Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7967/04.8TDPRT.P1 |  |
RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 7967/04.8TDPRT que correu no 2º Juízo Criminal do Porto, foi o arguido, B…, julgado conjuntamente com outros co-arguidos e condenado, nos seguintes termos:
«Nos termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide:
- (…)
c) Condenar o arguido B… pela prática, em autoria material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 107º, nº 1 por referência ao art. 105º, nº1 do RGIT e artº 30º, nº 2 do cód. penal, na pena de 270 (duzentos e setenta) dias de multa à taxa diária de 5 (cinco) euros, o que perfaz um total de € 1.350 (mil trezentos e cinquenta euros);
d) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante Instituto de Solidariedade e Segurança Social e, em consequência:
- Condenar o arguido/demandado B… no pagamento, a título de indemnização, da quantia de € 148.640,94 (cento e quarenta e oito mil seiscentos e quarenta euros e noventa e quatro cêntimos), relativa às contribuições deduzidas e não pagas até Setembro de 2003, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos calculados nos termos do art. 3º do DL 73/99, de 16-03, por remissão do art. 16º do DL 441/, de 17-10, a que serão deduzidas a quantias já paga, no montante de € 54.412,78 (cinquenta e quatro mil, quatrocentos e doze euros e setenta e oito cêntimos), preferindo as mais antigas em tempo (cfr. art 783º a 785º do cód. civil);
- Condenar o arguido B…, quanto à parte crime, no pagamento das custas, fixando-se, a taxa de justiça individualmente em 2 (duas) U.C.s de taxa de justiça e a procuradoria pelo mínimo (cfr. art.s, 513º, nº1 e 3, 514º, nº1 e 2 do cód. procº penal e arts 85º, nº 1 al. b) e 95º, 1 do C.C.J.);
- Custas do pedido cível pelos, demandante e demandado B…, na proporção do respectivo decaimento cfr. - art. 446º, nº 1 e 2 do cód. procº civil, ex vi art. 523º do cód. procº penal».
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Inconformado com tal decisão, interpôs o arguido, B… o recurso de fls. 1386 a 1428, tendo da respectiva motivação extraído as seguintes conclusões:«1. O recorrente vinha acusado da prática em co-autoria material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social.
2. Realizado o julgamento o juiz decidiu condenar em pena de multa.
3. Ao dar como provado tal facto, o juiz a quo incorreu num erro de julgamento, pois que, das (gravação do cd de 07minutos ate aos 38 minutos, do dia 20 de Outubro de 2010, concretamente as passagens de 15 minutos, 32 minutos), C… (gravação do cd, de 38 minutos a 60 minutos, do dia 20 de Outubro de 2010, concretamente as passagens 45 minutos, 52 minutos), D… (gravação do cd de l minuto a 13 minutos, do dia 16 de Novembro de 2010, concretamente a 07 minutos, a 09 minutos) e B… (gravação do cd de l minuto a 24 minutos, do dia 16 de Novembro de 2010), o que resulta é que o arguido B…, que o arguido na sua actividade de gerência tenha liquidado e retido as cotizações devidas à segurança social e que as tenha afectado a satisfação das necessidades da actividade da empresa a que pertencem, mas antes que esse montante não existia e que os proveitos obtidos pela disponibilização de verbas necessárias para a satisfação dos salários líquidos e das obrigações tributarias.
4. O recorrente especifica que os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como sendo os seguintes:
2) apesar disso o único responsável, de facto, pela gestão e competindo-lhe obrigações para com a segurança social era o arguido B…;
10) por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com as regras vigentes em matéria de segurança social designadamente, o arguido B… bem sabia que estava legalmente obrigado entregar ao competente organismo da segurança social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
11) todavia, a partir do mês de Junho de 2001 a Setembro de 2033, inclusive, o arguido B…, agindo à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente ciente de que a sua conduta era proibida por lei, deixou de entregar na segurança social o montante que deduziu e reteve das contribuições-pagas aos trabalhadores e órgãos estatutários da sociedade arguida, no montante total € 148.640,94, conforme se descrimina nos quadros que se seguem:
12) o arguido B… agiu da forma descrita face às dificuldades económicas e financeiras que a sociedade entregando, - apesar de ter enviado regularmente a segurança relativas aos seus empregados dos corpos sociais – as aludidas quantias nos serviços de segurança social dentro dos respectivos prazos, ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitava, nem regularizou subsequentes àquelas datas, assim se apropriando das mesmas, usando-as em proveito da sociedade arguida, nomeadamente para pagamento de salários aos trabalhadores que efectuou, remunerações dos membros estatutários e alguns credores e, outras despesas inerentes e necessárias para manter em actividade a sociedade arguida;
13) dessa forma, agindo por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, de forma reiterada, o arguido foi renovando sucessivamente a decisão de não entrega das referidas quantias nos mencionados períodos, assim se apropriando das aludidas quantias, fazendo-as suas e da sociedade arguida, sabendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente lesando desse modo o erário público do sistema de segurança social, bem sabendo que não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao estado e que não as podia utilizar em benefício ou proveito próprio da sociedade arguida, como o fez, usando-os no giro económico normal da empresa e diluindo tais montantes nos meios financeiros daquela, deles se apoderando, tornando-os seus, ò que bem sabia estar-lhe vedado por lei;
14) o arguido B… agiu sempre em seu nome e em representação da sociedade da arguida, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
5. Foi incorrectamente julgado os factos dados como provados – fundamentação de facto – factos provados da sentença a quo que:
10) por força do exercício da actividade comercial desenvolvida com as regras vigentes em matéria de segurança social designadamente, o arguido B… bem sabia que estava legalmente obrigado a entregar ao competente organismo da segurança social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
11) todavia, a partir do mês de Junho de 2001 a Setembro de pereira, agindo a revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente ciente de que a sua conduta era proibida por lei, deixou de entregar na segurança social o montante que deduziu e reteve das contribuições pagas aos trabalhadores e órgãos estatutários da sociedade arguida, no montante total € 148.640,94, conforme se descrimina nos quadros que se seguem:
12) o arguido B… agiu da forma descrita face as dificuldades económicas e financeiras que a sociedade entregando, - apesar de ter enviado regularmente à segurança relativas aos seus empregados s dos corpos sociais – as aludidas quantias nos serviços de segurança social dentro dos respectivos prazos, ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte aquele a que respeitava, nem subsequentes aquelas datas, assim se apropriando das mesmas, usando-as em proveito da sociedade arguida, nomeadamente para pagamento de salários aos trabalhadores que efectuou, remunerações dos membros estatutários e alguns credores e, outras despesas inerentes e necessárias para manter em actividade a sociedade arguida;
13) dessa forma, agindo por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, de forma reiterada, o arguido foi renovando sucessivamente a decisão de não entrega das referidas quantias nos .-mencionados períodos, assim se apropriando das aludidas quantias, fazendo-as suas e da sociedade arguida, sabendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente lesando desse modo o erário publico do sistema de segurança social, bem sabendo que não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao estado e que não as podia utilizar em benefício ou proveito próprio da sociedade arguida, gomo o fez, usando-os no giro económico normal da empresa e diluindo tais montantes nos meios financeiros tornando-os seus, o que bem sabia estar-lhe vedado por lei;
14) o arguido B… agiu sempre em seu nome e em representação da sociedade da arguida, forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta e proibida e punida por lei.
