Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 563/07.0PBCHV-A.P1 |  |
EXAME MÉDICO
CONSENTIMENTO
II- Quer a perícia psiquiátrica, quer a perícia sobre a personalidade, quer a perícia sobre as características físicas que possa ofender o pudor da pessoa, quer a perícia sobre as características físicas que não o possa ofender, só podem ser ordenadas pelo juiz no caso de o visado não prestar consentimento.
III- No âmbito de um inquérito em que se investiga “um crime de abuso sexual de pessoa incapaz”, se os autos fornecem indícios suficientes da prática de tal crime e se existe desejo de procedimento criminal por parte de ascendente da vítima, perante o requerimento do MºPº no sentido da submissão da ofendida a exame pericial com vista a determinar se a mesma padece mesmo de incapacidade, é indubitável a necessidade da sua realização para os efeitos do Artigo 154º/2 do C.P.Penal e em nome da defesa dos direitos constitucionais da vítima.
No T. J. de Chaves o Mertº JIC exarou o seguinte despacho:-
(…)
Nos presentes autos encontra-se em investigação um crime de abuso sexual de pessoa incapaz.
O MP veio requerer se ordene a submissão da ofendida a exame a perícia com vista a determinar se a mesma padece efectivamente de incapacidade, uma vez que não foi obtido o seu consentimento.
Nos termos do art. 154º nº 1, do C. P. Penal “a perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária…”.
Estamos na fase de inquérito, pelo que a autoridade judiciária competente é o Ministério Público.
Todavia, dispõe o art. 154º, nº 2 do C.P. Penal que “quando se tratar de perícia sobre as características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado”.
Nos presentes autos não foi colhido o consentimento da ofendida. Funda-se o MP na irrelevância do consentimento, caso se venha a comprovar a sua incapacidade.
Uma vez que o exame a realizar visa efectivamente comprovar essa incapacidade, não se deve, desde logo, concluir pela mesma.
Acresce que no decurso do inquérito, já foi ordenado pelo órgão de polícia criminal a submissão da ofendida a exame físico ( fls. 5 ) , sem que tenha sido solicitado qualquer despacho da autoridade judiciária competente.
Por outro lado, dependendo a legitimidade do Ministério Público da apresentação de queixa pelo ofendido, que, in casu, foi deduzida pela mãe da ofendida, tal como permite o art. 113º nº 4, deve entender-se que, na ausência de capacidade da vítima para compreender o significado e alcance do acto, a pessoa que apresenta queixa tem legitimidade para suprir o consentimento, o qual, aliás, se poderá presumir nos termos do disposto no art. 39º nº 2, do C. P. Penal.
Pelo exposto, por não se ter verificado qualquer recusa de consentimento por parte da ofendida, que legitime a intervenção do juiz de instrução, indefiro o promovido.
Notifique.
Chaves, 04 de Maio de 2010.
(…)
XXX
Inconformado com o decidido, o Digno Magistrado do MP veio interpor recurso, o qual motivou, aduzindo as seguintes CONCLUSÕES: -1 – Existindo nos autos indícios claros de que a ofendida padece de doença do foro mental que, no mínimo, legitima a existência de fundadas dúvidas sobre a sua capacidade para prestar validamente o consentimento (que só será juridicamente válido quando for feito ter termos livres e pessoais, com conhecimento de todas as condições para a bondade da decisão), a realização da perícia independentemente desse consentimento ou de despacho do juiz de instrução a ordená-la, poderia reconduzir (verificada, no seu âmbito, tal incapacidade), como resultado, à prova da sua própria invalidade.
2 – A norma que atribui competência exclusiva ao juiz de instrução para ordenar a realização da perícia em causa não estabelece como requisito prévio uma qualquer recusa de sujeição a exame mas, tão-só, que o visado “não haja prestado consentimento” o que abrange um leque mais extenso de situações, nomeadamente, aquelas em que se venha a revelar impossível obter consentimento por razões de ordem física ou psíquica relativas ao próprio visado ou mesmo por razões relativas ao plano de investigação.
