Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 606/06.4TBARC-D.P1 |  |
PRAZO
PROCEDIMENTO PRELIMINAR
FIXAÇÃO DE PRAZO
PRAZO PARA PAGAMENTO VOLUNTÁRIO
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
EXCESSO DE PRONÚNCIA
OPOSIÇÃO
II – Apenas se o não fizer, a instância segue para o momento executivo, propriamente dito, o qual carece do impulso do exequente, optando então (se a prestação for fungível) pela prestação por outrem ou pela indemnização do dano com a sua não realização (artigos 940º, nº 2, início, e 933º, nº 1, início, do Cód Proc Civ);
III – Se, a respeito de uma prestação positiva e fungível, o exequente, no requerimento inicial, e entre mais, logo põe a questão da fixação de prazo, da realização da prestação por outrem e formula pedido de sanção pecuniária compulsória, é permitido ao tribunal sanear esse requerimento e mandar seguir a instância apenas pelo que seja adequado à respectiva regularidade (artigos 812º-E, nº 2, e 265º, nº 1, do Cód Proc Civ);
IV – E se, nessa mesma execução, o executado é citado para, a coberto dos artigos 933º, nº 2, e 939º, nº 1, do Cód Proc Civ, se opor à execução e se pronunciar quanto a fixação do prazo, torna-se notório que se está em quadro típico do procedimento preliminar referido em I –, viabilizando ao tribunal a respectiva decisão, logo que findo o tempo concedido pela citação e tomadas as diligências a isso adequadas (artigo 940º, nº 1, do Cód Proc Civ);
V – Opondo-se o executado à execução e, na petição para tanto apresentada, sendo feita menção ao prazo da prestação, não há obstáculo algum à tomada da decisão subsequente, referida em IV;
VI – Ainda que pareça que essa tomada de decisão deva ter lugar no contexto dos autos de execução, se o tribunal optar por a proferir na própria sentença que julga a oposição à execução, e a manda seguir, não há lugar a irregularidade que seja, apenas por isso, relevante (artigos 940º, nº 1, início, e 201º, nº 1, final, do Cód Proc Civ);
VII – Se, em quadro de prestação fungível, a sentença referida em VI –, além do mais, ainda fixa quantia a título da sanção pecuniária compulsória que, em requerimento inicial, os exequentes haviam peticionado, o vício emergente não é o estritamente formal consistente em excesso de pronúncia (artigos 939º, nº 1, final, 660º, nº 2, final, e 668º, nº 1, alínea d), final, do Cód Proc Civ);
Recurso de Apelação
Processo nº 606/06.4TBARC-D.P1
---
. Apelante- B….., residente em …., …, em Arouca;
---
. Apelados- C……. e marido
- D……., residentes na Rua …. nº …, em Arouca.
---
SUMÁRIO:
I – Em quadro de execução para a prestação de facto (positivo), não estando determinado no título executivo o prazo para a prestação, a instância inicia por um procedimento preliminar tendente a fixá-lo (artigos 939º, nº 1, início, e 940º, nº 1, do Código de Processo Civil); e, uma vez fixado, segue-se a oportunidade de, no período de tempo assim estabelecido, o devedor ainda poder espontaneamente cumprir;
II – Apenas se o não fizer, a instância segue para o momento executivo, propriamente dito, o qual carece do impulso do exequente, optando então (se a prestação for fungível) pela prestação por outrem ou pela indemnização do dano com a sua não realização (artigos 940º, nº 2, início, e 933º, nº 1, início, do Cód Proc Civ);
III – Se, a respeito de uma prestação positiva e fungível, o exequente, no requerimento inicial, e entre mais, logo põe a questão da fixação de prazo, da realização da prestação por outrem e formula pedido de sanção pecuniária compulsória, é permitido ao tribunal sanear esse requerimento e mandar seguir a instância apenas pelo que seja adequado à respectiva regularidade (artigos 812º-E, nº 2, e 265º, nº 1, do Cód Proc Civ);
IV – E se, nessa mesma execução, o executado é citado para, a coberto dos artigos 933º, nº 2, e 939º, nº 1, do Cód Proc Civ, se opor à execução e se pronunciar quanto a fixação do prazo, torna-se notório que se está em quadro típico do procedimento preliminar referido em I –, viabilizando ao tribunal a respectiva decisão, logo que findo o tempo concedido pela citação e tomadas as diligências a isso adequadas (artigo 940º, nº 1, do Cód Proc Civ);
V – Opondo-se o executado à execução e, na petição para tanto apresentada, sendo feita menção ao prazo da prestação, não há obstáculo algum à tomada da decisão subsequente, referida em IV –;
VI – Ainda que pareça que essa tomada de decisão deva ter lugar no contexto dos autos de execução, se o tribunal optar por a proferir na própria sentença que julga a oposição à execução, e a manda seguir, não há lugar a irregularidade que seja, apenas por isso, relevante (artigos 940º, nº 1, início, e 201º, nº 1, final, do Cód Proc Civ);
VII – Se, em quadro de prestação fungível, a sentença referida em VI –, além do mais, ainda fixa quantia a título da sanção pecuniária compulsória que, em requerimento inicial, os exequentes haviam peticionado, o vício emergente não é o estritamente formal consistente em excesso de pronúncia (artigos 939º, nº 1, final, 660º, nº 2, final, e 668º, nº 1, alínea d), final, do Cód Proc Civ);
VIII – Arguindo o exequente, na contestação à oposição, que o executado litiga de má-fé e deve ser condenado em multa e indemnização, se este é notificado dessa contestação e nada responde, em momento algum, a esse propósito, não carece o tribunal, para decidir a questão, de ainda dar outra oportunidade ao mesmo executado para, querendo, se pronunciar (artigos 3º, nº 3, e 660º, nº 2, início, do Cód de Proc Civ);
IX – Interposto recurso de apelação da sentença, proferida na instância declarativa da oposição à execução (que no essencial a manda seguir), com base num conjunto de questões de natureza meramente processual, às quais se reconhece notório infundamento, aí se pressentindo um efeito puramente dilatório do seu trânsito em julgado, e cuja arguição apenas é perceptível na base de uma falta de previdência e de zelo do recorrente, justifica-se que se lhe aplique a penalização consistente em taxa sancionatória excepcional (artigos 447º-B, alínea a), do Cód Proc Civ, e 10º, do Regulamento das Custas Processuais).
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. A instância executiva.
1.1. C….. e marido D…… suscitaram, no dia 2 de Maio de 2012, além do mais, contra B….., uma acção executiva para prestação de facto (positivo), fundada em sentença (transitada em julgado no dia 25 Mai 2011), e que o condenara, além do mais, a repor certo prédio (pertença da exequente e devidamente identificado) “no estado em que o mesmo se encontrava antes da execução das obras de alteração do traçado do caminho” que ali se especificou (v fls. 85 a 88, 91, 119 e 120 a 133).
Para fundamentarem o seu pedido os exequentes mencionaram assim no respectivo requerimento executivo:
« …
15. Uma vez que a sentença já transitou em julgado no dia 19 de Maio de 2011, que até ao momento os executados não a cumpriram e que se trata de prestação fungível, assiste à exequente, como dona do prédio, o direito de optar pela prestação por outrem da reposição do prédio no estado em que se encontrava antes das obras efectuadas pelos executados, …, o que requerem.
16. Ora, uma vez transitada em julgado, estavam os executados obrigados a dar cumprimento imediato à sentença, sem necessidade de fixação de qualquer prazo para a execução dos trabalhos, pelo que a presente execução não carece de prévia fixação de prazo para a prestação pelos executados.
17. Porém, para a hipótese de assim se não entender, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio, V/Exa deverá fixar prazo para que os mesmos os executem.
