomada dessa decisão.
III - Qualquer aplicação financeira, incluindo o denominado depósito a prazo possui riscos de perda de capital, na parte que exceda a garantia do FGD.
IV - Se as RR informaram o A dos riscos de variação da cotação, da composição da carteira, e da inexistência de garantia de capital e remuneração, terá de se concluir que cumpriram integralmente o seu dever de informação.
V - Um investidor particular, detentor de um curso superior, que investe 1 milhão e 400 mil euros numa aplicação financeira, através de um serviço de private banking, após a realização de várias reuniões, nas quais recebeu os documentos legais e o respetivo prospecto, terá de se considerar devidamente informado, tanto mais que as características do fundo anterior que diz querer reproduzir incluíam também investimento em ações.
Sumário:
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B…, instaurou a presente acção declarativa comum contra "BANCO C…, SA."e "C1… - COMPANHIA DE SEGUROS DE VIDA, SA.", pessoa colectiva PEDINDO:a) ser reconhecido que o Autor subscreveu contratos de adesão com as Rés;
b) ser declarada a violação dos deveres de comunicação e informação das Rés relativamente às cláusulas constantes dos contratos de adesão subscritos pelo autor;
c) ser declarada, em consequência disso, a exclusão dessas cláusulas contratuais nos termos do art. 8.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro;
d) que os contratos celebrados pelo autor sejam declarados, por via disso, nulos, nos termos do art. 9.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro;
e) em consequência disso, serem as Rés condenadas, solidariamente, na restituição integral do capital investido pelo Autor, no valor de €1.443.044,56;
f) bem como serem as Ré condenadas, solidariamente, no pagamento de juros vencidos à taxa legal de 4% desde o momento da subscrição do "C2…", que perfaz neste momento o valor de eur. 713.536,12;
g) bem como serem as Rés condenadas, solidariamente, no pagamento de juros vincendos à taxa legal de 4% até efectivo e integral pagamento;
h) condenar as Rés, solidariamente, no pagamento da quantia de eur. 5.000,00 euros, a título de compensação pelos danos morais sofridos pelo Autor;
i) ou, subsidiariamente, declarar-se a existência de dolo empregue pela primeira Ré, que responsabiliza também a segunda Ré, enquanto intermediária desta, na contratação dos produtos subscritos pelo Autora e, em consequência disso;
j) declarar-se a anulabilidade do contrato em vigor denominado de "C2…", na sua nova designação de "C3…" e;
k) serem as Rés condenadas, solidariamente, na restituição integral do capital investido pelo Autor, no valor de 1.443.044,56;
i) bem como serem as rés condenadas, solidariamente, no pagamento de juros vencidos à taxa legal de 4% desde o momento da subscrição do "C2...", que perfaz neste momento o valor de 713.536,12;
m) bem como serem as Rés condenadas, solidariamente, no pagamento de juros vincendos à taxa legal de 4% até efectivo e integral pagamento;
n) condenar as Rés, solidariamente, no pagamento da quantia de 5.000,00 euros, a título de compensação pelos danos morais sofridos pelo Autor;
o) e ainda, declarar abusivo, à luz do art. 334.º do Código Civil, o exercício do direito de denúncia contratual operado pela primeira Ré a 10 de Maio de 2018.
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As RR contestaram pedindo a sua absolvição do pedido e negando a maioria dos factos alegados.*
Saneada, condensada e instruída a causa procedeu-se a julgamento no decurso do qual o autor reduziu o pedido formulado. Foi depois proferida sentença que julgou o pedido improcedente.Inconformado veio o autor interpor recurso de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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2.2. Foram formuladas as seguintes conclusões:..........................
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As RR vieram contra-alegar (cujo teor se dá por integralmente reproduzido) e deduzir uma AMPLIAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO RECURSO, nos termos do artº 636º, nº1 e 2 do C.P.C. quanto à MATÉRIA DE FACTO, e quanto ao conhecimento da EXCEPÇÃO DE PRESCRIÇÃO e de ABUSO DE DIREITO.Concluindo, nessa parte que:
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2.3. Questão prévia da junção de documentosPretende o apelante juntar um extrato bancário da sua conta.
As apeladas opuseram-se.
Nos termos do art 425º, do Código de Processo Civil, “depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento”.
Ou seja, a regra é a impossibilidade de a parte apresentar prova documental com a interposição de recurso excepto se demonstrar a sua impossibilidade e necessidade. Ora, o apelante nada alegou, nesta matéria, e nem sequer formalizou de forma autónoma e clara esse pedido, limitando-se a juntar o documento e fazer menção do mesmo no corpo das alegações. Logo, não está preenchida a previsão legal pelo que não se admite a requerida junção.
Sem custas face à simplicidade do incidente.
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3. Questões a decidir1. Apreciar a alegada nulidade da decisão por omissão de pronúncia.
2. Depois averiguar se a matéria de facto deve ou não ser alterada.
3. Por fim, averiguar se as RR. violaram o dever de informação.
4. Caso seja necessário apreciar o recurso subordinado interposto pela ré.
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4. Da omissão de pronunciaPretende o apelante que a decisão é nula porque não apreciou a nulidade das cláusulas contratuais gerais.
A omissão de pronúncia é um vício gerador de nulidade da decisão judicial que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito (art. 609 e 615 do CPC).
Mas essas questões têm de ter sido suscitadas tempestivamente pela parte no seu momento devido ou serem de conhecimento oficioso.
Ora, é o apelante a admitir que não suscitou devidamente qualquer dessa questão, pelo que é manifesto que a primeira omissão não ocorre.
Depois, pretende o apelante que a questão fosse apreciada oficiosamente.
A questão note-se era que “consideram-se excluídas dos contratos singulares as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes.”
Repare-se os documentos juntos com a petição (nºs 6 e 7) não contém cláusulas após a assinatura. Logo não se vislumbra qual a questão que pudesse ser de conhecimento oficioso nesta matéria.
Improcede, por isso, o pedido de nulidade formulado.
