Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9786/13.1TDPRT.P1 |  |
ARGUIÇÃO
OMISSÃO POSTERIOR DE DILIGÊNCIAS DE PROVA
II - A omissão de diligências, ao abrigo do artº 340º CPP, não tendo sido suscitada nem arguida junto do tribunal de 1ªinstancia, está sanada, não afetando a validade da sentença.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que corre termos na 1ª secção criminal – J11 da Instância Central do Porto, Comarca do Porto, com o nº 9786/13.1TDPRT, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 24.11.2015, que absolveu o arguido da prática de três crimes de difamação p. e p. nos artºs. 180º e 183º nº 2 do Cód. Penal.
Inconformados, os assistentes C…, D… e E…, interpuseram o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. Em processo penal não há um ónus de prova, impera o princípio da investigação, que obriga o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, corolário decorrente do preceituado pelo art.º 340º/n.º 1 do CPP.
2. Motivo pelo qual o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
3. Sustentou o Acórdão Recorrido, na sua motivação, que não foram produzidos meios de prova essenciais, nomeadamente: I) a inquirição de testemunhas com conhecimento pessoal e direto dos factos, apesar de estarem suficientemente referenciados e identificados nos autos essas testemunhas (F… e G…), II) nem a averiguação junto do FACEBOOK sobre a identificação do IP e dos conteúdos do mural da conta do Arguido na data da publicação junta a fls. 6.
4. Ora, tendo o Tribunal recorrido conhecimento da relevância dessas diligências probatórias e, não obstante, não ter promovido a sua realização, omite a realização de diligências que reputa de essenciais para a descoberta da verdade, assim consubstanciando a prática da nulidade a que alude a al. d) do n.º 2 do art.º 120º do CPP, a qual se argui e requer seja declarada com a consequente anulação do Acórdão recorrido, com todas as demais e legais consequências, designadamente a da repetição do julgamento para realização das diligências de prova reputadas de essenciais à descoberta da verdade e que foram omitidas.
5. Por mera cautela, caso assim se não entenda, Verifica-se a existência de contradição entre a prova produzida e a decisão proferida, erro que pode ser aquilatado pela reapreciação da prova gravada, em particular dos depoimentos prestados pela testemunha H…, registado em áudio, ao minuto 01’15” e do Assistente C…, registado em áudio ao minuto 05’25”, o que expressamente se requer.
6. Da prova produzida e cuja reapreciação é requerida, resulta, ao contrário do decidido no Ac. recorrido, que deverão ser JULGADOS PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
“- Que no passado dia 01 de Abril de 2013, o Arguido através da sua página da rede social do «Facebook», referindo-se à pessoa dos Assistentes, publicou as seguintes afirmações: «(…) não é gente séria (…)» «(…) os habilidosos (…)» e «(…) tudo fazem para f… os outros”.
“- o Arguido, referindo-se aos Assistentes, apelidou-os de «(…) maquiavélicos»”.
“- Nessa publicação redigida pelo Arguido, fazendo alusões a antigos e atuais trabalhadores da ora Assistente «I…», escreveu: «(…) devem ter o anos…» - leia-se anus, «…bem estrocado…» - leia-se estroncado, «… de terem cedido às fodas desses maquiavélicos”.
“- O arguido, pela mesma publicação, proferiu um conjunto de considerações e de suspeitas acerca da pessoa dos aqui Assistentes, acusando-os de manterem condutas menos sérias no sentido de prejudicarem os seus credores e trabalhadores, dando a entender que a Administração da Sociedade vive de «forma palaciana: barcos, grandes casas, relógios, bons carros, etc…» à custa daqueles.”
“- O Arguido bem sabia que as considerações por si efetuadas não tinham qualquer fundamento de verdade, que assim levantou suspeitas infundadas sobre o comportamento e probidade dos Assistentes, colocando em causa a sua honra, seriedade, idoneidade, bom nome e integridade moral.”
“- Com as afirmações atrás indicadas, o arguido teve o propósito firme e concretizado de lançar a dúvida e a suspeição, totalmente infundadas, sobre o comportamento moral, social e profissional dos Assistentes.”
“- Ao afirmar e fazer difundir publicamente, e sem qualquer fundamento, a suspeita de que os Assistentes não vivem condignamente perante a sociedade, não honram os contratos, não têm um comportamento exemplar, o Arguido agiu de forma a difundir rumores acerca da pessoas dos Assistentes, para deste modo os envergonhar publicamente.”