18. Nesse caso, os exequentes consideram suficiente o prazo de 10 dias, … .
19. Assiste igualmente aos exequentes o direito à fixação, no presente processo executivo, de quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da sentença, conforme dispõe artigo 933º, nº 1, do CPC.
20. Uma vez que, após trânsito em julgado da sentença, seriam suficientes 10 dias para os executados efectuarem os trabalhos necessários à reposição do prédio da exequente no estado em que se encontrava antes da mudança do caminho, deve ser fixada sanção pecuniária compulsória de 25 euros por cada dia de mora de execução dos trabalhos, liquidada desde 30 de Maio de 2011.
21. O que neste momento se computa em € 8.375 (…) – 335 dias x 25 €.
22. Para a hipótese de V/Exa considerar que a sanção pecuniária compulsória só será devida após o decurso do prazo fixado para a execução dos trabalhos, a mesma deverá ser fixada à mesma razão diária de 25 € após o decurso de tal prazo.
23. Para além da sanção pecuniária compulsória, a exequente tem direito a que, neste processo, seja fixada indemnização pelos prejuízos sofridos com a não reposição do prédio no estado em que estava antes da alteração do traçado do caminho bem como por continuarem, com o incumprimento da sentença, a obstruírem o exercício do direito de propriedade da exequente sobre a referida parcela de terreno.
24. Prejuízos que são essencialmente de natureza não patrimonial, já que a exequente sente-se aviltada e desprezada com o total alheamento dos executados face à violação do seu direito de propriedade, já reconhecido por sentença.
25. Devendo a referida indemnização ser fixada, em incidente de liquidação, mas que se liquida, desde já, provisoriamente, em 5.000 euros.”
Os exequentes terminaram a formular assim o pedido:
« …
a) requerem a execução da sentença, através da realização, por outrem, das obras necessárias à reposição do prédio da exequente, no estado em que o mesmo se encontrava antes das obras de alteração do traçado do caminho, executando os necessários trabalhos a que o caminho seja reposto no local que o seu traçado tinha antes das referidas obras, ou seja, … ;
b) Seja ordenada a nomeação de perito que avalie o custo dos trabalhos referidos na alínea anterior, bem como os demais que se mostrem necessários, devendo o mesmo descrever com precisão os trabalhos a executar, sua medição, respectivo custo e o mais que for necessário à execução dos trabalhos por terceiro;
c) Se proceda, posteriormente, à penhora de bens dos executados necessários ao pagamento da quantia que vier a ser apurada;
d) Seja fixada sanção pecuniária compulsória à razão de 25 euros por cada dia de mora de execução dos trabalhos, liquidada desde 30 de Maio de 2011, ou seja, desde o termo de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença, período de tempo suficiente para a execução dos trabalhos necessários à reposição do prédio da exequente no estado em que se encontrava antes da acção dos executados, até completa realização dos trabalhos, e que neste momento se computa em € 8.375 (…);
e) seja arbitrada indemnização moratória pelos prejuízos sofridos pela não pronta realização da prestação a que os executados estavam obrigados, a apurar em liquidação posterior, mas que os exequentes liquidam, provisoriamente, em 5.000 euros.
f) Para a hipótese de V/Exa entender que é necessária a fixação de prazo para a prestação por parte dos executados, o que se admite por mera cautela de patrocínio, requer-se, a título subsidiário, a fixação de prazo de 10 dias para o efeito, que os exequentes entendem ser suficiente, bem como fixação de sanção pecuniária compulsória à mesma razão de 25 euros por dia de atraso até realização da prestação, devendo os executados serem citados para dizer o que se lhe oferecer, seguindo-se, depois, em caso de não realização da prestação, os atinentes actos requeridos precedentemente, conforme dispõe o artº 940º, nº 1, do CPC. »
1.2. O agente de execução procedeu à citação do executado B….. para “nos termos do número 2 do artigo 933º e do número 1 do artigo 939º, ambos do Código de Processo Civil” e no “prazo de vinte dias … se opor à execução e dizer o que se lhe oferecer quanto à fixação do prazo para a prestação do facto” (v fls. 94, 97 e 98).[1]
1.3. Com data de 7 de Novembro de 2012 foi proferido um despacho pelo juiz da execução, com o seguinte teor (v fls. 99):
« Uma vez que o prazo para a prestação não está determinado no título executivo determino a notificação do exequente nos termos e para os efeitos previstos no artigo 939º, nº 1 do CPC.
Após, notifique-se o executado para os efeitos também ali previstos. »
1.4. Este despacho foi comunicado ao executado B…… por notificação electrónica elaborada no dia 12 de Novembro de 2012 (v fls. 102).
1.5. No dia 26 de Novembro de 2012 o mesmo executado pronuncia-se em requerimento; no essencial, para manifestar estranheza pelo despacho; para defender a necessidade da fixação de um prazo para o cumprimento da obrigação exequenda; e, por fim, para explicitar ser o requerimento inicial executivo inaproveitável para os tramites ajustados da execução da sentença condenatória (v fls. 111 a 115 e 116).
1.6. Por despacho proferido com data de 14 Dez 2012 o juiz de execução disse já nada haver a ordenar tendo em conta, designadamente, o decidido na oposição à execução do executado B…..; e acrescentou (v fls. 117):
« …
A decisão tomada … revoga o despacho proferido neste processo.
O prazo está fixado. »
2. A instância da oposição à execução.
2.1. Entretanto, em 18 de Junho de 2012, o executado B….. viera opor-se à execução. Invocou que a sentença exequenda não fixou prazo para a respectiva execução e que, como tal, não é título exequível nem a obrigação ainda exigível; ainda que o requerimento executivo contém pedidos incompatíveis, aludindo a que o título tem prazo e invocando subsidiariamente o regime conducente à sua fixação; por outro lado, que está impossibilitado de satisfazer a obrigação exequenda já que o caminho onde se pede a sua intervenção é público e, como tal, impassível de por si ser intervencionado; por fim, que houve um inventário onde intervieram todas as partes, que aí assumiram uma configuração de espaços de prédios incompatível com a obrigação exequenda; e também que obras já empreendidas impedem a realização desta obrigação. Em conclusão, que deve a “oposição ser julgada totalmente procedente por provada” e, ademais, que “para o caso de se vir a entender que se pode discutir aqui a exequibilidade ou não da sentença [que se] reputa […] o prazo de 10 dias como manifestamente insuficiente e, antes da sua fixação, se tal se vier a verificar, deverá este tribunal averiguar da natureza pública ou privada do caminho (…) nos termos e para os efeitos da parte final do nº 1 do art. 940º do CPC”.
2.2. A oposição foi recebida.
E contestaram-na os exequentes. Disseram que o executado foi citado além do mais para se pronunciar sobre o prazo indicado pelos exequentes para a prestação, e que ele optou por o não fazer, ao menos fundadamente; com a consequência de dever o mesmo ser fixado nos propostos 10 dias. Depois, que os pedidos executivos foram deduzidos no requerimento a título subsidiário. Ainda que o executado defendera na acção declarativa ser privado, não público, o questionado caminho; que, de facto, sempre foi parte de prédios privados. Que a situação do inventário é irrelevante e teve lugar já após a sentença exequenda. Que se obras houve terão de ser demolidas. Por fim, que o executado “tem plena consciência de que está a alegar factos que bem sabe não corresponderem à verdade para, no final, deduzir pretensão que igualmente sabe não lhe assistir”; que deve por isso “ser condenado como litigante de má-fé, em multa e indemnização aos exequentes, cujo montante deve ser fixado oportunamente e que cubra, nomeadamente, todas as despesas e incómodos suportados e sofridos em virtude do processo … bem como no pagamento dos honorários do seu mandatário, que venham a ser fixados também posteriormente”. Em conclusão, deve a execução seguir e o executado “condenado como litigante de má-fé, em multa e em indemnização, esta em quantia não inferior a todas as despesas com o processo e aos honorários do mandatário dos exequentes, a liquidar posteriormente”.