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5. Da valoração da prova e alteração da matéria de factoPretende o apelante a alteração da matéria de facto nos seguintes termos
a) (existe) erro de julgamento na decisão proferida sob a matéria de facto ao dar-se como provada a factualidade vertida nos n.ºs 18, 21, 22, 23 e 26 da fundamentação de facto da Sentença recorrida.
b) (existe) erro de julgamento na decisão proferida sob a matéria de facto ao dar-se como provada a factualidade vertida nos n.ºs 46 e 52 da fundamentação de facto da Sentença recorrida
c) deve rectificar-se a matéria de facto constante do n.º 27 dos factos provados.
d) devem considerar-se como factos provados os factos constantes dos n.ºs 1, 2, 3, 7, 8, 9 e 10, dos factos não provados da Sentença recorrida.
O apelante põe em causa a valoração da prova, basicamente com dois argumentos:
Em primeiro lugar o tribunal não valorou devidamente a prova documental e, em segundo lugar o depoimento das testemunhas do Banco réu não são de valorar porque “a testemunha D… faltou à verdade”, já que só procedeu ao depósito de 1 milhão e meio de euros e foi encaminhado para o Private Banking depois da data por esta indicada.
Ora, o insucesso deste recurso é evidente com base apenas nos documentos juntos pelos AA na sua petição.
Analisando os documentos teremos de ter em conta que a tese propalada pelo autor é simples : “Jamais o Autor alguma vez subscreveria, conscientemente, e se disso tivesse sido informado, um Seguro composto por ações”[1]. (nosso sublinhado)
É essa mesma pessoa que junta com a petição um documento descrevendo o veículo onde tinha investido o seu capital no Banco E… e dizendo que era um veículo idêntico que procurara.
Ora, se analisarmos esse documento junto com a Petição (nº1.1) [2]vemos que, afinal, o fundo teria 15% do capital alocado em ações, que no mesmo nada consta sobre a garantia de capital e que teria risco de perda de capital.
Ou seja, parece que afinal a versão do autor é desmentida pelos documentos que o mesmo junta e que afinal demonstram ser falso que “jamais subscreveria um seguro composto por ações”, porque subscreveu esse produto durante largos anos sem nada reclamar.
Depois, se analisarmos os restantes documentos vemos que além de várias cartas escritas pelo autor e que, parcialmente deram origem a um processo crime intentado pela Ré contra o mesmo pela prática do crime difamação (cfr. doc junto com a contestação), e reclamações dirigidas ao ISP e BP, nenhum documento relevante foi junto.
Logo, ao contrário do que o apelante pretende os documentos juntos aos autos demonstram que desde sempre investiram em produtos que tinham uma alocação em acções, sendo que essa alocação até poderia atingir 30%, pois, o limite de ações estava limitado a 15% ao qual podia acrescer 15% de fundos de investimento que por sua vez poderiam investir em acções.
Ou seja, se algo é certo nesta acção, com base nos documentos juntos pelo apelante, é que o apelante afinal subscreveu um investimento desde 1999 que podia conter acções.
Pretende, em segundo lugar o apelante que com base no depoimento das testemunhas F…, G…, D… e H…, a sua versão da realidade deve ser demonstrada.
É pacifico entre nós que a valoração da prova testemunhal depende de uma multiplicidade de factores, entre os quais avulta o grau da sua ligação ao autor ou desfecho da causa de tal modo que se pode considerar que a credibilidade de cada testemunha deve ser oposta ao seu interesse em determinada decisão da causa.
Conforme já salientou, este mesmo colectivo no Ac da RP de 14.1.2021, no processo Proc. nº 3334/18.4T8VFRA a credibilidade, em regra, “diminuiu proporcionalmente ao ódio, à amizade, ou às estreitas relações entre a testemunha e as partes da acção”. [3]
Ora, a primeira dessas quatro testemunhas é a mulher do Autor. Por isso em rigor estamos perante um depoimento de parte, já que todo o ganho económico que este aufira também a irá beneficiar. Esta, apesar disso informa que na primeira reunião pretendiam algo semelhante ao que tinham no E… Decorrida essa reunião “trouxeram os documentos que lhe deram lá que incluiu a abertura de conta e aplicação”. Diz que após o primeiro ano receberam a rentabilidade e o autor achou que era pouca. Por isso pediram nova reunião para resgatar o investimento, mas foi-lhe dito de um novo produto que daria 1 a 2% dos depósitos normais, mas “após muito debate” aceitou. Ou seja, esta testemunha confirma que acabou por concordar com a alteração, “fundamentalmente pela rentabilidade”, porque lhes garantiram que seria melhor e que “pensou” que o capital estava garantido[4]. Ou seja, mesmo apenas com base neste depoimento vemos (perguntas o tribunal) que: só no final dos oito anos estaria o “capital garantido” e “presume que o capital não esteja lá por isso é que estamos aqui”. Note-se, porém, que conforme decorre dos factos provados isso é desconforme com a realidade (facto provado nº 61). Analisando este depoimento resulta seguro que afinal a alocação de activos mais voláteis (acções) foi claramente discutida e que a esposa do autor terá dito “tu é que sabes”, ou seja, a opção pelo rentabilidade com risco foi uma opção consciente do autor. Note-se que esta testemunha é clara quanto à reunião de 2006 após a qual o A alterou a sua aplicação para uma mais arrisca. Ao minuto 12 e seguintes diz em 2004 correu bem, em 2005 oscilava e o acerto de rentabilidade era uma insegurança, por isso em fevereiro foram lá para resgatar, mas “o Sr. H… convenceu-nos a fazer um seguro “igual” com uma melhor rentabilidade” e era nisso que estávamos infelizmente focados”. Ou seja, a própria esposa do A admite ter conhecimento da discussão sobre aplicação em outros activos, o que foi aceite por “estarem focados na rentabilidade” e que “só poderiam aferir a rentabilidade ao fim de oito anos porque podia haver oscilações”.
