Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunto: Jorge França;
Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto.
I.- RELATÓRIO.
1.- Na Instrução n.º .../05.9PTBGC do Tribunal de Bragança, em que são:
Recorrente/Arguido: B………. .
Recorrido: Ministério Público.
foi proferida decisão instrutória em 2007/Mai./015, a fls. 97-105 (44-50 deste apenso), que julgou improcedente a nulidade da prova invocada pela arguido, que segundo o mesmo teria sido obtida à custa da perturbação da sua integridade física e moral, acabando por o pronunciar pela prática, como autor material, de um crime de condução em estado de embriaguez da previsão do art. 292.º, n.º 1 do Código Penal.
2.- O arguido interpôs recurso desse despacho – que apelidou de sentença – em 2008/Mai./29, a fls. 106-130 (53-77 deste apenso), pretendendo que seja declarado a nulidade probatória do exame de alcoolémia que o arguido foi obrigado a fazer, determinando-se o arquivamento dos autos, ou, subsidiariamente, reconhecendo-se:
a) a nulidade a que se refere o art. 119.°, n.º 1, al. d) e f) do Código de Processo Penal, remetendo os autos de novo à fase de inquérito;
b) a nulidade a que se refere o art. 122.°, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal, e anulando o despacho recorrido, determinando-se a sua substituição por outro que determine a realização das diligências de prova oportunamente requeridas pelo arguido;
c) a violação do art. 97.°, n.º 4 do Código de Processo Penal e anulando o despacho recorrido, determinado a sua substituição por outro que indique, fundamentadamente, quais os factos alegados pelo arguido no seu requerimento de abertura de instrução que se entendem provados e não provados;
Para o efeito apresentou cinquenta e quatro (54) conclusões, que, no entanto, se podem resumir nas seguintes:
1.ª) Desde o início do processo que o arguido questiona a validade das provas indicadas contra si (designadamente do talão relativo ao teste de alcoolemia) por considerar que as mesmas foram obtidas através de violação da sua integridade física e moral, e em violação do art.° 126.°, n.º 1, 2, al. a), b), c) e d) do Código de Processo Penal;
2.º) E isto porque o arguido foi conduzido compulsivamente à esquadra da polícia, contra sua vontade expressa e sem que lhe fosse permitido efectuar um simples telefonema, tendo sido privado da sua liberdade de se deslocar à sua viatura para ir buscar o seu telemóvel, tendo sido obrigado a efectuar um exame a que não se queria sujeitar, sob ameaça de prisão;
3.ª) Pelo que deveria o Ministério Público, em lugar de utilizar a forma de processo abreviada, proceder às diligências de prova já então requeridas pelo arguido (e outras que se lhe afigurassem necessárias) antes de produzir o despacho final do inquérito;
4.ª) Ao não o fazer e ao deduzir acusação em processo abreviado sem proceder a qualquer diligência de inquérito, terá utilizado aquela forma de processo fora dos respectivos pressupostos legais e omitido a realização de inquérito quando a lei determina a sua obrigatoriedade, incorrendo dessa forma na nulidade previstas nas alíneas d) e f), do n.° 1, do art. 119.°, do Código de Processo Penal.
5.ª) No requerimento de abertura de instrução, o arguido indicou especificadamente os factos que pretendia provar;
6.ª) Todavia, na decisão instrutória agora sob recurso, a Mm.a Juíza a quo não especificou de forma alguma quais daqueles factos entende como provados ou não provados, nem, muito menos, quais os motivos porque entende como provados ou não provados os factos que estão subjacentes à decisão de direito produzida, pelo que se verifica a violação do referido art. 97.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
7.ª) Em requerimento autónomo junto aos autos aquando da realização do debate instrutório, foi suscitado que a preterição das diligências de prova requeridas pelo arguido integra a nulidade prevista pelo art. 120.º, 2.º, al. d) – o recorrente indicou, certamente por lapso, o art. 122.º – do Código de Processo Penal.
