Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGREDO PROFISSIONAL
ARRESTO
II - Se certa testemunha se identifica como "técnica administrativa" de um litigante, omitindo que antes interviera com o advogado da parte contrária, em negociações extrajudiciais sobre matéria agora em discussão, está vinculada ao sigilo profissional, tanto mais se provou que, apesar daquela sua qualidade, "presta serviços de advocacia de forma esporádica e pontual", a quem a arrolou como testemunha.
III - Tal depoimento não faz prova em juízo.
IV - Para ser decretado o arresto, no que concerne ao requisito "justo receio" é necessário que se prove a prática, pelo devedor/requerido, de factos concretos que evidenciem que demonstra, pela sua actuação, pretender frustar a garantia patrimonial ao credor/requerente.
“S............, Ldª”, instaurou, em 4.4.2003, pelo Tribunal Judicial da Comarca de ..........., Procedimento Cautelar de Arresto, contra:
“M............., Ldaª”.
Alegando em resumo:
- a arrestante intentou no Tribunal recorrido, acção declarativa de condenação com Processo Ordinário, n°.../.., pedindo a condenação da ora requerida a pagar-lhe a quantia de 26.227.500$00, acrescida de juros legais, a título de indemnização pelos danos que lhe provocou com o incumprimento de um contrato de mediação imobiliária que ambas haviam celebrado.
- nesses autos, em 20.01.03, veio a ser proferida sentença, ainda não transitada, na qual foi julgada procedente a demanda e condenada a requerida a pagar a quantia de €119.212,70, correspondentes a 23.900.000$00, acrescida de juros, à taxa anual de 12%, desde a citação até integral pagamento;
- desde o começo do mês de Agosto de 1998 a requerida entregou a promoção da venda das fracções nomeadamente, à “R.......” , “F........” e “V........”;
- por a requerida ter vendido as fracções referidas, com mediação de outras agências, a requerente ficou impedida de proceder à respectiva venda;
- a requerida é uma sociedade comercial cujo objecto consiste no exercício da actividade de construção civil, edificando prédios para venda a terceiros, com fins lucrativos;
- a requerida, de momento, tem a sua actividade parada, devido a carência económico-financeira;
- a requerida iniciou, há cerca de dois anos, a construção de um empreendimento, sito na Av. .........., antiga Av. .........., .........., ............, há vários meses parado por falta de dinheiro;
- este empreendimento nem sequer dispõe de licença de construção, além deste, a requerida não leva a cabo , de momento, qualquer outra construção.
- a situação patrimonial e financeira da requerida são largamente deficitárias;
- do empreendimento designado “E.........” e que esteve na origem da acção n°.../.., relativamente ao financiamento concedido a requerida deve ao banco financiador cerca de € 2.743.388,40;
- existem 17 fracções já prometidas vender, mas sobre as quais incide hipoteca a favor do Banco, para garantia do empréstimo;
- a requerida é ainda dona de 2 prédios rústicos, sitos na Rua .........., ........., só que sobre esses prédios incidem 2 hipotecas voluntárias a favor do “Banco ......., S A” para garantia, cada, do empréstimo de 149.639,37 Euros ao juro anual de 11,45%;
- a requerida , por intermédio dos seus representantes procura vender esses lotes de terreno;
- há muitos meses cessou pagamentos a fornecedores, nomeadamente de ferro, de carpintarias, cozinhas, etc.;
- o pouco património da requerida pode ser alienado a qualquer momento:
- se tal suceder, ficará a requerente sem bens da requerida, que garantam o seu crédito;
Para arresto indicou os seguintes bens:
A) – Qualquer quantia em dinheiro até €150.000 depositada em qualquer instituição bancária, devendo previamente solicitar-se ao Banco de Portugal informação sobre as instituições em que a requerida é detentora de contas bancárias (art. 861º-A e 406º , n°2, do Código de Processo Civil);
B) – A fracção “CR”, sita na Rua ........, n°... , ............
