Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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AUDIÇÃO DA VÍTIMA
II - Assim, tal como o interrogatório do arguido, a audição da vítima, quando requerida, é uma diligência obrigatória, cuja omissão integra a nulidade prevista no artigo 120.º/2 alínea d) C P Penal, a qual deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório.
Proc. nº 1231/15.4PPPRT.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
Nos autos de instrução nº1231/15.4PPPRT.P1 a correr termos no J2 da 1ª Secção de Instrução Criminal da Instância Central do Porto, Comarca do Porto, o Magistrado do Ministério Público proferiu despacho de Arquivamento pelo crime de ofensa à integridade física, com o qual o Assistente B... não se conformou e requereu a abertura de instrução pretendendo a pronúncia do Arguido C... pela prática de um crime de ofensa à integridade física p.p. pelo artigo 143º nº1 do CP .
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Encerrado o debate instrutório pelo Srº Juiz foi proferida decisão instrutória a qual decidiu não pronunciar o arguido pelos crime imputado com base na seguinte fundamentação (transcrição):O Assistente veio arguir a nulidade do artº 120º nº2 al.d) do CPP, por ter sido indeferida a sua audição e do arguido requerer a sua revogação e substituição por outro que determine a sua audição.
(…)
A instrução visa a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter, ou não, a causa a julgamento –cfr. artº 286º, nº1 do Código de Processo Penal.
É formada pelo conjunto de actos que o juiz entenda levar a cabo, sendo que os actos que não interessarem à instrução são indeferidos por despacho irrecorrível – arts. 289º, nº1 e 2 do mesmo diploma legal.
A prova produzida nos autos é suficiente para a decisão instrutória, sendo que as testemunhas indicadas foram já ouvidas em sede de inquérito e a instrução não é o palco próprio para valorar contradições. Por outro lado a versão dos factos do ofendido está plasmada no RAI e na sua audição em inquérito, sendo que se ao arguido desejar ser ouvido, é ele quem deve tal manifestar, dado que lhe assiste o direito ao silêncio.
Indefiro, assim, as diligências instrutórias requeridas – arts 286º 1, 288º 1 e 4, 289º 1, 290º e 291º, todos do CPP.
Designo, para Debate instrutório, o próximo dia 19 de Janeiro às 10h30.
O Assistente veio arguir a nulidade do artº 120º nº2 al.d) do CPP, por ter sido indeferida a sua audição e do arguido requerer a sua revogação e substituição por outro que determine a sua audição.
Tal requerimento foi indeferido por despacho de 16/12/2016 com a seguinte fundamentação: (transcrição)
“Reclamação que antecede:
Vem o requerente reclamar do despacho que declarou aberta a instrução, na parte em que indefere as Diligências instrutórias requeridas.
Alega, em síntese, que as diligências são imprescindíveis; que por força do disposto no artº 292º, 2, do CPP, a vítima deve ser ouvida sempre que o solicitar e que o arguido deve ser convocado para se pronunciar sobre os factos, sendo que se optar pelo silêncio deverá tal acto ser valorado.
Com o devido respeito, entendemos que não lhe assiste razão.
A instrução destina-se, conforme as situações: a) a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação; b) a proceder ao controlo judicial da decisão do Ministério Público de arquivar, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento (Art. 286º, nº 1, do Código de Processo Penal).
A instrução surge, assim, essencialmente como função garantística, fundamentalmente perante uma autoridade autónoma (o Ministério Público) que detém o poder de acusar ou arquivar, obedecendo a critérios de legalidade).
Como fase jurisdicional (facultativa), a instrução compreende a prática dos actos necessários, que permitirão ao juiz de instrução proferir a decisão final de submeter ou não a causa a julgamento: isto é, o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, de modo a fundar a sua convicção, para pronunciar ou não pronunciar o arguido.
O único acto que em instrução assume carácter contraditório é o Debate Instrutório, sendo a doutrina e jurisprudência unânimes no sentido de que esta fase processual não é nem deve ser uma antecipação do julgamento ou uma repetição do inquérito.
A Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro procedeu à vigésima terceira alteração ao Código de Processo Penal e aprovou o Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001. Nos termos do art.º 1º dessa Lei ficou consignado no acima aludido artigo que o juiz ouve a vítima sempre que esta o solicitar e o juiz entender que é necessário, ou seja, terão que concorrer as duas circunstâncias para que o acto seja obrigatório.
O assistente (vítima), prestou declarações em inquérito e o seu ponto de vista foi de novo trazido aos autos através do seu requerimento instrutório (o depoimento e o requerimento foram atentamente lidos e tomados em consideração, como os demais elementos probatórios dos autos); é assim completamente desnecessário, proceder, de novo, à sua inquirição, acto completamente inútil.
Quanto à tomada de declarações do arguido, temos que, conforme decorre dos autos este foi ouvido a fls. 17 e sgs., dos autos, sendo que num primeiro momento disse eu não desejava prestar declarações, dizendo a seguir que “o que o ofendido refere á mentira”. Nega, portanto, a prática dos factos, sendo obviamente desnecessário proceder á repetição da diligência.
O despacho reclamado está devida e suficientemente fundamentado, estribando-se no disposto nos art.sº 286º, nº1, 289º, nº1, 290º, nº1 291º, nºs1 e 2, todos do Código de Processo Penal.
Decorre com clarividência desses preceitos legais que o juiz de instrução é soberano no que respeita à escolha das diligências a realizar em sede de instrução; de tal modo que o despacho a essa matéria atinente, é irrecorrível – cfr. art.º 291º, nº 1 do Código de Processo Penal, já citado.
A irrecorribilidade conferida a este despacho significa que a lei atribui ao juiz e não à perspectiva de outros sujeitos processuais, quais os actos que interessam à instrução – nesse sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 9/1/06, Processo nº. 11574/05, 1º Secção, in www.pgd.pt.
Repetimos que as diligências requeridas não são necessárias aos fins da instrução, sendo que quanto à audição da vitima não assiste razão ao requerente, dado a lei estabelecer dois requisitos cumulativos para a efectivação da diligência.,
Mantemos, pois, o despacho sindicado.”
Encerrado o debate instrutório pelo Srº Juiz foi proferida decisão instrutória a qual decidiu não pronunciar o arguido pelos crime imputado com base na seguinte fundamentação (transcrição):
“O Tribunal é o competente.
O processo o próprio.
Não há nulidades, excepções, ou questões prévias a decidir.
Inconformada com o arquivamento veio o assistente B... requerer a abertura de instrução, alegando em síntese que o arguido, deve ser pronunciado pelo crime descrito no RAI.
Indicou prova que foi indeferida por despacho reclamado.
Procedeu-se a Debate Instrutório com a observância do legal formalismo.-
Cumpre decidir:
Respeitam os autos à factualidade da queixa apresentada por B... contra C..., referindo o primeiro que no dia 30/11/2015, pelas 16.30, nas instalações da D..., no Porto, o denunciado, após uma discussão, aproximou-se do denunciante e, por ter sido afastado por este, consumou a agressão. Desse acto resultaram danos nos óculos graduados do assistente, que avalia em 2000€; mais diz que não necessitou de receber tratamento hospitalar.
Em sede de inquérito procedeu-se à inquirição do assistente que disse, que: “Quando se encontrava a subir as escadas em direcção ao 1º piso o denunciado aproximou-se de si e em tom autoritário e ameaçador, disse-lhe "vamos lá para fora e vamos ver quem é o parvo". Como o denunciado estava muito próximo de si, invadindo o seu espaço, o declarante colocou-lhe a mão no peito, com o intuito de o afastar, e disse-lhe "o senhor afaste-se que cheira muito mal" (o denunciando cheirava muito a tabaco). O denunciado aproximou-se ainda mais de si e o declarante fez ainda mais pressão com a mão dizendo "afaste-se!". Segundo o seu relato foi neste contexto que foi agredido, com um soco na face direita, e dois pontapés, caindo na escada.