A segunda testemunha (funcionária do banco E… onde trabalhou com estes), admite que os acompanhou apenas cerca de 3 a 4 anos. Logo o seu grau de conhecimento do perfil de risco é limitado no tempo, mas confirma que tinham um seguro de capitalização e depósitos a prazo e que o seu perfil de risco era conservador. Ora, dando toda a credibilidade total a esta testemunha, temos que, se esse seguro era o que consta do documento nº 2 da petição então é evidente que o mesmo continha investimento em ações. Por isso, essa testemunha comprova apenas que estamos perante investidores com perfil risco conservador, que subscreveram um investimento percentual em ações. Note-se, porém, que a mesma (a instâncias da parte contrária) esclarece que os AA são clientes “responsáveis” e que guardariam os documentos da aplicação, sendo que “por vezes há clientes a quem entregamos e que nos vêm pedir os mesmos documentos outra vez”. Esclarece também que no extrato mensal pode ser consultada a existência da aplicação e a sua valorização. Ou seja, na sua globalidade este depoimento é inócuo e, em parte, até reforça a tese sustentada pelo réu.
Quanto ao Sr. H… (funcionário do E...), podemos dizer desde já que para quem tenha ouvido integralmente o longo depoimento desta testemunha (2 horas) só pode estranhar que o apelante venha invocar em favor da sua tese, o depoimento da mesma que, recorde-se, segundo as suas cartas juntas com a petição foi o principal responsável do seu “dano e burla”[5]. Esta testemunha, apesar do interrogatório de que foi alvo, desmentiu frontalmente a tese do apelante. Essa testemunha ao minuto 37 afirma ter a certeza que a testemunha D…, sua colega, esteve na primeira reunião”[6]. Logo, nesta parte parece que os AA não terão razão e só por lapso se esqueceram deste meio de prova.
No seu interrogatório pelo autor[7] diz “falaram bastante da experiência no E… referindo o investimento” e que, na data o seu seguro era normal haver capital garantido ou não. Admite que lhe pediram um seguro com capital garantido. Depois, descreve as duas propostas que nessa reunião apresentaram duas propostas uma das quais veio a ser subscrita. Essa aplicação consistia em garantia de capital, mas não de remuneração. À pergunta ficaram esclarecidos e mesmo assim assinaram a testemunha respondeu sim várias vezes. Logo, o longo depoimento desta testemunha servirá apenas para comprovar que afinal o réu esclareceu, informou o teor das aplicações financeiras. Quando às alterações do veículo em 2006 (cerca do minuto 28 do primeiro interrogatório), afirma “estiveram muito tempo a explicar o investimento” porque não tinha capital garantido e disse “o meu objectivo não era convencer ninguém mas explicar o investimento”.
Quando ao limite de exposição esta testemunha diz que esclareceu os RR do limite de exposição a ações era de 40%, mas que esse era o escrito porque o Banco aplicava, na prática (e segundo informação escrita) um limite de 30%. Essa testemunha diz “em relação ao investimento anterior mudava muito”, na data existiam, entre outros, um perfil ultra-conservador (sem exposição a acções); e conservador (o que foi subscrito); mas face ao limite temporal longo prazo) seria o investimento mais adequado. Note-se aliás que o apelante parece que esqueceu, agora, que na proposta concreta (que leu em audiência) consta esse valor e que “o prospecto informativo” é o mais pormenorizado e que tudo isso foi entregue ao cliente nessa reunião.
De notar ainda que a mesma testemunha confirma que o Autor demonstrou nervosismo e desconforto com as variações de rentabilidade dessa aplicação de tal modo que alguns meses após o aconselhou a resgatar esse investimento. De tal modo que tiveram nova reunião onde foi acordado que seria a esposa a acompanhar esse investimento.
Por fim, a testemunha Dra. D…, responsável do C…, foi clara, directa e cristalina, o autor foi esclarecido de que não existia garantia de capital e de remuneração (2º subscrição) e que o autor foi aconselhado até a mudar o retirar o seu investimento porque claramente não possui condições para suportar a volatilidade dos mercados.
Ou seja, conjugando esses depoimentos testemunhais podemos claramente concluir que os mesmos não demonstram qualquer errónea valoração da prova, sendo manifesto que existe uma construção subjetiva da realidade alicerçada em convicções pessoais do autor que, em rigor, nem o depoimento da sua esposa, permite no essencial comprovar. Nessa medida bastará referir que, afinal e ao contrário das várias missivas, não foi objecto nem de burlas, nem de retirada de capitais, nem de esquema piramidais, tendo recebido pelo o capital investido acrescido de 50 mil euros.
Por último, cumpre salientar que não se vislumbra qualquer contradição entre os factos nºs 22, 26 e 27, sendo que existe sim um lapso de escrita na data de liquidação que se corrige.
Improcede, pois, o restante pedido de alteração da matéria de facto.
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7. Motivação de facto1. O BANCO C4…, SA, é um Banco, com o NIPC nº … … …, com sede na Rua …, nº …, ….-… PORTO, com o capital social de €17.500.000,00, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o nº ………. A Certidão Permanente do BANCO C4…, foi atribuído o número ….-….-…..
2. Por seu turno, o BANCO C…, S.A., Sociedade Aberta, igualmente Banco apresenta o NIPC nº … … …, com sede na Rua …, nº …., ….-… PORTO, com o capital social de €1.293.063.324,98, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o nº ……….
3. O Banco R. encontra-se registado com MEDIADOR DE SEGUROS LIGADO, com o nº de registo ………, no anteriormente designado por INSTITUTO DE SEGUROS DE PORTUGAL – I.S.P., actual AUTORIDADE DE SUPERVISÃO DE SEGUROS E FUNDOS DE PENSÕES - ao diante abreviadamente designada por A.S.F.
4. Por operação de CISÃO-FUSÃO lavrada em registo comercial em 07/11/2014, foram destacadas do BANCO C4…, SA e incorporadas no BANCO C… S.A – Sociedade Aberta, ora R., um conjunto de actividades económicas por aquele desenvolvida entre as quais o PRIVATE BANKING, – ao diante abreviadamente designado por PB - incluindo toda a sua rede de clientes e de relações jurídicas.