C) – A fracção “BK” , sita na Rua ..........., n°..., ..........
D) –A fracção “S , sita na Rua ........., n°..., ..........
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A final foi, sem audiência da requerida, decretada a providência incidindo sobre as duas fracções “BB” e “CR” – fls.- 106, 108 e 250.
Foram considerados provados os seguintes factos:
1°- A arrestante fez dar entrada neste Tribunal acção declarativa de condenação, na forma ordinária, n°.../.., do .. Juízo Cível, de que estes autos são dependência.
2°- Em 20/01/2003, veio a ser proferida sentença, a qual, julgando parcialmente provada e procedente a demanda, condenou a Requerida a pagar á Requerente a quantia de 119.212,70 Euros, correspondentes a 23.900.000$00, acrescida de juros, à taxa anual de 12%, desde a citação até integral pagamento, decisão ainda não transitada em julgado
3°.- A Requerida é uma sociedade comercial cujo objecto consiste no exercício da actividade de construção vil, edificando prédios para a venda a terceiros, com fins lucrativos.
4°.- A Requerida, de momento, tem a sua actividade parada, devido a carência económico-financeira.
5°.- A Requerida iniciou há cerca de 2 anos a construção de um empreendimento, consistente na execução de um prédio em andares, sito na Avenida ............, antiga Avenida ............., ............., .........., cujos trabalhos se encontram parados há vários meses por falta de dinheiro.
6°.- Além deste, a Requerida não leva a cabo, de momento, qualquer outra construção.
7°.- Do empreendimento designado "E.........." e que esteve na origem da acção no.../.., atrás mencionada, a Requerida deve ao Banco relativamente ao financiamento concedido para o empreendimento cerca de 743.388,40 Euros.
8°.- Faltam vender dez fracções desse empreendimento.
9°.- Existem 15 fracções nesse empreendimento já prometidas vender, mas sobre as quais incide hipoteca a favor do Banco, para garantia do empréstimo, que oscila em média, em 104.747,56 Euros.
10°.- A Requerida é ainda dona de 2 prédios rústicos, sitos na Rua .........., ..........., .........., constituído, respectivamente, pelos lotes n° .. e ..., descrito na Conservatória do Registo predial sob nº01920/150295 e 01921/150295.
11°.- Sobre esses dois prédios incide uma hipoteca voluntária a favor do "Banco .........., S.A." para garantia, do empréstimo de 1.496.393,7 Euros ao juros anual de 11,45%, acrescido de 4% na mora e das despesas de 59.855,74 Euros.
12°.- A Requerida, por intermédio dos seus representantes, procura vender estes lotes de terreno.
13°.- Em Agosto, a Requerida fez publicar no "Jornal ........." publicidade em que anunciava a venda de terrenos, fracções comerciais e fracções habitacionais com as seguintes menções, em destaque: “Negócios de ocasião, abaixo de valor. Urgente".
14°.- A Requerida deve ao condomínio “E............”, relativamente às fracções não vendidas a quantia de 14.963,90 Euros, cuja dívida afirma não pagar por falta de fundos financeiros.
15°.- Igualmente, por falta de dinheiro, a Requerida tem-se recusado a pagar as despesas de cancelamento das hipotecas incidentes sobre as fracções, no valor médio de 144 Euros para cada fracção.
16°.- Os representantes da Requerente tentaram proceder à marcação de escrituras de compra e venda, cuja mediação era da sua autoria, o que não conseguiram porque a Requerida não dispunha de dinheiro para liquidar os distrates das hipotecas.
17°.- Há muitos meses, já a Requerida cessou os pagamentos a fornecedores, nomeadamente de ferro, de carpintarias, cozinhas.
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A requerida deduziu oposição, visando, essencialmente, demonstrar que nenhum receio sério existe de perda da garantia patrimonial por parte da requerida, pediu que fosse levantado o arresto ou, a manter-se, pediu que a fracção “CR” fosse substituída, no arresto, pela fracção “BB”, omissa na matriz, descrita na Conservatória do Registo Predial, sob o n.°01756/050598, sita na Rua ........, ...., .............., cujo valor patrimonial é idêntico.