A fls. 16 foi interrogada como arguido C... que não prestou declarações sobre os factos, consignando, no entanto, que os factos referidos pelo ofendido não correspondem à verdade.
Foi junta aos autos cópia do processo disciplinar instaurado na Policia Municipal, relativamente ao arguido, onde constam depoimento do ofendido e relatórios do denunciado e dos funcionários da D..., E... e F....
Foram inquiridos E... (fls. 51) e de F... (fls. 75), colegas do arguido, que presenciaram os factos, referindo que o ofendido apresentava um comportamento arrogante, encontrando-se exaltado. Mais dizem que os intervenientes se envolveram e que tiveram de os afastar. Ao invés do declarado pelo ofendido, dizem que este pontapeou as pernas do arguido, tendo este caído nas escadas. Confirmam que óculos do denunciante caíram ao chão, esclarecendo que não ficaram danificados.
Decorre da prova dos autos que o ofendido travou uma discussão com o arguido e que colocou a mão no seu peito (suas próprias declarações).
A fls. 20 e 32, estão juntas as exposições escritas elaboradas pelo ofendido sobre a situação.
O relatório de ocorrências de fls. 37 e 38 não é consentâneo com a versão do ofendido.
A testemunha G..., ouvida a fls. 54, nada sabe sobre os factos.
O facto de o ofendido ter tido um pedido de desculpas não quer dizer que os factos tenham ocorrido como alega, sendo que institucionalmente, tal pedido é devido, mas é genérico e formal.
Como se refere no despacho sindicado, “a versão do queixoso, no que se refere a consumação de agressão com soco na face, é totalmente contrariada pelo arguido e pelas testemunhas acima referidas. Não existe qualquer elemento de prova que corrobore a versão do queixoso. Não resulta dos autos com a intensidade exigida pelas referidas normas legais que o denunciado tenha praticado o crime denunciado, atendendo a que com os indícios disponíveis nos autos seria de prever que um eventual julgamento conduziria a uma absolvição”.
A lei define no art. 283°, n° 2, do CPP, o que se considera indícios suficientes, ou seja, o conjunto de elementos dos quais resulte a probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
A prova indiciária não conduz a um julgamento de certezas. A prova indiciária contém, apenas, um conjunto de factos conhecidos que permitirão partir para a descoberta de outro ou outros, que deixarão de se mover no campo das probabilidades para entrarem no domínio das certezas. Contudo, o indício é (em si) um facto certo do qual, por interferência lógica baseada em regras da experiência, consolidadas e fiáveis, se chega à demonstração do facto incerto, a provar segundo o esquema do chamado silogismo judiciário.
Por indiciação suficiente, entende-se a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova existentes, uma pena ou medida de segurança. A prova é a certeza dos factos, tendo sempre de ser plena, conduzir à convicção e não à simples admissão de maior probabilidade. Provado e provável são realidades diametralmente opostas e inconciliáveis, em termos de convicção, tanto como são contrários os conceitos certeza e dúvida.
(...) A prova indiciária (indiciação suficiente) permite a sujeição a julgamento, mas não constitui prova, no significado rigoroso do conceito, pois aquilo que está provado já não carece de prova e a acusação e a pronúncia tornam apenas legítima a discussão da causa.
Tão-pouco determina uma presunção legal, pois que a prova que pode servir de fundamento à decisão judicial é somente a que tiver sido produzida ou examinada na discussão da causa (art. 355°), em audiência, e não a que, para fins intermédios do processo, consta do inquérito ou da instrução.
A natureza indiciária da prova significa que não se exige prova plena, mas apenas a probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança criminal. (vide Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal, pág. 99 e 100).
Conforme dispõe o art. 286°, n° 1, do CPP, "A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem submeter ou não a causa a julgamento."