8.ª) Pelo que, a menos que ao contrário do que faz a decisão instrutória, se entenda que se encontram devidamente indiciados todos os factos alegados pelo arguido em sua defesa, deverá entender-se que ocorre a nulidade a que se refere o art. 122.º, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal, sob pena de, citando o Ac. desse Tribunal da Relação do Porto de 12-06-2000, proferido no processo 41240, disponível em http://www/dgsi.pt, privar-se autenticamente o arguido do seu “direito à instrução”;
9.ª) Pelo que, face aos elementos de prova disponíveis nos autos, e não sendo sequer necessário fazer apelo ao princípio in dubio pro reo, devem-se ter por indiciados todos os factos alegados pelo arguido no seu requerimento de abertura de instrução;
10.ª) Por fim, considera o despacho recorrido que nada nos autos confirma que a arguido terá sido na esquadra obrigado a submeter-se ao teste de detecção de álcool no sangue, sob ameaça de prisão durante todo o fim de semana.
11.ª) Tal consideração implica, desde logo, uma inversão total do princípio “in dubio pro reo”, quando o certo é que nada nos autos indicia que o arguido esteja a faltar à verdade;
12.ª) E depois, é totalmente injustificado, uma vez que o arguido, já por várias vezes indicou a prova que se lhe afigurou pertinente para os factos que alega, tendo-lhe sido já por três vezes negada essa mesma produção de prova.
13.ª) Pelo que foram violados na decisão recorrida os art.°s 97.°, n.º 4, 119.°, n.º 2, al. d) e f), 122.°, n.º 2, al. d) e 126.°, n.º 1, e 2, al. a), b), c) e d), todos do Código de Processo Penal.
3.- O Ministério Público respondeu em 2007/Out./02, a fls. 85-89 deste apenso, sustentando a improcedência do presente recurso, concluindo que:
1.º) A nulidade atinente à falta de instrução, constante do artigo 119°, al. d) do C.P.P., constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso, e só ocorre quando, requerida a instrução, não se declara a mesma aberta nem se realiza debate instrutório, este, de cariz obrigatório, não sendo, obviamente, o que ocorreu no caso em apreço. E que a omissão de diligências de investigação/actos processuais, quer na fase de inquérito quer na fase de instrução, susceptível de integrar a nulidade prevista no artigo 120.°, n.°2, alínea d), só constitui nulidade se for omitida a prática de acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa; ora, também, assim não sucedeu no caso dos autos.
2.º) O despacho de pronúncia não enferma de qualquer deficiência, desde logo no que à fundamentação concerne, tendo integrado, os factos alegados pelo arguido, e que se propunha a apreciar, o que fez seguidamente, concluindo pela não indiciação desses mesmos factos, não incorrendo no vício previsto no artigo 97°, n°4, do Código Processo Penal;
3.º) Nos termos previstos no artigo 310.°, n.°1, do Código de Processo Penal, ‘a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível (...)’, sendo, por essa razão, manifesta a improcedência da alegação de que a decisão de pronúncia se baseia em elementos de prova obtidos à custa da perturbação da integridade física e moral do arguido, nula, nos termos dos artigos 126.°, n.°1 e 2, alínea a), b), c) e d), do C.P.P.;
4.- O Ministério Público nesta Relação emitiu parecer em 2008/Mai./08, a fls. 101-105, aderindo, no seu essencial, à resposta anterior, pugnando igualmente pela improcedência do recurso.
5.- Cumpriu-se o art. 417.º, n.º 2, do Código Processo Penal, colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do presente recurso.
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As questões suscitadas em recurso reconduzem-se à apreciação da validade das provas [a)]; a nulidade por falta de instrução [b)], a nulidade por ter havido processo abreviado [c)], nulidade do despacho de pronúncia por falta de fundamentação [d)], a nulidade por insuficiência da instrução [e)].*
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.* *
1.- O despacho de não pronúncia.
Na parte que aqui releva transcrevem-se as seguintes passagens:
“Notificado do despacho de acusação onde se lhe imputa a prática do crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292.°, n.° 1, do Código Penal, o arguido B………. requereu abertura de instrução.
Para o efeito, alega, em síntese, que: a) no dia, hora e local referidos no auto de notícia foi submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue, tendo soprado três vezes no aparelho que lhe foi apresentado e, pelas três vezes, o resultado foi negativo; b) não foi informado que algum dos testes tenha apresentado resultado positivo, nem de qual ele fosse, sendo que na última vez que expirou ar para o aparelho, este apresentou sinais de mau funcionamento; c) nessa altura, o agente ordenou-lhe, em tom elevado e autoritário, que se introduzisse na viatura policial para ser conduzido à esquadra; d) questionou tal ordem, solicitando que lhe fosse permitido efectuar um telefonema para pessoa conhecida, o que não lhe foi permitido, tendo sido compelido e puxado para entrar dentro da viatura policial, não tendo oferecido resistência; e) na esquadra foi-lhe, uma vez mais, ordenado que se submetesse a novo teste de pesquisa, sob ameaça de que, se não o fizesse ficaria detido até segunda-feira, tendo-lhe sido novamente recusada a possibilidade de fazer um telefonema, ao que, aterrorizado e temendo os problemas que se poderiam seguir, acatou as ordens dadas e submeteu-se a novo exame para pesquisa de álcool no sangue que acusou a tas que consta dos autos; f) finalmente, após a realização dos exames foram-lhe apresentados papéis para assinar e só então lhe foi permitido efectuar o telefonema que pretendia.
Conclui pela ilegitimidade da sua condução à esquadra, dado que, se submeteu ao teste de pesquisa de álcool no sangue, por três vezes, assistindo 1h ainda a faculdade de se recusar a- fazê-lo e foi submetido a novo teste -sob ameaça de prisão e com evidente atropelo da sua liberdade individual. É, por conseguinte, nula, a prova obtida à custa da perturbação da sua integridade física e moral, pelo que, não deve ser pronunciado.
A título de diligências de instrução requereu o seu interrogatório, bem como, a inquirição de duas testemunhas.
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Foi declarada aberta a instrução, tendo sido indeferida a realização dos actos de instrução requeridos, por irrelevantes, à excepção do interrogatório do arguido.Procedeu-se ao interrogatório do arguido, que, em síntese, confirmou os factos alegados no requerimento de abertura de instrução.
Foi requerida, novamente, a realização das diligências de instrução indeferidas com o requerimento de abertura de instrução, o que se indeferiu, conforme despacho exarado em acta.
Realizou-se debate instrutório, com observância do formalismo legal, cfr. também consta da respectiva acta.
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Cumpre proferir decisão instrutória.………………………………………………………………………………………………………………..
Na presente instrução, a questão decidenda, em primeira linha, reconduz-se a averiguar se a prova carreada aos autos, maxime, obtida com base no exame de pesquisa de álcool no sangue, enferma de nulidade, por ter sido obtida mediante ofensa da integridade física ou moral do arguido.
Em segunda linha, e caso se entenda que é válida a prova produzida, importa averiguar se se revela que, indiciariarnente, o arguido praticou, os factos constantes da acusação e ainda se os mesmo integram a prática de um crime.
Da(s) nulidade(s) na obtenção da prova
Conforme resulta já supra, sustenta o arguido que o resultado do exame de pesquisa de álcool no sangue foi obtido por via da compressão da sua integridade física e moral, desde logo, por ter sido compelido e puxado para entrar na viatura policial, depois de ter realizado três vezes- o teste de pesquisa de álcool no sangue, sem que lhe tenha sido comunicado qualquer resultado positivo e depois do aparelho apresentar sinais de mau funcionamento, e, sobretudo, sem lhe ser permitido telefonar. Acresce, ter-se apenas submetido a novo teste por ter sido ameaçado de prisão.
Cumpre decidir.
Dispõe o artigo 126.° do Código de Processo Penal que:
“1. São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”.
2. São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza...;
……………………………………………………………………………………………………………..
c) utilização da força, fora dos casos e limites permitidos por lei;
d) ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com, denegação ou condicionamento da obtenção de beneficio legalmente previsto.”
Impõe, pois, avaliar a descrita actuação dos agentes fiscalizadores, a fim de se descortinar se a prova obtida nos autos o foi mediante ofensa à integridade física e moral do arguido, sendo, como tal, nula, conduzindo à sua não pronúncia pela prática do crime imputado.
Ora, em consecução de tal tarefa, e ainda que tomando apenas por base a versão apresentada pelo arguido não se vislumbra qualquer actuação ilícita dos agentes fiscalizadores, maxime, qualquer compressão ilegítima dos direitos individuais do arguido, designadamente, o da sua liberdade pessoal.
Na verdade, da descrição de facto trazida pelo requerimento de abertura de instrução resulta claramente que o que se verificou foi uma situação de anomalia com o aparelho de detecção do estado de influenciado pelo álcool, o vulgo balão, pois que, é o próprio arguido a afirmar que o aparelho apresentou, da última vez, sinais de mau funcionamento. Nestas condições, e de acordo com a lei, olhando às disposições conjugadas dos artigos 152.°, n.° 1, e 3, 153.°, n°s 1 a 4, ambos do Código da Estrada, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL n.° 44/2005, de 23/02, e artigos 3.° e 4.° do DL n.° 24/98, de 30/10, a descrita actuação do agente da autoridade, conduzindo o arguido à esquadra, onde se encontra o aparelho analisador quantitativo, é a correcta, e ao que o arguido anuiu, não se exigindo ao agente da autoridade integrado numa operação policial de fiscalização da condução, no âmbito das suas competências funcionais, que espere que o arguido faça qualquer telefonema. Aliás, o que não seria legítimo, nem legal, era que o agente da autoridade, apercebendo-se do mau funcionamento do aparelho, deixasse ir o arguido, sem o fiscalizar, conforme este o pretendia. No que toca à descrita actuação policial, já na esquadra, embora o arguido apresente a sua versão de que foi obrigado a soprar ao balão, sob pena de prisão, o certo é que nada nos autos o confirma, sobressaindo sim a posição do arguido em pretender furtar-se à sujeição ao exame em causa, sendo que, não o conseguindo por temer, conforme disse, as consequências da sua recusa, anuiu em sujeitar-se ao mesmo, vindo agora prevalecer-se dessa sua actuação, embora não pudesse ignorar, por ser do conhecimento generalizado, que podia recusar-se à submissão ao exame, embora incorrendo na prática do crime de desobediência.
Destarte, não se vislumbra que na actuação policial tenha existido qualquer excesso de força ou tenha havido ameaça a perturbar a integridade física e moral do arguido, pelo que, se indefere a arguida nulidade na obtenção da prova.
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Impõe-se, por conseguinte, passar à análise da prova carreada quer para o inquérito quer para a presente fase instrutória.Conforme já se disse, em sede de instrução, procedeu-se apenas ao interrogatório do arguido, que aceita o resultado do teste a que foi sujeito e que se encontra junto aos autos, o que, atenta a natureza indiciária da presente fase processual, nos termos já supra expostos, é suficiente para comprometer o arguido com os elementos objectivos e subjectivo do tipo de condução de veículo em estado de embriaguez que lhe vem imputado (cfr. artigo 292.°, n.° 1, doCP).
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Por todo o exposto decido:
pronunciar o arguido B………., pela prática, em autoria material, do crimes de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292.°, n.° 1, do Código Penal, por remissão para os factos e enquadramento jurídico constantes da douta acusação do Ministério Público.
Prova
Documental: dos autos
Testemunhal: a indicada na douta acusação.”
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2.- Os fundamentos do recurso.a) Validade das provas.
O regime de proibições de prova no âmbito do processo penal, encontra-se essencialmente regulado pelo preceituado nos art. 125.º, 126.º, do Código Processo Penal[1], os quais devem ser conjugados com as garantias constitucionais de defesa, consagradas no art. 32.º, C. Rep., mormente a injunção imposta pelo seu n.º 8, bem como com as disposições específicas que disciplinam a obtenção do meio de prova de que pretende se fazer uso.
Deste regime podemos assentar que a realização da justiça penal, num Estado de Direito Democrático, como pretende ser o nosso, deve sempre assentar no respeito e garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, mormente da preservação da dignidade humana.
Assim, logo o citado art. 32.º, n.º 8 da C. Rep. é claro ao preceituar que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”
No mesmo sentido se situa o preceituado no art. 126.º, ao enunciar discriminatoriamente no seu n.º 2, quais são as provas “ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas”.
Nesta conformidade, podemos desde já concluir que o regime da legalidade da prova, enquanto “imperativo de integridade judiciária”, que tanto versa sobre os meios de prova[2] (título ii), como os meios de obtenção de prova[3] (título iii), vem assim comprimir o princípio da livre apreciação da prova decorrente do art. 127.º, estabelecendo as correspondentes proibições de produção ou de valoração de prova.
Por outro lado e como segunda conclusão, tratando-se de prova proibida, a mesma deve ser oficiosamente conhecida e declarada em qualquer fase do processo, surgindo como autênticas nulidades insanáveis, a par daquelas que expressamente integram o catálogo do art. 119.º.
O recorrente, como o próprio diz na sua conclusão 3.ª, “questiona a validade das provas indicadas contra si (designadamente do talão relativo ao teste de alcoolemia) por considerar que as mesmas foram obtidas através de violação da sua integridade física e moral, e em violação do art. 126.° do Código de Processo Penal”.
Diga-se que a esta Relação, enquanto instância de recurso, não cabe indagar, efectuando diligências de prova, pela verificação da matéria factual referenciada pelo arguido no seu requerimento de abertura de instrução.
Por outro, lado, os recursos, tal como estão traçados no nosso quadro legal, destinam-se essencialmente a conhecer da adequação e legalidade das decisões impugnadas, despistando e corrigindo os erros “in judicando” ou “in procedendo”, relativamente às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa – neste sentido os Ac. do STJ de 2006/Jul./06 e 2006/Out./18.
Assim, só seria de proceder a invocada nulidade da invalidade da prova, se o despacho de pronúncia tivesse como um dos seus suportes um método proibido de prova, tal como foi sustentado pelo recorrente.
Ora não resulta minimamente indiciado nos autos que o arguido tenha sido, como o mesmo afirma, conduzido compulsivamente à esquadra da polícia, contra sua vontade expressa e sem que lhe fosse permitido efectuar um simples telefonema, tendo sido privado da sua liberdade de se deslocar à sua viatura para ir buscar o seu telemóvel, para além de ter sido obrigado a efectuar um exame a que não se queria sujeitar, sob ameaça de prisão.
Também aqui não cabe indagar se foi ou não violado o princípio "in dubio pro reo", porquanto nesta parte está vedado ao arguido suscitar em recurso a reavaliação da existência de indícios suficientes para a sua pronúncia, porquanto o respectivo despacho aderiu à acusação pública que contra si tinha sido deduzida, sendo por isso irrecorrível, o que, no entanto, não o impede de vir novamente a suscitar tal questão em sede de julgamento – cfr. art. 310.º, n.º 1, 2 do actual C. P. Penal.
Por isso e sem necessidade de mais considerações improcede este fundamento de recurso.
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b) Nulidade por falta de instrução.Comina-se no art. 119.º, n.º 1, al. d) que “Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do processo, além das que forem cominadas em outras disposições legais: A falta de …instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade”.
Muito embora a instrução tenha carácter facultativo [286.º, n.º 2], o que se entende a propósito é que quando a mesma for admissível e for tempestivamente requerida por quem tem legitimidade, a mesma deverá ter sempre lugar – neste sentido
Maia Gonçalves, “Código Processo Penal Anotado” (6.ª edição), p. 237; Souto Mouta, em “Jornadas de Direito Processual Penal”, p. 118.
Por outro lado, a falta de instrução corresponde à completa ausência desta fase processual e não à falta de realização de certas diligências, tais como aquelas que foram requeridas e posteriormente indeferidas.
Nos autos em apreço houve efectivamente lugar à instrução, pelo que improcede a apontada nulidade.
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c) Nulidade por ter havido processo abreviado.O mesmo art. 120.º, n.º 1, al. f) comina de nulidade “O emprego de processo especial fora dos casos previstos por lei”, que no caso seria o processo abreviado.
A previsão que aqui se faz tem subjacente um critério essencialmente formal, ou seja, para a existência de uma antinomia absoluta entre o processo especial legalmente previsto e a opção processualmente seguida.
Para o efeito teremos de considerar que o art. 391.-A, n.º 1, estipula que o processo abreviado tem lugar “Em caso de crime punível com pena de multa ou com pena de prisão não superior a cinco anos, havendo provas simples e evidentes de que resultem indícios suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente, o Ministério Público, face ao auto de notícia ou realizado inquérito sumário, pode deduzir acusação para julgamento em processo abreviado, se não tiverem decorrido 90 dias desde a data em que o crime foi cometido”.
Assim temos como pressupostos formais determinantes e absolutamente dirimentes a moldura penal (pena de multa ou prisão até 5 anos) e o lapso temporal (os referidos 90 dias), surgindo as provas simples e evidentes, mais como um pressuposto relativo e opcional por parte de quem exerce a acção penal.
O recorrente põe em causa a opção, na situação “in casu”, pelo processo abreviado, em virtude de, no seu entendimento, não existirem as tais “provas simples e evidentes” do mesmo ter cometido um crime de condução em estado de embriaguez, pelas razões por si apontadas que se centram na validade das provas indicadas contra si (designadamente do talão relativo ao teste de alcoolemia).
Ora esta questão reconduz a um dos fundamentos já por si suscitados em sede de recurso e apreciados, pelo que não vemos quaisquer outros fundamentos para alinhar pela procedência das razões recursivas agora em apreço.
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d) Nulidade do despacho de pronúncia.O referenciado, na perspectiva do recorrente, estriba-se na seguinte conclusão que apresentou: “Todavia, na decisão instrutória agora sob recurso, a Mm.a Juíza a quo não especificou de forma alguma quais daqueles factos entende como provados ou não provados, nem, muito menos, quais os motivos porque entende como provados ou não provados os factos que estão subjacentes à decisão de direito produzida” [12.ª)], pelo que se verifica a violação do referido art. 97.°/4 do Código de Processo Penal” [13.ª)].
O que se estabelece neste segmento normativo é que “Os actos decisórios referidos nos números anteriores revestem os requisitos formais de actos escritos ou orais, consoante o caso”.
Nem aqui se estabelece qualquer nulidade, nem vemos como o despacho de pronúncia, que foi reduzido a escrito, infringiu este comando.
Diga-se também de acordo com a regulamentação dos actos a apontada inobservância, na perspectiva do recorrente, sempre seria susceptível de ser enquadrada, não como nulidade, mas como mera irregularidade, tal como está actualmente consagrado no art. 118.º, do Código Processo Penal[4].
Ai se estabelece no seu n.º 1 que “A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”, consagrando-se um apertado princípio da taxatividade ou de “numerus clausus” das nulidades.
Todos os demais vícios que não sejam expressamente atingidos pela nulidade, são irregularidades, tal como decorre da regra subsidiária do seu n.º 2 – aqui se alude que “Nos casos em que a lei não cominar a nulidade o acto ilegal é irregular”.
Ora a deficiência de fundamentação das decisões jurisdicionais, não surge no catálogo das nulidades absolutas e como tal insanáveis do art. 119.º, nem no quadro das nulidades relativas do subsequente art. 120.º, nem expressamente em qualquer disposição legal.
É um facto que existe a injunção constitucional de fundamentação das decisões judiciais, imposta pelo art. 205.º, da C. Rep., e legal decorrente do art. 97.º, n.º 4.
Mas o legislador apenas quis acometer de nulidade da decisão instrutória aquela que represente uma alteração substancial dos factos descritos na acusação pública ou no requerimento para abertura da instrução conducente à pronúncia, face ao previsto no art. 309.º, assim como aquela que, pronunciando, não respeite o registo legal descritivo da acusação, enunciado no art. 283.º, n.º 3, mediante remissão do art. 308.º, n.º 2 e nada mais.
De resto, se o legislador quisesse ferir de nulidade a deficiência de fundamentação da decisão instrutória teria consagrado uma disposição idêntica ao do art. 379.º, n.º 1 que comina com esse preciso vício as circunstâncias aí enunciadas, que correspondem à preterição das menções referidas no artigo 374.º, n.º 2 e 3, b) [a)], à condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, fora dos casos e das condições dos artigos 358.º e 359.º [b)] e à omissão ou excesso de pronúncia [c)].
Aliás, tendo-se alinhado, a nível do direito comparado, com o sistema processual penal italiano, não veio o nosso correspondente Código consagrar um preceito semelhante ao do art. 125.º, do C. P. Penal Italiano, relativo à “Forme dei provvedimenti del giudice” que para a deficiência de motivação das decisões jurisdicionais, cataloga as mesmas de nulidade – aí se preceitua que “Le sentenze e le ordinanze sono motivate, a pena di nullitá [177, 604, 606 lette]. I decreti sono motivati, a pena di nulllitá [181], nei casi in cui la motivazione é espressamente prescrita dalla legge [127, 132, 244, 247, 253, 267, 321, 409, 414]”.
Tendo o recorrente considerado que existia deficiência na fundamentação do despacho de pronúncia, que consistiria numa irregularidade, sujeita ao regime geral do art. 123.º, deveria o mesmo ter atempadamente suscitada a mesma perante o juiz de instrução, sob pena de se considerar sanada.
Não tendo assim procedido o recorrente, não pode agora o mesmo, com este preciso fundamento, vir impugnar o despacho de pronúncia.
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e) Nulidade por insuficiência da instrução.O recorrente ao versar tal matéria, sustentou que “Em requerimento autónomo junto aos autos aquando da realização do debate instrutório, foi arguido que a preterição das diligências de prova requeridas pelo arguido integra a nulidade prevista pelo art. 122.°, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal” – que corresponde à sua conclusão 12.ª.
Porém, o que temos documentado nestes autos de recurso é que o arguido, através da sua ilustre mandatária, no decurso do debate instrutório realizado em 2007/Mai./11, requereu a realização de prova suplementar, indicando duas testemunhas, o que foi indeferido – cfr. fls. 37-43 deste apenso.
Não resulta assim, ao contrário do que por si foi sustentado, que o mesmo invocou perante o tribunal recorrido a presente nulidade, nem sequer chegando minimamente a identificar, no tempo e nos autos a decisão judicial em causa.
No entanto integrou essa nulidade e corrigindo a sua inexactidão, na previsão do art. 120.º, n.º 2, al. d), do Código Processo Penal, segundo o qual constitui uma nulidade “A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”
Como decorre do preceituado no n.º 1 deste normativo trata-se de uma nulidade que “deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no seguinte”.
Por sua vez e segundo, o n.º 3, al. c) “Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório, ou não havendo instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito”.
Tratando-se de uma nulidade, teria a mesma que ser previamente suscitada e não ser, desde logo, fundamento de recurso.
A única excepção prende-se com as causas de nulidade da sentença, previstas taxativamente no art. 379.º, n.º 1 e face ao preceituado no seu n.º 2, segundo o qual “As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, …”.
Ora, em nenhum momento subsequente ao despacho recorrido veio a recorrente reclamar do mesmo, o que deveria ter sido perante a Mm.ª juíza de instrução, mesmo que entendesse que se tratava de uma nulidade.
Aliás, o despacho que recusa diligências de prova mesmo no decurso do debate instrutório, da previsão do art. 303.º, n.º 3, está, por maioria de razão, igualmente sujeito à disciplina de irrecorribilidade, contemplada anteriormente no art. 291.º, n.º 1, II parte e actualmente pelo art. 291.º, n.º 2.
Nesta conformidade teremos de concluir que nesta o presente recurso é inadmissível.
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III.- DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao presente recurso interposto pelo arguido B………. e, em consequência, confirma-se o despacho de pronúncia recorrido
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em oito (8) Ucs – cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
Notifique.
Porto, 10 de Setembro de 2008
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
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[1] Doravante são deste Código os artigos a que se fizerem referência, sem indicação expressa da sua origem.
[2] Correspondem aos elementos que servem para formar a convicção relativamente aos factos sujeitos a julgamento.
[3] São os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher a prova.
[4] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem.