Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5933/10.3TBVNG-A.P1 |  |
ASSEMBLEIA DE APRECIAÇÃO
RELATÓRIO DO ADMINISTRADOR
SUBSTITUIÇÃO
ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
ASSEMBLEIA COM VÁRIAS SESSÕES
NULIDADE
II - A assembleia pode desenrolar-se em várias sessões, podendo a destituição do administrador sem justa causa ocorrer na segunda sessão dessa assembleia.
III - A inobservância do prazo de cinco dias previsto no artigo 76.° CIRE para a continuação dos trabalhos não gera nulidade, por se tratar de prazo meramente disciplinador.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No processo de insolvência contra si deduzido, B… requereu a exoneração do passivo restante, dando cumprimento ao disposto no artigo 236.º, n.º 3, do CIRE.
Deduziram oposição ao deferimento da pretensão do devedor os seguintes credores: C…, D…, E…, F…, G…, H… e I….
O Exmo Senhor Administrador da Insolvência emitiu parecer.
Foi proferido despacho de indeferimento liminar.
Inconformado apelou o requerente, apresentando as seguintes conclusões:
A) A substituição do Exmo. Senhor Administrador da Insolvência, Dr. J…, pela Exma. Senhora Dr.ª K… ocorrida na Assembleia de Credores de 26.04.2011 não ocorreu na primeira Assembleia após a designação daquele, nem resultou de renúncia ou impedimento do mesmo.
B) O n.º 1 do artigo 53.º do CIRE estabelece que tal substituição pode ser efectuada «na primeira assembleia realizada após a designação do administrador da insolvência».
C) É pacífico na Doutrina que «O momento apropriado para que os credores procedam à escolha [de outro administrador da insolvência] é a primeira reunião da assembleia, que, normalmente, é marcada na sentença declaratória. § Se passar esta oportunidade, os credores deixam de dispor da possibilidade de eleger o administrador, que só pode ser então substituído na decorrência de destituição ou, se for o caso, de renúncia ou impedimento» - cfr. a anotação 5. ao artigo 53.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Volume I, página 249, de LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA.
D) A redacção legal é clara, não prevendo qualquer salvaguarda, excepção ou possibilidade de interpretação diferente, o que «à primeira vista, pode parecer desajustada, justifica-se, todavia, pela necessidade de permitir a estabilidade do exercício das funções e a autonomia do administrador o qual, devendo, sem dúvida, agir na prossecução dos interesses dos credores, não pode estar sujeito à vontade dos mais fortes, como, com muita probabilidade, sucederia, se fosse substituível por eles a todo o tempo.» - cfr. op. cit..
E) Tampouco foi invocada justa causa de destituição, bem como não foi cumprida a exigência legal de ouvir «a comissão de credores, quando exista, o devedor e o próprio administrador da insolvência», nos termos previstos no n.º 1 do artigo 56.º do CIRE.
F) Assim, a deliberação da Assembleia de Credores, bem como os despachos que lhe antecedem e sucedem, respectivamente, violam manifestamente a lei, pelo que se encontram feridos de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 201.º do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE, anulando-se todo o processado subsequente à nomeação da Exma. Senhora Administradora, Dra. K…, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 201.º do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º do CIRE.
G) Paralelamente, estamos perante um vício de conteúdo da própria decisão «quando um despacho judicial […] admite a prática dum acto da parte que não podia ter lugar, ordena a prática dum acto inadmissível», passando a questão a seguir o «regime do erro de julgamento, por a infracção praticada passar a ser coberta pela decisão, expressa ou implícita, proferida.» - cfr. LEBRE DE FREITAS, anotação ao artigo 201.º in Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 373.
H) Afigura-se-nos evidente que os despachos recorridos enfermam de erro de julgamento, quando admitem e sancionam um pedido que a lei não admite.
I) A Mma. Juiz a quo, salvo o devido respeito, procedeu a uma errada interpretação da norma constante do n.º 1 do artigo 53.º do CIRE, quando entendeu ser admissível, em sede de segunda reunião da Assembleia de Credores, admitir a deliberação e votação e, posteriormente, sancionou por despacho, a substituição do Administrador da Insolvência nomeado.
J) A proposta de substituição apresentada pelo Credor H… deveria ter sido rejeitada liminarmente pela Mma. Juiz a quo, sendo que, ao decidir como decidiu, aplicou incorrectamente a norma a que é subsumível o caso vertente – artigo 53.º do CIRE – incorrendo em erro de julgamento da matéria de direito, por errada interpretação e aplicação das disposições legais.
K) Face ao exposto, devem os despachos ora em crise ser revogados e substituídos por outros, nos termos legalmente admissíveis, conforme expendido supra.
Quanto ao indeferimento do pedido de exoneração do passivo
L) O Tribunal a quo indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo com base na alínea d) n.º 1 do art. 238.º, do CIRE, alegando que o devedor não cumpriu o dever de se apresentar à insolvência em 60 dias a partir do incumprimento generalizado das obrigações da empresa de que era titular.
M) Ora, ao contrário do que resulta do douto despacho recorrido, o devedor não é titular de empresa, mas sim sócio e gerente da sociedade L…, Lda pelo que não tinha, em consequência, qualquer obrigação de se apresentar à insolvência no prazo de 60 dias à data do conhecimento da sua situação de insolvência.