4. Em face de tal operação a conta do A. e sua mulher, aberta em 14/10/2004, no PB, do BANCO C4…, SA, com o nº ….., passou a ter o nº ………, com o IBAN ……………………., no Banco R., com a mesma titularidade.
5. A sociedade C1… – COMPANHIA DE SEGUROS DE VIDA, SA, tem o NIPC nº ……….
6. Por seu turno, por acto de fusão, adoptou a firma de C5… – COMPANHIA DE SEGUROS, SA, sua actual firma - ao diante abreviadamente designada por co-R. SEGURADORA.
7. O A. desde pelo menos, 1992 e até 14 de Outubro de 2004, tinha subscrito no "E…, S.A." (assim designado à data), PPR's (Planos de Poupança e Reforma) e Seguros de Capitalização, os quais sempre lhe garantiram o capital investido e ainda uma rendibilidade mínima garantida;
8. O A., em 14 de Outubro de 2004, acompanhado da sua mulher F…, dirigiu-se às instalações do "BANCO C…, S.A.", primeira R., na Rua …, n.º …, ….-… Porto;
9. Tendo sido atendido pelos Exmos. Srs. Dra. D… e Dr. H…, funcionários da primeira R., onde desempenhavam o cargo de Assessores Financeiros;
10. O A. explicou a ambos quais os Seguros de Capitalização que havia subscrito no "E…, S.A.", explicando-lhe as características dos seguros de capitalização que lá havia subscrito.
11. O A. explicou aos mencionados funcionários do "BANCO C…, S.A.", primeira R., que o seguro de capitalização de que ali ia à procura era um que lhe atribuísse garantia de capital investido, e ainda uma taxa de rendibilidade mínima garantida.
12. O A., na altura, era empresário, no ramo de serralharia, sócio de várias empresas, tendo chegado mais tarde a frequentar um curso superior de engenharia civil na Universidade I, sendo sua mulher empresária no ramo têxtil.
13. Conjuntamente com sua mulher são pessoas conhecedoras da realidade económica e empresarial.
14. O Autor é leitor frequente de imprensa, generalista e especializada em economia.
15. Os Srs. Dra. D… e Dr. H… referiram ao A. que o que o "BANCO C…, S.A." dispunha de uma aplicação de capital garantido na maturidade e indexada à inflação e o Seguro de Capitalização C6… Capitalização, com capital garantido da co-R. SEGURADORA.
16. O A. depositou, em 14/10/2004, o valor de EUR 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil euros) no "BANCO C…, S.A." numa conta aberta para o efeito com o n.º …... e nessa mesma data subscreveu então o referido seguro que a Dra. D… e Dr. H… lhe apresentaram, o "C6… CAPITALIZAÇÃO" (Adesão n.º ……);
17. O denominado “seguro de capitalização” terminaria a 14/10/2044 e essa subscrição foi assinada pelo Dr. H…, enquanto funcionário do "BANCO C…, S.A.", primeira R. e pelo A.
18. Na reunião de subscrição do Seguro, tanto o A. como sua mulher entenderam as características do mesmo, nomeadamente a existência de garantia de capital, a inexistência de rentabilidade garantida, a existência de comissões de resgate durante o 1º ano, o apuramento da rentabilidade ser anual e conhecida no início de cada ano.
19. Em Janeiro de 2005 os serviços do PB contactaram o A. para apresentar a rentabilidade obtida no Seguro de Capitalização C6… Capitalização no ano de 2004 que ascendeu a 3,2%, não tendo o mesmo feito nenhum comentário em desabono da rentabilidade obtida.
20. Em Janeiro de 2006, de igual forma, os serviços do PB comunicaram a rentabilidade obtida por este investimento no ano de 2005, que ascendeu a 2,15%.
21. O A. e sua mulher não reclamaram da rentabilidade obtida, nem invocaram qualquer tipo de vício quanto à performance do seguro, nem sequer exigiram resgatar o referido investimento.
22. Em Fevereiro de 2006 ocorreu uma reunião, com o A. e sua mulher nas instalações do PB, no decurso da qual foi veiculada uma Proposta de Investimento de um Seguro de Capitalização C2….
23. Alguns dias depois em 27 de fevereiro de 2006, os serviços do PB e o A., voltaram a reunir e a falar sobre as características do Seguro de Capitalização C2… tendo o A. decidido, então, transferir a aplicação do Seguro de Capitalização C6… para o Seguro de Capitalização C2…, da co-R. SEGURADORA, no total de €1.443.456,71.
24. Para o efeito tendo o A. assinado a documentação necessária, sendo que operacionalmente esta transferência ocorreu respeitando os prazos previstos.
24-A O Autor e assinou os documentos que lhe foram apresentados, nomeadamente os documentos em que constava "Aceito as condições na informação ao cliente, de que tomei conhecimento completo e sobre as quais me foram prestados todos os esclarecimentos que julguei necessários".
25. O Seguro de Capitalização C6… tem um prazo de resgate de 5 dias úteis, pelo que tendo o mesmo sido pedido a 27 de fevereiro de 2006, a liquidação ocorreu a 6 de março de 2006, data em que ocorre a subscrição por transferência no Seguro de Capitalização C2…
26. O A. recebeu a “Informação ao Cliente” do Seguro de Capitalização C2…, contendo as condições do Seguro, tendo as mesmas sido, detalhada e presencialmente, explicadas ao A. e sua mulher.
27. A 02/08/2010, o A. recebeu uma missiva A co-R. SEGURADORA que comunicou ao A. a colocação à disposição de novos 2 perfis de investimento e a actualização dos restantes perfis atribuindo-lhes um nome que melhor expressasse o conceito de investimento, como tal, o Seguro de Capitalização C2… subscrito pelo A. em 27/02/2006, e liquidado em 06/03/2006[8], passou a designar-se Seguro de Capitalização “C3…”.