“'Comprovar significa confirmar, reconhecer como bom, concorrer a provas para demonstrar. A instrução visa precisamente obter o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da acusação, a confirmar ou não a acusação deduzida, sendo que o juiz tem o poder-dever de a esclarecer, investigando-a autonomamente" (vide Prof. Germano Marques da Silva, in ob. Cit., Vol. lll, 2000, pág. 149).
Como já se referiu, para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, a prova no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se possa formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.
Contudo, essa possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa, sendo que o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forme a convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido. Resulta assim que a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou uma medida de segurança, não impondo, porém, a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.
A lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos constantes da acusação (vide Prof. Germano Marques da Silva, in loc. cit., pág. 179).
Dispõe no nº 1 do art.º 308º do CPP que se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia. Despacho que começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais que possa conhecer, nº 3 da citada disposição legal.
Ora, despacho, nos termos da al. b) do nº 1 do art.º 97º do CPP, é decisão judicial que conhece de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termos ao processo fora do caso previsto na alínea anterior (al. a)).
Ou seja, a decisão instrutória é um despacho, não é uma sentença, sendo que quanto á decisão instrutória de não pronúncia, trata-se esta sempre de ”uma decisão de conteúdo estritamente processual, na qual o tribunal não conhece do mérito da causa, mas simplesmente da não verificação dos pressupostos necessários para que o processo possa prosseguir para julgamento. (…) Constitui, do ponto de vista formal, uma absolvição da instância, ou seja, uma decisão que não põe termo á causa” – AC. do STJ, datado de 18/01/2006, proc. Nº 3613/05, 3ª secção.
Como decisão interlocutória o seu formalismo está prescrito nos artigos 97º 5, 307º, 1 e 308, 1, do CPP, que exigem a análise da prova, no sentido do apuramento, ou não, de indícios suficientes da prática do facto, sendo que a decisão pode ser feita por remissão (para a acusação ou para o RAI), nos termos definidos pelo artigo 307º, 1, in fine, sendo que como se refere no Ac. do S.T.J. de 03/04/91, proc. nº 41612, "a lei apenas exige a motivação ou fundamentação, no sentido de permitir ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz", ou ainda como refere Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal, 229-230: "os motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido...".
E sendo os artigos 307º e 308º do CPP normas especiais que regulam o formalismo da decisão instrutória, não se verifica qualquer omissão, sendo esses e só esses os pressupostos a que deve obedecer a decisão instrutória, não se justificando a aplicação analógica do nº2 do artigo 374º do CPP, requisitos da sentença, sendo que a hipótese da remissão acima referida afasta com clareza tal aplicação analógica.
Não se trata pois aqui, nesta fase processual, de factos provados ou não provados, indiciados/imputados ou não indiciados/imputados como numa sentença, sob pena de violação, com a pronúncia, do princípio fundamental em que assenta todo o direito penal: da presunção de inocência, pois, como refere Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 356, no comentário a este princípio: "A dúvida sobre a culpabilidade do acusado é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim". Trata-se, tão só e apenas nesta fase de, como refere a lei, art. 308º, nº 1 do CPP, "recolha, ou não de indícios", ou seja, de análise da prova.
E, como refere José da Costa Pimenta, CPP anotado, pg. 35 e ss, sendo indício, “a circunstância certa através da qual se pode chegar em indução lógica, a uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um facto que se há-de provar" - "o indício, para o ser verdadeiramente, tem de conduzir a um convencimento - um convencimento que esteja acima de qualquer dúvida razoável, sob pena de, desnecessariamente, se enxovalhar a dignidade das pessoas ", se aprecia a causa.
Compulsados os autos e analisada a prova neles produzida, entendemos que deve ser desatendida a pretensão do requerente plasmada no seu requerimento instrutório.
Com efeito, não podemos deixar de concordar com a posição expressa pelo Sr. Procurador, em sede de debate instrutório, no sentido de não ser suficiente para pronunciar o arguido, nos termos do RAI, a prova dos autos.
Com efeito, analisada a prova produzida nesta fase processual, verifica-se que a mesma é manifestamente insuficiente para legitimar uma decisão de pronúncia.