7. Consequentemente, deve o Acórdão recorrido ser revogado, modificando-se a decisão proferida quanto à factualidade impugnada, fixando cada um destes factos por PROVADOS.
8. Donde resulta ter ocorrido a errada decisão de absolvição do Arguido, pelo que importa proceder à revogação do Acórdão recorrido, reenviando o processo para prolação de novo acórdão e determinação concreta da pena aplicável, julgando de acordo com o demais de direito.
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Na 1ª instância o Mº Público respondeu às motivações de recurso concluindo que o mesmo não merece provimento. *
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P. não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
O acórdão sob recurso considerou provados os seguintes factos: [transcrição]
- O Arguido foi trabalhador da sociedade ora Assistente, a "I…, S.A.", administrada pelos demais Assistentes, funções que cessou em Agosto de 2012, no seguimento de procedimento disciplinar que lhe foi movido.
- os Demandantes sentiram-se enxovalhados pelas referências associações e acusações constantes do escrito de fls. 6, cuja autoria não foi apurada, tendo-lhes causado grande incómodo e perturbação na sua vida pessoal e profissional, grande embaraço, humilhação e vergonha.
- O arguido não tem antecedentes criminais.
- Do relatório social, em síntese, ressuma que: “O percurso vivencial de B… ocorreu integrado em agregado familiar securizante, estruturado, positivamente referenciado, pelo equilíbrio funcional, económico e afetivo e pela observância de valores sociais. De destacar o investimento escolar do arguido ao longo da vida e orientação para a ocupação em atividades estruturadas, preditores de sucesso e de integração social, com especial enfoque sobre a prática desportiva e aposta no exercício laboral. A existência de apoio familiar do agregado de origem, a manutenção de uma relação afetiva e atividade profissional gratificante e o desempenho de atividade de treinador, parecem contribuir para uma estruturação do seu quotidiano e para a manutenção de um modo de vida enquadrado nas regras vigentes.”
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Foram considerados não provados os seguintes factos: [transcrição]- Que no passado dia 01 de Abril de 2013, o Arguido através da sua página da rede social do "Facebook", referindo-se à pessoa dos Assistentes, publicou as seguintes afirmações: "(...) não é gente séria(. ..)"} "(...) os }habilidosos(...)" e "(...)Tudo fazem para.f... os outros”.
- o Arguido, referindo-se aos Assistentes, apelidou-os de "(...) maquiavélicos”.
- Nessa publicação redigida pelo Arguido, fazendo alusões a antigos e atuais trabalhadores da ora Assistente "I…", escreveu: "(...) devem ter o anos..." - leia-se anus, "...bem estrocado..." -- leia-se estroncado, "...de terem cedido à fodas desses maquiavélicos”.
- O Arguido, pela mesma publicação, proferiu um conjunto de considerações e de suspeitas acerca da pessoa dos aqui Assistentes, acusando-os de manterem condutas menos sérias no sentido de prejudicarem os seus credores e trabalhadores, dando a entender que a Administração da Sociedade vive de 'o forma palaciana: barcos, grandes casas, bons relógios, bons carros etc…. " à custa daqueles.
- O Arguido bem sabia que as considerações por si efetuadas não tinham qualquer fundamento de verdade, que assim levantou suspeitas infundadas sabre o comportamento e probidade dos Assistentes, colocando em causa a sua honra, seriedade, idoneidade, bom nome e integridade moral.
- Com as afirmações atrás indicadas, o arguido teve o propósito firme e concretizado de lançar a dúvida e a suspeição, totalmente infundadas, sobre o comportamento moral, social e profissional dos Assistentes.
- Ao afirmar e fazer difundir publicamente, e sem qualquer fundamento, a suspeita de que os Assistentes não vivem condignamente perante a sociedade, não honram os contratos, não têm um comportamento exemplar, o Arguido agiu de forma a difundir rumores acerca da pessoa dos Assistentes, para deste modo os envergonhar publicamente.