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a) - Durante a inquirição da testemunha da requerida – Ermelinda .......... – esta identificou-se como “técnica administrativa” e disse trabalhar para a Requerida há cerca de 3 anos, mas que tal facto não a impedia de dizer a verdade;
b) - O mandatário da requerente, alegando que a testemunha não havia dito que exercia a função de advogada ao serviço da opoente, esclareceu que ele mesmo, interveio numa reunião com a referida testemunha para tratar de assuntos relacionados com a questão dos autos, intervindo ela na qualidade de advogada da requerida.
Requereu que não fosse admitida a depor como testemunha a Dr.ª Ermelinda .............
c) - O mandatário da opoente, opôs-se ao requerido, afirmando que a depoente é trabalhadora dependente daquela entidade; também referiu que presta serviços de advocacia de “forma esporádica e pontual” à requerida.
Disse que os factos sobre os quais depôs a testemunha, teve deles conhecimento enquanto trabalhadora dependente e não enquanto Advogada, por isso, não estava impedida de prestar depoimento pelos factos sobre os quais respondeu, que não resultam da actividade da advocacia, pelo que o seu depoimento deveria ser aceite pelo Tribunal, por prestado nos trâmites legais.
d) A solicitação do Senhor Juiz a depoente esclareceu que:
“Foi contratada como técnica administrativa mediante contrato a termo certo pelo prazo de um ano que agora, dadas as sucessivas renovações, já não tem prazo.
No âmbito das suas funções cabe a prática dos seguintes actos: redacção de contratos promessa de compra e venda; celebrar como procuradora da “M......., Ldª”, escrituras públicas de compra e venda das fracções; tratar de toda a documentação necessária para a venda das fracções, tratar de assuntos relacionados com o património imobiliário junto das Repartições de Finanças, Câmaras Municipais e Conservatórias e canaliza as reclamações dos compradores das fracções para os técnicos responsáveis”.
e) – Seguidamente, o Senhor Juiz considerando que o núcleo fundamental da actividade da testemunha, relativamente ao seu vínculo para com a opoente, corresponde ao exercício de actos típicos da profissão de advogado, determinou:
a) a não prestação de quaisquer declarações por parte da testemunha;
b) considerar sem qualquer efeito todas as declarações até agora prestadas.
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Desta decisão foi interposto recurso pela requerida.
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Alegando a opoente formulou as seguintes conclusões:
I - O Tribunal “a quo” entendeu, porque advogada, que a testemunha Ermelinda ............. estava, ao abrigo do art. 85°/1/5 do Estatuto da Ordem dos Advogados, impedida de testemunhar.
II - Entendeu mal, porque a testemunha é técnica administrativa da Agravante e não sua advogada.
III - Não pratica actos de advocacia por conta da Agravante;
IV - É sua trabalhadora dependente, sujeitando-se às suas ordens e recebendo uma remuneração fixa;
V - Todas as funções que exerce, inclusive de requerer certidões e cópias nas Finanças, Câmaras Municipais e Conservatórias estão incluídas na categoria profissional de técnica administrativa.
VI - As funções que a testemunha desempenha para a Agravante, não são actos exclusivos de advocacia, alguns sequer típicos.
VII - O conhecimento que a testemunha tem de todos os factos resultou do exercício das funções de técnica administrativa e não do exercício da advocacia.
VIII - Pelo que, salvo melhor entendimento, não está a testemunha impedida, à luz do art. 81.°/1/5 do Estatuto da Ordem dos Advogados, de testemunhar.
IX - Aliás, esta norma, como resulta da sua redacção, pretende abranger as situações de sigilo profissional resultante das relações entre advogado e cliente e não entre advogado e entidade patronal. Contudo,
X - Mesmo que se entenda que a testemunha tem uma relação Advogada / Cliente com a Agravante, o que não se concede, tem que ser analisado, facto a facto, para se apurar qual, ou quais, os que o art. 81°/1/5 impede de testemunhar.