Acentuamos aqui, que o direito penal, para segurança e garantia de todos nós, só deve intervir quando nenhum outro ramo possa dirimir o conflito.
Como refere Souto Moura, (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, nº 4, pag. 579), “é essencial que o direito penal (...) seja um direito penal da lei. Mas não é menos importante que o direito penal seja um direito penal do facto e um direito penal da culpa”.
A este propósito refere também Claus Roxin (“Problemas Fundamentais do Direito Penal”, ed. Veja, pag. 28),citado no despacho de arquivamento do procº de instrução nº 390/98, que “ o direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões dos bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios de direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se. (...)por ser a reacção mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em último lugar. Se for utilizada quando bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica, carece da legitimidade que lhe advém da necessidade social e a paz jurídica vê-se perturbada pela presença de um exército de pessoas com antecedentes criminais numa medida superior á que pode ser fundamentada pela cominação legal.
Não se pode pois, como já se disse, afirmar de modo pleno, com o nível de segurança mínimo exigido nesta fase processual, que o arguido tivesse cometido o crime em causa.
Existindo dúvidas sobre a actuação do arguido, não devem nunca tais dúvidas ser valoradas contra o primeiro, sendo certo que a alta probabilidade contida nos indícios recolhidos, a que atrás se fez referência, deve aferir-se no plano fáctico e não jurídico. E neste plano, “a falta de provas não pode, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova...tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirme o princípio “in dubio pro reo.” - -Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º, 1974, pag. 214.
Assim, pelas razões enunciadas, mantenho o despacho sindicado, cujas razões aqui dou como reproduzidas e determino o oportuno arquivamento dos autos.
(…)
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Inconformado, o Assistente interpôs recurso do despacho de fls.142,143 e do despacho de não pronúncia nos quais formula as seguintes conclusões respectivamente:(…)
DO DESPACHO DE FLS.141,142
i. O presente recurso é interposto do despacho proferido nos presentes autos, fls. 142 e 143, que indeferiu o requerimento de nulidade invocado tempestivamente pelo o Assistente, aqui Recorrente.
ii. O Recorrente não pode concordar de algum modo com tal despacho, que viola o seu direto legalmente consagrado a ser ouvido, como vítima, nos termos do artigo 292º n.º2 do CPP.
iii. Em despacho, fls. 142 e 143, o Tribunal recorrido afirma que “A Lei 130/2015, de 4 de Setembro procedeu à vigésima terceira alteração ao Código do Processo Penal e aprovou o Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva 2012/29/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, que estabelece as normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas de criminalidade e que substitui a Decisão- Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001. Nos termos do artigo 1º dessa Lei ficou consignado no acima aludido artigo que o juiz ouve a vítima sempre que esta solicitar e o juiz entender que é necessário, ou seja, terão de concorrer as duas circunstâncias para que o ato seja obrigatório (…) é assim completamente desnecessário, proceder, de novo, à sua inquirição, ato completamente inútil.”
iv. Ao contrário do decidido, para que a vítima seja ouvida em sede de instrução bastará apenas que o solicite, sem qualquer outro requisito, sob pena da nulidade supra citada.
v. Assim, o Tribunal Recorrido, através do despacho de fls. 142 e 143 ora em crise, ao manter a decisão de não proceder à audição da vítima que o havia requerido e, portanto, não dando provimento à nulidade invocada, violou o disposto no n.º 2 do art. 292.º do CPP, bem como o disposto no art. 120.º n.º 2 al. d) do mesmo diploma.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E EM CONSEQUÊNCIA DISSO SER REVOGADO O DESPACHO DE FLS. 142 E 143, RECONHECENDO-SE A SUA NULIDADE, E BEM ASSIM, DETERMINANDO-SE A AUDIÇÃO DA VÍTIMA, ORA RECORRENTE.
FAZENDO ASSIM INTEIRA E SÃ
JUSTIÇA.