N) Ainda que se considere que o devedor tinha pelo menos o prazo de seis meses para se apresentar à insolvência – o que nem sequer foi alegado no despacho recorrido - não constam do processo quaisquer elementos que, de forma minimamente fundamentada demonstrem que o referido prazo de seis meses se iniciou em Junho de 2009.
O) O que resulta sim, conforme consta do relatório apresentado pelo Sr. Administrador da Insolvência, é que as obrigações da L…, Lda se venceram com a declaração da insolvência desta – requerida em 26 de Janeiro de 2010 e decretada em 8 de Julho de 2010 - e que em consequência disso foi o insolvente chamado a cumprir a totalidade das obrigações avalizadas junto das instituições financeiras e bancárias, à semelhança dos restantes avalistas.
P) E, ainda segundo o relatório do Administrador da Insolvência, como essas obrigações representavam a quase totalidade do endividamento do insolvente, a sua exigência colocou o aqui insolvente numa situação de completa incapacidade para cumprir com as obrigações que lhes eram exigidas perante os valores em causa, dado que o seu principal património consistia precisamente na participação por si detida na L….
Q) Ou seja, a insolvência do Recorrente decorre da declaração de insolvência da sociedade de que era sócio e gerente, o que apenas se verificou em 2010. Não tinha por isso o recorrente qualquer obrigação de se apresentar à insolvência antes da apresentação ou declaração da insolvência da sociedade de que era sócio e gerente, pois a quase totalidade do endividamento do insolvente provinha de avais prestados por obrigações da L…, Lda.
R) Até lá, e não obstante as dificuldades de tesouraria da L…, Lda, - mencionadas no relatório do Sr. Administrador da Insolvência – decorreram inúmeras negociações com os bancos no sentido de ser reestruturado o passivo daquela, e apenas a sua frustração, em inícios de 2010 é que determinou a entrada do processo de insolvência.
S) Tendo a declaração da insolvência da sociedade sido requerida em 26 de Janeiro de 2010 e decretada em 8 de Julho de 2010, não foi incumprido o prazo de seis meses a que alude a referida alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.
T) Não é possível afirmar que o recorrente agiu com culpa ou no intuito de prejudicar os seus credores, uma vez que a sua situação de insolvência decorre directamente da insolvência da sociedade “L…, Lda.” à qual prestou avais em momento em que não lhe era possível prever quer a insolvência desta sociedade, quer a sua.
U) Sem prescindir, o douto despacho recorrido limitou-se a considerar todos os actos de venda e partilha ocorridos em Junho e Julho de 2009 como prejudiciais aos credores e a indeferir liminarmente o peticionado pelo Recorrente quando, de facto, não se encontra concretizado, determinado ou indiciado qualquer prejuízo que os credores tenham sofrido e muito menos que seja estabelecido qualquer nexo de causalidade entre esse prejuízo e a venda e adjudicação dos imóveis ao ex -cônjuge, esquecendo o Tribunal que o ónus de provar os pressupostos do indeferimento do pedido de exoneração não é do recorrente/insolvente!
V) Sem prescindir, da simples leitura da escritura de partilha por divórcio verifica-se que o casal tinha um passivo perante o I… no montante de 138.613,00 euros, garantido por hipoteca sobre um dos imóveis objecto da partilha, que foi assumido pelo ex-cônjuge. Resulta ainda que o montante líquido da partilha, face a tal passivo, é nulo, pelo que não se vislumbra que prejuízo sofreram os restantes credores pelo facto de o activo e passivo do mesmo valor ter sido alienado. A não ser que se considere que o casal deveria ter adjudicado o passivo a um cônjuge e o activo a outro, o que é obviamente inaceitável.
W) Não era o parco património imobiliário dos avalistas que poderia por qualquer forma ser garante dos créditos dos bancos – excepto, naturalmente, o crédito hipotecário das quantias mutuadas para aquisição da habitação – mas sim, obviamente, o valor da participação que os avalistas detinham na L…, sendo a valorização da participação o reflexo directo da valorização da L…, pelo que era essa participação que servia verdadeiramente de garantia.
X) Como resulta do Plano de Insolvência aprovado para a L…, os créditos dos Bancos estão aí devidamente acautelados, prevendo-se inclusive que parte seja convertida em capital social, demonstrando-se assim que os credores a quem a insolvente prestou o seu aval vão receber os seus créditos, cumprido que seja o Plano, pelo que em caso algum se podia afirmar que a insolvente não tinha perspectivas sérias de melhoria da sua situação ou que as vendas ora postas em causa prejudicaram os credores!
Y) Verifica-se assim que os argumentos usados pelo Tribunal a quo para indeferir o pedido de exoneração do passivo são manifestamente insuficientes para integrar qualquer um dos pressupostos desse indeferimento.
Z) Consequentemente, inexiste fundamento para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
AA) Ao indeferir liminarmente o pedido de exoneração violou-se, pois, por erro de interpretação, o art. 238.º, n.º 1, al. d) do CIRE.
Julgando o presente Recurso procedente e revogando os Despachos recorridos nos segmentos objecto de censura, farão V.Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, o que é de inteira JUSTIÇA!