6. Tendo em consideração o supra exposto, deveria ter sido dado como não provado que:
10) por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com as regras vigentes em matéria de segurança social designadamente, o arguido B… bem sabia que estava legalmente obrigado a entregar ao competente organismo da segurança social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
11) todavia, a partir do mês de Junho de 2001 a Setembro de 2003, inclusive, o arguido B…, agindo à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente ciente de que a sua conduta era proibida por lei, deixou de entregar na segurança social o montante que deduziu e reteve dás contribuições pagas aos trabalhadores e órgãos estatutários da sociedade’ arguida, no montante total € 148.640,94, conforme se descrimina nos quadros que se seguem:
12) o arguido B… agiu da forma descrita face às dificuldades económicas e financeiras que a sociedade entregando, - apesar de ter enviado regularmente à segurança social as folhas relativas aos seus empregados s dos corpos sociais – as aludidas quantias nos serviços de segurança social dentro dos respectivos prazos, ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitava, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes àquelas datas, assim se apropriando das mesmas, usando-as em proveito da sociedade arguida, nomeadamente para pagamento de salários aos trabalhadores que efectuou, remunerações dos membros estatutários e alguns credores e, outras despesas inerentes e necessárias para manter em actividade a sociedade arguida;
13) dessa forma, agindo por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, de forma reiterada, o arguido foi renovando sucessivamente a decisão de não entrega das referidas quantias nos mencionados períodos, assim se apropriando das aludidas quantias, fazendo-as suas e da sociedade arguida, sabendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente lesando desse modo o erário publico do sistema de segurança social, bem sabendo que não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao estado e que não as podia utilizar em benefício ou proveito próprio da sociedade arguida, como o fez, usando-os no giro económico normal da empresa e diluindo tais montantes nos meios financeiros daquela tornando-os seus, o que bem sabia estar-lhe vedado por lei;
14) o arguido B… agiu sempre em seu nome e em representação da sociedade da arguida, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta ê proibida e punida por lei.
7. As provas que devem ser renovadas: a audição ou transcrição das declarações é prova necessária a verificação dos vícios e insuficiências anotados, não se justificando qualquer renovação da prova, procedendo-se assim, apenas, à transcrição integral do – referido probatório, nos termos agora do disposto no artigo 412° número 4 do código de processo penal, que se impõe assim o reenvio do processo à luz do artigo 426° do c. p. p. para novo julgamento, com tribunal da mesma categoria.
8. Podendo a decisão do tribunal de primeira instância ser modificada, dado que do processo constam todos os elementos de prova que lhe serviram de base e existe documentação da prova e esta foi impugnada nos termos do artigo 412° numero 3 do código de processo penal.
9. O artº 14° da Lei numero 15/2001, de 05 de Junho estipula que: “(…) a presente lei entra em vigor 30 dias apôs a sua publicação’’.
10. A lei nº 15/2001, de 05 de Junho foi referendada em 25 de Maio de 2001 e, apenas foi publicada em 05 de Julho de 2001. ora,
11. Tendo em atenção que o primeiro espaço temporal imputado ao arguido e por alturas de Junho de 2001 (analise-se a titulo exemplificativo artigos 16° e 18° da acusação).
12. Devia ter sido acusado, pelo crime de abuso de confiança perante a segurança social, p. p. pelo art. 24º n° 1 e 27° b) do R.J.I.F.N.A.
13. A questão que se põe é a seguinte: no âmbito de previsão do art° 27° cotizações dos membros dos órgãos estatutários, ou numa formulação mais incisiva, a falta de entrega das cotizações cobradas aos membros dos órgãos estatutários não constituía ilícito penal previsto e punido no art° 27° - b), do RJIFNA.
14. Em segundo lugar, só com a Lei n° 15/2001, de 5 de Junho de o legislador, no artº 107º nº 1 expressamente criminalizou como ilícito penal o comportamento das entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a membros dos órgão sociais o montante das contribuições, por estes legalmente devidas, não o entreguem às instituições de segurança social.
15. Daqui se conclui que, no que respeita aos membros de órgãos sociais, tendo a conduta sido levada a cabo antes da entrada em vigor da lei 15/2002, que prevê e pune esse comportamento como ilícito criminalizadora.
16. Como resulta do art° 29° n° l da constituição ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior, onde se consagra o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege proevia). pois,
17. O crime de abuso de confiança perante a segurança social, p. p. pelo art. 24°, n° 1 e 27° b) do R.J.I.F.N.A por que o arguido foi acusado constitui uma especialidade fiscal penal que tem a sua génese no tipo legal, base ou comum de abuso de confiança. p. e p. pelo art. 300°, n° 1 do cód. penal de 1982 e art. 205°, n° l do cód. penal vigente.
18. É necessário, devido à identidade da estrutura dos tipos legais, para a consumação de ambos os crimes a existência da apropriação, total ou parcial, do bem móvel detido, ou seja, que haja inversão do título da posse sobre a coisa pois o próprio art. 27° b) do R.J.I.F.N.A. estatui que as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no art° 24°.
19. Assim não basta a não entrega das contribuições para a segurança social, pois é também necessário que tais quantias tenham sido efectivamente deduzidas pelo agente e que este faça suas as prestações retidas, incorporando-as no seu património, ou seja, não basta a não entrega da prestação no prazo estipulado na lei, pois e necessário ainda que se verifique apropriação da prestação deduzida.
20. Não é suficiente para haver a exigida apropriação, a mera dedução para fins contabilísticos de tais remunerações pagas aos trabalhadores e nas declarações mensais enviadas à segurança social, sem a correspondente entrega a esta entidade, gomo propugna u recorrente.
21. É também necessário que essa quantia exista financeiramente e fique retida e incorporada no património da empresa arguida ou gerentes, havendo a possibilidade e o resultado dá dissipação em proveito próprio dessas prestações, o que não ficou provado na audiência de julgamento realizada.
22. Em consequência, face à posição adoptada, não existe qualquer contradição insanável da fundamentação e erro na apreciação da matéria de facto, invocados na motivação de recurso apresentada.
23. Não está provado que o arguido na sua actividade de gerência tenha liquidado e retido as cotizações devidas à segurança social e que as tenha afectado à satisfação das necessidades da actividade da empresa a que pertencem, mas antes que esse montante não existia e que os proveitos obtidos pela empresa arguida não permitiam a disponibilização de verbas necessárias para a satisfação dos salários líquidos e das obrigações tributárias.
24. Face à explanada interpretação normativa do art. 24°, n° 1, e 27°-b) do R.J.I.F.N.A. a sentença recorrida não podia deixar de concluir que os arguidos não criminalmente, pois do elenco fáctico julgado como assente, - resulta que as prestações não pagas, de formalizadas nas declarações emitidas e enviadas, não existiam sequer á época. E daí que nenhuma ilícita apropriação se possa falar.
25. Aliás, a Lei n° 15/2000, de 5 de Junho veio estabelecer que, a partir de 5 de Julho de 2001, só cometem o crime de abuso de confiança contra a segurança – social, as entidades empregadoras que, deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas no n° 1 é 5 do art. 105° (ou seja, as penas previstas para o crime de abuso de confiança fiscal).