2.3. A instância declaratória da oposição à execução desenvolveu-se.
Foi proferido saneador-sentença.[2]
E neste considerado que “o prazo para cumprimento da obrigação exequenda não está fixado na sentença dada à execução mas foi indicado pelos exequentes no requerimento executivo”, bem como ainda que “os executados foram notificados de tal prazo (na execução) mas nada disseram” e “que a presente oposição nada refere quanto à adequação de tal prazo”; acrescentando-se ainda:
« O facto de depois da citação dos executados ter sido proferido (erradamente, diga-se) um despacho a ordenar o cumprimento do disposto no artigo 939º em nada interfere com a conclusão que supra se referiu: os executados já foram citados do prazo indicado pelos exequentes e nada disseram.
…
Cumpre, por isso, fixar o prazo que o tribunal considera como adequado para a feitura das obras, nos termos do artigo 940º do CPC. »
Considerou ainda a decisão que a temática da publicidade do caminho fora já decidida na acção declarativa; e que é irrelevante o assunto do inventário.
Por fim que o executado, réu na acção declarativa, defendeu nesta que o caminho em questão não era público, vindo na oposição à execução assumir posição completamente contrária; comportamento processual altamente censurável; e, como tal, porque consciente a falta de fundamento da pretensão, merecedor de condenação em multa e em indemnização, previstas no instituto da litigância de má-fé.
Em suma, o saneador-sentença termina a concluir que a execução deve prosseguir; a fixar o prazo para a execução da obra determinada na sentença em dez dias; a fixar em 25 € a quantia a pagar aos exequentes por cada dia de atraso na realização da obra; e, por fim, a condenar o executado como litigante de má-fé no pagamento de uma indemnização no valor de 1.500,00 € e numa multa no valor de 5 UC.930
3. A instância da apelação.
3.1. O executado B….. interpôs recurso de apelação.
E, nas alegações de recurso, formulou as seguintes conclusões:
a) O saneador-sentença violou o principio do contraditório, o que constitui nulidade insanável (art. 3º do CPC);
b) Os recorrentes foram notificados nos termos e para os efeitos previstos no art. 939º, nº 1 CPC e, dentro do prazo para se pronunciarem, foram surpreendidos com o despacho / sentença recorrido;
c) Ou seja, foi proferida tal decisão sem que lhes tivesse sido dada a oportunidade de sobre ela se pronunciarem e para o que haviam sido notificados;
d) Entendem os recorrentes que se trata de uma nulidade insanável, de uma violação do principio do contraditório consagrado no art. 3º CPC e como tal o deve o tribunal da relação considerar, anulando em consonância tal saneador-sentença;
e) Além de constituir uma violação do principio do contraditório, associada e interligada a este existe a regra ou principio constitucional da proibição da indefesa;
f) Nenhuma decisão (mesmo interlocutória) pode ser proferida pelo juiz sem que, previamente, tenha sido permitido quanto à mesma e relativamente ao sujeito processual contra quem é ela dirigida, uma ampla e efectiva possibilidade de discussão (de a discutir, de a contestar e de a valorar), de a contraditar; mais ainda se para o efeito tivessem sido notificados, como é o caso presente;
g) Violou também, assim, o despacho saneador o principio constitucional da proibição da indefesa e como tal deverá ser anulado;
h) Violou também o despacho recorrido as alíneas c) e d) do art. 668º CPC;
i) A sentença recorrida fixa um prazo para os executados cumprirem com a obrigação e, ao mesmo tempo, fixa uma quantia a pagar aos exequentes por cada dia de atraso na realização da obra por parte dos executados;
j) Isto é, aplica simultaneamente os arts. 939º e 940º, nº 2, quando eles são sucedâneos no tempo e não de aplicação simultânea; o art. 939º em conjugação com o nº 1 do 940º apenas permite ao juiz fixar um prazo para o cumprimento;
l) É que os executados não foram citados nos termos e para os efeitos do disposto no art. 939º CPC, foram tão só e indevidamente, diga-se, notificados para esses efeitos e dentro do prazo para exercerem o contraditório são condenados numa sanção para o caso de não cumprirem;
m) Sem exercerem o seu legitimo direito de contraditório e, portanto, sem se atender às razões que eventualmente pudessem apresentar em sede de contraditório e tinham para as apresentar como acabaram por alegar na resposta à notificação, vê-em-se condenados numa sanção pecuniária;
n) O juiz “a quo” pronunciou-se sobre questão para que ainda não estava habilitado, deixando de pronunciar-se sobre outras que devia apreciar, o que constitui a nulidade prevista nas alíneas c) e d) do art. 668º CPC;
o) Também por tais fundamentos deve o mesmo ser anulado;
p) Violou de igual modo o saneador-sentença recorrido o disposto nos arts. 933º e 939º CPC;
q) Os recorrentes foram citados nos termos do disposto no nº 2 do art. 933º e subsidiariamente por mera cautela de patrocínio para os termos do disposto no nº 1 do art. 939º CPC, partindo os exequentes do pressuposto que não havia necessidade de fixação prévia de prazo para o cumprimento da sentença, que este já se havia ultrapassado há muito e daí os pedidos que formularam;
r) Ora entendendo-se, como o juiz “a quo” acabou por admitir, que a sentença que se executava não fixara prazo para a sua execução e que se tornava necessária a sua prévia fixação, dúvidas, pois, não temos, que não era possível aproveitar-se o requerimento executivo tal qual foi elaborado, por não obedecer aos requisitos le-gais, como indevida e ilegalmente o juiz “a quo” fez;
s) No caso em apreço, a execução da sentença que se pretende executar teria forçosamente que começar pela fixação prazo, por se dar cumprimento ao dis-posto no nº 1 do art. 939º CPC e os executados serem citados para em 20 dias dizerem o que se lhes oferecesse sobre o prazo indicado pelo exequente podendo, nos termos do nº 2 do mesmo normativo legal deduzir oposição à execução se tivessem fundamentos para tal;
t) A execução de sentença está mal instaurada, não seguiu a forma legal e não é possível aproveitar-se o requerimento executivo pois faz pedidos ilegais, só possíveis depois de ter sido fixado prazo para se cumprir, em processo próprio que tem termos próprios e, só após se verificar incumprimento, é que tais pedidos poderão ser formulados, também em processo próprio;
u) Ao ordenar o prosseguimento da execução fixando prazo para os executados cumprirem, violou o saneador-sentença o disposto dos arts. 933º, 938º e 939º CPC e como tal deverá também por estes fundamentos ser anulado e substituído por outro que indefira a acção executiva;
v) É nula a condenação dos recorrentes como litigantes de má-fé, por violação dos arts. 3º e 201º, nº 1, CPC e do principio constitucional da proibição da indefesa;
x) Para que a parte possa ser condenada como litigante de má-fé, o tribu-nal, sob pena de proferir uma decisão-surpresa deve, previamente, ouvir a parte sancionada, para que se possa defender; importa, assim, estabelecer previamente o contraditório (art. 3º CPC);
z) A pretensão teria que ser apreciada pelo tribunal que, para isso e para não incorrer numa condenação surpresa, teria ele mesmo, enquanto no exercício da função soberana de sancionar, de notificar a parte para, ante a possibilidade de ser condenada como litigante de má fé, se pronunciar antes da decisão, tendo a oportunidade de refutar, querendo, os motivos que o tribunal lhe anunciava como sendo os fundamentos dessa condenação;
aa) É entendimento do tribunal constitucional o de interpretar o art. 456.°, nºs 1 e 2, CPC em termos do recorrente só poder ser condenado como litigante de má fé, depois de, previamente, ser ouvido, a fim de se poder defender da acusação de má-fé;
bb) O juiz “a quo” ao não dar aos recorrentes, prévia oportunidade de se pronunciarem sobre a intenção de os condenar como litigantes de má-fé em multa e indemnização também a favor dos recorridos, cometeu uma nulidade (art. 201º, nº 1 CPC);
cc) A condenação da parte como litigante de má-fé, sem a sua prévia audi-ção, violaria os princípios constitucionais de acesso ao direito do contraditório e da proibição da indefesa, consagrados na lei fundamental.
3.2. Os exequentes não apresentaram resposta.
4. Delimitação do objecto do recurso.
Os segmentos desfavoráveis ao recorrente na parte dispositiva da sentença delimitam o objecto inicial do recurso; sendo esse o campo onde as conclusões da alegação, depois, circunscrevem as concretas questões decidendas, os assuntos sobre que se pede pronúncia ao tribunal superior (artigos 684º, nº 2, final, e nº 3, e 660º, nº 2, do Código de Processo Civil).
A hipótese concreta é a de uma acção executiva para prestação de facto (positivo), à qual o executado deduziu oposição; sendo proferida uma sentença que (1.º) fixou um prazo para a prestação exequenda, (2.º) fixou uma sanção pecuniária compulsória e (3.º) censurou o executado em multa e indemnização como litigante de má-fé.
É o contexto em que surgem os (cinco) temas para decidir:
Em 1º; o de saber se a sentença foi proferida em preterição do princípio do contraditório. Em 2.º; o de saber se foi preterido o princípio constitucional da indefesa. Em 3º; o da saber se a sentença padece de alguma nulidade. Em 4º; o de saber se é inaproveitável o requerimento inicial executivo nos termos em que se acha formulado. Por fim, em 5º, o de saber se foi inadequada a censura como litigante de má-fé, ainda por preterição de um prévio contraditório.
II – Fundamentos
1. O saneador-sentença recorrido discrimina os seguintes factos:
i. C..... e marido D..... intentaram a acção ordinária que seguiu sob o n.º 606/06.4TBARC-C, no tribunal de Arouca, contra, entre outros, E..... e B.... e esposa F.....
ii. A E..... e o B.... e esposa F..... contestaram a referida acção alegando, nomeadamente, o seguinte:
“e, porque o caminho existente passava em frente à sua casa de habitação, o que constituía uma devassa da sua privacidade e sossego, resolveu igualmente proceder ao seu desvio.
Nesse sentido, requereu na Repartição de Finanças competente a sua divisão em dois, por discriminação fiscal, conforme referido na douta pi;
Para o indicado fim, teve que classificar tal caminho como público, que não é, até porque não tem ligação a nenhum lugar ou fonte pública”.
iii. No referido processo foi proferida decisão final, transitada em julgado, datada de 26 de Abril de 2011.[4]
iv. Em tal acção deu-se como provado, nomeadamente, o seguinte:
“7º Em Dezembro de 2005, o réu B.... e a ré E..... alteraram o traçado do caminho, deslocando-o mais para sul, por forma a ocupar uma área do prédio referido em a) (resp ques 7º).
8º ... aumentando a área do logradouro urbano do prédio referido em b) (resp ques 9º).
9º Os réus B...... e a E...... em Dezembro de 2005 taparam o traçado anterior desse caminho com um muro de blocos de cimento (resp ques 10º).
(...)
13º Todas as obras efectuadas pelos réus B..... e E...... modificaram a configuração do prédio referido em a) e diminuíram a área do mesmo em 109,250 m2 (resp ques 12º)”
v. Na referida sentença foi ordenado o seguinte:
“... condenam-se:
- os réus E......, (...) B..... (...) a reconhecerem que a autora é dona e legítima possuidora do prédio identificado na alínea a) dos factos assentes.
- os réus E...... ... e B..... ... a reporem o prédio no estado em que o mesmo se encontrava antes da execução das obras de alteração do traçado do caminho referido nas alíneas f) e h) dos factos assentes.
- Os réus E...... ... e B..... ... a não obstruírem, por qualquer forma, o exercício do direito de propriedade por parte da autora, apenas com os limites decorrentes do usufruto a favor da primeira ré”.
vi. E...... e B..... não repuseram o prédio no estado em que o mesmo se encontrava antes das obras de alteração, conforme prescrito na sentença.
vii. C..... e marido D...... intenta-ram a acção executiva que corre como apenso A, contra E...... e B......
viii. No requerimento executivo que interpuseram, apresentam como título executivo a sentença proferida na acção principal e requerem o seguinte:
“Termos em que:
a) requerem a execução da sentença, através de realização, por outrém, das obras necessárias à reposição do prédio da exequente, no estado em que o mesmo se encontrava antes das obras de alteração do traçado do caminho, executando os necessários trabalhos a que o caminho seja reposto no local que o seu traçado tinha antes das referidas obras, ou seja, na exacta situação retratada nas fotografias juntas à p.i. com os nºs 1 a 7, 9 e 10 a 15 e na planta topográfica que integra o relatório o relatório pericial de fls., do processo principal, apresentado no dia 31.07.2009, desfazendo as obras de mudança do caminho retratadas nas fotografias 16 a 24 e 26 a 28, tudo como melhor se descreveu na supra exposição dos factos da presente execução, especialmente nos artigos 7, 8, 10, 14 e 18;
b) Seja ordenada a nomeação de perito que avalie o custo dos trabalhos referidos na alínea anterior, bem como os demais que se mostrem necessários, devendo o mesmo descrever com precisão os trabalhos a executar, sua medição, respectivo custo e o mais que for necessário à execução dos trabalhos por terceiro;
c) Se proceda, posteriormente, à penhora de bens dos executados necessários ao pagamento da quantia que vier a ser apurada;
d) Seja fixada sanção pecuniária compulsória à razão de 25 euros por cada dia de mora de execução dos trabalhos, liquidada desde 30 de Maio de 2011, ou seja, desde o termo de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença, período de tempo suficiente para a execução dos trabalhos necessários à reposição do prédio da exequente no estado em que se encontrava antes da acção dos executados, até completa realização dos trabalhos, e que neste momento se computa em € 8.375 (oito mil trezentos e setenta e cinco euros);
e) seja arbitrada indemnização moratória pelos prejuízos sofridos pela não pronta realização da prestação a que os executados estavam obrigados, a apurar em liquidação posterior, mas que os exequentes liquidam, provisoriamente, em 5.000 euros;
f) Para a hipótese de V/Exa entender que é necessária a fixação de prazo para a prestação por parte dos executados, o que se admite por mera cautela de patrocínio, requer-se, a título subsidiário, a fixação de prazo de 10 dias para o efeito, que os exequentes entendem ser suficiente, bem como fixação de sanção pecuniária compulsória à mesma razão de 25 euros por dia de atraso até realização da prestação, devendo os executados serem citados para dizer o que se lhe oferecer, seguindo-se, depois, em caso de não realização da prestação, os atinentes actos requeridos prece-dentemente, conforme dispõe o artº 940º, nº 1, do CPC”.
ix. No processo executivo,[5] foi ordenada a citação dos executados para se oporem e dizerem o que quiserem quanto à fixação do prazo.
x. Os executados vieram apresentar a presente oposição à execução (apenso C e D).
xi. Foi posteriormente determinado, por despacho, o cumprimento do disposto no artigo 939º do CPC.
2. O mérito do recurso.
2.1. Enquadramento preliminar.
A situação é, como vimos dizendo, a de uma acção executiva cujo fim é o da prestação de um facto, de natureza positiva; à qual, tendo em conta a data da sua interposição, se aplicam as disposições normativas do código de processo na redacção que emergiu do Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro.
