Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 23739/15.1T8PRT-E.P1 |  |
DECISÃO PROVISÓRIA
II - Naquele, o legislador como que presume que, ouvidos ambos os pais sobre as questões que os divide, e, sendo caso disso, os próprios filhos, em conferência, mais atendendo ao que já estiver alegado e documentado no processo, existem elementos suficientes para a prolação da decisão provisória, assim fazendo predominar a satisfação da urgência da decisão sobre a certeza ou a elevada probabilidade do facto.
III - Por se tratar de uma decisão provisória e precária, o julgador deve orientar-se por princípios de razoabilidade e proporcionalidade, atuando com bom senso, prudência e moderação, colocando os interesses das crianças acima dos interesses dos pais.
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida
Adj. Desemb. Francisca Mota Ferreira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
Por apenso (D) à Ação de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais[1], veio B…, residente na Rua …, n.º …, …. - … …, deduziu incidente de incumprimento do exercício das responsabilidades parentais relativas a C… e D…, sendo requerida E…, residente na Rua …, n°. ..., …. - … Porto.I.
Alegou o Requerente aqui em síntese que, por sentença proferida no apenso B, a residências das crianças C… e D… foi fixada junta da mãe, a residir na cidade do Porto. Qualquer mudança daquela residência para uma cidade e estabelecimento de ensino diferentes consubstancia matéria que se revela de grande importância na vida dos filhos, a decidir por ambos os pais.
Unilateralmente e sem sequer ouvir o Requerente, a Requerida decidiu ir residir para o Funchal com os menores, a partir de julho de 2019, pré-inscrevendo-os numa escola daquela cidade, o que configura ofensa ostensiva ao postulado de que as decisões relativas a questões de particular importância da vida dos menores devem ser tomadas em conjunto e com concordância entre os progenitores.
O Requerente discorda daquela decisão da Requerida, que é um obstáculo ao regime de visita estabelecido, e desconhece em que condições os filhos estão a viver na ilha da Madeira.
Tal mudança de residência torna financeiramente incomportável para o Requerente ver os filhos quinzenalmente, dado que as viagens de avião dos filhos atingem um custo não inferior a €600,00 (ida e volta), eventualmente com uma comparticipação de €180,00 pelos dois menores e por viagem se eles adquirirem o estatuto de residentes naquelas Região Autónoma.
Caso seja o Requerente a deslocar-se à Madeira, nunca gastará menos de €1.500,00 por cada visita (viagem de avião, outros transportes e hospedagem), o que se revela também incomportável.
Ao proceder assim, a Requerida pretende reduzir o Requerente a uma figura residual na vida dos filhos.
Deve diligenciar-se no sentido de que seja cumprida a regulação judicialmente fixada, assim, salvaguardado o superior interesse da C… e do D….
Juntou dois documentos.
Teve lugar a conferência de pais, onde o Requerente manteve a sua posição, enquanto a Requerida manifestou interesse em residir na ilha da Madeira, onde vive o seu namorado e com quem irá casar, não afastando a possibilidade de passar a contribuir para as despesas das viagens dos filhos entre aquela Região e Lisboa.
O tribunal ouviu a C… na ausência dos progenitores, conforme vontade da própria, considerando que demonstra maturidade para expressar as suas opiniões.
Na falta de acordo quanto a questões de particular importância, o tribunal determinou que os autos passassem a seguir a forma de processo prevista no art.º 44º do RGPTC[2].
Os pais foram remetidos para audição técnica especializada, nos termos do art.º 38º, al. b), do RGPTC.
Os progenitores foram notificados para produzirem alegações e juntarem prova, o que fizeram no dia 7.5.2019, alegando e juntando meios de prova.
O Ministério Público, a 12.7.2019, emitiu parecer no sentido de que não seja impedida a mudança de residência dos menores com a mãe para a ilha da Madeira, desde que sejam mantidos os contactos com o Requerido. Mais manifestou que os filhos devem manter a frequência de escola privada. Fez ainda constar do parecer que deverá aguardar-se o relatório social relativo à audição técnica especializada, seguindo depois os autos os termos.
Sem mais, o tribunal proferiu sentença que culminou com o seguinte dispositivo, ipsis verbis:
«Em consequência., e nos termos do artigo 38º do RGPTC, fixo o seguinte regime provisório em favor das crianças:
a) Mantendo a sua residência com a progenitora, autorizo que a mesma seja fixada na cidade do Funchal;
b) As crianças frequentarão o Colégio F…, na cidade do Funchal;
c) As deslocações das crianças de e para Lisboa ocorrerão de avião, devendo a progenitora assegurar as suas deslocações para o aeroporto do Funchal;
d) As crianças poderão estar com o pai quando este se desloque ao Funchal, pernoitando com o mesmo, sempre sem prejuízo dos horários escolares, e desde que avisada a progenitora com, pelo menos, 8 dias de antecedência;
e) No mais, na parte não afectada por este regime provisório, mantém-se o regime fixado, nomeadamente no que se refere à vertente de alimentos, mantendo-se ainda o pai a suportar as despesas relacionadas com a frequência do estabelecimento de ensino, bem como com as viagens.
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Notifique, devendo os autos aguardarem a intervenção da audição técnica especializada conforme já determinado nos autos.»Inconformado, recorreu o Requerente daquela decisão, tendo produzido alegações com as seguintes CONCLUSÕES:
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A Requerida e o Ministério Público produziram contra-alegações no sentido de que seja negado provimento ao recurso, sendo de manter a decisão que autorizou a Requerida a alterar a sua residência e a dos menores para o Funchal, na Madeira.*
Foram colhidos os vistos legais.*
II.
Nas questões a decidir tem o tribunal um amplo poder de conhecimento oficioso em razão da natureza do processo (jurisdição voluntária), mas tem de atender à delimitação dada pelas conclusões da apelação do Requerente, acima transcritas (art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do novo Código de Processo Civil).II.
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São as seguintes as questões a decidir:1 - Omissão de diligências de prova e insuficiência de factos para a decisão;
2 - Desproporcionalidade na repartição de custos de deslocação dos menores.
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III.
São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância[3]:III.
1. C… e D…, nasceram, respectivamente, em 24/1/2010 e 6/11/2013, tendo a paternidade e a maternidade registadas, respectivamente, em nome de requerente e requerida; Por sentença proferida em 12 de Dezembro de 2017, no âmbito do apenso B), foi fixado o seguinte regime relativo ao exercício das responsabilidades parentais das crianças: Fixar a residência do(a/s) menor(es) com a sua progenitora, a qual exercerá as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente.
- As questões de particular importância para a vida do(a/s) menores(es) serão exercidas por ambos os progenitores.
Fixar regime de convívios entre o pai e os menores:
- Os menores poderão estar com o pai aos fins-de-semana, com periodicidade quinzenal, desde o final de sexta-feira até ao final de Domingo, sendo os transportes dos mesmos a acordar entre os progenitores;
- Nos dias em que a sexta e a segunda-feira coincidam com dias feriados, os menores poderão estar com o pai desde quinta a segunda-feira, nos mesmos moldes.
- Os menores passarão com cada um dos progenitores, alternadamente, o Natal (em bloco) e o Ano Novo (em bloco);
- Nos anos ímpares, passarão o Natal com o pai e o Ano Novo com a mãe.
- Nos anos pares, passarão o Natal com a mãe e o Ano Novo com o pai.
- Os menores passarão com cada um dos progenitores a Páscoa, alternadamente, iniciando-se em 2018 com a mãe.
- Os menores passarão as férias escolares do Natal e da Páscoa, com cada um dos progenitores.
- Nos anos ímpares, os menores estarão com o pai no período que antecede o Natal e nos anos pares no período posterior ao Natal. Nos anos pares, os menores estarão com a progenitora no período que antecede o Domingo de Páscoa e com o progenitor no período posterior. Os menores passarão, com cada um dos progenitores as férias escolares de verão, em períodos de 15 dias consectivos, devendo estes acordar os mesmos até 31/5 antecedente. As entregas dos menores, em todos os períodos supra assinalados, deverão ser feitas: No Porto, junto do Hospital G… ou aeroporto; Em Lisboa no aeroporto; Outro local das duas cidades, a combinar por acordo entre os progenitores.) Fixar a prestação mensal de €250 a cada um dos menores, devida pelo progenitor, a título de alimentos ao(à/s) seu(ua/s) filho(a/s), quantia que será entregue até ao dia oito de cada mês, através de transferência ou depósito bancário para a conta que a progenitora lhe indicar, já conhecida pelo pai.
- As despesas escolares dos menores, designadamente prestação do colégio, material escolar e manuais, serão a suportar pelo pai, como já vem sucedendo.
- As despesas médicas e medicamentosas, serão a suportar por ambos os progenitores, em partes iguais (na parte não abrangida pelo seguro de saúde celebrado pelo pai), mediante a apresentação pela progenitora do correspondente recibo/fatura, pagamento que deve ser feito junto com a mensalidade seguinte ao seu envio.
2. A progenitora pretende ir para a Madeira – Funchal - onde vive o seu namorado, e com quem se pretende casar.
3. Mais pretende que os filhos frequentem o “Colégio F…”, naquela cidade, onde têm vaga assegurada;
4. A sua mensalidade é inferior àquela do colégio que, no presente, as crianças frequentam.
5. Actualmente, a mensalidade base no Colégio no Porto que os menores frequentam é de 250,00€ para a C… e 240,00€ para o D…;
6. Na Madeira, no Colégio F…, a mensalidade é de 143,00€ para cada uma das crianças;
7. As crianças não têm nenhum outro familiar a residir na zona do Porto;
8. O requerente pretende que os filhos vão viver consigo para Lisboa, onde os colocaria no melhor colégio da cidade.
9. A não ser possível esta opção prefere que os filhos se mantenham no Porto uma vez que terá mais dificuldades em deslocar-se à Madeira do que ao Porto, atenta a diferença de preços das passagens aéreas.
10. Ao longo deste ano, refere que apenas se deslocou, uma vez, ao Porto, sendo que, no mais, têm sido os filhos a deslocar-se a Lisboa.
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IV.
Conhecimento das questões do recurso
1. Omissão de diligências de prova e insuficiência de factos para a decisão IV.
Conhecimento das questões do recurso
Refere o recorrente que em momento algum foram aquilatadas e avaliadas as condições familiares, habitacionais, sociais e económicas do novo agregado e o ambiente que os menores vão integrar no Funchal. Não se sabe com quem a Requerida vai casar, qual é a sua residência e até se esta existe. São factos essenciais à prolação de qualquer decisão, ainda que provisória. O tribunal não poderia pressupor que a Requerida terá acautelado aquelas condições só porque na decisão judicial anterior entendeu que a mesma teria competências parentais adequadas. Nem sequer se sabe se, na Madeira, a Requerida terá um vínculo contratual estável e em que área do mercado do trabalho estará a laborar. O tribunal não deveria ter tomado a decisão, ainda que provisória seja, sem aquilatar destas condicionantes, já que implicam “uma mudança radical na vida das crianças, as suas rotinas quotidianas serão abruptamente cortadas e a ligação com os seus amigos perdida, o que se entende que não se compagina com a natureza provisória da medida que ora se pondera, porquanto uma reversão da situação a curto/médio trecho implicaria que os menores teriam de regredir novamente num processo de adaptação e iniciar uma nova readaptação, o que se afigura incompatível com a melhor defesa dos seus interesses”.
É esta a argumentação essencial do recorrente.
Vejamos.
Os pais estão investidos na titularidade das responsabilidades parentais por mero efeito do estabelecimento da filiação (biológica ou adotiva) configurando-se essas responsabilidades como um conjunto de deveres a eles atribuídos legalmente no interesse dos filhos menores (art.º 1878º do Código Civil).
Não se trata de um conjunto de faculdades de conteúdo egoístico e de exercício livre, ao arbítrio dos respetivos titulares, mas de um conjunto de responsabilidades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com o Direito, consubstanciadas no objetivo primacial de proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral.[4] É um conceito que, aplicado em concreto, pretende assegurar um desenvolvimento harmonioso da criança ou jovem, tendo em conta as suas necessidades, bem como a capacidade dos pais para as satisfazer, atendendo aos valores dominantes no meio comunitário envolvente.
Os nºs 6 e 7 do art.º 1906º do Código Civil reforçam a necessidade dos progenitores manterem contacto profícuo entre si na prossecução dos interesses dos filhos, e o direito à informação do progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais, sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida dos filhos. Reforça-se a ideia de que as relações de grande proximidade com os dois progenitores são fonte de satisfação do interesse dos filhos, sendo incumbência do tribunal promover e aceitar acordos e tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Já o art.º 11º da Recomendação nº R (84) sobre as responsabilidades parentais previa o direito do progenitor não guardião de ser informado de todas as decisões que afetem os interesses essenciais da criança.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.9.2010[5], «a lei quer, agora mais que antes, que os pais se mantenham solidários e responsáveis pelo destino dos filhos que não podem ser vítimas inocentes de decisões que têm repercussão no desenvolvimento dos laços de afetividade e parentalidade, sobretudo, tendo em vista a relevante consideração que, quanto menos idade tiverem, mais se impõe que a figura do progenitor que não pode manter proximidade, “deva estar presente”, na solidariedade e co-responsabilização das decisões que afectam o seu futuro».
O direito ao convívio não pode ser visto como um direito unilateral e exclusivo dos pais ou um interesse seu, mas, sobretudo, como um direito autónomo do filho menor, ordenado ao seu desenvolvimento psíquico e emocional. Tal direito só não deve ser exercido quando contenda com este desiderato.
A propósito, Clara Sottomayor[6] entende que “a qualidade da relação da criança com o progenitor sem a guarda é um valor mais importante do que a quantidade e a frequência das visitas, a qual não constitui um factor relacionado com o nível de funcionamento psicológico dos/as filhos/as após o divórcio”.[7]
É num incidente de incumprimento da RERP[8] que nos situamos (art.º 41º do RGPTC), opondo-se o Requerente à decisão unilateral da Recorrida - à qual foi atribuída residência dos dois filhos de ambos na RERP - de ir viver com os filhos para o Funchal.
Não há dúvida que a decisão de deslocação da residência dos filhos com a progenitora do Porto para o Funchal é uma questão de particular importância na vida das crianças. Não obstante tratar-se de uma deslocação dentro do território nacional, ela implica um afastamento físico das crianças relativamente ao progenitor que não tem a sua guarda, provavelmente superior ao que, em algunss casos, representa uma mudança para o estrangeiro dentro do espaço europeu. Basta imaginar uma deslocação de Castelo Branco para Cáceres, de Bragança para Zamora ou mesmo de Aveiro para Salamanca.
Após a entrada em vigor da Lei nº 61/2008, a jurisprudência entendeu, neste sentido, que a noção de atos de particular importância, como noção de referência para determinar a intervenção judicial, deve ter um conteúdo uniforme e limitado, por razões de segurança jurídica e para reduzir a conflitualidade entre os ex-cônjuges, incluindo na noção os seguintes atos: «as intervenções cirúrgicas das quais possam resultar riscos acrescidos para a saúde do menor; a prática de atividades desportivas radicais; a saída do menor para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo; a matrícula em colégio privado ou a mudança de colégio privado; mudança de residência do menor para local distinto da do progenitor a quem foi confiado».[9]
Os pais não chegaram a acordo na conferência a que se referem o nºs 3 e 4 do citado art.º 41º, pelo que se ordenou que se seguisse o procedimento previsto nos art.ºs 38º e seg.s, como determina o nº 7 daquele mesmo preceito tutelar.
Sobre as decisões provisórias e cautelares em geral dispõe o art.º 28º do RGPTC:
“1 - Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
2 - Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.
3 - Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes.
4 - O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
5 - Quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou:
a) Recorrer, nos termos gerais, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.”
O art.º 38º estabelece, especificamente, para o PRERP, que “se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos, suspende a conferência e remete as partes para:
a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 24.º, por um período máximo de três meses; ou
b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23.º, por um período máximo de dois meses.”
Movendo-se no âmbito desta norma legal, o tribunal decidiu provisoriamente a questão-fundamento do incumprimento e remeteu as partes para audição técnica especializada. A norma impõe-lhe que profira desde logo decisão provisória se não for possível obter na conferência acordo dos pais que seja homologado. Isto é, na falta de acordo, segue-se necessariamente uma decisão provisória. Porquê?
Há uma necessidade imperiosa de ajustar ou adequar o exercício das responsabilidades parentais a uma realidade nova relevante na vida das crianças, se e na medida em que esta merecer acolhimento judicial. Se o não merecer, há que sustentar o regime de exercício estabelecido, compelindo os pais ao seu cumprimento. A vida das crianças não se compadece com incertezas, hesitações e incumprimentos dos pais, sendo urgente encontrar soluções na adversidade e na incerteza.
Na impossibilidade ou dificuldade de reunir, em curto prazo, a matéria de facto em cada caso desejável a uma decisão tendencialmente definitiva, o legislador previu soluções provisórias, alteráveis com fundamento bastante, até que seja proferida decisão definitiva, também esta alterável em razão da natureza de jurisdição voluntária típica destes procedimentos e de acordo com as condições previstas na lei (art.º 12º do RGPTC e art.ºs 986º e 988º do Código de Processo Civil). Fundamental é que a vida da criança seja, nas suas circunstâncias variáveis, regida e orientada para a melhor realização do seu interesse objetivo.
O legislador presume que ouvidos ambos os pais sobre as questões que os divide, e, sendo caso disso[10], os próprios filhos, em conferência, mais atendendo ao que já estiver alegado e documentado no processo, existem elementos suficientes para a prolação e uma decisão provisória.
Só se o tribunal, excecionalmente, dever concluir por uma evidente e absoluta falta de dados - dificilmente configurável, se admita que deva recolher rapidamente alguma prova necessária à decisão.
Evidencia-se aqui um critério de razoabilidade, bom senso e prudência na decisão provisória do juiz que, dada esta sua natureza e por poder não assentar em factos suficientemente demonstrados, deve ser corrigida logo que tal se justifique, nomeadamente quando a prova posteriormente recolhida permita infirmar a essência das bases de facto em que aquela decisão assentou.
Neste sentido, resulta do acórdão da Relação de Guimarães de 12.1.2017[11]: “Tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores e evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (art.º 39º do RGPTC)”.
O que importa é que, em face dos elementos constantes do processo, se assegure transitoriamente o bem-estar físico, emocional e afetivo das crianças, proporcionando-lhes, tanto quanto possível, um ambiente feliz, com regularidade escolar, estabilidade residencial e relacional com os progenitores, designadamente a manutenção dos contactos com o progenitor que não tem a sua guarda, assegurando, na possível medida, a manutenção da respetiva relação afetiva e uma presença ativa dele nas suas vidas sempre que nada o desaconselhe.
Referindo-se à decisão provisória prevista no art.º 38º do RGPTC – que aqui está em causa - refere-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2018[12]: «(…) Visando-se através dela a antecipada proteção e efetivação dos direitos do menor, é, sem dúvida, uma decisão provisória e cautelar, mas a sua emissão não está, de modo algum, dependente da formulação de um juízo prévio de oportunidade e conveniência por parte do juiz.
É imposta pelo citado art. 38º, cabendo ao juiz nas circunstâncias aí enunciadas e socorrendo-se dos elementos que disponha, independentemente da sua exuberância ou exiguidade, proferir decisão provisória sobre o pedido de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o qual integrará, em princípio, a fixação de pensão de alimentos a pagar pelo progenitor não guardião.
Não se enquadra, pois, na previsão normativa do art. 28º que, sob o proémio “decisões provisórias e cautelares”, estabelece no seu nº 1: “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.”
Daí que, salvo o devido respeito por opinião diversa, se não acolham como boas as razões invocadas no acórdão recorrido para concluir, como concluiu, que no momento da conferência se não “revelava adequado e/ou proporcional a fixação de uma pensão de alimentos a pagar de imediato.”».
Já no acórdão da Relação de Guimarães de 11.10.2018[13] se escreveu o seguinte: «Não podemos esquecer que o julgador quando decide provisoriamente enquanto aguarda que os técnicos especializados se pronunciem com vista à fixação de uma decisão definitiva, procura a solução que, atentos os termos do litígio, garanta, nessa fase transitória, em primeiro lugar o interesse das crianças, em segundo lugar o dos progenitores.»
A propósito da deslocação para o estrangeiro de um progenitor que tinha a guarda do filho, levando-o com ele, escreveu-se no acórdão desta Relação do Porto de 22.1.2015[14]: «(…) E muito menos podia afirmar que uma decisão provisória de autorização de uma mudança de residência iria condicionar a decisão definitiva, pois isso conduzia a afastar em qualquer momento em situações congéneres a existência de uma decisão cautelar, sendo mais um não argumento do que propriamente um argumento. Tanto mais que a mudança de residência do menor, uma vez que este reside com a sua mãe e esta tem necessidade premente de clarificar a sua vida profissional, é uma questão que condiciona a segunda a obter um emprego e um salário, o que se vai projetar no bem estar do mesmo menor. Daí que seja indispensável apreciar se existem fundamentos para ser proferida a referenciada decisão cautelar.
(…)
No caso de mudança de residência de menor no âmbito das responsabilidades parentais, após esta ter sido regulada na sequência dos respetivos progenitores encontrarem-se divorciados ou apenas separados, devemos ter em atenção as razões dessa mudança e como a mesma afeta ou pode afetar o relacionamento do menor com os seus familiares.
Acresce que a mudança de residência do menor quando esta implica uma deslocação para outro país, tem sempre consequências práticas relevantes no bem estar do mesmo, mormente nas suas relações familiares e de amizade. E no caso dos seus pais não residirem em comum e mantendo o menor um saudável relacionamento com ambos os progenitores e com os familiares de ambos, naturalmente que esses efeitos são mais acentuados.
(…)
Para o efeito consideramos ajustado efetuar a ponderação dos prós e contras da mudança de residência do menor através de um critério de proporcionalidade, o qual tem a sua matriz no artigo 18.º da Constituição, ao enunciar que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Este critério ou princípio da proporcionalidade tem sido desdobrado em três outros vetores para a sua optimização, sendo os dois primeiros respeitantes à optimização relativa ou factual e o terceiro conducente à optimização normativa. Assim e dirigindo os mesmos para a mudança de residência do menor temos que esta só se justifica se no âmbito das relações parentais e tendo em atenção o superior interesse e bem estar da criança se mostrar necessária, sendo exigível (i), adequada, por se revelar idónea e conveniente (ii), e ocorrer na justa medida (iii), seguindo-se aqui um critério de proporcionalidade em sentido restrito.
Em suma, os princípios do superior interesse e bem estar da criança são insuficientes para se aferir da justeza da mudança de residência do menor, mormente quando este tem de se deslocar para o estrangeiro na companhia de um dos progenitores, ficando o outro noutro país, justificando-se que nestes casos aqueles princípios sejam complementados por um critério de proporcionalidade, aferindo-se se essa mudança é necessária, adequada e se verifica na justa medida».
Não percamos de vista que no caso em apreço está em causa uma decisão provisória.
As crianças têm cerca de 9 anos e 6 anos de idade. Por sentença proferida em 12 de dezembro de 2017, no âmbito do apenso B), foi-lhes fixada a residência da mãe, competindo a esta a responsabilidade de gerir os atos da sua vida corrente.
A Requerida reside no Porto e pretende residir no Funchal, ilha da Madeira, com o seu namorado e com o qual pretende casar-se, tendo vaga assegurada para os filhos no Colégio F… (escola privada), cuja mensalidade é inferior àquela que paga no Colégio do Porto que as crianças frequentaram (de 143,00 por criança, em vez de 250,00 para a C… e de €240,00 para o D…).
As crianças não têm qualquer outro familiar a residir no Porto.
O requerente pretende que os filhos vão viver consigo para Lisboa, onde os colocaria no melhor colégio da cidade.
A não ser possível esta opção prefere que os filhos se mantenham no Porto uma vez que terá mais dificuldades em deslocar-se à Madeira do que ao Porto, atenta a diferença de preços das passagens aéreas.
Ao longo deste ano, refere que apenas se deslocou uma vez ao Porto, sendo que têm sido os filhos a deslocar-se a Lisboa, de avião, suportando ele os respetivos custos.
Na conferência de pais, a Requerida referiu que o Colégio F… tem muito boa reputação e não pôs de parte a possibilidade de passar a contribuir para os custos com as passagens aéreas do Funchal para Lisboa.
Nas suas alegações, o Requerente diz desconhecer o projeto de vida da Requerida, designadamente em que condições irá viver no Funchal e que tipo de vida permitirá aos filhos realizar, enquanto ele goza, em Lisboa, de boas condições sociais e económicas, pretendendo que os filhos lhe sejam entregues.
A mudança torna incomportável para o Requerente ver os seus filhos quinzenalmente dados os custos das viagens de avião e da sua hospedagem ocasional na ilha da Madeira.
Teme o Requerente a fragilização dos laços afetivos que o unem aos filhos.
Porém, não aponta à Requerida falta de competência para ter (ou continuar a ter) os filhos à sua guarda, na residência dela e gerir os atos da sua vida diária. Foi, aliás, essa a decisão na regulação do exercício das responsabilidades parentais. Desconhecer as condições em que a mesma irá viver no Funchal não é a mesma coisa que afirmar que não serão boas ou que serão muito desfavoráveis aos filhos, ou ainda que a Requerida já tomou ou continuará a tomar decisões precipitadas e perniciosas para a sua vida pessoal e para a vida doas crianças. Nada lhe aponta que nos faça sequer admitir que a recorrida fez uma má opção ou uma opção egoísta, com prejuízo dos filhos.
O que nos diz a Requerida nas suas alegações?
Não beliscará os interesses das crianças que irão ter, na Madeira, melhores condições do que aquelas que têm atualmente no Porto. Identifica a moradia onde irá residir com o namorado e com os filhos, sugerindo a sua observação através do Google. Consegue, na Madeira, condições escolares de bom nível a custo razoável.
O problema do Requerente não é escassez de meios (dado o que referiu na Conferência de pais a afirmação da sua abastada capacidade económica). Não se pode argumentar com um alegado aumento de custos com a alteração da residência para a Madeira e ao mesmo tempo demonstrar a vontade de suportar os custos elevadíssimos de um bom colégio privado em Lisboa.
A Requerida disponibilizou-se para contribuir para uma parte dos custos dos transportes das crianças e o Requerente não aceitou.
Acrescentou que, a nível de mensalidade escolar, o custo, na Madeira, é inferior em cerca de €100,00 em relação a cada um dos filhos, num total e cerca de €200,00. O Requerente nunca cumpriu devidamente o regime de visitas no Porto e compra bilhetes de avião para as crianças se deslocarem a Lisboa, suportando custos que são quase os mesmos das deslocações dos menores entre Portugal continental e a Madeira.
Em suma, a alegação da Requerida vai no sentido de que os custos que o Requerente suportará com os filhos são iguais ou mesmo inferiores àqueles que suporta com eles no Porto.
Pois bem.
A deslocação da Requerida com os filhos ocorre dentro do país. É certo, com aumento significativo da distância que até ao presente existe entre o progenitor e os filhos, mas nem por isso com significativo aumento de tempo de viagem se considerarmos que as crianças passam a deslocar-se quase exclusivamente de avião.
Mudar de país é muito mais severo para as crianças do que mudar para a ilha da Madeira, dados os problemas da diferença de língua (quando exista), distâncias e adaptação a um meio diferente em muitos outros aspetos da sua vida corrente, o que não ocorre seguramente na portuguesa ilha da Madeira.
O propósito da mudança manifestada pela recorrida, de passar a viver ali com o namorado, mesmo que não contraia o almejado casamento, corresponde a uma vivência análoga à dos cônjuges que pode ser construtiva de uma nova relação familiar e saudável, favorável ao desenvolvimento das crianças de modo estável e permanente. Isso não corresponde ao afastamento da participação ativa do progenitor na vida das filhas, sendo com ela compatível, assim o mesmo faça por isso.
O problema do afastamento dos filhos permaneceria se as crianças fossem entregues ao pai, não podendo o tribunal obrigar a mãe a residir no território continental (onde, aliás, em abstrato, os tempos de viagem podem ser superiores), tal como não podia obrigar o Requerente a residir no Porto ou a Requerida a mudar-se para Lisboa. Os pais são livres de procurar uma vida melhor para si e para os filhos e, na verdade, é o que parece estar a acontecer com a E…, nada apontando, até ao momento, em sentido divergente.
Como afirmámos já genericamente citando Clara Sottomayor, uma redução do número de contactos do progenitor que não reside com os filhos não lhes é necessariamente prejudicial. Pode ser reforçada com uma vivência mais intensa e mais proficiente, mesmo à distância, com reforço de laços de afetividade que as crianças sentem com compreensão e respeito; assim os pais se assumam como tal.
A maior fortuna do Requerente não justifica a mudança por ele pretendida já que com ela deve continuar a contribuir com os alimentos de que os filhos carecem, onde quer que se encontrem e ainda que sob a gestão da Requerida.
Se assim é, para quê tornar complexo o que é simples, respeitando cada um dos progenitores as mudanças protagonizadas na vida do outro?
Trata-se de uma decisão provisória, precária e nada aponta de significativo para que os menores não devam permanecer sob a direta orientação da sua mãe, como tem acontecido até à atualidade, assim se favorecendo a estabilidade e a permanência das relações familiares.
Na sequência do mais afirmado nesta fundamentação relativamente à sustentação probatória desta decisão, especialmente o que se retira do citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça quanto à urgência da decisão prevista na lei, é nossa convicção que o tribunal a quo decidiu de modo ponderado e equilibrado face aos elementos disponíveis no processo, fazendo prevalecer a urgência sobre a necessidade de melhor prova, mantendo a essência da situação em que as crianças já se encontravam, sem transtornos nem ambivalência, no respeito do superior interesse da C… e do D….
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2 - Desproporcionalidade na repartição de custos de deslocação dos menoresVale quanto a esta questão as considerações já desenvolvidas a propósito da questão anterior, sobretudo que se trata de uma decisão provisória e que, a breve trecho - relevando para isso a forma como Requerente e Requerida irão contribuir para a conclusão do litígio - deverá ser resolvida em decisão definitiva.
Os custos de deslocação serão oportunamente atribuídos/distribuídos em função das possibilidades dos progenitores e dos valores reais dos transportes, que poderão ser, ou não, subsidiados conforme o estatuto das crianças na Região Autónoma. Se obtiverem o estatuto de residente, por certo nos aproximaremos de custos mais reduzidos do que os custos normais do transporte aéreo.
De momento desconhecemos valores, tal como não sabemos se a Requerida irá trabalhar e quais vão ser os seus rendimentos. O interesse das crianças impõe a continuação das visitas do Requerente. Este tem um estatuto económico reconhecidamente superior ao da Requerida. Admitindo que não tem capacidade financeira para suportar deslocações quinzenais, há de ponderar menos deslocações com maior disponibilidade de tempo. A decisão provisória assim o previu ao estabelecer um regime flexível de visitas.
De resto, os pais devem olhar para a regulação de uma forma inteligente e dinâmica. O cumprimento devido nem sempre corresponde à observação mecânica e formal do acordo ou da decisão. A vida faz-se de circunstâncias diversas, por vezes com variáveis surpreendentes que nenhum acordo acautela devidamente, impondo-se então o senso prático dos progenitores, orientados pelo superior interesse da criança.
Também quanto a esta questão a decisão provisória se mostra proporcional e adequada.
Não olvidemos que é de uma decisão provisória que se trata. Nada justificando a sua alteração, a decisão merece confirmação.
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SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
....................................................................................SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
....................................................................................
....................................................................................
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V.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida, com improcedência do incidente de incumprimento.V.
Custas da apelação pelo Recorrente.
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Porto, 24 de outubro de 2019Filipe Caroço
Aristides Rodrigues de Almeida
Francisca Mota Vieira
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[1] Adiante ARERP.
[2] Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
[3] Por transcrição.
[4] Acórdão da Relação do Porto de 7.4.2011, proc. 180/05.9TMMTS-B.P1 (relatado pelo aqui também relator), in www.dgsi.pt e Armando Leandro, em Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões da prática judiciária. Separata do Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto, pág. 119.
[5] Proc. nº 870/09.7TBCTB.C1.S1, in www.dgsi.pt.
[6] Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, Almedina 2016, pág. 96.
[7] Citando Wallerstein, Judith, Children of Divorce: Report of a Ten-Year follow – Up of Early Latency-Age Children, American Journal of Orthopsychiatry, 1987, vol. 57, pág. 208.
[8] Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais.
[9] Cf. Clarta Sottomayor, ob. cit., pág. 312, citando um acórdão da Relação de Évora de 18.10.2011.
[10] A audição e a participação das crianças sobre as questões que lhe digam respeito é um dever quando têm capacidade de compreensão dos assuntos em discussão (art.ºs 4º, al. c) e 5º do RGPTC).
[11] Proc. 996/16.0T8BCL-D.G1, in www.dgsi.pt.
[12] Proc. 2909/15.8T8FAR-A.E1.S1, in www.dgsi.pt.
[13] Proc. 3507/16.4T8BRG-K.G1, in www.dgsi.pt.
[14] Proc. 89/14.5T8PRD-A.P1, in www.dgsi.pt.