DO DESPACHO DE NÃO PRONUNCIA
I. O presente recurso é interposto da decisão instrutória proferida nos presentes autos, a fls. 163 a 169, a qual determinou o arquivamento dos autos.
II. O Recorrente não pode concordar de modo algum com tal decisão e vem impugná-la, em matéria de facto e de Direito.
III. Os factos em causa subsumem-se, muito sumariamente, aos ocorridos entre o ofendido, aqui Recorrente e o Arguido C..., no dia 30 de setembro de 2015, pelas 16h30, nas instalações da D..., no Porto, altura em que este desferiu um murro na face direita daquele, incorrendo na prática de um crime de ofensas à integridade física simples, previsto e punido nos termos do artigo 143º n.º 1 do Código Penal.
IV. Face ao despacho de arquivamento do inquérito, o Assistente aqui Recorrente requereu a abertura da fase de instrução, fundamentando as suas dúvidas (evidentes e justificadas) quanto à prova produzida, pugnando pela prática de atos de instrução e requerendo a pronúncia do Arguido.
V. Indeferidas todos os atos requeridos e realizado debate instrutório, foi proferida decisão instrutória de não pronúncia fundamentada na apreciação i) do interrogatório do Arguido de fls. 16; ii) das declarações da testemunha E... (de fls. 51) e da testemunha F... (de fls. 75); e iii) dos documentos juntos aos autos, designadamente o processo disciplinar aberto pelos factos ora em causa.
VI. Ora, entende o Recorrente que esta prova, produzida exclusivamente em fase de inquérito, isto é, sem o devido contraditório, não permite por si só fundamentar uma decisão de não pronúncia.
VII. Pelo contrário, essa prova permite concluir pela existência de indícios suficientemente fortes para sujeitar os factos ora em causa a julgamento.
VIII. Tal prova, aliás, deve ser valorada no pressuposto de que foi recolhida e produzida sem o contributo do contraditório de todos os sujeitos processuais penais envolvidos e, por isso, deficiente em termos de um processo penal equitativo, tal como definido na nossa Constituição da República (cfr. art. 32.º) e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr. art. 6.º).
IX. No que respeita ao interrogatório do Arguido de fls. 16, entende o Recorrente que este é incompreensível, insuficiente e contraditório, pelo que não permite afastar a bondade do depoimento do ofendido, aqui Recorrente, corroborado por vária documentação junta aos autos.
X. No que respeita às declarações das testemunhas E... (de fls. 51) e F... (de fls. 75) são as mesmas discrepantes, seletivas e contraditórias, pois que, além de se tratar de colegas de trabalho do Arguido, descrevem situações substancialmente distintas e que não eram passíveis de qualquer confusão.
XI. Por seu turno, as declarações produzidas pelo Assistente são claras, assertivas, coerentes e corroboradas pela restante prova, designadamente pela conduta da Diretora da D..., G..., que pediu desculpas pelo sucedido, quer pelos factos que se sucederam com achegada da polícia ao local.
XII. Por fim, os documentos juntos aos autos permitem corroborar as declarações do Ofendido, ora Recorrente, a saber e em especial, o auto de ocorrência, o processo disciplinar e as fotografias aí anexas.
XIII. A prova indiciária recolhida é, pois, suficiente para permitir a submissão dos factos descritos e imputados ao Arguido ao escrutínio do julgamento.
XIV. Não o fazendo, isto é, ao não pronunciar o Arguido pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 127.º e 308.º do CPP e 143.º do CP.
XV. Nos termos do disposto no n.º 5 do art. 412.º do CPP, o Recorrente desde já declara que mantém o interesse no recurso interlocutório interposto e cuja admissão encontra-se pendente de decisão de reclamação apresentada.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E EM CONSEQUÊNCIA DISSO SER REVOGADO A DECISÃO INSTRUTÓRIA PROFERIDA, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE PRONUNCIE O ARGUIDO NOS TERMOS EXPOSTOS NO SEU REQUERIMENTO DE ABERTURA DE INSTRUÇÃO,FAZENDO ASSIM INTEIRA E SÃ
JUSTIÇA.