26. Como resulta deste tipo incriminador passa só a ser exigido - tal como na redacção anterior do art° 24º do R.J.I.F.N.A. ao Dec. Lei n° 394/93, de 24/11, para a consumação do crime, a não entrega ao credor tributário das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei, deixando de ser exigida a apropriação das mesmas por parte do agente nos termos acima explanados.
27. Naufragada a acção penal, outra sorte não poderia ter o pedido de indemnização civil cuja causa de pedir se funda na prática de um crime (cfr. art° 71° do cód. procº penal).
28. Com efeito, não se tendo provado a existência de ilícito criminal não se poderia fundamentar o pedido de indemnização civil conexo com a prática desse ilícito.
29. Ficou, pois assente que o pedido de indemnização em processo penal só pode fundar-se em responsabilidade civil extracontratual (artº 483° do código civil, aplicável por força do art° 129° do código penal), não podendo fundar-se em facto, que gerando danos, viola exclusivamente um crédito ou uma obrigação em sentido técnico.
30. No caso vertente, porque não se provou que o arguido/ demandado tivesse cometido os factos ilícitos nos quais se fundava o pedido cível enxertado nesta acção, não se verificam os pressupostos da responsabilidade extracontratual.
31. A sentença recorrida violou o disposto no artigo violou os artigos 27 °-b) e 24°, n° 1 do DL n° 20-A/90, de 15/01, com a redacção dada pelo Dec. Lei nº 394/93, de 24/11 e Dec. Lei n° 140/95, de 14/6, pelo que se propugna que a sentença não deve ser mantida na íntegra.
Em suma e, por todos os argumentos expostos e conjugados, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogada a decisão de facto e de direito proferida, substituindo-se por outra que absolva o arguido/recorrente dos factos pelos quais vinha pronunciado.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso e assim se fará inteira e devida justiça»!
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O Ministério Público, em 1ª instância, respondeu ao recorrente nos termos de fls. 1.587 a 1.609, tendo concluído nos seguintes termos: - «Pelo exposto, conclui-se que:
- O recorrente não observou o formalismo exigido pelo art. 412º, nº 3 e 4, do Código de Processo Penal, para o recurso sobre matéria de facto, uma vez que não são especificadas as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida, com indicação das passagens em que se funda a impugnação;
- A sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade, irregularidade, insuficiência, contradição ou erro, bem como não contém qualquer violação do disposto nos arts. 24º do R.J.I.F.N.A. e 105º do R.G.I.T.;
- Os factos relativos à responsabilidade do arguido B… no cometimento do crime em questão foram correctamente apreciados e julgados, não se verificando qualquer erro de julgamento;
- Assim, foi correcta a conclusão de facto no sentido da afectação das quantias deduzidas a título de contribuições para a Segurança Social a fim diverso do legal,
- Consubstanciando tal utilização uma efectiva apropriação das quantias devidas à Segurança Social, pelo que verificado ficou o elemento objectivo do tipo legal do crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, pelo que,
- Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão do Tribunal recorrido nos seus precisos termos.
Assim decidindo, farão os Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto a habitual Justiça!».
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Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, emitiu o Douto Parecer de fls. 1.618 a 1.627, defendendo a improcedência do recurso.*
Foi dado cumprimento ao disposto no artº 417º, nº 2, do c.p.p.Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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FUNDAMENTOSO âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso[1].
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Objecto do recursoAs questões fundamentais a decidir, retiradas das conclusões do recorrente são as seguintes:
a) Erro de julgamento.
b) Imputação e qualificação jurídica dos factos.
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FACTOS PROVADOSDa audiência de julgamento resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
1) A arguida "E…, Ldª", doravante designada abreviadamente por "E1…, Lda ", é uma sociedade por quotas, contribuinte da Segurança Social com o nº……….., com sede na Rua …, nº .., nesta cidade e comarca do Porto;
2) O seu objecto social consistia na actividade de pintura de construção civil e metalomecânica e serviços de construção civil (cfr. certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 351 a 358 VoI. II, que se dá aqui por reproduzida), pelo que empregava trabalhadores por conta de outrém, obrigatoriamente inscritos na Segurança Social;
3) A sociedade arguida foi declarada falida, por sentença transitada em julgado em 2005/03/07, tendo sido já judicialmente declarado o encerramento da liquidação do activo e proferida sentença de aprovação de contas da liquidação da massa falida, não se encontrando, porém, registado na conservatório de Registo comercial, o encerramento da liquidação do activo;
4) Os arguidos B…, F… e G… doravante denominados apenas por B1…, F1… e G1… foram sócios gerentes da sociedade arguida desde a sua constituição em1992 até Dezembro de 2003, altura que renunciaram à gerência da "E1…, Lda", pelo que durante esse período temporal foram, os seus legais representantes;
5) Apesar disso o único responsável, de facto, pela gestão e administração daquela empresa, competindo-lhe cumprir, nomeadamente, as obrigações para com a Segurança Social era o arguido B1…;
6) O arguido B1… assumia de facto a administração daquela empresa, sendo sempre obrigatória a assinatura deste para obrigar a sociedade arguida (doc. de fls. 206 Vol. I);.