28. Mais referindo nessa missiva que aquela "mudança não implica qualquer alteração ao nível da política de investimentos dos fundos autónomos que se mantêm inalteradas"
29. A primeira R. indica ainda nessa missiva que o seguro de capitalização onde o A. tinha o seu dinheiro depositado passou de "C2…" para a designação de "C3…";
30. Em 31/03/2009, o A. teve perdas que ascenderam a 25,5%, aproximadamente, cifrando-se o seu capital em EUR1.090.620,05.
31. O Seguro de Capitalização C2…, apresentou rentabilidade positiva em vários momentos no decurso dos anos de 2006 e 2007, como se pode constatar dos extractos mensais: 30.09.2006 – 1.444.510,66; 31.12.2006 - 1.483.162,08; 31.03.2007 – 1.506.608,23; 30.06.2007 – 1.533.526,80; 30.09.2007 – 1.513.746,25; 31.12.2007 – 1.483.619,37
32. Em 30/09/2011 o A. apresentou perdas que ascenderam a 18%, passando a dispor de um capital de apenas EUR 1.188.495,74.
33. Em 31/10/2016, o seu resultado líquido no seguro de capitalização era de EUR 1.412.136, 49, ainda abaixo do capital que depositou.
34. Em 15/04/2014, o A. fez uma reclamação para o Banco de Portugal a relatar este facto
35. Em resposta, o Banco de Portugal, a 04/06/2014, remeteu o A. para o Instituto de Seguros de Portugal (actual Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões), uma vez que o "C…, S.A.", primeira R, funcionou como intermediário financeiro na subscrição dos seguros de capitalização entre o A. e o "C1 COMPANHIA DE SEGUROS DE VIDA, S.A.", segunda R.
36. Nesta sequência, o A. também reclamou várias vezes para a Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões que referiu, em 13/09/2016 que não lhe competia dirimir conflitos de natureza contratual.
37. A 12 de Julho de 2017, o A. solicitou, através dos seus mandatários, o agendamento de uma reunião, para ser esclarecido quanto às perdas de capital que apresentava e para saber que tipo de características tinha o seguro de capitalização subscrito;
38. Tal reunião veio a ocorrer, nas instalações da primeira R., a 2 de Outubro de 2017;
39. Nessa reunião, estiveram presentes a Exma. Senhora Dra. D…, funcionária da primeira R., o Ilustre Mandatário da primeira R., a mandatária do A. e o próprio A..
40. A primeira R. a pedido da mandatária do A. presente, anuiu em remeter todas as cláusulas dos produtos envolvidos na querela, designadamente, "C6…", ""C2…" e "C3…";
41. Mais fora solicitado o envio de todos os documentos que o A. assinara nas instalações da primeira R. aquando da subscrição desses produtos, bem como as cláusulas dos contratos assinadas pelo A.;
42. Estas últimas nunca foram enviadas pela primeira R., pelo menos não rubricadas nem assinadas pelo A.;
43. A primeira Ré qualificou o Autor como um investidor não qualificado/ não profissional e conservador ;
44. Na sequência da referida reunião, a primeira R. remeteu, a 7 de Novembro de 2017, as Informações ao Cliente do "C6…" não assinadas pelo A. ;
45. Remeteu igualmente as Informações ao Cliente do "C2…", não assinadas pelo A.
46. Mais remeteu ao A. as Informações ao Cliente do "C3…", declarando que esta é a mencionada nova designação do "C2…", ocorrida em 2010, e reiterou novamente que tal mudança de nome não implicou qualquer alteração à política de investimento .
47. E A primeira R. aproveita o ensejo para remeter o documento informativo do "C3…" "atualmente em vigor", sendo que nunca comunicara ao R. que tais condições haviam alterado (Doc. N.º 21, que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
48. As condições daquele produto denominado "C6…" (são).
a. É um seguro de capitalização contratado pelo prazo de 8 anos, quando no documento de subscrição deste produto o Dr. H… colocou que a data de vencimento seria em 14/10/2044 (Cfr. Doc. N.º 4);
b. A política de investimento era a seguinte: i. Valores mobiliários, designadamente títulos de dívida pública, ações, títulos de participação, obrigações convertíveis, obrigações de taxa fixa, de taxa indexada e de taxa variável; participações em instituições de investimento coletivo; ii. Terrenos, edifícios, ações de sociedades imobiliárias e unidades de participação em fundos de investimento coletivo; iii. Pode aquele fundo investir em participações em Instituições de investimento coletivos que não respeitem os requisitos de legislação adotada por força da Diretiva do Concelho n.º 85/611/CEE, de 20 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelas Diretivas n.º 2001/107/CE e 2001/108/CE; iv. Pode aquele fundo investir, ainda, em valores mobiliários que não se encontrem admitidos à negociação em bolsas de valores ou em outros mercados análogos de países da OCDE, até ao limite máximo permitido por lei ou regulamento. Este limite era, ao momento, de 15%, podendo ser excedido desde que existisse cobertura de risco; v. O fundo podia investir em valores mobiliários expressos em moedas distintas do Euro, até ao limite máximo permitido legalmente. O limite era, na altura, 20%, podendo ser excedido desde que existisse adequada cobertura do risco cambial; vi. O fundo podia utilizar derivados, operações de reporte e empréstimos de valores, de acordo com a legislação ao momento em vigor; c. Seriam adotados como limites específicos, face ao valor global do fundo, os seguintes intervalos de alocação: activos Mínimo Máximo: Obrigações de Taxa Fixa 5% 70%
Obrigações de Taxa Variável 5% 70%; Investimentos Imobiliários 0% 30%; Instituições de Investimento Coletivo 0% 40%; Acções 0% 20%; Liquidez 0% 30%; A medida de referência para a política de investimento relativa à rendibilidade seriam a TWR (Time Weighed Rate of Return) e ao risco o Desvio Padrão, sendo os índices de referência os seguintes: CLASSE DE ATIVOS ÍNDICE DE REFERÊNCIA Obrigações de taxa fixa + Imobiliário EFFAS> 1 Ações MSCIEurope Outros Euribor 3 meses A taxa de rendimento do fundo seria calculada no final de cada exercício, através da seguinte fórmula matemática e sem garantia de qualquer rentabilidade, a qual não foi nem comunicada nem explicada ao A.: rxClf + [∑ CFd x(1 + r)x [(365-d)/365] - ∑ CFd] Clf Conta de investimento no fim do ano anterior; CFa- Entregas líquidas de encargos (sinal positivo) e resgates (sinal negativo) efectuados durante o ano; d- Número de dias decorridos desde o início do ano, para cada entrega e resgate.
40. As condições daquele produto denominado ""C2…": a. Títulos de dívida pública, ações, títulos de participação, obrigações convertíveis, obrigações de taxa fixa, de taxa indexada e de taxa variável; b. Participações em fundos de investimento mobiliário (OICVM's), Hedge Funds e outras instituições de investimento coletivo; c. Terrenos, edifício, ações de sociedade imobiliárias e unidades de participação em fundos de investimento imobiliário.
Seguir-se-iam pelos seguintes intervalos de alocação: Activos Mínimo Máximo
Ações 0% 40% Obrigações de taxa fixa 25% 80%; Obrigações de taxa variável 5% 10%
Investimentos imobiliários 0% 5%; Hedge Funds 0% 5%; A medida de referência relativa à rendibilidade seria, tal como no anterior, a TWR (Time Weighed Rate ofReturn) e ao risco o Desvio Padrão; Contudo, alteraram os índices de referência para os seguintes: CLASSE DE ATIVOS ÍNDICE DE REFERÊNCIA; Obrigações de taxa fixa EFFAGLOBAL; Obrigações de taxa variável + liquidez +; Hedge Funds + imobiliário
Euribor 3 meses; Ações MSCI World; A rendibilidade do investimento seria a rendibilidade da carteira do fundo constituído com o capital do A
49. As condições daquele produto denominado "C3….
Ativos Mínimo Máximo Ações 0% 40%; Obrigações de Taxa Fixa 0% 80%; Obrigações de Taxa Variável 0% 50%; Investimentos imobiliários 0% 5%; HedgeFunds 0% 10%;
E, como medida de referência relativa à rendibilidade e ao risco estabelecida como padrão de comparação para análise do desempenho da gestão dos investimentos, os índices abaixo melhor indicados: CLASSE DE ATIVOS ÍNDICE DE REFERÊNCIA Obrigações de taxa fixa EFFAGLOBAL; Obrigações de taxa variável + liquidez + imobiliário; Euribor 3 meses; Ações MSCI World; HEDGEFUNDS HFR Global Hedge Fund Eur.
50. Tendo em conta o tipo de aplicação, ao longo do tempo, os serviços do PB conversaram e reuniram várias vezes com o A. sobre a evolução do Seguro de Capitalização C2….
51. O seguro apresentou desvalorizações passados 3 meses da sua constituição momento em que o A. começou a mostrar um temperamento muito inconstante e nervoso com a evolução do investimento.
52. A política de investimento do Seguro em causa, apenas teve ao longo dos anos as seguintes pontuais alterações: em dezembro de 2006 foi diminuída a percentagem mínima a alocar em obrigações de taxa fixa e aumentou-se a percentagem máxima a alocar em obrigações de taxa variável; em outubro de 2008, a alocação mínima passou toda a ser 0%. em maio de 2010 a alocação em “Hedge Funds” passou a ter definido o intervalo de alocação, dado que à altura apenas existia indicação de que poderia investir neste tipo de ativo em maio de 2016 foi diminuída a percentagem máxima a alocar em ações.
53. A partir de 06/02/2008 e até 13/11/2011, enveredou o A. por dirigir ao BANCO C4…, SA e sua então Administração cartas de natureza injuriosa, relativas ao alegado comportamento do mesmo Banco na subscrição do predito Seguro.
54. O BANCO C4…, SA perante tal sucessão - quase mensal - de missivas ainda promoveu, inicialmente, resposta, pela mesma via, ao A.
55. O que fez, por intermédio, das suas cartas de 07/03/2008, 22/04/2008, 30/09/2008 e 16/06/2009.
56. Tendo na sua carta de 16/06/2009, comunicado ao A., que não iria de futuro continuar a responder às mesmas cartas sobre a pretensa "retirada" de valores da conta poupança do mesmo, ou a solicitar a devolução de importâncias.
57. No seguimento do supra-referido, e perante e contínuas insistências do A. com novas cartas, o então BANCO C4…, SA, apresentou contra o ora A. 2 queixas crime, em 11/04/2012 e 20/07/2012.
58. Tais queixas deram origem ao processo nº 5025/12.0TDPRT, que foi distribuído em fase de Julgamento ao então 3º JUIZO- 1ª SECÇÃO do JUIZOS CRIMINAIS DO PORTO.
59. Posteriormente, em 15/01/2014, em sede de AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO designada em tais autos, foi obtido um acordo entre o A. - então ARGUIDO - e o BANCO C4…, SA, por intermédio do qual se consignou que, desistindo este da Queixa e P.I.C. apresentado.
60. Até o dia 06.12.2019 o autor não pediu o regaste do seguro de capitalização C3….
61.[9] o Autor resgatou o seguro de capitalização C3…, pelo valor global de €1.456.453,82, tendo sido creditado na sua conta de depósitos à ordem no dia 06.12.2019 a quantia de €1.450.130,99, deduzida de IRS.
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8. Motivação de Direito O Réu C… actuou fornecendo recomendações de compra e venda de activos à apelada por forma a que esta subscreve-se um instrumento financeiro.
A Ré seguradora actuou celebrando com o apelante um contrato de seguro na modalidade de seguro de capitalização.
Ultrapassado o problema de validade das condições contratuais gerais, resta apenas averiguar se as RR cumpriram ou não o seu dever de informação.
Tendo em conta a intervenção do Réu Banco estamos perante uma actividade de intermediação financeira a qual configura um acordo de prestação de serviços, nominado nos termos do CMVM[10].
Neste caso a tese do autor, nos termos da sua petição inicial, é não lhe foram prestadas as devidas informações, porque tinha já subscrito uma aplicação no E… a qual tinha capital garantido e rentabilidade garantida e queria realizar uma semelhante, já que, face ao seu perfil de investimento conservador nunca investiria em acções.
Ora, basta ler o documento junto pelo autor para se alcançar que afinal o Autor investiu 15% do seu capital em ações desde 1999 através do E….
Depois, se algo é certo nesta acção é que a subscrição dos vários seguros foram objecto de várias explicações e advertências. Só assim se entende que tenham sido realizadas várias reuniões e que afinal a própria esposa do Autor tenha ponderado (e não concordado) com a aplicação.
Segundo José Engrácia Antunes[11], “o contrato de consultoria corresponderá a um verdadeiro contrato de aconselhamento, pelo qual o intermediário se obriga a propor ao seu cliente aquilo que ele deve fazer ou não deve fazer em matéria de operações de investimento no mercado de capitais”.
E, segundo o Ac da RP de 11.10.2018 nº 2763/17.5T8AVR-A.P1: “configura uma actividade de intermediação financeira a que é exercida por um Banco, enquanto instituição de crédito autorizada em Portugal para o efeito, quando junto de clientes do Banco os leva a investir capital em obrigações de uma sociedade que os mesmos vieram a subscrever”.
Com efeito, “o propósito do dever de informar, (não é) anular o risco que caracteriza o mercado de valores mobiliários, mas torná-lo razoável. Não se trata de converter o intermediário financeiro em “tutor” do investidor (…) mas de evitar que aquele explore as debilidades do cliente“[12]
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Face à multiplicidade de regimes legais existe um conflito de aplicação temporal da lei.Mas, conforme é consensual entre nós os deveres das partes serão aferidos pela legislação vigente na data da subscrição[13] do produto, que in casu ocorreu em 2006.
É, pois, aplicável a redação do CMVM vigente em fevereiro de 2006[14].
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Dispunha o Artigo 312.º do CMVM que:“1 - - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
Conforme salienta a nossa jurisprudência “Na área bancária o dever de informação tem um carácter acentuado, visando a proteção da parte débil na relação contratual, sendo que aqui a fraqueza apura-se pela falta de conhecimento e de experiência do utente do banco ou pela ausência de liberdade e em que a proteção da parte mais fraca se efetiva através de particulares deveres de informação e esclarecimento, a cargo da parte forte.[15]
Ou seja, por um lado o dever de informação tem duas modalidades: a primeira de recolha de informação sobre o cliente, para o caracterizar em termos de experiência em matéria de investimentos e objetivos, e a segunda relativa à prestação de informação, sobre os riscos inerentes à aplicação, visando sempre colocar o cliente numa situação que lhe permita tomar uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada.
Ou seja, esse dever de informação limita-se “á natureza da aplicação e ao âmbito dos seus riscos habituais visando alcançar e proteger uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada, tendo em conta o contraente concreto”[16].
Nessa medida e conforme resulta dos factos provados, a Ré esclareceu devidamente o autor da inexistência de qualquer garantia de rentabilidade e da volatibilidade inerente à alocação de parte do capital à variante acções. Riscos esses que foram comunicados, ponderados (só por isso é que a esposa do autora afirma discutimos em casa), e aceites pela contraparte.
Acresce que, conforme já salientamos um risco semelhante foi aceite pelo autor desde 1999 a 2004 quando subscreveu instrumento financeiro semelhante através do banco E… nos termos do qual aceitou também colocar até 15% do capital em ações.
Com efeito, o autor não pode exigir que o dever de informação o salvaguarde da eclosão de eventos pouco habituais mas frequentes nos mercados de capitais.
Bastará recordar que:
a) em 2007/2008 ocorreu a crise do subprime a qual foi qualificada como a segunda crise económica e financeira mais grave da história mundial a seguir à grande depressão de 1929[17].
b) entre 2009 e 2012, devido a isso, caso tivesse aplicado as mesmas poupanças no investimento mais seguro nacional (obrigações do Estado Português), o seu valor teria diminuído entre 20 a 30% devido à crise da dívida soberana;
c) em 2014, caso o mesmo tivesse aplicado as “poupanças de uma vida” em depósitos a prazo do seu anterior banco (E…) teria perdido todas as quantias não garantidas pelo fundo de garantia de depósitos (nesta data 100 mil euros por titular).
d) em 2018 assistiria a quebra acentuada dos activos financeiros europeus devido à crise decorrente do BREXIT;
f) e, em Fevereiro/Março de 2020 a sua carteira de investimento perderia também entre 5% a 45%, dependendo do activo, devido à eclosão da pandemia COVID 19.
Ou seja, a realidade demonstra que todo e qualquer investimento implica sempre, em maior ou menor grau, um risco de mercado, um risco cambial, um risco de variação de preços, um risco de variação de juros e um risco de crédito, pelo que o autor não pode confundir a volatibilidade da sua aplicação financeira com o cumprimento pelos RR do seu dever de informação.
Note-se aliás, que os próprios documentos juntos pelo autor demonstram que este identifica risco com a variação da cotação do activo, quando o verdadeiro risco financeiro é o de perda definitiva do capital na data do resgate. Aliás, só por isso se entende que, apesar de supostamente nunca ter sido informado da composição do seu investimento o autor manteve o mesmo desde 2006 até 2019 sem efectuar qualquer alteração.
Importa ainda frisar, ao contrário do que pretende o autor nas suas alegações que:
a) o risco de qualquer investidor de obrigações depende da solvibilidade do devedor e da evolução da inflação e taxas de juro. Logo, a exposição a obrigações com taxa de juro variável em nada altera o risco de solvibilidade das mesmas e pode até ser mais adequado e seguro em situações de aumento das taxas de juro.
b) do mesmo modo o aumento de exposições a hedge funds[18] não revela, por si só qualquer aumento exponencial de risco da sua carteira. Na verdade, esta denominação é hoje ampla e pouco elucidativa, mas visou, inicialmente consagrar uma estratégia de investimento mais segura do que o normal, porque desligada de activos normais do mercado (acções e obrigações) e que por isso poderia criar uma valorização do seu património em condições positivas ou negativas do mercado. Aliás o seu nome (hedge) visa precisamente acentuar uma ideia de proteção ou vantagem desse tipo de estratégias.
Por último, cumpre frisar que o perfil de investimento conservador que o autor não é a completa ausência de investimento em acções. Bem pelo contrário, a composição de uma carteira implica, no sue ponto ótimo ou “inteligente” a utilização de vários elementos distintos entre si, por forma a diminuir o risco e aumentar a rentabilidade.[19]
Na verdade, o grau de risco depende sempre do horizonte temporal e do grau de rentabilidade pretendido. Sendo que, em regra, quanto maior for o risco maior será a rentabilidade expectável e vice-versa.
Ora, se o autor assumiu que o retorno de 2005 não era suficiente é evidente que teria de assumir uma maior exposição a risco e essa decisão, de acordo com os factos provados, foi consciente, informada e esclarecida de forma mais do que suficiente.
Deste modo, teremos de concluir com o Ac do STJ de 7.11.2019, 1616/17.1T8LRA.C1.S1, que a apelação terá de improceder, pois, para que se verifiquem os pressupostos da responsabilidade civil contratual, do intermediário financeiro (e segurador), é necessário demonstrar o facto ilícito (traduzido na prestação de informação errónea (ou sua omissão), o que não aconteceu.
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Face ao exposto julga-se prejudicada a apreciação do recurso subordinado interposto pelas apeladas.V. Decisão
Pelo exposto, este tribunal delibera julgar a presente apelação, improcedente por não provada e por disso confirma a decisão recorrida.
Custas a cargo do apelante porque decaiu totalmente.
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Porto em 23.09.2021Paulo Duarte Teixeira
Deolinda Varão
Freitas Vieira
________________________
[1] Alegações de recurso sendo de que documento da petição referente ao E… e que nenhum interveniente, incluindo o tribunal a quo, refere, consta:
[2]
[3] Cfr. nos mesmos termos o Ac da RP de 29.4.2021, deste mesmo coletivo no processo nº PROC. N.º 2834/17.8T8PNF, que decidiu “A prova é apreciada de acordo com as regras da experiência, sendo relevante, e decisivo, no caso da prova testemunhal, o interesse desta na decisão da causa.”
[4] De tal modo que admite que a aquisição de acções foi informada, discutida e fez parte do objecto do almoço.
[5] Carta de 2014 junta com a petição doc 26.2.
“O que está a acontecer é que estamos a ser vítimas de abuso de confiança por parte do assessor Dr. H… e do C… ao retirar as nossas poupanças em Março de 2006 de um seguro de capitalização e aplicá-las em Fundo de investimento, Produtos derivados ou Produtos complexos mais conhecidos por “lixo tóxico” sem qualquer autorização nossa”
[6] Confirma esta presença ao minuto 33, 2º inquirição.
[7] O qual revela uma técnica pouco normal com múltiplas perguntas e respostas que nem permitem à testemunha responder.
[8] Erro de escrita que se corrige nos termos supra referidos.
[9] Facto constante do articulado superveniente e aceite por ambas as partes.
[10] Cfr. Sinde Monteiro (responsabilidade por Conselhos recomendações ou informações, Almedina 89, pág. 385 e segs. Rui Pinto Duarte, “Contratos de Intermediação no Código dos Valores Mobiliários”, Cadernos MVM, 7 (2000), 351-373, e Sofia Leite Borges, “A consultoria para o investimento e o regime dos benefícios no Código dos Valores Mobiliários e na segunda Diretiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros (DMIF II)”, RDS VIII (2016), 2, 279 e segs.
[11] Direito dos Contratos Comerciais, Almedina 2009, nota de rodapé 1166, da página 594.
[12] NÁDIA REIS, Responsabilidade civil aquiliana do intermediário financeiro – mito ou realidade? RDS IX (2017), 4, 781-799
[13] por todos os acórdãos do STJ de 12 de Janeiro de 2017 nº 428/12.3TCFUNC.L1.S1; de 10 de Novembro de 2018, nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1; de 9 de Janeiro de 2019, nº1479/16.4T8LRA.C2.S1 e por mais recente 30.4.2019 nº 2632/16.6T8LRA.L1.S1.
[14] Na versão vigente à data da subscrição dos acordos, do qual o relevante é o de 2006, pelo que será aplicada a versão aprovada pelo DL 66/2004, de 24.3.
[15] Ac da RP de 26.2.2019, nº 1/10.0TVPRT.P1 (RODRIGUES PIRES), e Ac da RP de 10.10.2019, nº 842/17.8T8PVZ.P1 (Paulo Teixeira).
[16] Ac do STJ de 11 de Outubro de 2018 “(…) a intensidade dos deveres de informação varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente”, proc. nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1
[17] Cfr. L. Pereira, (2010). A Crise Financeira Global e depois: um novo Capitalismo? Novo Estudo, 86, 51 - 72.
[18] Diga-se aliás, que esta menção é, em si mesma quase inócua, pois, existem hedge funds com distintas estratégias e graus de risco. Existem aqueles que, por exemplo, praticam a arbitragem (compra de por exemplo acções/obrigações do mesmo activo em bolsas e preços diferentes) e que possuem uma baixa volatibilidade, baixo risco e baixa, mas certa, rentabilidade. Até aos que investem em futuros de mercadorias nos quais a volatilidade do activo é acentuada e o risco de perda de capital exponencial.
[19] Entre outros, efectuando um resumo dos trabalhos económicos nessa matéria, Fátima Sampaio, Risco, Retorno e Equilíbrio na Bolsa de Valores Portuguesa (análise no período 1994 a 2015), acedido em Agosto de 2021 e disponível em https://recipp.ipp.pt/bitstream /10400.22/11218/1/F%C3%A1tima_Sampaio_MCF_2017.pdf