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A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: [transcrição]Criada esta convicção quanto aos factos provados e não provados, urge agora enumerar os meios de prova que serviram para a formar, nos termos do Art. 374º, nº2 “ in fine” do C.P.P, para além do recurso às regras da experiência e da livre convicção:
- nas declarações do arguido, depoimentos dos assistentes, depoimento da testemunha de acusação, depoimentos das testemunhas de defesa, ouvidas em audiência e que depuseram de forma isenta, sem hesitações e objetiva, e ainda nos documentos juntos aos autos, nomeadamente de fls. 6 , CRC e relatório social, tudo conforme mais adiante se concretizará.
- Desde logo, dir-se-á que o tribunal deparou-se com a negação, pelo arguido, da autoria do escrito de fls. 6, nomeadamente afirmou que apesar de ter tido uma conta no facebook e da qual tinha cerca de 400 ou 500 amigos e de ser utilizador ativo da mesma, não publicou o escrito junto aos autos, desconhecendo o teor do mesmo até lhe ser mostrado aquando do interrogatório de arguido na fase de inquérito, altura em que resolveu cancelar a sua conta de facebook, o que fez durante cerca de 6 meses, voltando a reativá-la.
Os assistentes ouvidos em audiência afirmaram que tiveram conhecimento do escrito de fls. 6, porquanto foi colocada tal folha no gabinete de C… e E…, sendo certo que o assistente D… apenas teve conhecimento por um dos irmãos (C… ou E…) que lhe mostrou a folha.
Sem embargo, nenhum dos assistentes sabia dizer quem colocou a folha no gabinete, nem tinham conhecimento de alguém que tivesse interagido no facebook com o arguido B… e que tivesse conhecimento daquela publicação na página de facebook do arguido. Apenas sabiam que todos com quem falavam, desde clientes a funcionários, tinham conhecimento de tal teor, mas como essas pessoas souberam de tal conteúdo não sabiam dizer, pressupondo que provavelmente teriam sabido por terem tido acesso ao facebook, já que se tratava de folha com características de ter sido escrita em página própria de facebook, inclusive assinada e com a referência ao nome do arguido e cara do mesmo ali inscrita. Contudo, não sabiam identificar alguém que tivesse visto no facebook, nomeadamente na página de facebook do arguido, semelhante publicação.
A testemunha H…, funcionária há mais de 20 anos na “I…” e colega de trabalho do arguido durante mais de 10 anos, e sua superior hierárquica, afirmou que apenas teve conhecimento de tal teor por lhe ter sido enviado para o seu email um escrito igual ao de fls. 6, pelo seu colega F…. Ou seja, esta testemunha, tal como os assistentes, também não viu qualquer publicação in loco na página de facebook do arguido. Também não sabia se aquela pessoa que lhe enviou o email tinha colhido tal escrito na página de facebook do arguido. Quando deu conhecimento à administração já aqueles conheciam o escrito. Afirmou que, no entanto, viu outras publicações do arguido no iphone de colegas e de teor semelhante.
Em resumo, nem se apurou quem deixou aquele escrito no gabinete dos assistentes e nem se ouviu aquela testemunha que enviou para o email da testemunha H… escrito semelhante, de molde a se apurar onde teria a testemunha colhido tal escrito.
Por outro lado, da análise superficial do escrito de fls. 6 também é duvidoso inclusive se se trata sequer de publicação de uma página no faceboook, quando todos nós sabemos que normalmente contêm data, o que não é o caso.
Também e tão-somente por estar identificado na folha o nome do arguido e as fotos do mesmo, de per si, não faz aquele escrito da sua autoria, ainda que se apele às regras da experiência comum, quando todos nós sabemos que qualquer escrito poderá ser suscetível de montagens por terceiros.
Também do teor do discurso contido no mesmo, ainda que seja com palavras do tipo das usadas pelo arguido junto dos colegas, como foi ventilado pela testemunha H…, de per si e ainda que com apelo às regras da experiência comum, não se poderá retirar a conclusão inequívoca de que aquele escrito é da autoria do arguido, pois poderá sempre colocar-se a hipótese de poder ter sido montado por pessoa que bem o conhece e a realidade por si vivenciada.
Igualmente, e sem mais, não se poderá retirar tal conclusão pelo simples facto de se crer que a única pessoa que tinha motivações para tal e naquele período de tempo era o arguido por ter sido levado a cabo, naquela altura, o acordo num processo judicial movido contra si pela entidade patronal ou por ter sido o único funcionário que não resolveu a sua situação laboral por acordo extrajudicial na altura do PER da empresa. Com efeito, outras hipóteses poderão conjeturar-se, como por exemplo um terceiro que bem o conhecesse e a realidade por si vivenciada e que o queria ver em maus lençóis junto da sua ex-entidade patronal. Lembre-se que a testemunha H… disse ser o arguido pessoa muito conflituosa na empresa e que porventura não granjeava muitas simpatias ao seu redor.
As dúvidas sobre a autoria daquele escrito adensam-se quando inquirida a testemunha de defesa K…, amigo do arguido, e técnico de informática, afirmou que nunca viu tal publicação na página de facebook do arguido e era amigo deste naquela rede social e utilizador frequente. Esta testemunha foi quem lhe sugeriu cancelar a conta de facebook para o caso de a mesma ter sido alvo eventualmente de hackers.
Diga-se ainda que, num caso deste jaez, tornava-se necessário, já que outra prova não se fez, nomeadamente através de testemunho direto, ter sido colhida a identificação completa, morada e endereço de correio eletrónico do titular de determinado facebook, bem como, o IP de criação dessa rede social e o IP onde foi efetuado determinado “post”.
No caso sub judicio, nada disso foi feito, pelo que nem sequer se apurou que aquele escrito de fls. 6 foi sequer alvo de publicação numa página de facebook real, pois nenhuma das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento viu in loco tal publicação numa página de facebook. Outrossim, limitaram-se a ver uma fotocópia e ouviram rumores de funcionários e clientes que sabiam do teor daquele escrito, mas não sabiam se aqueles o tinham visto no facebook.
Contudo, sempre se dirá que muito se estranha ter o arguido cancelado a sua conta de facebook, pois o argumento de que se pretendia livrar de eventuais hackers fraqueja perante um meio que para si era uma defesa clarificadora caso mantivesse aberta a conta (se bem que poderia sempre apagar uma eventual publicação sem deixar rasto!).
Ou seja, estamos perante um meio ostensivamente volátil, pelo que a atuação imediata para obtenção de provas deverá ter lugar o mais rápido possível, nomeadamente na recolha dos elementos acima enunciados, tudo à míngua de prova testemunhal.
Por tudo o exposto, e fazendo apelo ao princípio in dubeo pro reo, não se provou ter sido o arguido o autor daquele escrito de fls. 6, apesar de ali vir mencionado o seu nome e fotos.
Vale tudo por dizer que a verdade perseguida pelo tribunal é a verdade processual, histórico-prática – e não a verdade absoluta ou ontológica –, e no caso vertente, e porque as provas produzidas deixam lugar para uma dúvida séria sobre a realidade dos factos imputados ao arguido, seguindo o dito princípio in dubeo pro reo, não se provou a tese acusatória.
Teve-se em conta o relatório social e CRC
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III – O DIREITO*
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso em apreço, as questões suscitadas pelos recorrentes, resumem-se em saber:
- se, ao omitir a realização de diligências probatórias essenciais à descoberta da verdade, o tribunal a quo incorreu na prática da nulidade prevista na al. d) do nº 2 do artº 120º do C.P.P.;
- se existe contradição entre a prova produzida e a decisão proferida, erro que pode ser aquilatado pela reapreciação da prova gravada.
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Vejamos:Da nulidade por omissão de diligências probatórias:
Alegam os recorrentes que o tribunal a quo deixou de promover diligências probatórias [audição de testemunhas com conhecimento direto dos factos que se encontravam ausentes no estrangeiro – F…G… – e a notificação do Facebook para revelar o conteúdo da conta atribuída ao arguido na data da publicação postada], que na própria motivação do acórdão recorrido reputa de imprescindíveis, o que configura a nulidade a que alude a al. d) do nº 2 do artº 120º do C.P.P.
Os recorrentes citam, em abono da sua tese, diversa jurisprudência dos tribunais superiores com a qual pretendem realçar o dever de realização oficiosa de diligências probatórias consagrado no artº 340º do C.P.P.
O modelo processual penal acusatório, integrado por um princípio de investigação judicial, que preside ao atual Código de Processo Penal, dirigindo-se ao apuramento da verdade material, impõe que, na prossecução dessa finalidade, recaia sobre o juiz “o ónus de investigar oficiosamente, independentemente das contribuições das partes, o facto submetido a julgamento”[3].
O princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos artºs. 323º al. a) e 340º nº 1 do C.P.P., tem os seus limites na lei e está condicionado pelo princípio da necessidade, dado que só os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitarem o julgador a uma decisão justa devem ser produzidos por determinação do tribunal na fase de julgamento, ou a requerimento dos sujeitos processuais, mesmo não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação[4]. O punctum saliens tem, então, a ver com o princípio da necessidade, que se constitui no critério justificativo quanto delimitador da ação do juiz no apuramento da verdade material.
De modo igual deverá o juiz proceder – sempre, sem prejuízo do contraditório – se a produção de novos meios de prova for requerida pelos sujeitos processuais, posto que aqui cabendo-lhe o dever de verificar se, “notoriamente” (i) as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas, (ii) se o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, enfim, (iii) se o requerimento tem finalidade meramente dilatória, casos em que indeferirá a pretensão formulada.
O princípio da investigação ou da verdade material sofre, assim, as limitações impostas pelos princípios da necessidade – só são admissíveis os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade – da legalidade – só são admissíveis os meios de prova não proibidos por lei – e da adequação – não são admissíveis os meios de prova notoriamente irrelevantes, inadequados ou dilatórios.
Na ótica dos recorrentes, o tribunal deixou de promover diligências probatórias que reputou de imprescindíveis para o apuramento da verdade material.
Contudo, a expressão “imprescindível” é apenas utilizada pelos recorrentes, já que, relativamente à necessidade de audição das testemunhas F… e G… nada se diz na motivação de facto da decisão recorrida, e quanto à obtenção de informação junto do Facebook apenas se refere na decisão recorrida que “num caso deste jaez, tornava-se necessário, já que outra prova não se fez, nomeadamente através de testemunho direto, ter sido colhida a identificação completa, morada e endereço de correio eletrónico do titular de determinado facebook, bem como, o IP de criação dessa rede social e o IP onde foi efetuado determinado “post”.
Ora, a classificação do meio de prova alegadamente omitido pelo tribunal assume especial relevo nas consequências jurídico-processuais que dessa omissão poderão resultar.
Com efeito, a propósito dos critérios materiais de admissibilidade da prova, a doutrina, em especial o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque[5], distingue três critérios materiais, que são:
- a prova “essencial”, “indispensável”, “absolutamente indispensável” ou “estritamente indispensável”;
- a prova “necessária”, “previsivelmente necessária” ou “absolutamente necessária”, “útil”, “de interesse”, “relevante” ou “de grande interesse”;
- a prova “conveniente”.
Considera este autor ser fundamental em termos práticos a diferença entre estes tipos de critérios, na justa medida em que se «a omissão de prova do primeiro tipo constitui uma nulidade sanável nos termos do artigo 120ºnº2 al. d)», já “a omissão da prova do segundo tipo constitui uma irregularidade nos termos do artigo 123º” e, finalmente, “a omissão da prova do terceiro tipo não constitui qualquer vício processual”.
Na consideração do conteúdo normativo do artº 340º do C.P.P. - que os recorrentes entendem ter sido violado na vertente do princípio da investigação ou do dever de produção oficiosa de meios de prova -, tratar-se-á in casu de “prova necessária”, visto o duplo uso do termo: “se lhe afigure necessário”, “Se o tribunal considerar necessária…”.
Contudo, os recorrentes alegam também ter o tribunal recorrido incorrido na nulidade a que alude o artº 120º nº 2 al. d) do C.P.P. Ora, este preceito refere-se “à omissão posterior (reportando-se à fase de julgamento) de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
Independentemente do critério de admissibilidade de prova que estiver em causa – “necessária” ou “essencial” – o certo é que o eventual vício decorrente da alegada omissão de produção do respetivo meio de prova se mostrava já sanado quando os recorrentes interpuseram o presente recurso.
Com efeito, encontrando-se os recorrentes presentes e devidamente assistidos por mandatário constituído na audiência de julgamento em que foi integralmente produzida a prova, quer se entenda ter o tribunal incorrido numa nulidade sanável [artº 120º nº 2 al. d)], quer se entenda ter cometido uma mera irregularidade [artºs. 340º nº 1 e 123º do C.P.P.], deveria o respetivo vício ter sido oportunamente alegado até ao final da audiência de julgamento – artºs. 120º nº 3 al. a) e 123º do C.P.P.
Não o tendo feito, o eventual vício encontra-se sanado.
Acresce que, não se tratando de nulidade da sentença (tanto mais que qualquer invalidade por omissão, a ter ocorrido, teve lugar antes de a sentença ter sido proferida), uma vez detetado, deveria o aludido vício ter sido arguido perante a 1.ª instância e não já em sede de recurso.
Com efeito, mantém-se atual a jurisprudência a que Alberto dos Reis aludia, em sede de processo civil, quando citava o postulado “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”. Só as nulidades insanáveis e as nulidade da sentença podem ser arguidas em sede de recurso da decisão final, sendo certo que a omissão de diligências de prova, ainda que constituísse nulidade processual, reporta-se a atos ou omissões ocorridos numa fase prévia à sentença e que não a inquinam com qualquer nulidade das previstas no artigo 379º do CPP, pelo que se submete ao regime geral sobre nulidades ou irregularidades processuais.
Termos em que se conclui no sentido de que a eventual nulidade, não sendo absoluta e não tendo sido, tempestivamente, arguida junto do tribunal de 1.ª instância, sempre se encontraria sanada, pelo que não afeta a validade da sentença proferida nos autos.
Não obstante, sempre se dirá que o tribunal a quo não omitiu qualquer diligência essencial à descoberta da verdade.
Por um lado, porque foram os próprios assistentes/recorrentes que, em audiência de julgamento, prescindiram do depoimento das testemunhas F… e G…, por se encontrarem em Angola (cfr. fls. 304), não constando dos autos a respetiva morada naquele país.
Por outro lado, como se refere na motivação do acórdão recorrido, “nem sequer se apurou que aquele escrito de fls. 6 foi sequer alvo de publicação numa página de facebook real, pois nenhuma das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento viu in loco tal publicação numa página de facebook”.
Desconhecendo-se se o escrito foi publicado na rede social Facebook, seria completamente inútil a realização de qualquer diligência de prova junto do próprio Facebook para revelar o conteúdo da conta atribuída ao arguido.
Improcede, assim, este fundamento de recurso.
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Do erro de julgamento: Alegam os recorrentes que existe contradição entre a prova produzida e a decisão proferida, já que as declarações do assistente C… e o depoimento da testemunha H… impunham que se considerassem provados os factos que, no acórdão recorrido, se consideraram não provados.
A respeito da impugnação da matéria de facto provada, nos termos do artigo 412º nº 3 do Código de Processo Penal, há que considerar o seguinte:
Como se refere nos doutos acórdãos do S.T.J de 15.12.2005 e de 09.03.2006[6] e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto[7]. O recurso deve entender-se como remédio jurídico a aplicar a pontos manifestamente mal julgados pois um novo julgamento em total alheamento do julgado na 1ª instância se oporiam quer os princípios da oralidade e da imediação quer um sentido de inutilidade das decisões em 1ª instância.
No julgamento o juiz deve manter-se atento à comunicação verbal mas também à comunicação não verbal. Se a primeira ainda é suscetível de ser surpreendida pelo tribunal de recurso, este fica impossibilitado de se socorrer da segunda para complementar e interpretar aquela, com todas as consequências que daí advêm.
Por isso que a decisão quanto à matéria de facto só deva ser alterada quando seja evidente que as provas a que se faz referência na fundamentação não conduzam à mesma decisão, mas nunca quando havendo duas versões sobre os factos, o juiz na 1ª instância optou por uma delas fundamentando-a racionalmente.
Não bastará, pois, ao recorrente dizer que determinados factos estão incorretamente julgados. Será necessário demonstrá-lo nomeadamente face às regras da experiência comum.
O CPP consagra o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador [art.º 127º]. Esta convicção é pessoal mas motivada em elementos que a tornem credível em conformidade com as regras da experiência, da lógica, da racionalidade, da razoabilidade.
E a prova necessária para a convicção do julgador não reside tanto na quantidade como na qualidade dos meios de prova produzidos. Como não reside na sua natureza direta ou indireta.
Ao reapreciar a prova por declarações, o tribunal de recurso deve, salvo casos de exceção, adotar o juízo valorativo formulado pelo tribunal recorrido. Refere Paulo Saragoça da Matta que se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração.
Diga-se também que a prova processual, ao invés do que ocorre com a demonstração no campo da matemática ou com a experimentação no âmbito das ciências naturais, não visa a certeza lógica ou absoluta mas apenas a convicção essencial às relações práticas da vida social. E note-se que a alínea b) do n.º3 do art.º 412º do Código de Processo Penal fala de provas que imponham decisão diversa e não em provas que permitam decisão diversa da recorrida.
É evidente que não se deve desvalorizar a prova indiciária, embora seja de lidar com ela com cautelas. O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova direta do facto como em prova indiciária de que se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova indiciária lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária. As presunções judiciais não são meios de prova mas raciocínios lógicos/mentais firmados em regras de experiência de que o julgador se serve para a descoberta da verdade. Apesar de nem sempre resultar explícita a sua intervenção, elas constituem um mecanismo necessário para levar o tribunal a afirmar a convicção de factos controvertidos. O art.º 127º do CPP não proíbe o uso desses raciocínios lógico/dedutivos, nem a nossa lei processual penal faz qualquer referência a requisitos especiais no uso da prova indiciária.
No caso em apreço, não obstante a transcrição parcial do depoimento prestado pela testemunha H… e das declarações do assistente C…, o certo é que o respetivo conteúdo não é suscetível de contrariar as objeções referidas na motivação de facto do acórdão recorrido, designadamente quanto à circunstância de nenhuma das pessoas acima identificadas ter visto qualquer publicação na página de facebook do arguido, nem podendo a testemunha H… garantir se a pessoa que lhe enviou o email havia colhido o escrito da página de facebook do próprio arguido, a que acrescem as objeções naturalmente colocadas quanto à ausência de determinados caracteres normalmente visíveis numa página de facebook real, tais como dia e hora da publicação, bem como o tipo de publicação (pública ou entre amigos, etc.).
A circunstância de nenhuma das pessoas inquiridas ter visto o escrito de fls. 6 na página de facebook do arguido (podendo até admitir-se a possibilidade de se tratar de um perfil falso), desconhecerem quem deixou o escrito no gabinete dos assistentes, não permite concluir, sem qualquer margem de dúvida, ter sido o arguido o autor do escrito em causa. Não obstante os indícios existentes quanto às motivações do arguido para produzir um escrito com o teor de fls. 6, quanto à coincidência do teor do escrito com as palavras habitualmente usadas pelo arguido, bem como pela fotografia e nome do arguido no referido escrito, o certo é que os referidos indícios não são suficientes para afastar a dúvida quanto à autoria dos factos pelo arguido, tal como se refere na motivação do acórdão recorrido.
É muito provável - dizem-no as regras da experiência - que tenha sido o arguido o autor do aludido escrito. Mas não deixa de ser razoável a dúvida de que tenha sido outro o seu autor, tal como se questiona a decisão recorrida.
Importa não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (artigo 32º, nº 2, da Constituição) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo.
Ora, os indícios atrás referidos não são suficientemente seguros e inequívocos, de forma a fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o arguido o autor do escrito em causa.
À luz do princípio in dubio pro reo, não é sobre o arguido que recai o ónus de provar que não foi o autor do escrito, é a acusação que deve fazer a prova da autoria do ilícito que imputa ao arguido. A dúvida que a esse respeito se suscita não pode prejudicar o arguido, deve beneficiá-lo. Não é sobre ele que recai o ónus de dissipar essas suspeitas. Se as suspeitas nunca deixam de ser apenas suspeitas, daí não pode retirar-se alguma certeza.
Face à impossibilidade de fundar um juízo de certeza sobre a imputação dos factos ao arguido, impõe-se a sua absolvição, como conclui o acórdão recorrido.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelos assistentes C…, D… e E…, confirmando consequentemente o douto acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça individual em 5 UC’s – artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 25 de Maio de 2016(Elaborado pela relatora e revisto pelos signatários)
Eduarda Lobo
Des. Castela Rio
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1988, p. 129.
[4] Cfr., neste sentido, Ac. STJ de 25.03.1998, BMJ 475/502 e ARE de 01.04.2008, Proc. nº 360/08-1ª. Rel. Ricardo Cardoso.
[5] In Comentário do Código de Processo Penal à luz da CRP e da CEDH, 3ª ed., pág. 856.
[6] Proferidos nos Procs. nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e disponíveis in www.dgsi.pt
[7] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 21.01.2003, Proc. nº 02ª4324, rel. Afonso Correia, também disponível in www.dgsi.pt