7) Assim a arguida G…, à data dos factos casado com o arguido B1…;
8) A arguida G… não participava de qualquer forma na gestão da sociedade, raramente se deslocando à empresa, não tendo conhecimento ou consciência de como funcionava a sociedade;
9) Tinha e tem como habilitações literárias o 1º ano de escolaridade, tendo dificuldades na leitura e escrita;
10) Só muito mais tarde teve conhecimento de que era gerente de direito daquela sociedade;
11) Limitando-se, a assinar o que o marido lhe pedia, designadamente cheques, que lhe eram levados a casa para esse efeito;
12) Por sua vez, o arguido F1…, respectivamente irmão da arguida G… e cunhado do arguido B1…, limitava as suas funções na referida sociedade a encarregado geral de obras;
13) Assim o arguido transportava os trabalhadores da sociedade para as obras, trabalhava nas obras com eles, dando-lhes orientações e ordens de execução das mesmas;
14) Por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com as regras vigentes em matéria de Segurança Social, designadamente, o arguido B1… bem sabia que estava legalmente obrigado a entregar ao competente organismo da Segurança Social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
15) Todavia, a partir do mês de Junho de 2001 a Setembro de 2003, inclusive, o arguido B1…, agindo à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente ciente de que a sua conduta era proibida por lei, deixou de entregar na Segurança Social o montante que deduziu e reteve das contribuições pagas aos trabalhadores e órgãos estatutários da sociedade arguida, no montante total € 148.640,94, conforme se descrimina nos quadros que se seguem:
16) O arguido B1… agiu da forma descrita face às dificuldades económicas e financeiras que a sociedade arguida então atravessava, não entregando, - apesar de ter enviado regularmente à Segurança Social as folhas de remuneração relativas aos seus empregados e dos corpos sociais - as aludidas quantias nos Serviços de Segurança Social dentro dos respectivos prazos, ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitava, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes àquelas datas, assim se apropriando das mesmas, usando-as em proveito da sociedade arguida, nomeadamente, para pagamento de salários aos trabalhadores que efectuou, remunerações dos órgãos dos membros estatutários e alguns credores e outras despesas inerentes e necessárias para manter em actividade a sociedade arguida;
17) Dessa forma, agindo por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, de forma reiterada, o arguido foi renovando sucessivamente a decisão de não entrega das referidas quantias nos mencionados períodos, assim se apropriando das aludidas quantias, fazendo-as suas e da sociedade arguida, sabendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente lesando desse modo o erário público do sistema de Segurança Social, bem sabendo que não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado e que não as podia utilizar em benefício ou proveito da sociedade arguida, como o fez, usando-os no giro económico normal da empresa e diluindo tais montantes nos meios financeiros daquela, deles se apoderando, tomando-os seus, o que bem sabia estar-lhe vedado por lei;
18) O arguido B2… agiu sempre em seu nome e em representação da sociedade da arguida, de formal livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta prevista e punida por lei;
19) Apesar de os arguidos terem sido notificados, conforme impõe o artº 105° nº4 al. b) e nº6 do RGTT, na versão da Lei nº53-A/2006, de 29-12 para efectuarem, querendo, o pagamento das quantias em dívida, nada foi pago pelos mesmos;
20) No âmbito do processo de falência da sociedade arguida referido em 3) “supra”, no qual foram reclamadas pela Segurança Social as quantias reportadas aos presentes autos, foi efectuado àquela o pagamento de 54.412,78 euros, sendo tal valor imputado pela mesa, sem qualquer justificação, à dívida de contribuições e juros de mora relativa aos meses de Junho e Julho de 2001, que assim se mostram totalmente pagos, bem como à dívida de contribuições e juros de mora da sociedade arguida relativa aos meses de Dezembro de 2003 a Junho de 2004, Setembro de 2004 e Outubro de 2004;
21) No período de Dezembro de 2003 a Outubro de 2004, inclusive, a sociedade arguida "E…, Lda", cujo responsáveis pela sua administração nesse período não foi possível apurar, não entregou à Segurança Social as quantias que fez descontar nos salários pagos aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários, por aqueles devidas à Segurança Social, num montante total de € 10.901,68 = Esc. 2.185.590$00 (dez mil e novecentos e um euros e sessenta e oito cêntimos), descontos que foram efectuados de acordo com as taxas em vigor, nos meses e nos montantes parcelares que constam do quadro que se segue :
Mais se provou:
Quanto ao arguido B1…:
22) O arguido B1… nasceu em 09-08-1959 e é divorciado;
23) Actualmente é técnico medidor na empresa “H…, Lda”, com sede na Rua …, …, ….- Porto, auferindo mensalmente 650 euros líquidos, descontando já 1/3 do mesmo que se encontra penhorado;
24) Vive só com uma filha de 2 anos de idade, recebendo uma pensão de alimentos para a filha, por parte da mãe, de 200 euros mensalmente;
25) Reside em casa arrendada, pagando 450 euros de renda;
26) Possui como habilitações literárias o 4º ano de escolaridade;
27) O arguido tem ainda uma filha menor que reside com a mãe, a arguida G…, não contribuindo o arguido com qualquer quantia para o seu sustento;
28) O arguido foi condenado:
a) Por sentença proferida e transitada em julgado em 26-09-2006, no âmbito do processo sumaríssimo 7381/05.8TDPRT do 1º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, na pena de 40 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, pela prática em 03-08-2005, de um crime de desobediência p. e p. pelo art 348º do C. Penal; Tal pena foi declarada extinta pelo pagamento;
b) Por sentença proferida em 10-07-2009, no âmbito do processo nº 305/04.1IDPRT do 2ª Juízo criminal do Porto, 2ª secção, transitada em julgado em 22-02-2010, na pena de 1 ano de prisão, substituída por 365 dias de multa, à taxa diária de 10 euros, pela prática em 2001 de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art 105º, nº1 do RGIT.
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Matéria de Facto não ProvadaDa audiência de julgamento, com relevância para a boa decisão da causa não se provaram quaisquer factos em contrário ou para além dos “supra” provados, designadamente dos factos descritos na acusação não se provou que:
a) Os arguidos F… e G… eram, de facto, os representantes e responsáveis pela gestão e administração daquela empresa, competindo-lhe cumprir, nomeadamente, as obrigações para com a Segurança Social;
b) Pese embora o "principal" gerente da "E1…, Lda" fosse o arguido B1…, os arguidos F1… e G1… tinham conhecimento das decisões da gerência daquele e a elas anuíam, assim aderindo aos actos de gerência daquele sendo, por isso, também responsáveis pela gerência da sociedade arguida no que reporta às decisões relativas à gestão comercial e financeira da firma, incluindo as obrigações para com a Segurança Social.
c) F1… e G1… bem sabiam que estavam legalmente obrigados a entregar ao competente organismo da Segurança Social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
d) Todavia, agindo em conjugação de esforços e intentos, em execução de prévio e à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente cientes de que as suas condutas eram proibidas por lei, aqueles arguidos (B1…, F1… e G…) decidiram, por alturas de Junho de 2001, absterem-se de entregar à Segurança Social as quantias retidas nos salários e remunerações pagos para delas se apropriarem, (no sentido em que abrange os arguidos F1… e G…, quer no sentido, quanto ao arguido B1…, que se tratou de uma única decisão);
e) A não entrega das quantias referidas em 14) “supra” foi uma concretização de tal desígnio, pondo os arguidos em prática tal resolução criminosa, (no sentido que o fizeram os arguidos F1… e G…, quer no sentido, quanto ao arguido B1…, que se tratou de uma única decisão);
f) Os arguidos F1… e G… não entregaram as quantias as quantias que descontaram nos salários pagos aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários, por aqueles devidas à Segurança Social, num montante total de € 148.640,94 = Esc. 29.799.832$00 (cento e quarenta e oito mil e seiscentos e quarenta euros e noventa e quatro cêntimos), descontos que efectuaram de acordo com as taxas em vigor, nos meses e nos montantes parcelares que constam do Mapa de Valores de fls. 194 a 197 do VaI. II, e do Mapa Anexo n °1;
g) Os arguidos bem sabiam que as quantias deduzidas nos salários dos trabalhadores e nas remunerações do órgãos dos membros dos órgãos estatutários, não lhes pertenciam a si nem à sociedade arguida, mas sim ao Estado, e que as deveriam ter entregue conjuntamente com as folhas de remuneração, nos competentes Serviços da Segurança Social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam (no sentido que tal factualidade se aplica aos arguidos F1… e G…);
h) Não obstante, aproveitando-se das facilidades que lhes advinham do exercício das funções de gerência que desempenhavam na sociedade arguida, e agindo com o propósito de as fazerem suas, bem assim como de as integrarem no acervo patrimonial daquela, não entregaram as aludidas quantias nos Serviços de Segurança Social dentro dos respectivos prazos, (ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam), nem regularizaram a situação nos 90 (noventa) dias subsequentes àquelas datas mas, e ao invés, delas se apropriaram, fazendo-as suas e da sociedade arguida, querendo e sabendo que das mesmas se apoderavam ilegitimamente lesando, desse modo, o erário público do sistema de Segurança Social, através do qual o Estado assegura as prestações básicas de protecção social que aquele sistema tem a seu cargo, garantindo a todos o direito a mínimos vitais (nomeadamente, através da concessão de prestações pecuniárias destinadas a substituir os rendimentos de trabalho perdidos em consequência de velhice, invalidez, doença, morte etc.), (no sentido que tal factualidade se aplica aos arguidos F1… e G…);
i) Os arguidos B1…, F1… e G1… actuaram por si e na qualidade de representantes da sociedade arguida, actuando no nome e no interesse colectivo daquela e sob um quadro volitivo único e subsistente que se propagou às sucessivas e contínuas omissões prestativas e, ao não entregarem as quantias retidas a título de contribuições devidas à Segurança Social, num montante total de € 148.640,94 = Esc. 29.799.832$00 (cento e quarenta e oito mil e seiscentos e quarenta euros e noventa e quatro cêntimos), fizeram-no com o propósito de deles se apropriarem, como efectivamente quiseram e conseguiram (no sentido que o fizeram os arguidos F1… e G…, quer no sentido, quanto ao arguido B1…, que se tratou de um único quadro volitivo);
j) Com efeito, bem sabendo que não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado e que não os podiam utilizar em seu beneficio pessoal ou em proveito da sociedade arguida, fizeram-nos seus e da sociedade arguida, integrando-os nos seus patrimónios e no daquela pelo que, usando-os no giro económico normal da empresa arguida e diluindo tais montantes nos meios financeiros daquela e de SI próprios, deles se apoderaram, tornando-os coisas suas, o que bem sabiam estar-lhes vedado por lei (apenas no sentido que se aplica aos arguidos F1… e G…).