3 – A possibilidade de representação prevista no aludido art. 113º-4, do CPP reporta-se única e exclusivamente a uma condição de procedibilidade, não estando legalmente prevista a sua extensão a outras situações, nomeadamente, que visem suprir a falta/incapacidade de consentimento relativamente a acções/provas susceptíveis de constituírem intromissões no exercício de direitos constitucionalmente garantidos, como a integridade moral e física das pessoas e à reserva da intimidade da vida privada e familiar – arts. 25º e 26º, da Constituição da República Portuguesa.
4 – Incidindo sobre uma pessoa o objecto do exame às características físicas ou psíquicas (constrangida, por essa forma, a sofrer ou suportar uma actividade de investigação sobre si mesma), o mesmo constitui um verdadeiro meio de coacção processual, submetido ao princípio fundamental de que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” – art. 18º-2, da CRP, devendo, consequentemente, as normas que os permitem ser entendidas e aplicadas nos termos mais estritos, nomeadamente, no que concerne à validade do consentimento e à legitimidade para o prestar.
5 – Não assumindo a mãe da ofendida a qualidade de sua representante legal, impor-se-ia, nos termos da lei, face à leitura restritiva constitucionalmente imposta, a intervenção do juiz, uma vez que estão em causa actos relativos a direitos fundamentais que só ele pode praticar, por força do nº 4 do art. 32º, da CRP, com ponderação da necessidade de realização da perícia tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade da visada.
6 – Foi, pois, violado o disposto nos arts. 154ºns. 1 e 2, 172º nº 2 e 269º nº 1, al. a), do C. P. Penal.
Remata o Digno Recorrente pedindo a procedência do recurso, com substituição do despacho recorrido e sua substituição por outro que defira à promoção do MP, para que nos termos dos arts. . 154ºns. 1 e 2, 172º nº 2 e 269º nº 1, al. a), do C. P. Penal, autorize a realização da perícia psiquiátrica com o objectivo de determinar se a ofendida se encontra no estado de incapacidade ou inconsciência a que alude o art. 165º, do CPP.
XXX
Não foi deduzida resposta.XXX
Nesta Relação o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer por via do qual entende que o recurso do MP merece provimento.COLHIDOS OS VISTOS LEGAIS CUMPRE DECIDIR: -
Elementos relevantes:-
Em 7/10/2007, B…….., mãe de C………, esta nascida em 26/01/1977 apresentou denúncia junto da Esquadra da PSP de Chaves, contra D………., resultando da descrição da ocorrência que:-
(…)…Declarações de participante sra. B……… que é mãe da vítima doente mental C……., hoje pelas 16H00, o sr. D……. foi encontrar-se em ……. com a vítima, em virtude de a ter conhecido numa vindima em ….. e após lhe ter telefonado para o telemóvel da sua mãe, marcou encontro com a mesma, tendo-a levado na sua viatura de matrícula ..-..-CP, marca Mercedes, para junto de um monte onde manteve relações sexuais com esta, tendo-a abandonado novamente afastada cerca de um quilómetro da dita casa.
Tendo sido submetida a exame no Gabinete Médico-legal de Chaves ali consta além do mais a existência de registos clínicos que indicam tratar-se de deficiente mental, “diagnosticada de oligofrenia e submetida a tratamento farmacológico” aconselhando “avaliação por psicologia forense”.
A referida mãe da C……., B……… que declarou desejar procedimento criminal contra o denunciado ( cfr. cert. a fls. 29 v. ).
Os indícios de deficiência mental de que é portadora a C…….. são corroborados por declarações do próprio arguido; pela declaração médica certificada a fls., 31, bem como pelo depoimento de E……., irmã da C……… (cert. fls. 34 ), pelas declarações da própria mãe desta.