XI - Não está, sem mais e só de per si, impedida de testemunhar sobre todos os factos da oposição.
XII - Por todo o supra exposto, errou o tribunal “a quo” ao interpretar e aplicar o art. 81.°/1/5 do Estatuto das Ordem dos Advogados, nos termos em que o fez.
Nestes termos, deve ser revogado o despacho recorrido, substituindo-o por outro que decida admitir o depoimento da testemunha Ermelinda .............
A requerente contra-alegou, pugnando pela confirmação do Julgado.
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Concluída a produção da prova oferecida pela opoente foi considerada improcedente a oposição e mantido o arresto.
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Foram considerados provados os seguintes factos:
1°- A Requerida está a construir um prédio em andares na Avenida ......., ........-..........
2°- Devido à crise que se instalou no mercado imobiliário, o ritmo de construção do prédio, diminuiu, já que não interessa estar a acabar andares que não se vendem facilmente.
3º - A Requerida possui licença de construção de tal prédio, emitida pela Câmara Municipal de .........., sob o nº../...
4° - Do empreendimento “E............” ainda estão por vender 27 fracções, sendo 6 apartamentos, 2 lojas e as restantes são lugares individuais de garagens e arrumos.-
5º - Do financiamento à construção através de um contrato de abertura de crédito no montante de € 1.496.393,69, a Requerida utilizou € 294.290,75.
6° - A Requerida não fez publicar na imprensa o anúncio junto a fls.66.
7° - Quando tomou conhecimento dessa publicação, a Requerida enviou ao “Jornal .........” a carta de fls.121.
8º - E mandou publicar um desmentido, conforme documento de fls.124.
9°- A Requerida nunca soube quem mandou, e com que objectivo, publicar tal anúncio.
10° - A Requerida não vende, ou procurou vender o seu património ao desbarato.
11°- A Requerida tem um comprador interessado na fracção “CR”, sita na Rua ........, ...........
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Desta decisão interpôs recurso a requerida que, alegando, formulou as seguintes conclusões:
I - A agravante/requerida pretende colocar em crise o despacho em que o Tribunal “a quo” decidiu julgar improcedente a oposição e manter o arresto anteriormente decretado.
II - Inexiste justo e sério receio de perda da garantia patrimonial, sendo certo que, quanto à existência do crédito, a questão está dependente de recurso e a agravante acredita fundadamente que o mesmo não existe.
III - O presente arresto foi decretado sem audição prévia da Requerida e, em resultado da oposição, resultaram provados factos completamente opostos àqueles que serviram de base à fundamentação da existência do justo receio na audiência prévia.
IV - Contudo, o Tribunal “a quo” decidiu manter o arresto, embora não se tenha provado qualquer acto da Agravante que traduza dissipação de bens ou revele, sequer, a intenção de desviar os bens da esfera de acção dos credores.
V - O Tribunal “a quo” fundamentou a sua decisão de manutenção do arresto na verificação do justo receio derivado das condições de mercado, entendendo também que, para a verificação do justo receio, não é necessário qualquer comportamento ou acto do devedor.
VI - Tal entendimento/interpretação viola o art. 406º do Código de Processo Civil;
VII - O art. 406°/Código de Processo Civil tem que ser interpretado no sentido de que o justo receio do credor perder a garantia patrimonial do seu crédito há-de resultar de qualquer actuação, ou intenção de actuar, do devedor com o intuito de afastar o seu património da esfera de acção dos credores.
VIII - Tem sido este o entendimento pacífico da Jurisprudência.
IX - A Requerida tem como escopo/actividade a construção, ou promoção de imóveis e a sua venda a terceiros, pelo que, ao decretar-se o arresto de fracções para venda, está-se a impedir o exercício da sua actividade.
X - Nos presentes autos foram arrestadas duas fracções autónomas, que se destinam à venda para terceiros.