(…)
O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência de ambos os recursos.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do parcial provimento do recurso interlocutório com reconhecimento da nulidade cominada no artº 120 nº2 alínea b) do CPP, revogando-se a decisão recorrida no segmento relativo ao indeferimento da audição da vítima e anulação dos actos posteriores praticados, e sem prescindir, quanto ao recurso do despacho de pronuncia, que se conclua oficiosamente da irregularidade do despacho de não pronuncia, “e ordenar-se a sua substituição por outro que enuncie/descrimine os factos que se têm por indiciados, proferindo-se nova decisão instrutória” assim devendo proceder este recurso.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP não foram apresentadas respostas.
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Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
Recurso interlocutório:
.Se o despacho de fls.126, ao indeferir a audição do ofendido incorreu na nulidade prevista no artº120º nº2 al.d) do CPP.
Recurso do despacho de não pronúncia:
Saber se existem nos autos indícios suficientes da prática pelo arguido de um crime de ofensa à integridade física p.p. pelo artº 143º do CP.
A estas questões acresce a questão suscitada pelo Exmº Srº Procurador Geral Adjunto, de saber se o despacho de pronuncia enferma de irregularidade de conhecimento oficioso nos termos do artº 123º nº 2 do CPP, por não indicar os factos que se consideram indiciados e não indiciados.
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II - FUNDAMENTAÇÃO:Apreciação do recurso interlocutório.
O recorrente alega que o despacho que indeferiu a audição da vítima por esta solicitada é nulo nos termos do artº 120º nº2 al.d) do CPP, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios
Dispõe o art.º 292º nº2 do CPP, após a redacção dada pela Lei nº130/2015, de 4 de Setembro que:
«O juiz de instrução interroga o arguido e houve a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente, quando o julgar necessário e sempre que estes o solicitarem.»
Lido o despacho recorrido que indeferiu a arguição da invocada nulidade perante o tribunal recorrido, verifica-se que no mesmo se considerou que a audição do arguido e da vítima, apenas é obrigatória quando se verifiquem simultaneamente os dois pressupostos, vale dizer a solicitação da vítima, e o juízo de necessidade da audição pelo tribunal.
É o que se extrai quando no mesmo se escreveu “Nos termos do art.º 1º dessa Lei ficou consignado no acima aludido artigo que o juiz ouve a vítima sempre que esta o solicitar e o juiz entender que é necessário, ou seja, terão que concorrer as duas circunstâncias para que o acto seja obrigatório.”
Porém, e com o devido respeito, entendemos que a interpretação feita no despacho recorrido não tem apoio legal, quer face ao argumento literal quer face aos argumentos teleológico e histórico.
Efectivamente, afigura-se que da leitura do preceito não resulta que as duas circunstâncias sejam cumulativas, antes se estabelecendo a imposição de audição nas situações em que o juiz o julgar necessário, e nas situações em que a vítima o solicitar afigurando-se ser esse o sentido dado pela utilização da conjunção copulativa “e” com o adverbio de tempo “sempre”.
Aliás, anteriormente à redacção dada pela Lei nº130/2015, de 4 de Setembro, esta era a interpretação que a doutrina e a jurisprudência faziam quanto à obrigatoriedade de audição do arguido sempre que a mesma fosse por este requerida.
Dispunha-se então que « O juiz de instrução interroga o arguido quando o julgar necessário e sempre que este o solicitar.»
Como escreve o Conselheiro Maia Costa em anotação ao artº 292º do CPP, “O interrogatório do arguido e a audição da vítima, mesmo não constituída assistente, são diligências obrigatórias de instrução, quando for por eles solicitada.
A obrigação de audição da vítima introduzida pela Lei nº 130/2015, de 04-09, integra-se na estratégia de promoção da vítima a sujeito processual operada, operada por essa lei ver art.67-A”.
“A expressão “sempre que estes o solicitarem” não significa, porém, que o arguido e a vítima tenham o direito de ser interrogados todas as vezes que o pretendam, mas apenas que tem o direito de ser interrogados uma vez na instrução.
A omissão desse interrogatório, quando requerido, constitui nulidade sanável. O despacho que o indeferir (sendo requerido pela primeira vez) É recorrível.»[1] (negrito nosso)
Também o Professor Germano Marques da Silva ensinava, “Nos termos do artº 292º nº2, o juiz de instrução deve interrogar o arguido sempre que este o solicite. A omissão do interrogatório do arguido por ele requerido constitui nulidade dependente de arguição, nos termos do artº 120º nº2 al.d) e deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório [artº 120º nº3 al.c)].”[2]
Do mesmo modo a Jurisprudência vem decidindo nesse sentido como realça o Exmº Sr Procurador Geral Adjunto nesta Relação, e resulta do Ac. da Rel. de Coimbra de 8/7/2015, no qual se sumariou “(…) A realização do interrogatório requerido pelo arguido constitui diligência obrigatória de instrução, embora, tendo direito a ser interrogado na instrução, o arguido não tenha direito a ser interrogado todas as vezes que o solicite; o juiz tem obrigatoriamente que ouvir o arguido se este o solicitar.(…). [3]
Acresce que como se refere na decisão que apreciou a reclamação apensa, o legislador ao transpor a Directiva 2012/29/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, através da alteração introduzida pela Lei nº130/2015 de 4/9, se tivesse intenção, “de incluir a audição da vítima nas diligências instrutórias cuja realização depende do prudente arbítrio do juiz de instrução e que são por isso insusceptíveis de recurso, teria incluído tal diligência no âmbito do artº 291º do CPP.”
Concluímos pois, que tal como o interrogatório do arguido, a audição da vítima, quando requerida, é uma diligência obrigatória cuja omissão integra a nulidade prevista no artº 120 nº3 al.c), a qual deve ser arguida até ao encerramento do debate instrutório.
Tempestiva que foi a arguição, há que declarar verificada a nulidade supra referida nos termos do artº 120º nº2 al.d) e bem assim dos actos que dela dependerem e que aquela possa afectar art122º do CPP.
Há pois que revogar o despacho recorrido na parte em que indefere a audição do Assistente e declarar a nulidade do despacho de fls.126 na parte em que indeferiu a audição da vítima, bem assim dos actos subsequentes por tal nulidade afectados, designadamente o debate e decisão instrutória proferidos nos termos dos arts 120º nº2 al.d), nº3 al.c) e 122º nºs 1,2 e 3.
Nota-se que em sede de recurso, o recorrente restringe a sua pretensão à audição do Assistente, pelo que se entende que só nesta medida pretende também a revogação do despacho de fls.142 e 143
Fica naturalmente prejudicado o conhecimento do recurso interposto da decisão de não pronúncia.
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III – DISPOSITIVO:*
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em no provimento do recurso interlocutório interposto pelo Assistente B..., revogar o despacho de fls. 142,143 na parte em indeferiu a audição do Assistente e declarar a nulidade do despacho de fls 126 na parte em que indeferiu a audição da vítima, bem assim dos actos subsequentes por tal nulidade afectados, designadamente o debate e decisão instrutória proferidos nos termos dos arts 120º nº2 al.d), nº3 al.c) e 122º nºs 1, 2 e 3.
Declarar prejudicado o conhecimento do recurso interposto da decisão instrutória de não pronúncia.
Sem tributação artº 515º do CPP a contrario
Elaborado e revisto pela relatora
Porto, 11/10/2017
Lígia Figueiredo
Neto de Moura
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[1] Maia Costa, Código de Processo Penal comentado, 2ª edição 2016, Almedina, pág. 969
[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, Verbo 2009 pág.164.
[3] Ac. Rel. Coimbra de 8/7/2015 proferido no proc. nº204/14.9CCBR.C1, (Relator Fernando Chaves).