Contra-alegou o credor H…, concluindo pela manutenção do decidido.
2. Fundamentos de facto
Com relevo para apreciação do incidente a 1.ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:
a) A Insolvência do devedor foi requerida em 16 de Junho de 2010 pelo D….
b) O passivo do Insolvente ascende a Eur. 25.354.738,05, e emerge, na sua quase totalidade de avais prestados pelo Insolvente a favor da sociedade "L…, Ld.ª," da qual o Insolvente era sócio gerente.
c) Por escritura pública de compra e venda celebrada em 01.06.2009 no Cartório Notarial da Notária Dr.ª M…, exarada a folhas 2 a 8 do livro de notas para escrituras diversas com o n.º 125-A, o devedor, juntamente com sua mãe e irmãos, herdeiros de N…, procederam à venda a favor da sociedade O…, S.A., que comprou, pelo preço global declarado de 55.086,56 Euros (cinquenta e cinco mil e oitenta e seis euros e cinquenta e seis cêntimos), dos seguintes imóveis:
i) Fracção autónoma designada pelas letras “BB”, correspondente a uma habitação no terceiro andar esquerdo, com entrada pelo n.º … da Rua .., com lugar de aparcamento e arrumo na segunda cave, ambos designados pelas letras “BB”, com acesso pelo n.º … da mesma Rua .., do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito nas Ruas ., n.º …, Rua .., n.ºs …, …, …, … e …, Rua .., n.ºs … e …, e Rua .., n.ºs …, …, …, …, … e …, freguesia e concelho de Espinho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Espinho sob o n.º 132, freguesia de Espinho, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3.300.º, com o valor patrimonial tributário de 36.435,97 Euros;
ii) Prédio urbano destinado à habitação, composto por casa de três pavimentos, dependência, garagem e quintal, sito na Rua …, n.º .., freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, não descrito na Conservatória do Registo Predial competente, inscrito na matriz predial sob o artigo 711º, com o valor patrimonial tributário de 14.150,59 Euros;
iii) Prédio rústico composto por terreno de pastagem com 90 sobreiros, com a área de 15.900 m², sito no …, freguesia de …, concelho de Bragança, não descrito na Conservatória do Registo Predial competente, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1.506.º, com o valor patrimonial tributário de 2.781,33 Euros;
iv) Prédio rústico composto por terreno de pastagem com 35 sobreiros, com a área de 15.000 m2, sito no …, freguesia de …, concelho de Bragança, não descrito na Conservatória do Registo Predial competente, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1.484.º, com o valor patrimonial tributário de 651,78 Euros;
v) Prédio rústico composto por eucaliptal, com a área de 4.900 m², sito no …, freguesia de …, concelho de Espinho, não descrito na Conservatória do Registo Predial competente, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 3.046.º, com o valor patrimonial tributário de 1.801,38 Euros;
d) O insolvente era, juntamente com sua mãe e irmãos, dono e legítimo possuidor em comum e sem determinação de parte ou direito, destes imóveis que faziam parte integrante da herança aberta e indivisa aberta por óbito de N….
e) Todos estes imóveis foram vendidos pelo preço global declarado de 55.086,56 Euros (cinquenta e cinco mil e oitenta e seis euros e cinquenta e seis cêntimos), correspondente à soma dos respectivos valores patrimoniais tributários.
f) E que tal venda tenha sido feita a favor da sociedade comercial anónima que gira sob a firma “O…, S.A.”, cujo capital social é detido pelo aqui insolvente, pela sua mãe e seus irmãos.
g) Por escritura pública de compra e venda celebrada em 10.07.2009 no Cartório Notarial da Notária Dra. M…, exarada a folhas 90 a 94 do livro de notas para escrituras diversas com o n.º 126-A, o devedor, juntamente com sua mãe e irmãos, herdeiros de N…, procederam à venda a favor da sociedade O…, S.A., que comprou, pelo preço declarado de 375.000,00 Euros (trezentos e setenta e cinco mil euros), do imóvel identificado em c), ii) supra.
h) Em Junho de 2009, o insolvente participa no aumento do capital social da sociedade “O…, S.A.”, em 63.000,00 Euros e consequente transformação da sociedade em sociedade anónima, tendo o insolvente subscrito acções no valor de 10.000,00 Euros, quando antes a sua quota era de apenas 1.000,00 Euros.
i) O insolvente foi sócio gerente da sociedade "L…, Ld.ª", já declarada insolvente, bem como detém participação social na sociedade P…, Ld.ª (NIF ………), na sociedade O…, S.A. (NIF ………) e uma Carteira de Títulos de Acções Ordinárias;
j) O agregado familiar do devedor é composto pelos dois filhos menores, que se encontram à guarda da mãe, estando este obrigado a efectuar o pagamento de uma pensão de alimentos no valor de Eur. 750,00 (setecentos e cinquenta euros).
l) Desde Junho de 2009 que a sociedade “L…, Lda.”, da qual o ora insolvente era sócio e gerente, deixou de cumprir as suas obrigações e honrar os compromissos assumidos perante os ora requerentes, conforme decorre dos documentos juntos aos respectivos requerimentos de reclamação de créditos, assim como fez com os seus demais credores.
m) Facto que era do perfeito conhecimento do aqui insolvente, do mesmo modo que era do conhecimento público.
n) E bem sabia o insolvente dos reflexos que o incumprimento generalizado das obrigações por parte daquela sociedade teria na sua situação económico-financeiro, com o accionamento, por parte dos credores, designadamente bancos, das garantias pessoais prestadas.
o) Assim como sabia que não havia, como não há, qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
p) O Requerido possuía ainda três fracções urbanas, descritas na 1.ª CRPredial de Vila Nova de Gaia sob os n.ºs 388/19881002 – DQ, 388/19881002 – DP, 388/19881002 – CN da Freguesia de …, e por um prédio urbano – Lote n.º .. – descrito na 1.ª CRPredial de Vila Nova de Gaia e inscrito na matriz sob o artigo 3104.º da Freguesia de …, que o requerido adjudicou por partilha subsequente a divórcio, ao seu ex-cônjuge Q…, factos estes inscritos no registo em Julho de 2009.
q) A referida sociedade L…, Lda., foi declarada insolvente por sentença proferida pelo 4.° Juízo Cível, desse douto Tribunal, nos autos de insolvência n.° 462/10.8 TBVFR, na sequência de pedido de insolvência requerido pelo H…, S.A., em Janeiro de 2010.
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
— substituição do administrador da insolvência;
— exoneração do passivo restante.
3.1. Da substituição do administrador da insolvência
Insurgiu-se o apelante contra o despacho que substituiu o Sr. Administrador da insolvência, Dr. J…, pela Sr.ª Dr.ª K…, com fundamento em que tal substituição, efectuada na segunda assembleia de credores (2011.04.26), apenas poderia ocorrer na primeira assembleia após a designação do administrador (2011.01.18).
Pugna pela anulação de todo o processado subsequente.
Os factos relevantes para a apreciação desta questão são os seguintes:
1. No anúncio de publicação e citação de credores n.º 11702/2010, publicado em DR – 2.ª série – n.º 234 – 3 Dezembro de 2010, foi designado o dia 18 de Janeiro de 2011, pelas 10h00, para a realização da Assembleia de Credores a que alude o artigo 156.º do CIRE.
2. Consta de fls. 125 uma acta, datada de 18 de Janeiro de 2011, sob a epígrafe Acta da Assembleia de Credores, onde se exarou a impossibilidade de apreciação do requerimento de exoneração do passivo restante por não se encontrar junto o certificado de registo criminal do apelante.
3. A solicitação dos credores procedeu-se à nomeação da assembleia de credores.
4. Consta de fls. 117 e ss. uma acta, datada de 26 de Abril de 2011, sob a epígrafe Acta da Assembleia de Credores, em que foi indeferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, e votada por unanimidade a substituição do Sr. Administrador da insolvência, Dr. J…, pela Sr.ª Dr.ª K…, requerida pelo credor H… ao abrigo do disposto no artigo 53.º, n.º 1, CIRE.
5. Na sequência de tal votação foi proferido despacho que nomeou a Sr.ª Dr.ª K… em substituição do Sr. Dr. J….
Apreciando:
Dispõe o artigo 53.º, n.º 1, CIRE, que, sob condição de que previamente à votação se junte aos autos a aceitação do proposto, os credores podem, na primeira assembleia realizada após a designação do administrador da insolvência, eleger para exercer o cargo outra pessoa, inscrita ou não na lista oficial, e prover sobre a remuneração respectiva, por deliberação que obtenha a aprovação da maioria dos votantes e dos votos emitidos, não sendo consideradas as abstenções.
Anotando este artigo, Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, página 247, explicam:
«O momento apropriado para que os credores procedam à escolha [de outro administrador da insolvência] é a primeira reunião da assembleia, que, normalmente, é marcada na sentença declaratória [vd. Artigo .ºs 36.º, alínea. n), e 156.º; cfr., porém, artigo .os 73.º, n.º 1, alínea a) e 224.º, n.º 3].
Se passar esta oportunidade, os credores deixam de dispor da possibilidade de eleger o administrador, que só pode ser então substituído na decorrência de destituição ou, se for o caso, de renúncia ou impedimento.
Esta solução, que, à primeira vista, pode parecer desajustada, justifica-se, todavia, pela necessidade de permitir a estabilidade do exercício das funções e a autonomia do administrador o qual, devendo, sem dúvida, agir na prossecução dos interesses dos credores, não pode estar sujeito à vontade dos mais fortes, como, com muita probabilidade, sucederia, se fosse substituível por eles a todo o tempo.»
A primeira Assembleia a que o CIRE faz referência no artigo 53.º é a assembleia de apreciação do relatório do administrador da insolvência, a que alude o artigo 156.º CIRE (cfr. artigo 36.º, alínea n).
Com efeito, dispõe o artigo 236.º, n.º 4, CIRE que na assembleia de apreciação do relatório é dada aos credores e ao administrador da insolvência a possibilidade de se pronunciarem sobre o requerimento de exoneração do passivo restante.
Analisada a matéria de facto supra enunciada, verifica-se que a assembleia de credores não pôde ter lugar na data inicialmente designada por falta de elementos.
A própria lei prevê no artigo 76.º CIRE a possibilidade de suspensão dos trabalhos, por uma única vez, devendo os trabalhos devem ser retomados nos cinco dias seguintes.
A inobservância deste prazo não gera, porém, qualquer nulidade, por se tratar de prazo meramente disciplinador (cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, op. cit., pg. 324).
A substituição do administrador da insolvência teve lugar primeira assembleia de credores (embora na segunda sessão da mesma).
Relativamente à conclusão enunciada na alínea F) das conclusões, atendendo a que está em causa um despacho judicial, não é curial falar-se de nulidade nos termos do artigo 201.º CC, reportada a desvio do rito processual.
Por outro lado, as nulidades da sentença encontram-se taxativamente enunciadas no artigo 668.º CPC.
Improcede, pois, a pretensão do apelante no sentido de anulação do processado subsequente à substituição do administrador.
3.2. Da exoneração do passivo restante
A exoneração do passivo restante é uma figura inovadora no direito da insolvência português e aplica-se exclusivamente às pessoas singulares, verificados determinados pressupostos.
Este instituto encontra a sua regulamentação nos artigos 235.º e ss. CIRE, e os seus fundamentos são explicitados no ponto 45 do preâmbulo do Decreto-Lei 53/04, de 18 de Março, que se transcreve:
«O Código conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. O princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa fé incorridas em situação de insolvência, tão difundido nos Estados Unidos, e recentemente incorporado na legislação alemã da insolvência, é agora também acolhido entre nós, através do regime da “exoneração do passivo restante”.
O princípio geral nesta matéria é o de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste.
A efectiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos — designado período da cessão — ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos. Durante esse período, ele assume, entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário (entidade designada pelo tribunal de entre as inscritas na lista oficial de administradores da insolvência), que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. No termo desse período, tendo o devedor cumprido, para com os credores, todos os deveres que sobre ele impendiam, é proferido despacho de exoneração, que liberta o devedor das eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento.
A ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica.
Esclareça-se que a aplicação deste regime é independente da de outros procedimentos extrajudiciais ou afins destinados ao tratamento do sobreendividamento de pessoas singulares, designadamente daqueles que relevem da legislação especial relativa a consumidores.»
O apelante formulou pedido de exoneração do passivo restante no requerimento de apresentação à insolvência fazendo, de forma tabelar, a declaração a que alude o n.º 3 do artigo 236.º CIRE: declaração de que preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes.
O primeiro pressuposto enunciado na alínea a) do artigo 237.º é que não exista motivo para indeferimento liminar do pedido, nos termos do artigo seguinte.
Assim, o artigo 238.º, n.º 1, enuncia nas suas diversas alíneas [a) a g)] e de forma taxativa, os fundamentos de indeferimento liminar.
Analisando a natureza desses fundamentos de indeferimento liminar, afirmam Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid juris, pg. 784:
«Com excepção da al. a), respeitante a um aspecto que tem também incidências processuais — o prazo em que deve ser formulado o pedido —, as restantes têm natureza substantiva e referem-se a comportamentos do devedor que justificam a não concessão da exoneração.
(…)
As demais alíneas do preceito em anotação definem, embora pela negativa, requisitos de cuja verificação depende a exoneração, podendo reconduzir-se a três grupos diferentes.
Respeita um deles a comportamentos do devedor relativos à sua situação de insolvência e que para ela contribuíram de algum modo ou a agravaram [als. b), d) e e)]; outro compreende situações ligadas ao passado do insolvente [als. c) e i)]; finalmente a al. g) configura condutas adoptadas pelo devedor que consubstanciam a violação de deveres que lhe são impostos no decurso do processo de insolvência».
No caso vertente está em causa a alínea d), do teor seguinte:
[O pedido de exoneração é liminarmente indeferido se] o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação da insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
O fundamento de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º CIRE pressupõe, pois, a verificação cumulativa de três pressupostos:
- o devedor ter incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se ter abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação da insolvência;
- que daí resulte prejuízo para os credores;
- que o devedor saiba, ou não possa ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
Relativamente ao primeiro pressuposto, entendeu o despacho recorrido que, sendo o apelante titular de empresa, estava obrigado a apresentar-se à insolvência em 60 dias, nos termos do artigo 18.º CIRE.
É o seguinte o teor deste artigo, epigrafado «Dever de apresentação à insolvência»:
1 - O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.
2 - Exceptuam-se do dever de apresentação à insolvência as pessoas singulares que não sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência.
3 - Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º.
A questão reside em saber se o sócio-gerente de uma sociedade por quotas deve ser considerado titular de empresa para efeito de dever de apresentação à insolvência.
O despacho recorrido entendeu afirmativamente, com o aplauso do apelado que invoca o acórdão da Relação de Guimarães, de 2009.04.30, Raquel Rego, www.dgsi.pt.jtrg, proc. 2598/08.6TBGMR, onde se lê, designadamente:
«Acerca do que deva ser entendido por “titular de empresa” escrevemos já noutro aresto (Procº 2590/08 2), o seguinte, que aqui damos por integrado, por se mostrar relevante para o efeito:
“No bom rigor dos princípios jurídicos, também seríamos levados a afirmar que titular da exploração de uma empresa, no caso de pessoa colectiva, era a sociedade e não os respectivos sócios.
Parece, porém, que assim não quis o legislador, em sede de insolvência e recuperação de empresas, pois que o artº 5.º do CIRE, dá a seguinte noção de empresa: «Para efeitos deste Código, considera-se empresa toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer actividade económica»; Daí que, como escrevem os autores Carvalho Fernandes e João Labareda (CIRE Anotado, pag. 81), a noção nele dada revista índole eminentemente pragmática, válida apenas no âmbito desse Código, sem que necessariamente lhe deva ser imputada outra pretensão ou alcance jus-científico (sublinhado nosso).
“A perspectiva predominantemente institucional da empresa que era privilegiada pela lei anterior surge agora claramente substituída pela óptica objectivista que conduz a que ela seja encarada essencialmente como objecto de direitos por parte do empresário, desvalorizando-se a circunstância de, no plano sócio-jurídico, configurar um centro autónomo de congregação de interesses de várias categorias de sujeitos e, nessa medida, justificadora de uma consideração a se” – obra citada, pag. 82, sublinhado nosso.
Neste domínio, não estão, assim, em causa preocupações de rigor dogmático e os objectivos de índole predominantemente pragmática que se visam alcançar resultam em outros normativos de que são exemplo a noção de administrador (artº6º) que corresponde não apenas aos legalmente considerados como tais, como, ainda, os que desempenham de facto as respectivas funções.
Como refere o legislador no preâmbulo do diploma que consagra o CIRE, se assim não fosse, “a coberto do expediente técnico da personalidade jurídica, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores”.
Na senda desta política legislativa, mas com grande pertinência para nos conduzir ao verdadeiro alcance do conceito de “titular de empresa”, há que atender ao diploma legal consubstanciado no DL 201/04, de 18 de Agosto, que veio intoduzir alterações ao DL 316/98, de 20 de Outubro.
Com o primeiramente publicado, pretendeu-se obstar à onerosidade de um processo judicial de viabilização de empresas, mas solucionando casos materialmente idênticos aos regulados pelo CIRE».
O último visou adaptar o procedimento extrajudicial de conciliação “à nova nomenclatura e conceitos do processo de insolvência” – preâmbulo do DL 210/04.
Ora, tendo o legislador dado a saber que pretendia transpor para este processo extrajudicial os conceitos do CIRE, diz expressamente no artº 1º, nº2, que empresa é toda a pessoa colectiva dotada de personalidade jurídica e com património autónomo.
Esta definição normativa legitima a conclusão de que, em sede de recuperação de empresas e de insolvência, para o legislador, “empresa” e “pessoa colectiva” são totalmente equiparáveis.
Na sequência desta opção legislativa de visão pragmática da empresa e tendo em vista o seu espírito, também somos levados a concluir que por titular de empresa deve ser considerado o sócio da respectiva sociedade.
Se para o legislador “empresa” é a pessoa colectiva (sociedade), não pode colher a tese (…) de que titular da empresa é a própria sociedade».
Não se afigura, porém, que seja este o entendimento mais correcto, atendendo à ratio do preceito.
Compo se refere no acórdão da Relação do Porto, de 2009.10.06, Sílvia Pires, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 286/09.5.TBPRD,
«A obrigação de apresentação à insolvência associada à existência de uma empresa, a qual radica nos interesses relacionados com o exercício do comércio e das outras actividades económicas, encontra-se, numa palavra, no interesse público de protecção do crédito comercial e empresarial.
A insolvência de um comerciante ou empresário, por força da sua inserção numa cadeia de relações de crédito, causa perturbações mais graves do que a insolvência de um cidadão comum.
Por isso, o legislador, quando constituiu o devedor titular de uma empresa comercial na obrigação de se apresentar à insolvência, pretendeu evitar a repercussão da sua crise numa crise colectiva geral, evitando a produção de danos para os interesses particular e geral.
Assim, o que a lei exige para o funcionamento dos n.º 2 e 3, do art.º 18º, do CIRE, é que o devedor no momento da declaração de insolvência seja titular de uma empresa, o que não acontece no caso em análise.
A qualidade de sócio de uma sociedade é uma realidade distinta da de pessoa singular titular de uma empresa, pelo que não estava, por esse motivo, o Requerente obrigado a requerer a sua insolvência».
Assim, o sócio-gerente de uma sociedade comercial não deve ser considerado titular de empresa, razão pela qual não está sujeito ao dever de apresentação à insolvência no prazo de 60 dias seguintes ao conhecimento da situação de insolvência (n.ºs 1 e 2 do artigo 18.º CIRE).
Neste sentido veja-se os acórdãos da Relação do Porto, de 2011.02.08, Guerra Banha, e de 2010.06.29, Vieira e Cunha, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 754/10.6.TBOAZ, e 9085/09.3.TBVNG, respectivamente.
No entanto, apesar de não estar obrigado a se apresentar à insolvência, não estava o apelante dispensado de se apresentar nos seis meses seguintes à verificação da insolvência.
Sustenta o apelante que não existem elementos seguros que permitam situar a sua insolvência no tempo que não seja a data da declaração da insolvência da empresa L…, Ld.ª, de que era gerente, i.e., Janeiro de 2010 (alínea q) da matéria de facto).
Assim, tendo o processo de insolvência do apelante sido instaurado em 16 de Junho de 2010 por um credor (alínea a) da matéria de facto), ainda não estaria esgotado o prazo de seis meses para a sua apresentação.
Não lhe assiste, porém, razão.
O passivo do insolvente, que ultrapassa os € 25.000.000,00, emerge na sua quase totalidade de avales prestados à sociedade L…, Ld.ª (alínea b) da matéria de facto), tendo esta sociedade deixado de cumprir as suas obrigações em Junho de 2009 (alínea l) da matéria de facto), o que era do conhecimento do requerente (alínea m) da matéria de facto).
Um dos factos-índice ou presuntivos previstos no artigo 20.º, n.º 1, CIRE, cuja verificação faz presumir a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações e legitima o requerimento da declaração de insolvência, é precisamente a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer a generalidade das suas obrigações (alínea b).
Relativamente à situação de insolvência afirmam Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, pg. 72,
«De há muito que tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas.
O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantidade significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante».
No caso vertente, atenta a dimensão da dívida da empresa, a cessação do cumprimento das obrigações avalizadas desencadeia necessariamente a insolvência do avalista, independentemente de ainda não ter havido a declaração judicial de insolvência.
A partir de Junho de 2009 estava o requerente em condições de avaliar a sua situação no sentido de estar impossibilitado de cumprir as suas obrigações. Recorde-se que as suas responsabilidades ultrapassavam os € 25.000.000,00, num contexto de crise económica que já se fazia sentir.
Relativamente ao primeiro pressuposto, ficou, pois, demonstrado que, efectivamente, o apelante não cumpriu ónus de se apresentar nos seis meses subsequentes à verificação da insolvência, já que tal prazo já se encontrava ultrapassado quando foi instaurado o processo de insolvência ao apelante.
Nada nos autos permite concluir pela expectativa séria de melhoria da situação económica. Pelo contrário, consta da alínea o) da matéria de facto que o apelante sabia que não havia perspectivas de melhoria da sua situação económica.
Resta o requisito «agravamento da situação dos credores».
Como já se referiu, os três requisitos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º são de verificação cumulativa.
Importa, pois, apurar se a apresentação tardia dos apelantes se repercutiu negativamente na situação dos credores.
O Mm.º Juiz a quo entendeu que o prejuízo se verificou, objectivamente, com o simples protelamento do pagamento dos seus créditos e a necessidade de recorrer a juízo para obter a cobrança dos mesmos.
Esta questão divide a jurisprudência, tendo-se desenhado duas correntes: a que defende que a omissão do dever / ónus de apresentação atempada à insolvência consubstancia por si só o prejuízo para os credores pelo avolumar dos créditos, decorrente do vencimento de juros e avolumar do passivo global; e a que sustenta o contrário, de que o conceito de prejuízo pressuposto no preceito em causa consiste numa desvantagem económica diversa do simples vencimento de juros, que são a consequência normal do incumprimento, tratando-se, assim, de um prejuízo de outra ordem, projectado na esfera jurídica do credor em consequência da inércia do insolvente consistindo, por exemplo, no abandono, degradação ou dissipação de bens no período de que dispunha para se apresentar à insolvência (cfr. acórdão da Relação do Porto, de 2010.11.18, Filipe Caroço, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 1826/09.5TJPRT e jurisprudência aí citada).
Afigura-se ser de aderir à segunda corrente, assim se dissentindo da posição expressa na sentença recorrida.
Objectivamente o simples decurso do tempo implicará um aumento do passivo pela contagem de juros, pois, contrariamente ao que sucedia no CPEREF em que a contagem de juros cessava com a declaração de falência (artigo 151.º, n.º 2, 1.ª parte), no âmbito do CIRE os créditos continuam a vencer juros, que são considerados créditos subordinados, a serem pagos depois dos demais créditos (artigo 48.º, n.º 1, alínea b).
No entanto, o vencimento de juros em si não prejudica os credores — pelo contrário, destina-se a compensá-los pela mora. O que os prejudicará é não obterem o pagamento desses juros, por insuficiência do activo.
Nessa óptica, a não apresentação atempada do devedor à insolvência poderá prejudicar os credores pelo atraso na satisfação do seu crédito, tendo eles de suportar a depreciação monetária, se o activo não for suficiente para pagamento dos juros, ou sofrer desvalorização pelo decurso do tempo (sendo certo que há activos que podem se valorizar com o decurso do tempo, embora tal não seja provável em tempos de crise).
Não é, porém, o simples acumular dos juros que consubstancia o «prejuízo do credor».
Por outro lado, é preciso não esquecer que estamos em sede de despacho de indeferimento liminar, embora se trate de despacho de indeferimento liminar sui generis por ser antecedido da audição de credores e do administrador da insolvência (artigo 238.º, n.º 2, CIRE).
Ainda que doutrina e jurisprudência admitam produção de prova no âmbito deste incidente (Assunção Cristas, Exoneração do devedor pelo passivo restante, Themis — Revista da Faculdade de Direito da UNL, pg. 169; acórdãos da Relação de Lisboa, de 2010.09.16, Ezagüy Martins, www.dgsi,pt.jtrl, proc. 21680/09.6T2SNT; da Relação do Porto, de 2010.07.08, Leonel Serôdio, de 2009.10.01, Teles de Meneses, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 3922/09.0TBSTS e 374/09.8TBPFR, respectivamente), saber se o activo é suficiente para o pagamento dos juros ou se se desvalorizou em consequência do atraso na apresentação é incompatível com a natureza do incidente de exoneração do passivo restante, pois só a final se saberá, com a liquidação do activo.
O simples acumular de juros não basta, pois, para se concluir que a apresentação tardia à insolvência causa prejuízo aos credores.
Do exposto resulta que não se pode associar automaticamente o «prejuízo dos credores» ao atraso do devedor na apresentação à insolvência, sob pena de tornar inútil a autonomização deste pressuposto como requisito do indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
Se o legislador autonomizou esse pressuposto, há que lhe atribuir conteúdo, tendo sempre em vista que estamos em sede de despacho (de indeferimento) liminar.
Aderindo ao acórdão da Relação do Porto, de 2010.01.14, Pedro Lima Costa, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 135/09.4TBSJM,
«o prejuízo para os credores de que trata tal norma é o que resulta do capital de dívidas contraídas pelo devedor em período posterior ao momento em que a sua insolvência está consolidada e/ou o que resulta de dissipação de património pelo devedor nesse mesmo período, reduzindo a garantia patrimonial de todos os credores, ou a garantia patrimonial de alguns credores que não está autorizado a preterir nessa dissipação».
Em sentido idêntico veja-se o acórdão da mesma Relação, de 2010.05.19, Ramos Lopes, e de 2010.09.30, Maria Catarina, www.dgsi.pt.jtrp, proc.1634/09.3TBGDM, proc. 430/09.2TJPRT.
Na óptica do vencimento de juros, o atraso na apresentação dos apelantes não provoca qualquer prejuízo adicional aos credores, já que estes não obterão sequer pagamento da totalidade dos créditos que existiam à data da verificação da insolvência, independentemente da acumulação dos juros decorrentes do referido atraso. O atraso não tem como consequência que os credores venham a receber menos do que receberiam se os devedores se tivessem apresentado atempadamente.
No entanto, resulta dos autos que o apelante se desfez de património que constituía garantia dos credores.
Com efeito, o apelante, juntamente com sua mãe e irmãos declararam vender a uma sociedade por eles detida cinco imóveis de que eram herdeiros em conjunto, pelo valor patrimonial (€ 55.08656) que, como é sabido, costuma ser substancialmente inferior ao valor real. Aliás, posteriormente um daqueles imóveis foi vendido a referida sociedade pelo preço declarado de € 375.000,00 (alíneas c) a g) da matéria de facto).
Curiosamente, tal facto ocorre precisamente na altura em que a sociedade entra em incumprimento.
O mesmo sucede com a partilha efectuada em que os imóveis foram adjudicados ao ex-cônjuge.
Daqui resulta que o património do apelante foi posto a salvo da acção dos credores, com os evidentes prejuízos para eles, não merecendo o apelante a segunda oportunidade consubstanciada na exoneração do passivo restante.
A decisão recorrida não merece censura.
4. Decisão
Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 25 de Outubro de 2011
Márcia Portela
João Carlos Proença de Oliveira Costa
João Manuel Araújo Ramos Lopes
______________
Sumário:
1. A primeira Assembleia a que o CIRE faz referência no artigo 53.º, em que o administrador pode ser substituído independentemente de justa causa, é a assembleia de apreciação do relatório do administrador da insolvência, a que alude o artigo 156.º CIRE (cfr. artigo 36.º, alínea n).
2. A assembleia pode se desenrolar em várias sessões, podendo a destituição do administrador sem justa causa ocorrer na segunda sessão dessa assembleia.
3. A inobservância do prazo de cinco dias previsto no artigo 76.º CIRE para a continuação dos trabalhos não gera nulidade, por se tratar de prazo meramente disciplinador.
4. O fundamento de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º CIRE pressupõe, pois, a verificação cumulativa de três pressupostos:
- o devedor ter incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se ter abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação da insolvência;
- que daí resulte prejuízo para os credores;
- que o devedor saiba, ou não possa ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
5. O sócio-gerente de uma sociedade comercial não deve ser considerado titular de empresa, razão pela qual não está sujeito ao dever de apresentação à insolvência no prazo de 60 dias seguintes ao conhecimento da situação de insolvência (n.ºs 1 e 2 do artigo 18.º CIRE).
6. Decorrendo o passivo do insolvente, em montante superior a € 25.000.000,00, na sua quase totalidade de avales prestados a uma sociedade de que é gerente, a entrada em incumprimento por parte da sociedade marca o início da impossibilidade do avalista de cumprir as suas obrigações.
7. O simples acumular de juros não basta para se concluir que a apresentação tardia à insolvência causa prejuízo aos credores.
8. Diversamente se o património do devedor for posto fora da acção dos credores através da sua alienação.
Márcia Portela