Por outro lado, uma outra nota se nos afigura. A circunscrição dos temas decidendos, a que procedeu o recorrente, convoca estritamente assuntos de cariz adjectivo, assuntos formais e de índole meramente processual, demitindo-se de uma discussão – porventura pertinente – de temas de mérito. Tais questões adjectivas prefiguram-se infundadas, e com basta evidência; isto é, revelam-se clara e ostensivamente improcedentes todas as temáticas delimitadas e postas à apreciação deste tribunal superior, e às quais o seu poder de cognição se mostra limitado; parecendo intuir-se, designadamente, um desajustado aproveitamento, de banda do recorrente, daquela que é a disciplina típica da execução para prestação de facto, reduzida a uma dezena de artigos, de aparente equivocidade, mas cujo estudo minimamente atento permite perceber aquela que é a sua articulação e complementaridade no objectivo da satisfação do interesse substantivo do credor.
É aliás uma situação que nos parece vocacionada a convocar a disciplina da taxa sancionatória excepcional, de que trata o artigo 447º-B, alínea a), do Código de Processo Civil, enquanto mecanismo de desmotivação de iniciativas processuais com clareza votadas ao insucesso; e nesse sentido de racionalização de recurso ao sistema judiciário, o qual se deve reservar a temas e assuntos merecedores de atenção e ponderação, em real adjectivação do direito material. Adiante, este tema, da taxa penalizadora, será retomado.
2.2. O julgamento em preterição do contraditório.
2.2.1. Em tema de execução para prestação de facto pode acontecer que o prazo para a realização da prestação não esteja determinado no título executivo. Nessa hipótese a exacta configuração do que é devido exige o seguimento de um procedimento preliminar, prévio à execução propriamente dita, e exactamente destinado a clarificar essa exacta configuração. É este o sentido do que se dispõe no artigo 939º, nº 1, cód proc civ. Em regra, o exequente indicará o prazo reputado por adequado para a prestação do facto e o devedor é citado para, em vinte dias, se pronunciar; cabendo ao juiz estabelecer o prazo concedido ao obrigado para prestar e concedendo-se a este o período de tempo estabelecido, no decurso do qual ele ainda poderá voluntariamente cumprir (artigo 940º, nº 1, cód proc civ); apenas avançando a execução quando, nesse tempo, tal não aconteça (artigo 940º, nº 2, início, cód proc civ).
2.2.2. A situação dos autos era exactamente essa; a de um título sem definição exacta do tempo necessário para a prestação do facto; e carente da sua fixação, como modalidade (concessão de derradeira oportunidade) ao executado para ainda poder cumprir no prazo que lhe fosse concedido.
Os autos não permitem dúvida alguma, neste particular. Pese embora a flutuação inicial no requerimento executivo, a verdade é que se tornara pacífica a necessidade da fixação desse prazo e do uso do mecanismo preliminar do artigo 939º, nº 1. O tribunal entendia-o; e o próprio executado o defendeu, além de tudo o mais, na própria petição inicial da oposição à execução.
É o quadro em que é realizado o acto da citação pelo agente executivo. Como é notório, e está documentado, o executado é citado em 25 Mai 2012 para se opor à execução e dizer o que se lhe oferecer quanto à fixação do prazo para a prestação do facto. Operou aqui o funcionamento normal do que o artigo 939º dispõe; de onde resulta, ademais, que havendo motivo de oposição, é no instrumento em que a deduza que o devedor também dirá o que se lhe ofereça sobre o prazo (nº 2).
E curioso é notar que o executado, na hipótese, o fez. Veja-se o segmento final do seu instrumento inicial quando se pronuncia pela insuficiência dos propostos dez dias e solicita ao juiz a prévia feitura de diligências (artigo 940º, nº 1, final). É uma tomada explícita de posição, na certa consciência de que era esse o tempo exacto de pronúncia sobre o assunto; a acrescer àquela que seria sempre a consequência preclusiva na sequência da citação, e atentos os termos expressos em que esta lhe fora feita.
Em suma, outra hipótese não se pode colocar senão a de que o executado sabia e conhecia o momento para se pronunciar no quadro do artigo 939º, nº 1, início, cód proc civ; ficando perdida a faculdade aí concedida na medida em que não fosse, nos vinte dias de lei, real e ajustadamente por ele utilizada.
A perturbação vem a emanar de um atípico e anómalo despacho, que é proferido em 7 Nov 2012, que estranhamente manda notificar “nos termos e para os efeitos previstos no artigo 939º, nº 1”; e que serve agora de pretexto ao executado, como argumento de uma virtual preterição de contraditório.[6]
Vejamos. Um tal despacho é objecto de notificação electrónica elaborada em 12 Nov 2012; em 20 Nov 2012 é proferida a sentença recorrida; esta decisão é notificada electronicamente com data de 22 Nov 2012;[7] e em 26 Nov 2012 o executado, em requerimento na execução, pronuncia-se.[8]
O despacho inconsequente é produzido na instância executiva; e nesta o executado pronuncia-se, precisamente a seu respeito e no requerimento de 26 Nov; nessa pronúncia não se vislumbrando argumento algum, de mínima consistência, acerca do mérito de extensão do prazo necessário para a prestação.
Ao mesmo tempo, na instância declaratória da oposição, onde a contestação do exequente lhe fora comunicada por notificação elaborada em 7 Set 2012,[9] outra não podia ser a expectativa do executado senão a do consequente seguimento, porventura com saneamento ou, até, logo com decisão, como aconteceu (artigo 817º, nº 2, final, cód proc civ).
Em suma; tudo a evidenciar que a garantia do contraditório do executado lhe não foi preterida. Quando o artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil, enuncia que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem” o que quer impedir é que alguma decisão sobre qualquer assunto possa ser tomada em surpresa dos interessados, num modo perfeitamente inesperado ou imprevisível e, então, maximizar a garantia de que, sobre qualquer tema, se dê a oportunidade de manifestação do ponto de vista.
Ora, essa oportunidade foi dada ao executado, e no momento próprio prevenido pela lei; não permitindo o dilatório e inconsequente despacho, dado na execução, em 7 Nov, fazer ressurgir ou ressuscitar algum indispensável contraditório, de oportunidade já precludida desde Mai 2012 (por ocasião da citação); e aliás até efectivamente exercitada em Jun 2012 (na petição da oposição).
É portanto obviamente infundada a arguição de preterição dessa faculdade que, agora em recurso, o executado se permite invocar.
2.3. O princípio constitucional da indefesa.
Semelhantemente, mal se compreende a invocação da garantia concedida na constituição da república de que a tomada de qualquer medida que afecte a esfera jurídica da pessoa exige que esta tenha uma oportunidade de defesa, que se lhe dê substantivamente a hipótese de poder manifestar a sua óptica no tema.
Em quadro de jurisdição cível estaremos, porventura,[10] no contexto do acesso a uma tutela jurisdicional efectiva, no geral consagrada pelo artigo 20º da Constituição; e nos termos da qual se não permite a decisão à margem de um processo equitativo e justo, com efectiva participação dos envolvidos (nºs 1 e 4).
Ao executado, na hipótese, essa garantia não foi subtraída, sequer lhe foi limitada, como pensamos ter evidenciado nos considerandos já feitos. A seguir o seu entendimento ter-se-ia – isso sim – de se lhe reiterar e de se lhe repetir uma outra vez, e já fora de qualquer quadro jurídico-processual aceitável, a faculdade de se pronunciar (já há muito tempo precludida e aliás exercitada).
A conclusão é, como antes, a de um infundado manifesto.
2.4. As nulidades imputadas à sentença recorrida.
2.4.1. Como é notório o executado foi citado, em 25 Mai 2012, nos termos do disposto no artigo 939º, nº 1, cód proc civ (v fls. 94, 97 e 98), pese a sua afirmação de que o não foi.