Face aos indícios suficientes de que a ofendida não seria capaz de prestar validamente o seu consentimento para a realização de perícia sobre questões psiquiátricas a que alude o art. 154º nº 2, do CPP, o MP requereu ao JIC que ordenasse tal diligência, a fim de se determinar se a ofendida se encontra(va) no estado de incapacidade a que alude o art. 165º, do CPP.
No entanto o Mertº Juiz indeferiu ao requerido, com os fundamentos acima referenciados.
Vejamos:-
Invoca o Mertº JIC os arts. 113º nº 4, 39º nº 2 e 154º ns. 1 e 2, para indeferir, como indeferiu, ao requerido.
Quanto aos arts. 113º nº 4 e 39º nº 2, diz-se no despacho recorrido que …”… dependendo a legitimidade do Ministério Público da apresentação de queixa pelo ofendido, que, in casu, foi deduzida pela mãe da ofendida, tal como permite o art. 113º nº 4, deve entender-se que, na ausência de capacidade da vítima para compreender o significado e alcance do acto, a pessoa que apresenta queixa tem legitimidade para suprir o consentimento, o qual, aliás, se poderá presumir nos termos do disposto no art. 39º nº 2, do C. P. Penal.
Ora o art. 113º, do CPP reporta-se como claramente se enuncia no preceito legal à titularidade do direito de queixa, constituindo um pressuposto processual de natureza exclusivamente processual e funcionando como uma condição de procedibilidade penal, o qual nada tem a ver com a prestação válida de consentimento para a realização de um exame do foro psiquiátrico.
Por outro lado, a alusão ao disposto no nº 2 do art. 39º, do C. Penal, salvo o devido respeito, não tem aqui qualquer cabimento.
O “consentimento presumido” aludido em tal preceito legal insere-se no capítulo III e nas CAUSAS QUE EXCLUEM A ILICITUDE E A CULPA e reporta-se ao “FACTO” também nada tendo que ver com o suprimento do consentimento para a realização da promovida perícia psiquiátrica.
Finalmente o art. 154ºns. 1 e 2:-
O nº 1 dispõe que a perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária…
O nº 2 estabelece que quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.
A partir do advento da Lei nº 48/2007, de 29/08 só o juiz pode ordenar, em qualquer fase processual, a realização de perícia sobre características físicas ou psíquicas (dependentes ou independentes de causas patológicas) de pessoa que não haja prestado consentimento.
Isto é, quer a perícia psiquiátrica (arts. 159º e 351º), quer a perícia sobre a personalidade (art. 160º), quer a perícia sobre as características físicas que possa ofender o pudor da pessoa, quer a perícia sobre as características físicas que não o possa ofender, só podem ser ordenadas pelo juiz no caso de o visado não prestar consentimento.
Mas, se como ( e bem) diz o Mertº JIC “ab initio” do seu despacho que se encontra “em investigação um crime de abuso sexual de pessoa incapaz” (cfr. Art. 165º, do CP) ; se os autos fornecem indícios suficientes de prática de tal crime e se existe desejo de procedimento criminal por parte de ascendente da vítima ( art, 178º nº 1 e 113º nº 4 ), perante o requerimento do MP no sentido do pretendido exame é indubitável a necessidade da sua realização, para os efeitos do citado art. 154º nº 2 e em nome da defesa dos direitos constitucionais da vítima, de resto desenvolvidamente esgrimidos pelo Digno Recorrente.
Tanto basta para concluir que o recurso procede, sendo supérfluo e até redundante, face ao que consta da motivação e conclusões do recurso, tecer mais considerandos sobre a matéria.
XXX
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso, pelo que revogam o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que defira ao promovido pelo MP no sentido da realização da almejada perícia psiquiátrica.Sem tributação.
PORTO, 14/06/2010
José João Teixeira Coelho Vieira
Ângelo Augusto Brandão Morais