XI - Compreende-se que se arrestem as máquinas de uma fábrica, pois tal não as impede de produzir, mas já se exige mais cuidado e ponderação quando se decreta o arresto das mercadorias.
XII - Manter-se o arresto dos autos, cuja duração pode ser longa, para além de elevados prejuízos, pode ser a “causa de morte” da Requerida.
XIII - Tem que haver, por parte do julgador, uma ponderação sensata dos interesses em jogo, pois o dano que o presente arresto é susceptível de causar é manifestamente superior ao bem que visa acautelar.
Tal é mais grave se a Requerida, Ré nos autos principais, vier a ser, tal como crê, absolvida do pedido...
Nestes termos, e nos demais de direito deve o douto despacho recorrido ser revogado, e, em consequência, ser ordenado o levantamento imediato do arresto. Assim farão, como sempre, Justiça.
Não houve contra-alegações.
O Senhor Juiz sustentou os despachos recorridos- fls. 254.
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Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Fundamentação:
São dois os recursos de agravo submetidos à apreciação deste Tribunal.
Nos termos do art. 710º, nº1, do Código de Processo Civil cumpre conhecer, em primeiro lugar, do recurso interposto do despacho que não considerou admissível o depoimento da indicada testemunha da agravante Ermelinda .........., por se considerar que, como advogada, o seu depoimento violava o art. 85º, nº5, do Estatuto da Ordem dos Advogados – sigilo profissional.
Sendo pelo teor das conclusões que se afere do âmbito do recurso – afora as questões de apreciação oficiosa – cumpre saber tal testemunha pela relação existente entre ela e a requerida estava a depor em violação do sigilo profissional.
Relevam os factos descritos sob as alíneas a) a e) a fls. 4 e 5 deste Acórdão.
Vejamos:
Nos termos do art. 81º,nºs 1 a) e 5º do Estatuto da Ordem dos Advogados - Decreto-Lei n° 84/84, de 16 de Marco, rectificado pela D.R. de 31 de Maio de 1984, actualizado pelo D.L. n°119/86, de 28 de Maio e pela Lei n°33/94, de 6 de Setembro e pelas Leis 30-E/2000, de 20 de Dezembro, e Lei nº80/2001, de 20.7:
“1. O advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita:
a) A factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecimento no exercício da profissão;
(...)
“5. Não podem fazer prova em juízo as declarações feitas pelo advogado com violação de segredo profissional”.
A testemunha Ermelinda ............, na sua identificação perante o Tribunal omitiu ser advogada, naturalmente inscrita na Ordem, facto que não vem questionado no recurso, identificando-se como “técnica administrativa” da depoente.
Ora, para apreciação da arguida impossibilidade de depor por ser advogada da opoente, este Tribunal tem de aceitar o que consta factualmente da acta, a fls. 150 a 154.
Dela se infere que, estando a referida testemunha a prestar depoimento, aludiu ao facto de exercer a função de advogada ao serviço da opoente, tendo intervindo com o advogado da requerente em reunião para tratar de assuntos relacionados com a questão dos autos.
Quem o disse foi o advogado da requerente e a apesar da “contestação” aduzida pelo advogado da requerida não foi negado que a testemunha não tivesse feito aquela afirmação.
O advogado da requerida afirmou que a testemunha é trabalhadora dependente da requerida esclarecendo “que presta serviços de advocacia, de forma esporádica e pontual à Requerida.
Afirmou que a testemunha “também disse que os factos sobre os quais depôs, teve deles conhecimento enquanto trabalhadora, dependente e não enquanto advogada”.
Antes de a testemunha ter esclarecido as suas relações profissionais com a requerida, desde logo, se pode concluir que é advogada de profissão e presta serviços para a requerida, função que parece exercer de par com a invocada categoria profissional de “técnica administrativa” daquela entidade.