A decisão recorrida entendeu ser de fixar prazo para a prestação; e, a respeito da sanção pecuniária, que os exequentes pedem, admitiu (só) ser devida depois do tempo concedido para cumprir; acabando por fixar aquele nos dez dias e, quanto à sanção, fixá-la em 25,00 € “a pagar aos exequentes por cada dia de atraso na realização da obra por parte dos executados” (sic).
O executado impugna a decisão em quadro de nulidade de sentença.
E o que refuta é a simultaneidade das decisões; diz que apenas era facultado fixar o prazo e que a ameaça da sanção não é (ainda) “nessa fase” lícita; donde, o juiz “a quo” se ter pronunciado “sobre questão para que ainda não estava habilitado, deixando de pronunciar-se sobre outras que devia apreciar”.[11]
Vejamos. As alíneas c) e d), do artigo 668º, nº 1, cód proc civ, que o executado enuncia, reportam-se, do nosso ponto de vista, a vícios de natureza formal de que possa padecer a sentença; a 1.ª, reflectindo um nexo de exclusão entre fundamentos ou motivos e decisão ou juízo final conclusivo, dessa forma em preterição da lógica intrínseca do próprio instrumento decisório (artigo 659º, nº 2, cód); a 2.ª, a visar a omissão de pronúncia ou o seu excesso, como consequência de incumprimento do disposto no artigo 660º, nº 2, cód proc civ.
Ora, neste quadro não se vê onde situar o vício de oposição (ou excludência) entre fundamentos e decisão; não é a ele que argumentativamente o executado se refere; e nem ele minimamente se detecta na sentença recorrida. Igual coisa se diga a respeito da omissão de pronúncia; ficando por perceber qual a questão ou tema que o executado entende não ter sido (devendo ser) pronunciada.
Se bem entendemos, é o excesso de pronúncia que está (e apenas) em causa; visando o executado que, por apenas ser devida a fixação do prazo, não dever (pelo menos ainda) a decisão ter fixado sanção pecuniária alguma. Porém nesta estrita óptica sem que se lhe possa reconhecer qualquer razão. É que os exequentes, no requerimento executivo, invocaram e expressamente peticionaram a sanção pecuniária; e, por conseguinte, o juiz não podia deixar de se lhe referir fosse para a aceitar (e fixar), fosse para a rejeitar (e portanto indeferir a sua fixação); vício havendo – isso sim (de omissão de pronúncia) – caso a seu respeito nada dissesse e optasse (apenas) para ajuizar o demais. Quer dizer, submetido o tema pelos executados à apreciação do juiz, não podia este demitir-se de sobre ele formular escrutínio; e decidir. Não havendo obviamente excesso de pronúncia. E, dessa forma, sendo manifestamente infundado o vício atribuído.
2.4.2. E nem sequer possível é dizer que aqui se escapa ao esquema da lei. Quando careça de ser fixado prazo, o procedimento preliminar inicia pelo pedido do exequente para a sua fixação, o qual pode ser cumulado com a da sanção pecuniária (artigos 939º, nº 1, final, e 933º, nº 1, final). Segue a citação do executado; que se pronunciará, querendo em quadro de oposição à execução (artigo 939º, nº 2). Segue, depois, a fixação de prazo pelo juiz (artigo 940º, nº 1, início); a qual pode ser contemporânea do julgamento da oposição já deduzida e ainda do escrutínio da sanção pecuniária compulsória, fixando-a ou rejeitando-a. Não há razão visível, plausível ou razoável a que assim não possa ser; e, na óptica da sanção, sendo fixada, na medida em que salvaguardada fique a sua aplicação (apenas) no momento próprio; quer dizer, apenas na hipótese da demora da prestação já para lá do prazo preliminarmente estabelecido.
Essa salvaguarda detecta-se no caso da hipótese concreta; e por isso a decisão comete o pagamento apenas “por cada dia de atraso”; devendo aqui se entender que o retardamento operativo apenas desencadeará a sanção no termo “ad quem” do prazo, logo, findos os dez dias (razoáveis) ainda sem cumprimento de banda do devedor.
Não ocorrendo, então, prejuízo algum pela simultaneidade decisória.[12]
À luz do objecto circunscrito improcede claramente o pretendido.
2.5. A inaproveitabilidade do requerimento inicial executivo.
2.5.1. É sobre o requerimento (inicial) dos exequentes que o executado foca, neste particular, a atenção; e para dizer que ele contém “pedidos ilegais, só possíveis depois de ter sido fixado prazo para se cumprir, em processo próprio que tem termos próprios e, só após se verificar incumprimento, é que tais pedidos poderão ser formulados, também em processo próprio”. A consequência imputada é a de que, a sentença recorrida “ao ordenar o prosseguimento da execução fixando prazo para os executados cumprirem” errou; devendo ser substituída por outra “que indefira a acção executiva”.
A estranheza (?) aqui é a de que, ao mesmo passo que o executado vai dizendo que se justificava fixar-lhe prazo e, outrossim, até que “os exequentes terão direito a fazer cumprir o constante na douta sentença”, igualmente infere que a acção executiva se deve rejeitar, imputando as mais variadas incongruências exactamente à decisão que lhe fixou tal prazo, o tempo para cumprir.
Por outro lado; estranheza (?) ainda quando o que, na óptica de realização das finalidades de substância (de efectivo cumprimento da obrigação jurídica reconhecida por sentença judicial transitada em julgado), o que mais importa não é tanto o que se contém no requerimento (inicial) executivo mas primordialmente o que deriva das decisões judiciais (aqui a recorrida) conformadoras dos moldes do desenvolvimento do cumprimento (coercivo) e portanto dos termos e condições de satisfação da obrigação em incumprimento.
É, na hipótese, inequívoca a condição em que o cumprimento da obrigação (a realização da prestação debitória do facto) deverá ter lugar; primordialmente mediante a oportunidade de no prazo adequado (fixado) de dez dias, que contará naturalmente do trânsito em julgado da decisão final, o executado ainda voluntariamente poder cumprir; subsequentemente, e porque os exequentes parecem querer optar pela prestação de facto por outrem, caso o executado reitere a conduta de não cumprir naquele prazo, mediante o seguimento estabelecido nos artigos 935º, 936º e 937º do Código de Processo Civil.
E se é verdade que o requerimento inicial executivo, na hipótese, não é modelo de perfeição e ajustamento, sendo passível de críticas, também o é, apesar de tudo, dele ser possível obter os traços essenciais para a realização efectiva da prestação do facto – o fim que primordialmente se tem de visar salvaguardar.
2.5.2. Dissemos que no quadro adjectivo em presença se impunha (e vemos que o próprio executado assim entende) a fixação do prazo; dissemos que o preliminar tendente a fixá-lo se desencadeia pelo pedido do exequente e, se for caso, cumulado com o da sanção pecuniária (cit artigo 939º, nº 1).
O prazo foi no caso fixado: foi-o na sentença que julgou a oposição.[13]
A sequência de coisas é intuitiva: se o executado cumprir no prazo (a contar do trânsito da decisão que o fixou) cessará a execução, pelo cumprimento; se persistir em não cumprir desencadear-se-á a possibilidade de opção,[14] aberta aos exequentes, de requerem a prestação por outrem [15] ou a indemnização do dano (artigos 940º, nº 2, intermédio, e 933º, nº 1, início, e 934º, cód proc civ), seguindo-se depois a notificação do executado, com as especificidades apontadas na lei (artigos 940º, nº 2, final, e 933º, nº 2, cód proc civ).
O requerimento executivo da hipótese não era vocacionado para poder impedir esta sequência; antes permitindo viabilizá-la. Note-se que, mais não fosse, à filosofia do processo civil preside um enfoque que faz sobrepor motivos de substância às questões de forma, sendo conhecidos os princípios (gerais) que apontam para uma superação, na medida do possível até oficiosa, dos obstáculos formais ao desenvolvimento da instância (artigos 265º, nº 1 e nº 2, início, 265º-A, 266º ou 266º-A, todos do Código de Processo Civil, entre outros).[16]
Não há como escamotear que são os interesses substantivos e a sua realização os únicos que justificam os procedimentos (de forma) adjectivos. A superação da forma para salvaguardar a substância é o que se impõe, na medida do viável, e naturalmente na estrita garantia do processo equitativo e da igualdade entre as partes (artigos 3º e 3º-A cód proc civ).
No caso da hipótese, não é por o requerimento inicial conter de facto a mescla de pretensões, algumas porventura precipitadas e extemporâneas, que se há-de tirar a inferência da sua completa inaproveitabilidade, deixando cair igualmente aquelas que na verdade se pudessem aproveitar. Importante será a salvaguarda de garantia do ajustado contraditório; e essa acontece, na hipótese.
O executado teve a possibilidade de se defender; foi citado nos moldes correctos e com exactidão. Pôde pronunciar-se; muito em particular, acerca da medida do prazo – e se, neste assunto, não foi mais consistente, terá sido porque o não quis. Veja-se que mesmo na sede recursória, agora em causa, ele não convoca argumento algum que, na substância, pudesse conduzir ao convencimento da insuficiência do prazo fixado no tribunal recorrido, porventura permitindo ajustar a prestação incumprida a um outro mais longo; ao invés, remetendo-se a questões de mera forma, estritamente de adequação no processo.
Em suma, a articulação entre as disposições dos artigos 939º, 940º e 933º, cód proc civ, acha-se perfeitamente salvaguardada. Logo que transite em julgado a decisão que fixou o prazo para a prestação, e decorrido que seja o tempo deste prazo, poderão os exequentes, querendo, impulsionar o cumprimento coercivo e, se optarem por ele (como parece ser o caso), assim requererão. Logo que o façam, o executado será notificado; seguindo-se os tramites ulteriores, com oportunidade de nova oposição (desta feita no quadro do artigo 940º, nº 2, final) e porventura designação do perito que avalie o custo da prestação.
É a sequência normal que, em quadro de satisfação do interesse substantivo que se impõe salvaguardar, nenhum reparo merece.
2.6. A litigância de má-fé em preterição do contraditório.
2.6.1. O executado defende que, para não incorrer em condenação surpresa, se impunha que o tribunal lhe concedesse a possibilidade de se defender da acusação da má-fé; não podendo decidir sem essa prévia oportunidade.
Rememoremos a sucessão dos actos que a instância da oposição evidencia. Foi na contestação à oposição que os exequentes suscitaram o assunto de litigância de má-fé do executado, sugerindo a aplicação de uma multa e pedindo a sua condenação em verba indemnizatória. Esta oposição foi notificada ao executado, por acto elaborado em 7 Set 2012. O executado não respondeu. Em 20 Nov 2012 a sentença recorrida condena-o como litigante de má-fé em multa e em indemnização aos exequentes.
Como é evidente, não houve preterição alguma de contraditório.
O assunto da litigância de má-fé foi expressivamente suscitado pelos exequentes na instância da oposição; e por isso, também aqui, desadequadamente o juiz procederia se optasse por se lhe não referir. Sendo assunto suscitado passou a ser assunto sujeito a apreciação, e carente de um escrutínio e decisão (artigo 660º, nº 2, início) – e o executado sabia-o, posto que foi notificado do instrumento dos exequentes em que deduziram a questão.
2.6.2. Da litigância de má-fé tratam, ao que aqui mais importa, os artigos 456º e 457º do Código de Processo Civil; estabelecendo, ademais, que o reconhecimento de conduta assim censurável acarreta multa [17] e, se for pedida, indemnização à parte contrária [18] (artigo 456º, nº 1).
Como é corrente entendimento, o instituto pode funcionar oficiosamente;[19] e, além disso, não prescinde da regra abrangente de contraditório (artigo 3º, nº 3, cód proc civ).
JOSÉ LEBRE DE FREITAS, MONTALVÃO MACHADO e RUI PINTO expressam com estas palavras o que, neste particular, é também a tese corrente:[20]
« A condenação como litigante de má-fé deve ser precedida de discussão contraditória em obediência ao disposto no artigo 3-3, que proíbe as decisões-surpresa. Por isso, quando não tenha sido objecto de discussão entre as partes, designadamente em alegação que preceda a decisão, deve o tribunal, antes de a proferir, proporcionar o contraditório, ouvindo, nomeadamente a parte contra a qual tem a intenção de proferir a condenação como litigante de má-fé. »
O que aqui se significa, sem margem a dúvida de maior, é que a salvaguarda do contraditório não é disponível; todavia, daí se não podendo (nem devendo) inferir que essa garantia deva ser repetida, ou renovada, particularmente se oportunidade, que houve para o efeito, se deixou precludir.
Vejamos. O executado, no caso, não podia deixar de estar alertado para a pendência do assunto da má-fé (que os exequentes lhe imputavam) por via da notificação, que lhe havia sido feita, da contestação onde a questão era aventada; por outro lado, se assim era, clara seria também a consciência de que, com toda a probabilidade, o tribunal se iria pronunciar sobre o respectivo mérito, escrutinando-o, quer dizer, avaliando se a conduta detectada comportava, ou não, o juízo de censura atribuído. É nossa convicção a de que, no caso, seria de dez dias o prazo para, querendo, o executado se pronunciar sobre o tema (artigo 153º, nº 1, cód proc civ); certo, de todo o modo, que em algum momento – desde o tempo da notificação de 7 Set – o executado poderia (com maior ou menor acerto) pronunciar-se sobre a questão que, sabia, fora suscitada pela parte contrária. Certo é que em nenhum momento o fez; acabando a sentença (onde está o juízo de censura) por ser elaborada com data de 20 Nov.
Ora, não tendo sido assunto oficiosamente assumido e, ao invés, antes merecendo a abordagem decorrente da sua submissão por uma das partes, e com o conhecimento da outra, à apreciação do juiz, não podendo este (como sabemos) demitir-se de o escrutinar, não se vê como, decorridos mais de dois meses daquele conhecimento sem qualquer tomada de posição, se possa (agora em sede de recurso) vir dizer que a decisão condenatória é surpresa. É óbvio que o não é; não podendo o executado deixar de contar com o seu escrutínio, desde momento em que sabia que era tema sujeito a apreciação judicial.[21]
Em suma, sem merecer dúvida, aqui ainda, o infundado do recurso.
2.7. A taxa sancionatória excepcional.
Para a hipótese de ser interposto recurso, que se considere manifestamente improcedente, e se detecte que, sem discussão de mérito, só uma clara falta de prudência ou diligência da parte que o interpõe permite explicar, para lá de se revelar meramente dilatório, prevê a lei que possa ser aplicada uma taxa sancionatória (artigo 447º-B, alínea a), cód proc civ).
É o que nos parece suceder com o recurso em análise. As questões suscitadas, aqui postas em apreciação, todas elas se patenteiam infundadas, e com um nível basto de evidência, como tivemos oportunidade de ir esclarecendo. Não se lhes vislumbra interesse algum na formulação; e só um défice de precaução permite entender a opção pelo seu desencadear. Ademais disso, todas se cingem a temáticas de forma; não se lhe vendo outra utilidade que não o protelar do que deveria ser a prioritária preocupação do devedor – o de satisfazer, com efectividade, o interesse dos seus credores, tanto mais quando esse interesse, reconhecido por sentença transitada, há já muito se encontra por realizar.[22]
A moldura da taxa sancionatória é estabelecida pelo artigo 10º do Regulamento das Custas Processuais entre 2 UC e 15 UC. Na respectiva graduação concreta o tribunal deve considerar “o maior ou menor grau de convicção normal da improcedência da pretensão formulada pelas partes e da sua intenção dilatória, conforme o envolvente circunstancialismo em causa”.[23]
No caso concreto, a definição da prestação do facto devida que consta da sentença exequenda, a inequivocidade desse vínculo debitório e, até, o seu carisma de relativa facilidade de realização, mal permitem compreender o protelamento que, agora retratado no recurso improcedente, se pressente. Ademais, já antes, no tribunal recorrido, se formulara sobre o executado um juízo de censura pela litigância empreendida. Em suma, porque a pedagogia judiciária deverá ter uma palavra a dizer e porque se impõe desmotivar comportamentos adjectivos do tipo daqueles que, no caso, se indiciam, entende-se por ajustado fixar o montante da taxa sancionatória já um pouco acima do que é a média legal, e que assim se concretiza no valor de 10 UC.
3. A improcedência completa do recurso interposto tem, ainda, o efeito de fazer recair sobre quem o desencadeou, e na íntegra, a responsabilidade pelo pagamento das custas devidas (artigo 446º, nº 1 e nº 2, cód proc civ).
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar o recurso de apelação improcedente e, quanto aos segmentos impugnados, relativos à prestação de facto exequenda que é devida pelo executado B….., em manter a sentença recorrida.
As custas são encargo, na íntegra, deste executado (recorrente).
O mesmo executado (recorrente) pagará ainda, a título de taxa sancionatória excepcional, a quantia de 10 UC.
Porto, 20 de Maio de 2013
Luís Filipe Brites Lameiras
Carlos Manuel Marques Querido
José da Fonte Ramos
_____________________________
[1] A citação teve lugar no dia 25 de Maio de 2012.
[2] A decisão tem a data de 20 de Novembro de 2012.
[3] Uma nota especial a respeito de quem, no exacto rigor das coisas, deve ser considerado executado oponente para efeitos da instância declaratória suportada neste apenso e, por conseguinte, atingido pelos efeitos do julgado da decisão final que aqui se venha a produzir. Ao longo da instância declaratória transparece a dúvida sobre se essa posição processual é assumida apenas pelo executado B….. ou se o é também pela esposa deste, que ré foi na acção declarativa F…... A resposta é clara: para efeitos desta oposição à execução apenas é executado e oponente aquele primeiro B….., não assumindo essa posição a sua esposa. Vejamos. É o que resulta com clareza do título executivo, que apenas atribui a obrigação exequenda a este executado e à co-ré na acção declarativa E...... (v fls. 132-A). Por outro lado a acção executiva também só é desencadeada contra esses dois co-réus declarativos, o B….. e a E...... A (v fls. 84 e 87 a 88); esta última, ao que se intui, também oponente mas numa (outra) instância apensa, autónoma da presente. Em suma, e concluindo neste particular, a esposa do executado B…. não tem posição processual de executada e, como tal, a não pode ter também como oponente à execução. Cremos que a sentença recorrida carece deste ajustamento, ou clarificação; indo o presente acórdão reflectir também a inferência assim acedida.
[4] Na decisão recorrida consta a data de “21 de Março de 2011” que, segundo julgamos, só a erro material se pode imputar, como resulta da certidão da sentença da acção declarativa (v fls. 120 a 133). De facto, a data de 21 de Março é a da conclusão, sendo a real de feitura da decisão a de 26 de Abril.
[5] Na decisão recorrida diz-se “requerimento executivo”; com toda a probabilidade por erro material.
[6] O despacho em causa, como é intuitivo do texto seguinte, foi produzido nos autos da execução.
[7] Esta notificação está documentada (apenas) no processo em suporte informático.
[8] Pronúncia na sequência, a pretexto e com respeito, ao referido despacho dado na execução.
[9] Também esta notificação (apenas) consta no processo em suporte informático.
[10] A verdade é que o executado nem sequer explicita alguma norma jurídica constitucional.
[11] Ou seja, enquanto recorrente, neste particular, o executado demite-se de avaliar, escrutinar, argumentar, em sede temática do mérito ou demérito da decisão formulada, cingindo-se ao assunto da mera forma.
[12] Estranhamente o segmento em que ao executado seria possível obter alguma vantagem foi omitido no objecto delimitado do recurso – e referimo-nos à óptica substantiva da aplicação da sanção pecuniária compulsória, tal como decorre do artigo 829º-A do Código Civil, e que foi um tema completamente omitido pelo recorrente, quer na alegação, quer nas subsequentes conclusões. Verdadeiramente só as prestações de facto infungível são compatíveis com essa sanção pecuniária (nº 1 daquele artigo); e é nessa realidade de direito material que têm de ser enquadradas, designadamente, as normas adjectivas dos artigos 933º, nº 1, final, e 939º, nº 1, final, do Código de Processo Civil.
Escapando ao objecto do recurso só em preterição ao artigo 660º, nº 2, final, cód proc civ, o tribunal superior, neste acórdão, se lhe poderia ter referido, escrutinando-o e sobre ele se pronunciando.
[13] A lei não fixa realmente o lugar em que haja de assentar a decisão pela qual o juiz fixe prazo para a prestação (artigo 940º, nº 1, início), se bem que seja legítimo pressentir que esse lugar tem sede na própria instância da execução, e nos autos desta. Ainda assim; optando o juiz por a transferir, e produzir, nos autos da instância declaratória da oposição, não se vê obstáculo conducente a tipo algum de irregularidade ou vício, capaz de influir, relevantemente, no escrutínio ou na decisão da causa (artigo 201º, nº 1, final, cód proc civ).
[14] Mas apenas porque a prestação é de facto fungível; sendo a prestação infungível a opção não existe. Ainda a respeito de uma tal opção, é entendimento corrente que ela não é contrariada pela disposição de direito material contida no artigo 828º do Código Civil.
[15] Como dissemos, infere-se desde já do requerimento executivo que venha a ser esta a opção tomada.
[16] Além de tudo, viabiliza manifestamente o seguimento de uma execução, só em parte sustentada no argumentário do requerimento inicial executivo, o disposto no artigo 812º-E, nº 2, cód proc civ.
[17] A multa concreta é fixada de acordo com a moldura estabelecida no nº 3 e de acordo com os critérios indicados no nº 4, ambos do artigo 27º do Regulamento das Custas Processuais.
[18] A disciplina da fixação desta indemnização consta exactamente do artigo 457º cód proc civ.
[19] António Menezes Cordeiro, “Litigância de má-fé, abuso do direito de acção e culpa «in agendo»”, 2ª edição, página 59.
[20] “Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, página 197.
[21] Estranhamente, também aqui, a única questão que podia ter tido alguma nota de reparo foi perfeitamente omitida nas alegações e nas conclusões. A respeito do instituto da má-fé centrou-se o recorrente (executado) na preterição do contraditório, na decisão-surpresa e no consequente cometimento de uma nulidade, desprezando de todo a abordagem substantiva do juízo condenatório. Ora, a respeito do volume indemnizatório arbitrado, temos dúvidas sobre se, no caso, não teria sido de fazer uso do regime estabelecido pelo artigo 457º, nº 2, cód proc civ, como caminho conducente a esse arbitramento.
O assunto escapa porém – também ele – ao objecto do recurso, livremente circunscrito pelas conclusões da alegação; e assim limitativo dos poderes de cognição do tribunal de recurso. Tal objecto apenas reduziu estes poderes ao escrutínio do contraditório prévio à formulação do juízo de censura; que é coisa distinta da justeza do mecanismo subsequente, delimitador da concreta consequência típica da formulação desse juízo de censura (na hipótese, do volume indemnizatório que seja devido).
[22] Veja-se, a respeito da boa fé no cumprimento das obrigações, o artigo 762º do Código Civil.
[23] Salvador da Costa, “Regulamento das Custas Processuais anotado e comentado”, 4ª edição, página 289.