k) Os arguidos tinham perfeita consciência de que as quantias que não entregaram à Segurança Social e que fizeram suas, pertenciam ao Estado, bem sabendo que, delas se apropriando, lesavam o erário público da Fazenda Nacional, como de facto lesaram, ofendendo, por via disso, o regular funcionamento do sistema de Segurança Social e, consequentemente, os interesses de ordem pública que o mesmo deve satisfazer (apenas no sentido que se aplica aos arguidos F1… e G…).
l) Os arguidos actuaram em articulação de esforços e vontades e em execução de prévio acordo, agindo sempre de forma livre, voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei (porquanto não se provou a participação de F1… e G…).
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DO DIREITOCumpre antes de mais salientar que são notórias as deficiências formais e de estrutura do recurso em si, não só pelo facto do recorrente não individualizar especificamente os vícios e os tentar abarcar num conjunto de alegados “erros de julgamento”, mas também, porque nas suas conclusões menciona números da matéria de facto que considera incorrectamente julgados que não têm correspondência com os números referidos da factualidade provada na sentença recorrida. Para além disso, repete-os e acaba por não cumprir o disposto no artº 412º nº 3 al. b) do cód. procº penal, que imporiam que o recorrente indicasse as provas concretas que em seu entender imporiam decisão diversa.
No entanto, apesar das aludidas deficiências não deixará este tribunal de analisar a prova produzida, a factualidade dada como provada e respectiva fundamentação na sentença recorrida.
A primeira questão a decidir prende-se com a matéria de fato dada como provada, tendo o recorrente posto em crise os seguintes pontos da sentença recorrida:
- “5. Apesar disso o único responsável, de facto, pela gestão e administração daquela empresa, competindo-lhe cumprir, nomeadamente, as obrigações para com a Segurança Social era o arguido B1…;
- 14. Por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com as regras vigentes em matéria de Segurança Social, designadamente, o arguido B1… bem sabia que estava legalmente obrigado a entregar ao competente organismo da Segurança Social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários;
- 15. Todavia, a partir do mês de Junho de 2001 a Setembro de 2003, inclusive, o arguido B1…, agindo à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente ciente de que a sua conduta era proibida por lei, deixou de entregar na Segurança Social o montante que deduziu e reteve das contribuições pagas aos trabalhadores e órgãos estatutários da sociedade arguida, no montante total € 148.640,94, conforme se descrimina nos quadros que se seguem:
- 16. O arguido B1… agiu da forma descrita face às dificuldades económicas e financeiras que a sociedade arguida então atravessava, não entregando, - apesar de ter enviado regularmente à Segurança Social as folhas de remuneração relativas aos seus empregados e dos corpos sociais - as aludidas quantias nos Serviços de Segurança Social dentro dos respectivos prazos, ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitava, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes àquelas datas, assim se apropriando das mesmas, usando-as em proveito da sociedade arguida, nomeadamente, para pagamento de salários aos trabalhadores que efectuou, remunerações dos órgãos dos membros estatutários e alguns credores e outras despesas inerentes e necessárias para manter em actividade a sociedade arguida;
- 17. Dessa forma, agindo por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, de forma reiterada, o arguido foi renovando sucessivamente a decisão de não entrega das referidas quantias nos mencionados períodos, assim se apropriando das aludidas quantias, fazendo-as suas e da sociedade arguida, sabendo que das mesmas se apoderava ilegitimamente lesando desse modo o erário público do sistema de Segurança Social, bem sabendo que não lhes pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado e que não as podia utilizar em beneficio ou proveito da sociedade arguida, como o fez, usando-os no giro económico normal da empresa e diluindo tais montantes nos meios financeiros daquela, deles se apoderando, tomando-os seus, o que bem sabia estar-lhe vedado por lei;
- 18. O arguido B2… agiu sempre em seu nome e em representação da sociedade da arguida, de formal livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta prevista e punida por lei”.
Segundo o recorrente, estes pontos deveriam ter sido dados como “não provados”, mas não indicou as provas que em concreto impunham tal conclusão, limitando-se a requerer o que chamou de “renovação da prova”, “ouvindo as gravações” ou “analisando a transcrição feita” e junta aos autos.
Todavia, o disposto no artº 412º nº 3 e 4 do cód. procº penal, não se basta com a junção ao recurso da transcrição integral das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento. Exige-se que o recorrente indique em concreto as passagens em que se funda a impugnação.
Lida a motivação de recurso, verifica-se que o recorrente não refere tais passagens, antes remete para a integralidade da transcrição junta.
Sobre a requerida “renovação da prova” prevista no artº 430º do cód. procº penal, a sua admissibilidade é condicionada à verificação dos vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artº 410ºdo cód. procº penal.
E são conhecidas as posições até discordantes sobre a exequibilidade ou não da previsão daquela norma.
O Dr. José António Barreiros, in A Reforma do Sistema Penal de 2007, Justiça XXI, pág. 78 e 79, refere que “a renovação da prova (artº 430º) é uma previsão não praticada pois que impraticável”.
Por outro lado, é conhecido o Douto acórdão do STJ de 21/1/04 que sobre esta temática refere:
- «A renovação da prova só será de decretar quando não seja possível aferir-se da sua correcção a partir da prova já produzida».
Quando a prova esteja documentada, a sua renovação não é admissível, sob qualquer fundamento[2]. Isto leva-nos à conclusão de que, como o recurso sobre a matéria de facto pressupõe a documentação da prova, o mesmo é dizer nunca há lugar à renovação, pois há sempre documentação.
No entanto, Paulo Albuquerque tem defendido teses diferentes neste domínio, pois entende que a renovação da prova a que alude o artº 412º, nº 3, al. c), só tem que ver com a possibilidade de através dela se evitar o reenvio.
- “A especificação das provas que devem ser renovadas só se satisfaz com a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento no tribunal de 1ª instância, dos vícios referidos nas als. do nº 2 do artº 410º e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (artº 430º, nº 1)”, cfr. cód. procº penal anotado, pág. 1132.
- “Só no caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto com arguição dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 e da existência de razões para crer que a renovação evitará o reenvio do processo, deve o relator deferir ao pedido de renovação da prova (artº 430º, nº 1). Os factos a provar e as provas a renovar devem estar intrinsecamente ligados aos vícios detectados (artº 412º, nº 3, als. a) e c), idem pág. 1168:)”.
- “Havendo impugnação da decisão sobre a matéria de facto, há documentação da prova na audiência no tribunal de primeira instância:
Ora, havendo documentação da prova, os vícios do artº 410º, nº 2, podem logo ser conhecidos e corrigidos com base nessa documentação da prova e, portanto, não há necessidade de renovação da prova no TR, nem de reenvio do processo, idem pág. 1.169.
Se os vícios devem resultar do próprio texto da decisão recorrida, que sentido faz renovar prova para os sanar?
Sem que isso signifique qualquer censura sobre alguma das posições em conflito, que têm sido defendidas, caso se apure em face da documentação da audiência que a decisão recorrida não padece dos vícios do artº 410º, nº 2, o recurso em matéria de facto pode ser conhecido e decidido cabalmente em face da documentação da prova produzida na audiência diante do tribunal recorrido, podendo e devendo o Tribunal da Relação fazer uso do seu poder previsto no artº 431º, al. b).
E na sequência do que acima referimos quanto ao não cumprimento cabal por parte do recorrente do disposto no artº 412º nº 3 al. b) do cód. procº penal citamos o seguinte acórdão do STJ:
- “Quando o recorrente impugne a matéria de facto, para que essa impugnação possa ser validamente tomada em conta pela Relação, deve especificar, com referência aos suportes técnicos da gravação, as provas que imponham decisão diversa da recorrida e as que, na sua óptica, devem ser renovadas” – Cfr. Ac. do S.T.J. de 18/1/01, Maia Gonçalves, pág. 893.
Quanto a nós é de aceitar que os sujeitos processuais que para tal tenham legitimidade podem, se considerarem que houve erro de julgamento da matéria de facto, impugnar esse segmento da decisão, desde que indiquem os pontos que consideram incorrectamente julgados, as provas que, em sua opinião, impõem decisão diversa e, sendo o caso, as provas que devem ser renovadas (412º, nº 3) – [esta última parte os recorrentes não fizeram]. Só assim os poderes de cognição do tribunal “ad quem”, se poderão estender à matéria de facto, o que poderá conduzir a que, se o recurso for, nessa parte, procedente, venha a ser modificada a decisão quanto a ela tomada na 1ª instância (431º, nº 1, b) cód. procº penal).
Nestes casos o Tribunal da Relação, apreciará a impugnação da decisão de facto com base na prova produzida, examinada e lida na audiência realizada na 1ª instância, contanto que essa prova e encontre documentada, como se impõe.
Parece-nos pertinente a posição de Simas Santos-Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 2ª edição, que entende ser possível utilizar a documentação da prova para sanar os vícios, assim se evitando o reenvio:
- “(…) não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir à cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento” - cfr. pág. 81.
Face ao exposto, tendo em conta os alegados “erros de julgamento”, mesmo perante as deficiências do recurso, não deixou este Tribunal de analisar toda a documentação da prova, confrontá-la com a fundamentação da sentença e factualidade provada, tendo concluído pela inexistência de qualquer erro notório na apreciação da prova ou qualquer outro vício de conhecimento oficioso dos mencionados no artº 410º do cód. procº penal.
Na verdade, não se apurou que o Tribunal recorrido fosse além do chamado princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do cód. procº penal, resumindo-se assim a questão, a uma mera discordância do recorrente quanto à valoração da prova feita.
O recurso não pode servir para substituir uma convicção (a do tribunal recorrido) por outra (a da recorrente).
O que o artº 412º, nº 3, al. b), do cód. procº penal prevê é a existência de provas concretas que imponham decisão diversa, e não de provas que possibilitassem uma outra decisão.
Têm que existir provas que manifestamente tivessem que levar a conclusão diferente da que chegou o tribunal recorrido, e não a uma outra possível decisão.
Não podemos esquecer que a existir erro, ele tem de ser “notório” como refere a própria lei e não um simples erro.
“O recurso da matéria de facto, que se funda na existência de um erro de julgamento detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1ª instância e implica que o tribunal “ad quem” reaprecie essa prova, não se confunde com a mera invocação dos vícios da sentença, enunciados no nº 2 do artº 410º do Código de Processo Penal, que devem resultar sempre do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Neste último caso, o objecto da apreciação é apenas a peça processual recorrida”[3].
Temos citado pela sua relevância o Douto Acórdão do S.T.J. de 4/1/07, proc. 4093/06, www.dgsi.pt: “O recurso em matéria de facto não constitui um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância como se o julgamento ali realizado não existisse, mas sim um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros”.
Ora, o que a recorrente faz, é valorar de forma diferente, tanto a prova documental junta aos autos, como os depoimentos testemunhais prestados em audiência, esquecendo as suas próprias declarações e confissão livre e espontânea de factos relevantes, que no recurso pretendeu contradizer.
Aliás, do cuidado minucioso tido por este tribunal na análise da imensa prova documental e da audição de depoimentos, concluímos, ao contrário do alegado pelo recorrente, que os factos postos em crise, sob os nº 5, 14, 15, 16, 17 e 18 da sentença recorrida, resultaram plenamente demonstrados.
Há trechos do seu recurso que são mesmo uma contradição notória com aquilo que disse em julgamento o recorrente B…. Conforme se refere na sentença recorrida, no segmento relativo à motivação da decisão de facto: “quanto aos factos provados, atendeu-se às declarações do arguido B… (…) o qual confessou integralmente e sem reservas os factos de que vinha pronunciado no exacto sentido do apurado, assumindo que foi efectivamente o próprio e único quem tomou as decisões sobre o não pagamento à segurança social das contribuições deduzidas dos salários dos trabalhadores e remunerações dos representantes dos órgãos sociais no período e nos montantes apurados, justificando a sua conduta com as dificuldades da empresa nos termos apurados e necessidade de pagar os salários aos trabalhadores e credores, admitindo ainda não ter pago qualquer dos montantes em dívida apesar de notificado para tal até ao momento. Confirmou ainda estar ciente da obrigação de entrega de tais quantias à Segurança Social, sabendo que a omissão de entrega constituía uma conduta prevista e punida por lei, que tomou voluntariamente pelas razões referidas”.[4]
O ora recorrente, assumiu a falta de entrega dos valores devidos à Segurança Social e que resultavam das declarações que mensalmente eram enviadas para os serviços de Segurança Social competentes, sabendo que a tal estava obrigado por lei.
Depois de confirmar a prática dos factos, o arguido descreveu o motivo subjacente à sua actuação contrária à lei, desculpando-se com o contexto de dificuldades económicas e financeiras da sociedade arguida que obrigava à tomada de opções de gestão, tendo o arguido assumido em audiência de julgamento que havia optado por garantir determinados pagamentos em detrimento de outros.
Entre cumprir as obrigações legais de pagamento de impostos e de quantias devidas à Segurança Social e ficar sem meios financeiros para efectuar outros pagamentos necessários ao funcionamento da empresa, o arguido optou pelos segundos.
Atente-se nas declarações desse arguido, constantes da transcrição junta pelo recorrente.
Assim, à pergunta sobre se os valores, mencionados na acusação, relativos às quantias deduzidas e não entregues à Segurança Social, estavam correctos, o arguido respondeu que “sim” (Acta da audiência de Julgamento de 16 de Novembro de 2010, declarações prestadas pelo arguido B…, gravação áudio com o registo 20101116150734-58906-995181, ponto 04:42 a 04:55).
À pergunta sobre se estava ciente da obrigatoriedade de proceder a essa entrega de valores à Segurança Social, o mesmo arguido respondeu: “… nós não tínhamos dinheiro. Pagávamos os salários quando calhava, não tínhamos dinheiro para… eu depois tinha a pressão dos funcionários que queriam receber, porque tinham famílias. E optou-se por pagar aos funcionários, mas o dinheiro não chegava para nada” (ponto 05:06 a 05:43 da gravação áudio), mais referindo, que foram sempre pagando com atrasos os salários e os fornecedores, pelo menos, de forma a manter a empresa em funcionamento.
Finalmente, quando questionado sobre se estava ciente do carácter ilícito da sua conduta, o arguido respondeu “eu tinha duas opções: se eu fizesse isso (pagar as contribuições devidas à Segurança Social), tinha à volta de oitenta funcionários à porta. Quer dizer, eu fiquei ali mesmo numa situação muito difícil. Quer dizer, eu sei que, pronto, que tinha de pagar à Segurança Social…” (ponto 07:40 a 07:56 da gravação áudio).
Face ao exposto, é manifesta a improcedência do recurso no tocante à matéria de facto e alegados erros de julgamento.
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Quanto à matéria de direitoAlegou o recorrente erro na qualificação jurídica dos factos, referindo que, tendo sido imputada arguido a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada e tendo o primeiro acto delituoso ocorrido em Junho de 2001, deveria o mesmo ter sido acusado do cometimento do ilícito nos termos previstos nos arts. 24º, nº 1 e 27º - b) do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA) e não nos termos da previsão dos arts. 107º, nº 1 e 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho.
Parece-nos inquestionável a correcção do regime aplicado.
Os factos integradores do crime imputado ao arguido B…, pela prática, como autor material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, situam-se no período compreendido entre Junho de 2001 e Setembro de 2003 (cfr. ponto 15 da sentença).
De acordo com o artº 107º, n.º 1, do R.G.I.T., cometem o referido ilícito:
- “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, os não entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social”.
As condições de punibilidade remetem para o nº 2 do artº 107º e o artº 105º do mesmo RGIT nº 1, 4, 5, 6 e 7. Nesses termos a entidade empregadora deverá efectuar a entrega das quantias deduzidas nos salários até ao 15º dia do mês subsequente àquele em que tiver feito a dedução.
No caso dos autos o montante deduzido pelo arguido dos salários dos trabalhadores e das remunerações dos titulares dos órgãos estatutários pagos no mês de Junho de 2001 deveria ter sido entregue nos serviços da Segurança Social até ao dia 15 de Julho de 2001.
Assim, considerando que a Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, que aprovou o RGIT, entrou em vigor em 5 de Julho de 2001, conclui-se que, aquando do vencimento da obrigação legal de efectuar a entrega à Segurança Social dos valores relativos ao mês de Junho de 2001, já o RGIT era aplicável.
Refira-se ainda, que como bem salientou o Ministério Público na resposta ao recurso, para que a conduta das entidades empregadoras consubstancie um ilícito criminal, é necessário, também, que sobre o fim do referido prazo para o cumprimento da obrigação legal, decorram mais 90 (noventa) dias, tratando-se essa de uma condição de punibilidade das condutas delituosas prevista no aplicável art. 105º, n.º 4, do RGIT.
Na situação presente, a falta de entrega da dedução para a Segurança Social efectuada em Junho de 2001, só se tornou punível em termos criminais em 15 de Outubro de 2001, data essa em que manifestamente já se encontrava em vigor o RGIT.[5]
Sendo o ilícito imputado ao arguido um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, nos termos previstos no art. 30º, nº 2, do cód. penal, para efeitos de consumação do ilícito, atender-se-á ao último acto praticado. Tendo a conduta continuada do arguido cessado em 2003 (foi a última prestação deduzida em Setembro de 2003 com a obrigação legal de entrega a finalizar em 15 de Outubro de 2003 e conduta punível em 15 de Janeiro de 2004), verifica-se que o único regime penal atendível será mesmo o RGIT e nunca o RJIFNA.
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Do elemento típico objectivo da apropriação O recorrente veio ainda suscitar a questão, já mais que debatida, sobre a teoria da apropriação e da entrega ou não dos montantes à Segurança social. Defende que em audiência de julgamento, ficou por demonstrar que B…, se tivesse apropriado das quantias deduzidas dos salários e remunerações, devidas à Segurança Social, para seu próprio benefício, pelo que, em seu entender não resultou provada a prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
Resumindo, falta o elemento típico objectivo do crime que é a apropriação em concreto das prestações tributárias.
Também aqui não assiste razão alguma ao recorrente.
A factualidade provada demonstrou que o arguido, agiu em nome próprio e no interesse da sociedade arguida, [ele próprio o confessou], tendo deduzido as quantias relativas a contribuições para a Segurança Social dos salários pagos aos trabalhadores e das remunerações dos titulares dos órgãos sociais, as quais deveriam ter sido entregues nos serviços da Segurança Social nos termos e prazos previstos na lei, o que não fez. Em vez de entregar tais quantias, o arguido usou-as em proveito da sociedade arguida, nomeadamente para pagamento de salários, remunerações dos membros dos órgãos estatutários, de credores e outras despesas inerentes e necessárias para manter em actividade a sociedade arguida.
Este procedimento equivale à integração de tais verbas no património da sociedade que não lhes pertenciam. Tal actuação integra todos os elementos típicos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos arts. 107º e 105º do RGIT. O elemento objectivo do tipo que se refere à apropriação das prestações tributárias fica consumado com a demonstração da falta de entrega à entidade competente de Direito Público das quantias devidas e utilização dessas prestações em finalidades que não as previstas na lei.
Bastará, que as prestações tributárias não tenham sido entregues à Segurança Social, nos termos e prazos estabelecidos pela legislação aplicável, ficando demonstrado, antes, que às mesmas foi dado um uso diverso, como seja aquele que ficou provado nos presentes autos, isto é, o pagamento de despesas correntes da sociedade arguida.
É este “desvio” das quantias relativas a impostos ou a contribuições para a Segurança Social para satisfazer compromissos societários ou empresariais que é proibido e punido pela lei.
Realçamos ainda a posição defendida pelo Digno PGA junto deste Tribunal, que inteiramente perfilhamos.
O recorrente quis trazer à discussão a controvérsia sobre os conceitos de “apropriar” ou “deixar de entregar”, acerca dos quais surgiram duas teses:
- Por um lado, largamente maioritária, a daqueles que entendem que a alteração dos termos utilizados nas diferentes versões dos diplomas que prevêem o crime de abuso de confiança, é no sentido da irrelevância da apropriação ou seja, a integração do valor do IVA ou das contribuições no património da pessoa obrigada à sua liquidação não releva para efeitos de preenchimento dos elementos típicos do crime de abuso de confiança.
- Por outro há os que entendem que se deve provar a intenção de apropriação na esfera do obrigado à entrega.
Esta divergência tem a ver com a diferente formulação introduzida pelo D.L. 15/2001, de 5/6 (RGIT) no texto do artigo que prevê e pune o crime de abuso de confiança fiscal.
Na primitiva versão do D.L. 20-A/90, de 15/1 (RGIFNA), o artigo 24º tinha a seguinte a redacção:
- “Quem, com intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida, e estando legalmente obrigado a entregar ao credor tributário a prestação tributária que nos termos da lei deduziu, não efectuar tal entrega total ou parcialmente…”
O DL 394/93, de 24/11 introduziu nova redacção ao artigo 24º e o crime de abuso de confiança fiscal passou a ser tipificado da seguinte forma:
- “Quem se apropriar, total ou parcialmente, da prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário …”
Por sua vez o DL 15/2001 previu o crime de abuso de confiança fiscal no n° 1 do seu artigo 105º cujo texto, regressando a fórmula primitiva, passou a ter a seguinte redacção:
- “Quem não entregar à administração tributária total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…”
A expressão “apropriar” introduzida no texto do artigo 24º do DL 20-A/90 pelo DL 394/93 parece pressupor o recebimento, ou seja, a entrada do dinheiro correspondente ao imposto no património ao obrigado à entrega e um ulterior desvio desse dinheiro para fins diferentes que tornam impossível a entrega nos cofres do Estado, traduzindo este facto à inversão do título de posse que caracteriza o abuso de confiança.
Por outro lado a expressão “não entregar” que fazia parte do texto inicial e passou a fazer parte do texto actual do artigo 105º do DL 15/2001, parece alhear-se quer do recebimento do dinheiro do imposto, quer da utilização do imposto para fins diferentes e apenas se preocupa com a omissão da entrega do dinheiro correspondente à liquidação na factura nos cofres tributários ou das contribuições nos cofres dá Segurança Social.
O regresso à expressão “não entregar” pretendeu, a nosso ver, dar resposta aos problemas que se suscitaram com a introdução da expressão “apropriar”.
Não resolve todas as questões, mormente pela diferença de colecta entre o IVA e o IRS. Todavia tanto em relação ao crime de abuso de confiança fiscal, como ao de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, se basta com a não entrega do dinheiro.
Defendeu-se no douto acórdão do S.T.J. de 21.03.2007[6], que inteiramente perfilhamos:
- “I – Na descrição do art. 105º nº 1 do RGIT, a construção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal define uma conduta que consiste na simples não entrega a administração fiscal de uma prestação tributaria que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo – o prazo de entrega que a lei fixa para cada tipo e espécie de prestação deduzida.
- II – A conduta prevista no tipo traduz-se, pois, em uma omissão pura, na não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas. Sendo uma infracção omissiva pura, consuma-se com a não entrega, dolosa, nos termos e no prazo da entrega fixado para cada prestação – art. 5°, n° 2, do RGIT.”
Também o Tribunal da Relação de Coimbra 23-04-2003 defendeu:
- “O crime de abuso de confiança fiscal, actualmente previsto no art. 105° do R.G.I.F.N.A. (republicado pela Lei n° 15/2001, de 05-06, alterado pela Lei n° 109-B/2001, de 27-12) não tem como pressuposto nem a intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida (como acontecia na previsão do art. 24° do R.G.I.F.N.A. na sua redacção inicial), - nem na apropriação total ou parcial da prestação tributária deduzida nos termos da lei (como acontecia na redacção dada àquele artº 24º do DL 394/93, de 14/1), bastando-se com a não entrega total ou parcial à administração tributária da prestação tributária deduzida nos termos da lei.” – cfr. in Col. de Jur. 2003, II, 46.
E ainda o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 30-05-2007 Processo n° 0616088[7]:
- “I - São elementos do tipo de ilícito previsto no art. 27°-B do RJIFNA (i) a dedução pela entidade empregadora, nas remunerações pagas aos trabalhadores do valor das contribuições, por estes, legalmente devidas, (ii) a sua não entrega, total ou parcial no prazo de 90 dias, às instituições de segurança social; (iii) a sua apropriação.
- II - No presente ilícito a apropriação traduz-se na não entrega total ou parcial das quantias retidas, sendo, assim, indiferente o destino dado a essas quantias”.
Não obstante a diferença de redacção entre os artigos 24º, nº 1, do RJIFNA e 105º, n.º 1, do RGIT, tal não interfere nos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime, os quais continuam a ser os mesmos.
Contrariamente ao ilícito criminal previsto no cód. penal, (artº 205º do cód. penal) que pressupõe uma integração no património pessoal, de determinada coisa pertencente a outra pessoa e de que o agente é mero detentor, o crime de abuso de confiança fiscal, porque relacionado com quantias devidas ao Estado a título de prestações tributárias, fica preenchido com a não entrega dos valores à entidade competente e utilização dessas quantias em fins que não os previstos na lei.
- “A não entrega total ou parcial da prestação tributária ou equiparada traduz-se num apropriar-se, num fazer sua coisa alheia” - cfr. Lopes de Sousa, e Simas Santos, in “Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado”, 2001, Áreas Editora, anotação ao art. 105º, pág. 588;
Perante tudo o que se expôs, é manifesto que, improcedendo as questões suscitadas de âmbito criminal, fica prejudicada qualquer apreciação sobre o pedido cível, cuja decisão se coaduna com tudo o mais que foi apreciado e decidido.
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DECISÃO • Nestes termos, acordam os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto por B…, confirmando integralmente a sentença recorrida.
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• Custas pelo recorrente com taxa de justiça que se fixa em 6 UC (seis unidades de conta).*
Porto 2 de Novembro de 2011Américo Augusto Lourenço[8]
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
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[1] - Cfr. artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2, 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal; acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271.
[2] - Ac. da Rel. de Lisboa de 21/12/00, in C. J. 5, 150.
[3] Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/10/07, disponível in www.dgsi.pt
[4] - Se dúvidas existissem, confirmámos pela audição da prova que nenhum erro de valoração poder ser assacado ao Tribunal “a quo”, quanto a este trecho bem elucidativo da fundamentação.
[5] - Refira-se ainda, que mesmo que a primeira prestação deduzida e não entregue à Segurança Social datasse do período de vigência do R.J.I.F.N.A., ainda assim o regime jurídico aplicável à presente situação imputada ao arguido seria o previsto nos arts. 107º e 105º do RGIT, a não ser que se tratasse essa da prestação devida mais elevada, o que não sucede como se conclui da leitura do quadro de valores inscrito na sentença.
[6] - Disponível in www.dgsi.pt.
[7] - Disponível in www.dgsi.pt
[8] - Elaborado e revisto pelo relator.