Relevante é que, na veste de advogada, teve uma reunião com o mandatário da requerente, relacionada com a questão debatida nos autos. Dizer que tal reunião não foi na qualidade de advogada mas na da funcionária da requerida é facto que poderíamos considerar extremamente difícil de provar, sendo certo que no depoimento, a testemunha aludiu a factos que soube, pelo menos, enquanto advogada da requerida.
Ora, mesmo que se admita que, apesar de exercer advocacia, “esporadicamente”, para a requerida (nada se provou acerca da data em que tal ocorreu), o certo é que mesmo que, insolitamente, coexistam a relação de trabalho dependente com a actividade de profissão liberal ao serviço da mesma entidade, o certo é, dizíamos, que o facto de a testemunha ser advogada da requerida, seja em que circunstâncias for, tem com a requerida um contrato de mandato – art. 1157º do Código Civil – no caso, mandato forense.
Mas, mesmo que não houvesse contrato de mandato entre a requerida e a Dr.ª Ermelinda, ainda aí ela estaria impedida de, como testemunha, narrar factos cujo conhecimento lhe advinha da circunstância de deles saber enquanto advogada, colaborando ainda que a outro título com a requerida.
“A obrigação de segredo, relativamente a factos conhecidos no exercício da profissão, vincula o advogado ainda que inexista mandato judicial” – cfr. Ac. do STJ, de 15.2.2000, in CJSTJ, 2000, I, 85.
Ao ser convidada a prestar esclarecimentos, quanto ao seu “estatuto” profissional – cfr. fls. 153 – a testemunha informou ser técnica administrativa da requerida, e dos factos que referiu como sendo tarefas que lhe compete executar não deixa de se concluir que, mesmo nesse âmbito, pratica actos jurídicos por conta da requerida ou seja, ainda aí se pode considerar mandatária da requerida.
Cumpre realçar que a testemunha não esclareceu o Tribunal que trabalhava, ainda que esporadicamente, para a requerida como advogada e não negou a imputação essencial – a de que interviera como advogada da requerida numa reunião em que debateu com o advogado da requerente questões relacionadas com o processo.
Bem andou o Senhor Juiz ao considerar que o núcleo essencial das funções que exerce correspondem ao exercício da profissão de advogado pois, se se admitisse que não eram praticados ao abrigo dessa qualidade, ter-se-ia de considerar que a testemunha fazia procuradoria ilícita.
O facto de ser advogada, ter conhecimento dos factos em debate, no âmbito de uma relação contratual de mandato forense com a requerida, sua mandante, obrigava a Dr.ª. Ermelinda ........... ao segredo profissional.
Sendo assim as suas declarações não poderiam fazer prova em juízo nos termos do nº5 do art.81º do EOA.
Pretender fazer a destrinça entre factos conhecidos ao serviço de uma qualidade ou de outra, daquelas que a requerida afirma possuir, traduz-se numa prova dificílima que poderia ter sido ultrapassada se a requerida provasse em que data, por exemplo, a testemunha teria deixado de ser advogada para, meramente, ser sua funcionária administrativa, mas tal prova não poderia ser feita, porque como afirmou a requerida pela voz do seu advogado, a testemunha continua ainda agora (ao tempo da inquirição, obviamente) a prestar “esporadicamente” serviços de advocacia à requerida.
Como saber, em cada momento, qual a veste em que a testemunha havia adquirido conhecimento dos factos?
No caso em apreço estamos perante um caso de “proibição de valoração da prova” em função do segredo profissional a que estava obrigada a Senhora Advogada.
Nos termos do n° 3 do artigo 618º do Código de Processo Civil, “devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional”, “relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo”.
O despacho recorrido, ao não admitir como prova, as declarações da pessoa em causa não merece censura:
Do 2º recurso de agravo:
O seu objecto consiste em saber se, face à prova produzida na oposição, o arresto deveria ter sido levantado.
Trazemos à colação os factos acima considerados provados, quer no despacho que decretou o arresto, quer no despacho que apreciou a oposição a ele oferecida pela ora recorrente.
As providências cautelares são meios processuais que podendo ser preliminares ou coevos da acção ou execução, correspondem à necessidade, urgente [Art. 382º do Código de Processo Civil.], efectiva, de afastar o receio justificado de um dano jurídico em bens ou interesses dos requerentes, que implicam a concessão de uma tutela provisional, antecipatória, visando evitar que a demora na solução definitiva do litígio, frustre os interesses de quem requer.
Importa que o requerente demonstre, perfunctoriamente, a existência do direito que visa acautelar - “bonus fumus juris”-, e que comprove a existência de justo receio da perda ou frustração desse direito, caso a tutela que reclama não lhe seja deferida - “periculum in mora”.
Dispõe o art. 406º do Código de Processo Civil:
“1 – O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.
2 – O arresto consiste numa apreensão judicial de bens, à qual são aplicáveis as disposições relativas à penhora, em tudo quanto não contrariar o preceituado nesta subsecção”.
No caso da providência cautelar de arresto, o credor/requerente tem de alegar factos que tornem previsível a existência do crédito de que se arroga titular e que justifiquem o receio da perda da garantia patrimonial do seu devedor - art. 407º, nº1, do citado diploma.
O receio da perda da garantia patrimonial tem de ser justificado.
Como ensina Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume IV, págs. 175 e 176:
“O justo receio da perda de garantia patrimonial está previsto no art. 406.°, n.° 1, do CPC, e no art. 619.° do Código Civil pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito.
Este receio é o que no arresto preenche o “periculum in mora” que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares.
Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio referente à perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícìa...”.
“(...) Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva...”.
“O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: probabilidade da existência do crédito e justo receio de perda da garantia patrimonial. – O receio, para ser justificado, há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação...” - Ac. do STJ, de 3.3.1998, in CJSTJ, I, 116.
Na oposição, tal como agora no recurso, a agravante pretende demonstrar que não se verifica o requisito do “justo receio da perda de garantia patrimonial” por parte da requerente.
Não se discute que este, perfunctoriamente, fez prova de ter sobre a opoente um crédito já afirmado em sentença judicial, ainda que não transitada e julgado.
Nos termos do art. 388º, nº1, b) do Código de Processo Civil é concedida ao requerido, que não tenha sido ouvido antes do decretamento da providência cautelar, o direito de:
“Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da prova ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386.° e 387º”.
De relevante, na prova feita neste incidente, resultou que ao invés do que se provara para decretar o arresto, a requerida não tinha parado com a sua actividade por carência de natureza económico-financeira, mas que apenas abrandou o ritmo de construção, por razões inerentes à crise do mercado.
A oponente não fez publicar na imprensa publicidade em que afirmava a pretensão venda de fracções comerciais, habitacionais e terrenos, urgentemente, e abaixo do valor; provou-se que não vende nem procura vender o seu património ao desbarato.
A requerida provou, ainda, que apenas deve ao Banco ....., S.A. a quantia de € 294.290,75 e não € 1.496.393,69 como fora inicialmente provado.
No despacho que decretou a providência, acerca do requisito agora posto em causa, escreveu-se :
“Ficou igualmente apurado que a requerida tem dívidas avultadas, tem a sua actividade de construção e venda de imóveis parada e está a tentar vender todo o património.
Mostra-se desta forma justificado o receio por parte da requerente de perda da garantia patrimonial do seu crédito”.
Ora, tendo sido estes os factos nucleares para se ter considerado provado o referido requisito temos, com o devido respeito, de convir, que se fez prova acentuadamente infirmatória da inicial.
Provou-se, agora, que a dívida da recorrente à banca é muito menor, que não cessou a sua actividade, e o que é deveras relevante que, não promoveu publicitariamante, a venda ao desbarato do seu património imobiliário.
Contudo, o Senhor Juiz, no seu despacho de indeferimento da oposição, considerou que se mantinham os requisitos para o decretamento do arresto, “...pois a lei não exige que o risco da perda da garantia patrimonial decorra de um qualquer tipo de actuação por parte do devedor...”.
Permitimo-nos discordar desta afirmação, quando dissocia o requisito -“justo receio da perda da garantia patrimonial” – de qualquer actuação do devedor.
Ademais, no despacho que decretou o arresto, o Senhor Juiz aludiu a que a requerida “está a tentar vender todo o património”, logo considerou ter que haver uma actividade do devedor.
O legislador quanto a este requisito exige que haja a prova – a certeza – de que o devedor pretende dissipar ou ocultar bens, assim frustrando através de actos de ocultação ou de delapidação do seu património, a garantia dos credoras.
Podemos até dizer que tem de haver uma clara prova de que o arrestando pretende dissipar e ocular o seu património.
Não basta a prova de que o arrestando tem dívidas ou que a sua situação económica ou financeira é precária e tende a agravar-se. É imperioso que se prove que a conduta do devedor é nociva aos credores, ou seja, importa provar que a actuação do devedor vai fazer perigar a posição do credor do ponto em que aquele visa esvaziar o seu património para não honrar os seu compromissos.
Como se pode ler na Revista - “O Direito” - Ano 132, pág.124, estudo de Rui Barbosa da Cruz.
“O legislador, ao admitir o arresto como procedimento cautelar especificado, considerou e reconheceu “a priori” que a demonstração, justificada e séria, de que o devedor pretende dissipar ou ocultar os bens que constituem o seu património, é, só por si, bastante para preencher o requisito da gravidade e difícil reparação do direito de crédito.
Mais uma vez o legislador vinca a distinção, no tocante a ambos os requisitos quanto ao grau de convicção que o juiz deve criar no seu espírito, bastando-se quanto ao direito de crédito com a sua provável existência, mas já impondo um juízo de certeza quanto ao receio de lesão (“factos que justificam o receio invocado’’).
O citado tratadista cita o Ac. STJ de 12.12.96, que não decretou o arresto por não se ter provado que o requerido “está na iminência de falir ou a ocultar ou a alienar o seu património, tornando-se difícil a cobrança da dívida”.
Temos, assim, que é imprescindível, para que se possa decretar o arresto, que haja a prova de factos concretos que evidenciem que o devedor intenta, pela sua actuação, frustar a garantia patrimonial dos credores.
Ora, da prova produzida, nada resultou acerca de prática pela requerida de qualquer acto que esteja em execução para dissipar ou ocultar o seu património, ou dele se desfazer a qualquer preço.
O receio tem de ser justo e fundado em factos que exprimam actuação censurável do devedor.
“I- No requerimento do arresto, deve o credor alegar factos tendentes à formulação de um juízo de probabilidade da existência do crédito e justificativos do receio invocado.
II- Tal “receio”, para ser considerado “justo” há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação, não afastando o receio meramente subjectivo, porventura exagerado do credor, de ver insatisfeita a prestação a que tem direito.
III- Na fórmula genuína do “justo receio de perder a garantia patrimonial” cabe uma variedade de casos, tais como os de receio de fuga do devedor, de sonegação ou ocultação de bens e de situação deficitária, não bastando que o requerente se limite a alegar meras convicções, desconfianças ou suspensões de tais situações”. - Ac. do STJ, de 23.9.99. acessível no sítio da DGSI-STJ, número convencional JSTJ00040372.
A prova da oposição abalou os indícios recolhidos para decretar o arresto e, como tal, este não pode manter-se, por se não ter provado o “justo receio” de perda de garantia patrimonial, único requisito cuja apreciação estava em causa.
Decisão:
Nestes termos, acorda-se em:
1). Negar provimento ao recurso de agravo interposto do despacho de fls.153 a 154.
2). Conceder provimento ao recurso interposto do despacho que, após a oposição da requerida manteve o arresto, cujo levantamento agora se decreta.
Custas do agravo referido em 1) pela agravante.
Custas do agravo referido em 2) pela agravada.
Porto, 17 de Novembro de 2003
António José Pinto da Fonseca Ramos
José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale