Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Durante a audiência de julgamento do arguido B………, o seu defensor pediu o uso da palavra e, tendo-lhe sido concedida, disse:
O Código de Processo Penal no seu artigo 40.º sufraga, entre outro requisitos, que nenhum juiz pode intervir num julgamento de um processo em que, no inquérito ou na instrução, tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido.
Ora, salvo melhor opinião, quis o legislador assegurar com tal normativo a total isenção por parte do julgador, de forma a que a imparcialidade do Tribunal não seja minimamente posta em causa.
Acontece que depois de compulsados os autos, quer a Meritíssima Juiz Presidente, quer a Meritíssima Juiz "asa" (....) participaram na fase de inquérito deste processo, concretamente no primeiro interrogatório do arguido, onde lhe foi aplicada medida coactiva de prisão preventiva, posteriormente tal medida foi mantida e, após requerimento de alteração da referida medida coactiva pelo arguido, foi a mesma decidida manter.
Fica assim convencido o arguido que haverá por parte das senhoras Juizes um conhecimento grande do processo, uma vez que já foram inclusive formulados juízos de valor que sustentaram decisões.
Neste sentido e com o devido respeito por este Tribunal, que é total, considera o arguido que as Meritíssimas Magistradas estarão impedidas de constituir o presente Tribunal.
Neste entendimento, requer, desde já, a constituição de outro Colectivo, ficando todos os actos praticados sem qualquer efeito.
Pugnando de interpretação contrária ao requerimento do arguido estará a fazer-se uma interpretação inconstitucional do artigo 40.º supra citado, concretamente ao arrepio do que é plasmado no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da Republica.
Na oportunidade o Ministério Público, sustentou que não se mostram reunidos os requisitos a que alude o artigo 40.º, do Código de Processo Penal, para que se verifique um impedimento de qualquer das Meritíssimas Juízas que constituem o tribunal Colectivo que procede à audiência de discussão e julgamento, promovendo que se declare a inexistência de tal impedimento.
Após deliberação, a M.ma Juiz Presidente, proferiu o seguinte despacho:
Pressuposto do impedimento ora invocado pelo arguido, em obediência ao que dispõe o artigo 40.º do Código de Processo Penal, é a aplicação e posterior manutenção da medida de coacção de prisão preventiva pelo mesmo juiz em duas fases processuais específicas: inquérito ou instrução.
Ora, como bem entende o Digno Procurador da República, o que plasmam os autos é que a Juiz Presidente do Tribunal Colectivo, no âmbito do primeiro interrogatório judicial que realizou, aplicou ao arguido B…….., em 20 de Junho de 2005, a medida de coacção de prisão preventiva. Resumiu-se a este acto a sua intervenção na fase processual de inquérito
Por outro lado, a excelentíssima senhora Juiz Adjunta, também na mesma fase processual de inquérito, no dia 13 de Dezembro de 2005, procede à revisão dos pressupostos dessa mesma medida de coacção. Ulteriormente foi chamada a pronunciar-se sobre o pedido de alteração que o arguido formulou sobre a prisão preventiva.
Daqui resulta à saciedade que as distintas intervenções das duas Magistradas, ainda que na mesma fase processual de inquérito, não integram o pressuposto a que supra se aludiu. Sublinha-se, ainda, que a existir o impedimento invocado pelo arguido neste momento, certamente tal já teria sido declarado no processo e requerida a substituição para intervenção na presente audiência de discussão e julgamento.
Face ao exposto não se mostrando preenchido o pressuposto que sustenta o impedimento invocado, não nos reconhecemos impedida para presidir à presente audiência de discussão e julgamento e, pelo mesmo fundamento, também não se reconhece o impedimento da excelentíssima senhora Juiz Adjunta (...) para integrar este mesmo Tribunal Colectivo.
Nestes termos e sem necessidade de mais e longo excurso, indefere-se o requerido.
Inconformado com a decisão o arguido interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
A Meritíssima juiz presidente do tribunal colectivo, ao presidir ao primeiro interrogatório judicial e decidir a prisão preventiva, como medida coactiva a aplicar ao caso, conheceu dos factos indiciários que o arguido vinha denunciado. Analisou-os e valorou-os.
Da mesma forma a Meritíssima juíza adjunta deste tribunal colectivo, reexaminou os pressupostos de facto e de direito que foi necessário tomar em conta, valorou-os e decidiu pela manutenção da medida coactiva mais gravosa: prisão preventiva.
Posteriormente a mesma juíza decidiu do requerimento de alteração da medida de coacção apresentado pelo arguido, quando já estava formulada a acusação, quando existiam no processo todos os elementos que é possível carrear sobre a autoria dos crimes imputados ao arguido. Tomou em conta os factos trazidos pelo arguido no seu requerimento e articulou-os com os factos existentes no processo: «Todavia dos autos resulta, outrossim...» e noutra parte, o mesmo despacho remete para «os depoimentos de fls. 4 e 5 dos autos, de C……. e D…….».
As Meritíssimas juízas não se limitaram a praticar, no processo, actos de mero expediente. Ao invés, tomaram conhecimento de elementos fulcrais dos autos e praticaram actos materiais no processo.
Sobre ambas as meritíssimas juízas recaem fortes suspeitas de independência (imparcialidade) quando é sabido que ambas formularam juízos de valor sobre a factologia nuclear do processo.
A intervenção do juiz que, em fase de inquérito ou instrução, não se traduza na realização de meros actos de expediente e implique uma tomada de decisão, com valoração dos indícios recolhidos, designadamente aplicando prisão preventiva ao arguido, fica impedido de participar no julgamento e, se o fizer, verifica-se uma nulidade insanável determinante da anulação do julgamento.
Com o n.º5, do art.º 32º da Constituição, o que se pretende é que o arguido a ser submetido a julgamento, tenha um julgamento independente e imparcial.
Para decretar qualquer medida de coacção, o julgador tem de fazer uma avaliação/valoração dos actos de investigação já realizados e dos indícios já recolhidos para optar e determinar qual a gravidade da medida a decretar. Nessa medida, formula um juízo ainda que provisório, que perdurará na sua mente e que tornará mais difícil, ainda que involuntariamente, estar disponível (mente aberta) para uma inversão dos elementos que a prova efectuada em julgamento permita coligir e para efectuar o bom controlo dos fundamentos da ideia de condenar (ainda que involuntariamente).
No espírito dos julgadores perdurará, ainda que por acto involuntário seu, um contacto anteriormente travado com a realidade que vai julgar, ainda que não por acto voluntário do julgador, o arguido (defesa) fica à partida em situação de inferioridade/desigualdade face à acusação, logo no início do julgamento (por isso, o arguido suscitou desde logo o incidente de impedimento).
O reexame da medida deve legitimar o impedimento da intervenção do juiz no processo – reanalizar ou reavaliar, reiteradamente, os indícios antes do julgamento, mais não é do que criar, em relação a esses factos e valoração respectiva, uma memória, ainda que involuntária, mas que se vai traduzir em desigualdade de armas na audiência de discussão e julgamento.
Tomando por base os actos praticados pela Meritíssima juíza adjunta pode, seguramente, dizer-se que ela fica com uma convicção de tal modo arreigada quanto a esses aspectos do processo que, objectivamente, e sem prejuízo da independência interior que for capaz de preservar, fica inexoravelmente comprometida a sua independência e imparcialidade na fase do julgamento.
O julgamento independente e imparcial é, também, uma dimensão do princípio das garantias de defesa, consagrado no art.º 32º, n.º1 da Constituição.
O preceito ínsito no art.º 40º do Código Processo Penal, ao permitir o entendimento (restritivo) de que apenas o juiz que no inquérito ou instrução tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido está impedido de participar no julgamento é inconstitucional por violação do disposto nos art.º 32º, n.º5 e 1 da Constituição e ainda a de que a sua aplicação, apenas com esse âmbito, é de recusar, por inconstitucional.
Tendo aquelas magistradas integrado o tribunal colectivo que julga o arguido, ora recorrente, são violadas as regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal de julgamento o que consubstancia nulidade insanável dos actos por ele praticados (art.º 41º, n.º3 e art.º 119º, a) do Código Processo Penal) e torna inválido o julgamento com a consequente nulidade do eventualmente decidido (art.º 122º, n.º1 e 2 do Código Processo Penal).
Disposições violadas: art.ºs 40º, 41º, 119º e 122º do Código Processo Penal; art.º 32º n.º1 e n.º5 da Constituição e art.º 6º, n.º1 da CEDH.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida. Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto remeteu-se à posição do Ministério Público na 1ª instância.
Após os vistos realizou-se conferência.
Os factos relevantes:
Em 20.6.2005, em sede de inquérito e após proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido a [agora] Ex.ma juíza presidente do tribunal colectivo decidiu aplicar ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva [fls. 47 e segts].
A Ex.ma juíza adjunta, em 13.12.2005, ainda em fase de inquérito, procedeu ao reexame dos pressupostos da prisão preventiva, nos termos do art.º 213º do Código Processo Penal, mantendo-a [fls. 54].
Em 1.2.2006, já depois de proferida a acusação, na sequência de requerimento apresentado pelo arguido, visando a alteração da medida de coacção de prisão preventiva, a mesma Ex.ma juíza adjunta indeferiu a pretensão do arguido mantendo-o em prisão preventiva [fls.73 e segts].
***
O Direito:
As questões suscitadas pelo recorrente são duas:
A da constitucionalidade do art.º 40º do Código Processo Penal;
A nulidade do julgamento.
Segundo o recorrente o art.º 40º do Código Processo Penal, ao permitir o entendimento de que apenas o juiz que no inquérito ou instrução tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido está impedido de participar no julgamento, é inconstitucional por violação do disposto nos art.º 32º, n.º5 e n.º 1 da Constituição.
No caso, como vimos, a Ex.ma juíza presidente procedeu ao primeiro interrogatório judicial do arguido e no seu final decidiu aplicar-lhe a medida de coacção de prisão preventiva. Não teve outra intervenção antes da fase de julgamento.
A Ex.ma juíza adjunta, procedeu, ainda em fase de inquérito, a um reexame dos pressupostos da prisão preventiva, nos termos do art.º 213º do Código Processo Penal, mantendo-a; depois apreciou requerimento apresentado pelo arguido, visando a alteração da medida de coacção de prisão preventiva, que indeferiu, mantendo-o em prisão preventiva.
Do exposto se conclui que nem a Ex.ma juíza presidente do colectivo nem a Ex.ma juíza adjunta, aplicaram e posteriormente mantiveram a prisão preventiva do arguido em fase de inquérito ou em instrução. Com efeito a Ex.ma juíza presidente aplicou ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva, em inquérito, não mais sendo chamada a pronunciar-se nos autos sobre tal medida coactiva, e a Ex.ma juíza adjunta manteve a prisão preventiva em inquérito, depois de ter reapreciado os seus pressupostos e pronunciou-se, já após o encerramento do inquérito, sobre requerimento apresentado pelo arguido visando a sua revogação, requerimento que indeferiu, pelo que não aplicou sequer a medida de prisão preventiva. Não se mostra, assim, violado o artigo 40.º, do Código de Processo Penal, ou dito de outro modo, não se verificam os requisitos exigidos nesse dispositivo legal para declarar impedida qualquer das Ex.mas juízas que constituem o tribunal colectivo que procede ao julgamento. Bem andou pois, pelo menos de um ponto de vista estritamente processual penal, a decisão recorrida ao indeferir os deduzidos impedimentos por participação em processo.
O arguido, reconhece esta realidade, mas não se conforma, pois, no seu modo de ver, a intervenção do juiz que, em fase de inquérito ou instrução, não se traduza na realização de meros actos de expediente e implique uma tomada de decisão, com valoração dos indícios recolhidos, designadamente aplicando prisão preventiva ao arguido, deve desencadear impedimento de participar no julgamento. É este entendimento restritivo que quer ver seguido, sustentando que de outro modo se viola o art.º 32º n.º1 e 2 da Constituição. Segundo o recorrente como as Ex.mas juízas não se limitaram a praticar, no processo, actos de mero expediente, antes tomaram conhecimento de elementos fulcrais dos autos e praticaram actos materiais no processo, sobre ambas recaem fortes suspeitas de independência (imparcialidade) quando é sabido que ambas formularam juízos de valor sobre a factologia nuclear do processo. Os juízos, ainda que provisórios, que formularam perdurarão na sua mente, ficando o arguido à partida em situação de inferioridade/desigualdade face à acusação, fica inexoravelmente comprometida a sua independência e imparcialidade na fase do julgamento. Ora o julgamento independente e imparcial é, também, uma dimensão do princípio das garantias de defesa, consagrado no art.º 32º, n.º1 da Constituição.
Importa, assim, decidir se a concreta aplicação do art.º 40º do Código Processo Penal ofende a Constituição ou o art.º 6º n.º1 da CEDH.
Dispõe o art.º 32º da Constituição:
O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
(...)
O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório
Artigo 6º da CEDH [direito a julgamento justo]
Na determinação dos seus direitos e obrigações civis ou de qualquer acusação criminal contra si, qualquer pessoa tem direito a um julgamento e audiência pública dentro de um prazo razoável por um tribunal independente e imparcial estabelecido por lei (...).
A fórmula da primeira parte do n.º1 do art.º 32º da Constituição não traduz uma norma meramente programática. O preceito deve ser interpretado – o art.º 16º da Constituição [Art.º 16º da Constituição:
1- Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
2- Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do homem.] a tanto obriga - à luz do denominado processo equitativo, na designação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos ou do due process of law, na fórmula da jurisprudência norte-americana, envolvendo como aspectos fundamentais a consideração do arguido, como sujeito processual a quem devem ser assegurados todas as possibilidades de contrariar a acusação, a independência e imparcialidade do juiz ou tribunal e a lealdade do procedimento [Constituição Portuguesa anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, p. 354].
No que ao n.º5 respeita, cumpre dizer, no essencial, que a estrutura acusatória do processo significa o reconhecimento do arguido como sujeito processual a quem é garantida efectiva liberdade de actuação para exercer a sua defesa face à acusação que fixa o objecto do processo e é deduzida por entidade independente do tribunal que decide a causa.
Cabendo no caso, já que não se trata de crimes particulares, a acusação ao Ministério Público, art.º 283º do Código Processo Penal, sujeito processual distinto do tribunal, art.º 10º e segts. e 48º e segts. do Código Processo Penal, não vislumbramos a violação do princípio do contraditório: a acusação que fixa o objecto do processo foi deduzida por entidade autónoma e totalmente independente do tribunal. Há uma separação absoluta entre a entidade que acusou e a que julga. As Ex.mas juízas não carrearam para os autos elementos de prova susceptíveis de serem utilizados pela acusação, nem sequer dissentiram da medida de coacção – para mais grave [Não se diz que tal é legalmente admissível, apenas se constata que por vezes acontece] – requerida pelo Ministério Público. A intervenção da Ex.mas juízas ocorreu numa veste garantística dos direitos do arguido.
A questão suscitada pelo recorrente parece-nos que se situa com mais propriedade no âmbito da imparcialidade.
Dispõe o artigo 40.º do Código de Processo Penal que "nenhum juiz pode intervir em recurso ou pedido de revisão relativos a uma decisão que tiver proferido ou em que tiver participado ou no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido ou em que, no inquérito ou na instrução, tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido."
Já vimos que a actuação concreta das Ex.mas juízas não chega a preencher a previsão do art.º 40º do Código Processo Penal, ficando aquém daquilo que o legislador estabeleceu como limite a partir do qual, fundada e objectivamente, há impedimento legalmente tipificado. Por outro lado o recorrente não lança mão do instituto da recusa do art.º 43º n.º2 do Código Processo Penal, sabido que pode constituir fundamento de recusa a intervenção do juiz em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do art.º40 quando correr o risco de ser considerada suspeita por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. Nem alega violação da dimensão subjectiva do dever de imparcialidade, v.g. qualquer afirmação produzida pelas Ex.mas juízas susceptível de ser interpretada como pré-juízo desfavorável em violação do dever de neutralidade. Não resulta dos autos que as Ex.mas juízas fizeram v.g. uso indevido dos elementos a que tiveram acesso nas suas intervenções anteriores à fase de julgamento no processo, v.g. que a Ex.ma juíza presidente se tenha prevalecido contra o legalmente estabelecido das declarações que ouviu ao arguido no primeiro interrogatório.
O recorrente tem todo o cuidado em situar a questão que suscita a nível objectivo, no entendimento que faz dos dispositivos constitucionais. Se esse foi o caminho escolhido pelo arguido podemos concluir que não vislumbrou fundamento subjectivo para suspeitar da sua imparcialidade. De outro modo o arguido teria deitado mão do incidente de recusa.
É conhecida a história legislativa do art.º 40º do Código Processo Penal. A redacção inicial foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, na parte em que permitia a intervenção no julgamento do juiz que, na fase de inquérito, decretou e posteriormente manteve a prisão preventiva do arguido, por violação do art.º 32º n.º5 da Constituição, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º186/98, DR I-A série, de 20 de Março de 1998. Logo de seguida a Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, introduziu na versão originária a alternativa final – ou em que tiver aplicado e posteriormente mantido prisão preventiva do arguido. Por sua vez a Lei 3/99, de 13 de Janeiro, aditou a expressão no inquérito ou na instrução, visando assim, como esclarece Maia Gonçalves [Código Processo Penal anotado, 13º ed. p. 172.], clarificar o que já antes se afigurava óbvio, pois que o juiz do julgamento não toma posição sobre prova indiciária. Solução contrária conduziria ao absurdo de o juiz do julgamento ter de mudar pelo menos trimestralmente por via da aplicação do art.º 213º n.º1 do Código Processo Penal.
A alteração legislativa teve em vista sanar o vício de inconstitucionalidade declarado pelo Tribunal Constitucional tendo o legislador ponderado na solução legislativa os pronunciamentos da jurisprudência constitucional seguindo o caminho aberto pelo jurisprudência do Tribunal Constitucional. Acontece que da génese legislativa do actual preceito, fez o recorrente tábua rasa, batendo na tecla já reparada pelo legislador, como se ela ainda estivesse gasta.
A questão aqui posta – saber se viola o artigo 32º n.ºs 1 e 5 da Constituição, a interpretação do artigo 40º do Código de Processo Penal, que permita a intervenção no julgamento da juíza que, na fase inicial do inquérito, procedeu ao interrogatório inicial do arguido e decretou a prisão preventiva desse arguido; saber se viola o artigo 32º n.ºs 1 e 5 da Constituição, a interpretação do artigo 40º do Código de Processo Penal que permita a intervenção no julgamento de outra juíza que em cumprimento do disposto no art.º 213º do Código Processo Penal procedeu ao reexame da prisão preventiva matendo-a e já após a acusação indeferiu um pedido de alteração dessa medida de coacção - não é nova mas recorrente e simétrica àquela que foi colocada e respondida nos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 338/99 e 297/2003 [No caso do Acórdão 297/2003 a intervenção da juíza foi bem mais lata: na fase inicial do inquérito, procedeu ao interrogatório inicial do arguido e decretou a prisão preventiva desse arguido e ainda autorizou a realização de buscas, assinando os respectivos mandados. Essa interveio como julgadora e o Tribunal Constitucional não vislumbrou violação do art.º 40º do Código Processo Penal.]
Como se acentua no Acórdão n.º 135/88, do Tribunal Constitucional, in ATC, 11º vol., p. 945 e segs. a independência dos juizes é, antes do mais, uma responsabilidade que terá a "dimensão" ou a "densidade" da fortaleza de ânimo do carácter e da personalidade moral de cada juiz. Esta é a vertente subjectiva da imparcialidade, o que se presume segundo o entendimento do TEDH, até que algo indicie o contrário. Isto não invalida a necessidade de existir um quadro legal que "promova" e facilite aquela "independência vocacional", garantindo a imparcialidade do julgador e assegurando a confiança geral, a confiança do público naquela imparcialidade. Neste último sentido fala-se de imparcialidade objectiva. Nesta perspectiva o que se impõe indagar é se o juiz em virtude de considerações de carácter orgânico ou funcional não apresenta qualquer pré-juízo ou preconceito em relação à matéria a decidir [Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, p. 87].
A jurisprudência do TEDH sobre o art.º 6º n.º1 da CEDH reflecte a exigência de um juiz imparcial não apenas numa perspectiva subjectiva, mas também numa visão objectiva. Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º297/2003, deve ser ponderado e avaliado o tipo concreto de intervenção do julgador na fase do inquérito, relevando a sua dimensão (garantística, ou não) e a fase em que ela ocorre. Daí que não releve toda e qualquer intervenção no inquérito. Como se disse no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 935/96, a solução de estender o impedimento do artigo 40º do Código de Processo Penal a todos os actos isolados susceptíveis de serem praticados pelo juiz de instrução na fase preliminar do processo penal, como no caso presente pretende o recorrente, apresentar-se-ia, na generalidade dos casos, totalmente inadequada e desnecessária, em virtude de muitos deles não colocarem minimamente em causa as garantias de independência e de imparcialidade do tribunal, ínsitos no princípio da acusação, consagrado no artigo 32º, n.º 5 da lei fundamental. Exemplificando: ordenar o contraditório para a admissão de assistente, proferir despacho a admitir o ofendido a intervir como assistente, será que contaminam a imparcialidade do juiz que os profere de modo a impedir a sua intervenção no julgamento.
Dos sucessivos pronunciamentos do Tribunal Constitucional sobre esta questão há uma linha de raciocínio que se mantém, deles se retirando com interesse para o caso que, é do tipo e frequência da intervenção que o julgador teve, na fase do inquérito, com especial relevância do momento em que, dentro dessa fase, ela ocorreu (o mesmo acto pode ser valorado de modo diverso consoante o desenvolvimento da investigação), que há-de resultar o juízo sobre a isenção, imparcialidade e objectividade do juiz enquanto julgador.
Refere o Acórdão 297/03 que, na vigência da versão originária do artigo 40º do Código Processo Penal, também o Acórdão n.º 338/99 (inédito), se debruçou sobre questão idêntica à que nos ocupa nos autos, estando em causa uma interpretação da norma constante daquele preceito legal em termos de permitir a intervenção no julgamento do juiz que, presidindo ao primeiro interrogatório dos arguidos, lhes decretou a prisão preventiva. Esse acórdão salienta, desde logo, a diferença substancial entre esse caso e o que determinara a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art.º 40º do Código Processo Penal, no Acórdão n.º 186/98 - neste último estava em causa uma dupla intervenção sucessiva do juiz na fase de inquérito e, no caso do Acórdão 339/99, uma intervenção isolada - evidenciando que tal acórdão expressamente alerta "para a relevância da circunstância, entendida como decisiva na sua própria lógica argumentativa, de a intervenção do juiz na fase de inquérito não ser uma intervenção esporádica ou isolada, mas ser, pelo contrário, uma intervenção reiterada ou repetida" e "de o juiz não se ter limitado a, findo o primeiro interrogatório judicial do arguido, decretar a respectiva prisão preventiva", mas "ter, em data posterior, já bem próximo da data da acusação, confirmado essa mesma prisão preventiva".
Tem sido entendimento constante do Tribunal Constitucional que "não é qualquer intervenção na fase de inquérito por parte do juiz que depois há-de participar no julgamento que é apta a justificadamente pôr em causa a sua independência e imparcialidade - ou a confiança do arguido e do público nessa mesma independência e imparcialidade - em termos de dever considerar-se que a norma que a permita é inconstitucional por violação do disposto no artigo 32º n.º 5 da Constituição", Acórdão n.º 338/99. Acompanhando o Acórdão do Tribunal Constitucional 297/2003 diremos que o acervo jurisprudêncial do Tribunal Constitucional sobre a matéria permite identificar uma orientação clara e firme (em especial, a partir do Acórdão n.º 935/96, se não já do Acórdão n.º 114/95) sobre os imperativos constitucionais em matéria de impedimentos do julgador, decorrentes do princípio do acusatório, em processo penal, assente em critérios que mantêm plena validade e, por isso, devem, também aqui, ser aplicados.
Questiona o recorrente, a dimensão normativa do artigo 40º do CPP que no despacho impugnado indeferiu a verificação de impedimento por intervenção anterior no processo - a Ex.ma Juíza presidente decretou a prisão preventiva após primeiro interrogatório; a Ex.ma juíza adjunta em cumprimento do disposto no art.º 213º do Código Processo Penal procedeu ao reexame da prisão preventiva mantendo-a e já após a acusação indeferiu um pedido de alteração - importando saber se tal viola as garantias de independência, imparcialidade e objectividade do julgador, asseguradas pelo princípio constitucional que impõe a estrutura acusatória no processo criminal. Como vimos a resposta que o Tribunal Constitucional tem vindo a dar a situações similares é negativa, foi negativa nos Acórdão 297/03 e no Acórdão 338/99.
Negativa tem sido também a resposta do TEDH. O TEDH tem procurado estabelecer que não é qualquer acto ou decisão tomada em momento anterior ao do julgamento por parte do juiz de julgamento que tem a virtualidade para fazer surgir uma legítima desconfiança na sua imparcialidade no acto de julgar [Irineu Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, p. 153, Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, p.82.]
Tem entendido este Tribunal que o envolvimento em decisões pré-julgamento não justificam só por si o receio quanto à imparcialidade. As respostas positivas do TEDH, declarando que há violação do art.º 6º n.º1, aconteceram em casos excepcionais: no caso Piersach o presidente do tribunal criminal belga que julgou o arguido tinha a certa altura sido promotor público e membro do departamento que tinha investigado o caso do requerente e iniciado a acção judicial contra ele. Nos casos De Haan e Castillo Algar porque os juizes nestes casos estavam não meramente a tratar de procedimentos em diferentes fases, mas eram efectivamente solicitados a rever as suas próprias decisões [J. G. Merrills e A. H. Robertson, Direitos Humanos na Europa, Instituto Piaget, 2003, p. 117].
A este propósito cumpre lembrar que o TEDH no caso Saraiva de Carvalho c. Portugal [RPCC, ano 4º Fasc. 3º p. 405-417, comentado por Henriques Gaspar] entendeu não estar em causa o princípio da imparcialidade, nem no sentido objectivo nem subjectivo, quando o mesmo juiz produz o despacho de pronúncia e integra o julgamento – como acontecia nas querelas no Código Processo Penal de 1929 a que se reporta o caso – pois o juiz não praticou acto de instrução. Se isso era formalmente assim, o certo é que na vigência do anterior Código Processo Penal era a pronúncia que delimitava o objecto do processo tendo o juiz amplos poderes podendo inclusive pronunciar por crime mais grave que o constante da acusação.
Negativa também será a nossa resposta no caso:
Quanto à única intervenção da Ex.ma juíza presidente em inquérito – ouviu o arguido em primeiro interrogatório decretando a sua prisão preventiva – é patente que ocorreu numa fase embrionária do processo, sendo um pré-juízo, a roçar quase o preconceito, sustentar que logo aí a Ex.ma juíza formulou uma convicção segura sobre a culpabilidade do arguido. Perdoe-se-nos a franqueza tal entendimento demonstra fundamentalmente um desconhecimento das finalidades do processo penal, do que é o inquérito e o julgamento, dos pressupostos de aplicação de medida de coacção e da decisão final, da apreciação crítica da prova e dos deveres acrescidos de fundamentação, como adiante iremos realçar. A sua intervenção teve um condão garantístico, apreciou indícios tendo em vista a aplicação de medida de coacção. Trata-se, no entanto, de uma avaliação perfunctória e que, ao ser realizada numa fase inicial do inquérito - consideravelmente afastada do momento do julgamento - e sem repetições, é insusceptível de afectar a imparcialidade do julgador, como se decidiu no citado Acórdão n.º 338/99, e não mais teve contacto com o inquérito que decorreu sob a direcção do Ministério Público.
A Ex.ma juíza adjunta limitou-se a verificar se os pressupostos que determinaram a prisão preventiva se tinham alterado ou se mantinham e depois apreciou, indeferindo requerimento do arguido, para alteração da medida de coacção. Não deixa de ser curioso – simplesmente curioso – que o primeiro desses despachos, proferido em 13.12.2005 mereceu do arguido a seguinte consideração: não revela especial esforço na ponderação da alteração da medida aplicada, limitando-se displicentemente a juntar uma adição de frases feitas e estereotipadas, cfr. fl. 76. Se assim foi, parece-nos que o recorrente, em vez de se preocupar com a contaminação das julgadoras derivada do contacto com o inquérito, devia antes, perante esse fugaz e displicente contacto – são as suas palavras - ter reagido contra esses despachos em sede de inquérito. Como o não fez, parece-nos que em julgamento, se a coerência é aquilo que julgamos, só pode ter motivos de contentamento pois a Ex.ma juíza adjunta não terá um conhecimento aprofundado do inquérito.
Como facilmente se intui a questão é diversa, até porque o inquérito, todo o inquérito está acessível às Ex.mas juízas. O que as Ex.mas juízas fizeram e decidiram em inquérito é diverso do que vão ter que decidir em julgamento, não tendo o menor ponto de contacto. ecorrendo aos dizeres do Acórdão 297/2003 do Tribunal Constitucional, as intervenções processuais das julgadoras na fase de inquérito não as converteram em órgão de acusação, nem pela sua frequência, intensidade ou relevância, as conduzem a pré-juízos ou pré-compreensões sobre a culpabilidade do arguido que firam a sua objectividade e isenção.
Aqui é que bate o ponto. Os mais distraídos ainda não se deram conta que a intervenção do juiz de instrução criminal no inquérito obedece hoje a paradigma diverso do consagrado no Código Processo Penal de 1929. Acompanhamos, assim, a posição de F Dias [Que tem a crédito uma multiplicidade de circunstâncias, a mais relevante das quais é a de há mais de trinta anos reflectir com profundidade e independência estas questões, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código Processo Penal, RPCC, Ano 8, Fasc. 2º p. 208 a 210 e a intervenção na Conferência Parlamentar sobre a revisão do Código Processo Penal, in Código Processo Penal Vol. II Tomo II, publicação da AR, 1999, p. 28.] que reconduz esta questão, quando não está em causa o respeito do contraditório, ao instituto da recusa e da escusa. A sua crítica ao entendimento do Tribunal Constitucional parece-nos correcta. Refere ele reportando-se à revisão de 1998 que a AR tendo aceite a alteração do art.º 43º simultaneamente alterou o texto do art.º 40º, no sentido de considerar o juiz impedido de intervir «no julgamento de um processo (...) em que tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido».
E continua isto significa, a meus olhos, uma pobre tentativa – impossível – de todos contentar: com a redacção do art.º 43º reafirma-se a boa doutrina de considerar a intervenção anterior do juiz relativa a actos isolados no quadro das recusas e escusas, não nos impedimentos; com a nova redacção do art.º 40º pretende salvar-se, em todo o caso, a jurisprudência (errada, em meu parecer, como salientei) do Tribunal Constitucional em matéria de efeito da intervenção judicial na prisão preventiva. O quadro daqui resultante é teleologicamente contraditório e racionalmente insustentável. E tanto mais o é quanto, suponho, ficará definitivamente por se compreender porque fique impedido o juiz que aplique e mantenha a prisão preventiva do arguido, mas já não o que só a aplique (mas não a mantenha, inclusivamente porque o incidente não chega a ser suscitado) ou o que só a mantenha (mas não a tenha aplicado....); como definitivamente ficará por compreender, atento o fundamento político-criminal subjacente, porque haja o impedimento de valer relativamente à prisão preventiva mas não já, por exemplo, à obrigação de permanência na habitação. O que tudo só mostra uma vez mais, em meu juízo, como em matéria de legislação penal nunca é de bom conselho e rendimento tersiversar sobre proposições político-criminais básicas em favor de compromissos que nem respeitam as finalidades do processo penal, nem as exigências da sua concordância prática. (...) a prática pelo juiz de instrução de actos isolados não deve constituir causa de impedimento, mas tão só, como previa a lei anterior e a proposta de revisão tornou claro, motivo de eventual suspeição. E isto porque só a decisão que o juiz de instrução tome a final – a de pronunciar ou não pronunciar o arguido – contende directa e necessariamente com o objecto do processo, por isso que também a pronúncia serve para limitar e fixar os poderes de cognição do tribunal de julgamento. Só um mecanismo como o da suspeição (...) responde satisfatoriamente – porque depende de uma avaliação das circunstâncias concretas da intervenção do juiz de instrução num momento anterior ao julgamento – à razão de ser da não intervenção daquele no julgamento: a garantia da imparcialidade e da objectividade da decisão final, a garantia, afinal, que está mesmo no cerne da acusação.
Por mais que me esforce, continua a não conseguir divisar que «direitos liberdades e garantias» do arguido serão de outro modo mais justamente defendidos, face à tensão em que este têm de existir e à composição em que têm de entrar com as necessidades de realização do ius puniendi estadual e com as exigências da sua eficiência e efectividade num processo justo e equitativo. Em vão continuo a perguntar-me que sentido garantístico para as liberdades do arguido pode ter que um juiz de instrução que aplique e mantenha na fase de inquérito uma prisão preventiva requerida pelo Ministério Público (...) fique automaticamente impedido de participar no futuro julgamento. Como continuo a pensar que afirmar que o juiz fica deste modo (...) preso a pré-juízos constitui um prejuízo tão grande, pelo menos, como pretender que o juiz do julgamento ficará agarrado ao pré-juízo que lhe advém do facto de já outro juiz, o de instrução, ter pronunciado o arguido.
No fundo – e aqui julgo eu divisar o essencial e o mais preocupante -, uma solução que veja em toda e qualquer intervenção do juiz de instrução causa de impedimento mal encobrirá a atribuição àquele de um papel que o Código, na formulação de 1987, intencionalmente decidiu não lhe conferir: um papel que vai muito para além do que lhe é fixado no art.º 17º e se mostra mesmo, a diversos títulos, com ele incompatível. Uma solução, esta, dizendo-o franca e abertamente, que deixaria a descoberto um outro modelo de juiz de instrução, através do qual se lograria dar razão ao velho e gasto requisitório da submissão hierárquica e funcional, no processo, do Ministério Público ao juiz de instrução; e que constituiria uma via ínvia (...) de subverter o modelo e a estrutura basicamente acusatórias do processo penal português.
Finalmente dizer que qualquer intervenção do juiz em sede de inquérito, que não se traduza em actos de mero expediente contraria e põe em causa a imparcialidade do juiz é amalgamar realidades distintas, quão distintas são as finalidades do inquérito e do julgamento e finalisticamente diversas as intervenções que ocorrem numa e noutra fase. São diversos os papeis do juiz de instrução criminal e do juiz do julgamento É ter olhos e teimar em não querer ver que hoje existe um reforço das garantias do arguido contra uma possível contaminação do juiz do julgamento, em consequência de intervenções pontuais em inquérito, realidade nem sempre ponderada ou simplesmente esquecida, mesmo nas decisões do Tribunal Constitucional, como realça F. Dias. É que hoje não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, art.º 354º n.º1 do Código Processo Penal. As declarações que o arguido presta em primeiro interrogatório não são um meio de prova [Damião da Cunha, O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento (arts. 356º e 357º do Código Processo Penal). RPCC, Ano 7, Fasc. 3º pág. 403 – 443: A leitura de declarações anteriormente prestadas pelo arguido não tem uma relevância probatória directa, mas só pode assumir-se como prova crítica das declarações por ele prestadas em audiência de julgamento. Depois pressuposto fundamental para a admissibilidade de uma qualquer leitura de declarações do arguido é a de que o arguido tenha exercido o seu direito a prestar declarações em audiência de julgamento ou então que a leitura corresponda ao exercício desse mesmo direito. O exercício, por parte do arguido, de um direito ao silêncio na audiência de julgamento preclude, obrigatoriamente, qualquer possibilidade de leitura de anteriores declarações (só assim, de resto, o art.º 343º n.º 1 tem aplicação efectiva).]
A produção da prova, que deva servir para fundar a convicção do julgador, tem de ser realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova. Por outro lado o juiz tem de motivar a sua convicção não valendo hoje a sua íntima convicção, pelo que o arguido está a coberto das puras subjectividades dos julgadores. O art.º 374º n.º 2 do Código Processo Penal, não se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, exigindo ainda a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 2 de Dezembro, DR, II série, de 5 de Março de 1999.]. Não basta mostrar os meios de prova através do seu elenco é preciso demonstrar porque razão se chegou a determinado resultado. E nessa tarefa importa ter presente que o paradigma da intima convicção, relativamente ao qual com propriedade se podia dizer – não escutando [o juiz] senão os ditames da consciência [Nazareth, citado por F Dias Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 138] – que a culpa estava na cabeça do juiz, está felizmente ultrapassado, sendo incompatível com o figurino que a nossa Constituição desenhou ao processo penal. Hoje vigora o sistema da livre apreciação da prova, art.º 127º do Código Processo Penal, que pressupõe e exige uma indicação dos meios de prova e um complementar exame crítico, de modo a que permita avaliar o porquê da decisão e o processo lógico mental que possibilitou a decisão da matéria de facto. A motivação da decisão do tribunal não é nem pode ser mais um acto de fé [Il conflitto tra accusa e difesa non può essere risolto in base ad un atto de fede, Paolo Tonini, La prova penale, pág. 9], um puro exercício de intima convicção. A convicção tem de ser uma demonstração feita com absoluto respeito pelas regras e princípios legais pertinentes em sede de prova, de acordo com as regras da experiência e da lógica. Em conclusão na motivação tem o juiz de explicar porque considerou provados uns factos e não provados outros, em termos claros e precisos, enfim de prestar as devidas contas.
Neste contexto e com esta exigência o perigo de contaminação é reduzido. E não se vislumbra no caso concreto.,
Em conclusão: não viola o artigo 32º n.ºs 1 e 5 da Constituição, a interpretação do artigo 40º do Código de Processo Penal, que permita a intervenção no julgamento da juíza que, na fase inicial do inquérito, procedeu ao interrogatório inicial do arguido e decretou a prisão preventiva desse arguido, nem a interpretação do mesmo artigo 40º que permita a intervenção no julgamento de outra juíza que em cumprimento do disposto no art.º 213º do Código Processo Penal procedeu ao reexame da prisão preventiva matendo-a e já após a acusação indeferiu um pedido de alteração dessa medida de coacção, nem se verifica nulidade insanável.
Decisão:
Na improcedência do recurso mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelo arguido fixando-se a taxa de justiça em 9 UC
Porto, 31 de Maio de 2006
António Gama Ferreira Ramos
Alice Fernanda Nascimento dos Santos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho