Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0110719 |  |
COMUNICAÇÃO
Nada impede que a comunicação da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia se inicie com a expressão "provaram-se os seguintes factos", sendo que tal expressão só pode querer significar que o tribunal entendeu, perante a prova até então produzida, que esta apontava para que se viessem a dar como provados os factos descritos nessa comunicação. É que, tendo sido dado prazo para a organização da defesa e admitida a produção de nova prova, esta poderá ter o efeito de alterar decisivamente o juízo do tribunal quanto aos factos indicados na comunicação.
Se o tribunal chegar à conclusão de que se está perante uma alteração dos factos após o encerramento da discussão da causa, deve então fazer a respectiva comunicação e reabrir aquela, se for requerida a produção de nova prova.
Publicado o acórdão de fls. 577 e seguintes, o recorrente Ismael..... apresentou o requerimento de fls. 601 em que pede a aclaração do dito acórdão nos termos seguintes:
A -- Quanto ao recurso interposto do despacho de fls. 238:
Escreve-se no acórdão -- parágrafo de fls. 11 a 12 -- o seguinte:
"o recorrente parte da pressuposição que aquele processo está correlacionado com os factos objecto destes autos e que os elementos aí existentes são necessários à descoberta da verdade nestes autos. Mas toda a averiguação de factos que interessam à decisão neste processo pode ser aqui feita (no processo penal), não sendo necessário recorrer-se às averiguações eventualmente realizadas em processos de outras jurisdições".
A única pressuposição do pedido -- também aceite pelo acórdão -- era a de que o processo tutelar identificado respeita à menor Luciana......
A menor Luciana..... foi a principal testemunha de acusação.
A afirmação condicional operada no acórdão segundo a qual toda a investigação "pode ser feita aqui" não significa que tal investigação tenha sido feita de facto.
E, da leitura da decisão, como da consulta dos autos, não resulta que o tribunal tenha querido conhecer os factos a que respeitava tal processo tutelar.
Fica por conhecer, já por consulta do processo tutelar, já por investigação feita nos autos, quais os factos a que respeitava o identificado processo e se os mesmos estão ou não correlacionados com os factos investigados nos autos.
Não se percebendo se o tribunal recorrido (queria certamente dizer tribunal de recurso) quis afirmar com semelhante passagem e decisão que o art. 340º do CPP não foi violado porque :
1) foi feita toda a investigação que podia ter sido feita?
2) não tinha que ser feita a investigação requerida?
O que precisam de ver esclarecido para entenderem qual o sentido da interpretação dada ao art. 340º, n.º 1 do CPP pelo Tribunal da Relação.
B -- Quanto ao recurso do despacho ditado para a acta a fls. 352 e 354:
Escreve-se no acórdão -- parágrafo quarto de fls. 13 o seguinte:
Não é pelo facto do tribunal comunicar aos sujeitos processuais os factos que considera provados antes da publicação do acórdão (independentemente de essa convicção ser ainda provisória quanto aos factos relativamente aos quais se considerou ter havido alteração, uma vez que se admitiu o contraditório) que cessa a presunção de inocência".
A passagem do acórdão não vem acompanhada de fundamentação legal que permita ao arguido sequer compreender qual a legislação aplicada. E menos qual o sentido com que foi interpretada.
Precisa o arguido de ver esclarecido quais os normativos legais -- do CPP ou outros diplomas -- que permitam ao tribunal:
1) formar "convicção provisória" -- o que quer que (seja) -- relativamente aos factos que integram o objecto do processo;
2) interromper a leitura do acórdão para comunicar alteração de factos, após deliberação.
E precisa ainda de ver esclarecido:
3) qual o sentido e alcance da expressão "convicção provisória", identificando-se por referência a artigos da lei processual, qual o momento e o modo pelo qual se forma essa convicção.
C -- Quanto ao recurso do acórdão condenatório:
C.1 -- Do erro ou contradição.
Escreve-se no acórdão -- parágrafo primeiro de fls. 16 -- o seguinte:
"Não existe, pois, qualquer erro ou contradição (ressalvado o inapropriado uso de uma palavra que tem um preciso significado anatómico com o sentido com que é usada vulgarmente por pessoas de reduzida instrução)".
Havendo o vício que resultar do "texto da decisão recorrida" e não sendo os juízes de direito "pessoas de reduzida instrução", fica o arguido sem poder perceber qual a passagem do acórdão que permite afirmar terem os juízes de direito incorrido em uso inapropriado da palavra.
Precisa o arguido de ver esclarecido:
1) qual a passagem do acórdão que permite "ressalvar o erro ou contradição"?
2) qual o artigo do CPP que permite ressalvar os erros do texto da decisão para ilidir os vícios de conhecimento oficioso?
Escreve-se no acórdão -- parágrafo quinto de fls. 16 -- o seguinte:
"Mas os factos objectivos que as testemunhas relatam não contrariam necessariamente os factos relatados pela menor."
Escreve-se no acórdão -- parágrafos nono e décimo de fls. 16 -- o seguinte:
"... é normal que em tão dilatado período hajam surgido oportunidades para os praticar (...) uma casa, por mais habitada que seja, pode sempre ter ocasiões em que, por qualquer motivo, não tenha tanta gente assim ou em que as pessoas não estejam atentas ao que faz o dono da casa".
Escreve-se no acórdão -- parágrafos segundo a quarto de fls. 17 -- o seguinte:
"Uma criança não tem necessariamente a noção do carácter sexual de determinados comportamentos.
(...) não seria de estranhar que no princípio não percebesse o carácter sexual dos comportamentos do arguido e que, quando teve dúvidas ou repulsa relativamente a tais comportamentos, tenha ficado sem saber como reagir.
Pelo facto de o recorrente entender que da prova produzida se conclui que não praticou os factos que lhe são imputados, tal não obsta a que o tribunal retire diferente conclusão da prova de que dispõe -- art. 127º do CPP".
Diga-se antes de mais que o arguido não percebe se o tribunal recorrido ouviu os registos de prova ou efectuou a leitura das transcrições.
Parecendo -- pela remissão operada a final para o art. 127º do CPP -- que o tribunal não efectuou a reapreciação da prova gravada.
Significativamente, porém, precisa o arguido de ver esclarecido os seguintes aspectos:
1) se o tribunal da relação apreciou directamente os registos de prova;
2) na afirmativa qual ou quais os depoimentos que valorou para proferir as afirmações supra citadas?
E precisa ainda de ver esclarecido, atenta a formulação hipotética, probabilística, e por recurso a critérios de normalidade, usada no acórdão, se o tribunal da relação quis afirmar, por referência a concretos meios de prova produzidos, que:
3) "surgiram de facto" -- e em que data ou período -- "oportunidade de os praticar"?
4) que a menor "teve dúvidas" e "tenha ficado sem reagir" e até quando?
Finalmente, e por invocação dos mesmos critérios de normalidade -- "é normal", "não tem necessariamente" -- usados no acórdão, precisa o arguido de ver esclarecido, sob pena de concluir que o tribunal optou por lhe impor ónus de prova -- liberando a acusação de tal ónus -- por aplicação indevida do art. 344º do CC, se:
5) é normal que tio e padrinho aproveitem oportunidades surgidas para praticar os factos descritos na acusação?
6) é normal que, durante cinco anos -- e estando a menor apenas confiada aos tios e padrinhos aos fins de semana, vivendo com a mãe todo o tempo restante -- esta não tenha nunca encontrado uma forma de reagir?
Notificado deste requerimento de aclaração, o M.º P.º nada respondeu.
Os Ex.mos Presidente e Adjuntos tiveram vista dos autos.
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Conhecendo dos pedidos de esclarecimento.A -- Quanto à requisição de elementos do processo tutelar:
Diz o arguido que fica por conhecer a que factos respeitava o identificado processo tutelar e se os mesmos estão ou não correlacionados com os factos investigados nestes autos.
Ora, em abstracto, para se conhecerem os factos investigados nestes autos é irrelevante saber a que factos respeitava um processo de outra jurisdição e se tais factos estariam correlacionados com os factos destes autos.
E nada se vê nos autos nem o arguido indica qualquer elemento que aponte para a utilidade, em concreto e relativamente à descoberta da verdade nestes autos, de se conhecerem os factos investigados naquele processo tutelar.
Pergunta o arguido se foi feita toda a investigação que podia ter sido feita.
Dos autos resulta que foi feita toda a investigação relevante que o M.º P.º e o arguido requereram.
Pedir peças de um processo sem objectivo conhecido é uma investigação irrelevante.
O arguido ainda não disse até agora o que de relevante pretendia encontrar nesse processo tutelar.
Se pretendia ir lá colher elementos respeitantes à personalidade da menor também podia requerer testes de personalidade ou requerer a audição de testemunhas que prestassem as informações necessárias.
O que constava do auto que deu causa ao processo tutelar, sem mais, é irrelevante para a investigação dos factos destes autos, tal como o é conhecerem-se os elementos documentais ou testemunhais, as conclusões quanto às situações de risco da menor e as decisões aí proferidas.
Concluindo: não tinham de ser investigados os elementos pedidos do processo tutelar até porque não se vê, nem foi indicado, o que aí se pretendia saber com utilidade para estes autos.
B -- Quanto ao recurso do despacho ditado para a acta a fls. 352 e 354.
Diz o recorrente que o acórdão aclarando não indica a fundamentação legal donde resulta que a comunicação aos sujeitos processuais dos factos que considera provados antes da publicação da decisão final não viola a regra da presunção da inocência do arguido.
Essa fundamentação, porém, foi indicada: o art. 32º, n.º 2 da Constituição estabelece que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.
Tal preceito constitucional significa que o despacho proferido no inquérito pelo juiz de instrução considerando um arguido indiciado como autor de determinados factos e impondo-lhe uma medida coacção não afasta a presunção de inocência desse arguido; tal como não afasta essa presunção o despacho que pronuncia o arguido como autor de determinados factos ou a comunicação que, nos termos do art. 358º, n.º 1 do CPP, é feita ao arguido quando no decurso da audiência se verifica uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. Em qualquer dessas situações processuais é feito um juízo quanto à prática de determinados factos pelo arguido: este, porém continua a presumir-se inocente "ex vi" do citado normativo constitucional.
Diz o recorrente que precisa de ver esclarecido quais os normativos legais que permitem ao tribunal formar "convicção provisória".
Ora o art. 358º, n.º 1 do CPP dispõe que, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com relevo para a decisão da causa, o presidente comunica a alteração ao arguido.
Julgamos que esta norma não pode deixar de significar que o tribunal faz um juízo sobre a prova já produzida e, concluindo que a prova aponta para factos que não correspondem exactamente aos descritos na acusação ou na pronúncia, comunica ao arguido os factos tal como os considera indiciados pelas provas produzidas.
Esse juízo sobre os factos que resultam da prova produzida não pode ser um juízo definitivo já que o citado art. 358º, n.º 1 do CPP prevê que ao arguido seja concedido o tempo necessário para a preparação da defesa. A esse juízo sobre os factos que terão resultado da prova produzida poderá chamar-se "convicção provisória" ou designar-se por outra qualquer expressão que traduza a realidade tida em vista pelo citado normativo.
Pretende o recorrente saber quais os normativos legais que permitem ao tribunal interromper a leitura de acórdão para comunicar alteração de factos após deliberação.
Quando o julgamento é da competência de um tribunal colegial, o juízo sobre os factos que resultam da prova já produzida é o que for expresso após deliberação dos juízes ou dos juízes e jurados que constituem o tribunal.
Uma vez que o art. 358º, n.º 1 do CPP prevê que o presidente do tribunal comunica ao arguido a alteração dos factos que se entende estar verificada relativamente aos que foram descritos na acusação ou na pronúncia, a verificação dessa alteração não poderá deixar de resultar de deliberação quando o tribunal for colegial.
Quanto à forma como o tribunal deve fazer a comunicação da alteração dos factos prevista pelo n.º 1 do art. 358º do CPP, a lei não a estabelece. Assim o tribunal poderá utilizar qualquer forma que julgue adequada.
No caso dos autos, através da M.ma Juíza Presidente, o tribunal fez a comunicação que se mostra na acta de fls. 323 e seguintes.
É irrelevante que a essa comunicação se chame leitura de acórdão ou que se designe a mesma por qualquer outra expressão. Com efeito, como do próprio texto de tal comunicação se pode concluir, não se trata da decisão final do processo mas da comunicação de alteração dos factos da pronúncia prevista pelo art. 358º, n.º 1 do CPP.
E é do mesmo modo irrelevante que a comunicação da alteração dos factos tenha sido iniciada pela expressão "provaram-se os seguintes factos". Com efeito tal expressão apenas pode significar que, perante a prova até então produzida, o tribunal entendeu que tal prova apontava para que se viessem a dar como provados os factos nessa comunicação descritos (ou seja, para o tribunal, naquele momento e com aquelas provas, os factos que considerava provados eram os descritos na comunicação). É que, tendo sido dado prazo para a organização da defesa e admitida a produção de nova prova, essa prova a produzir poderia ter o efeito de alterar decisivamente o juízo do tribunal quanto aos factos descritos na comunicação.
Não houve pois a interrupção da leitura do acórdão final para comunicar a alteração de factos: houve sim a comunicação a que se refere o art. 358º, n.º 1 do CPP, utilizando-se uma fórmula idêntica à que costuma ser usada nas decisões finais.
Como se disse acima, porque o tribunal da causa era um tribunal colegial, a comunicação a que se refere o art. 358º, n.º 1 do CPP não podia deixar de ser precedida de deliberação.
Diz o recorrente que precisa de ver esclarecido qual o sentido e alcance da expressão "convicção provisória".
Como já resulta do que acima se expôs, o art. 358º, n.º 1 do CPP, ao prever que o tribunal comunique ao arguido alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, está a admitir que o tribunal possa fazer um juízo quanto aos factos antes da decisão final.
É, aliás, o resultado da constatação do facto psicológico de que a convicção quanto aos factos que se investigam é progressivamente compreensiva, ou seja, é progressivamente enriquecida pelas provas a que sucessivamente se vai tendo acesso, por forma que a convicção quanto aos factos que se investigam vai evoluindo consoante os sucessivos "apports" probatórios.
Quanto ao momento e ao modo como se forma sucessivamente a convicção relativamente aos factos averiguados, para os efeitos do art. 358º, n.º 1 do CPP apenas interessa o momento em que o tribunal conclui que a prova produzida aponta para uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Na prática esse momento surgirá normalmente quando, produzida toda a prova requerida, ao examinar essa prova o tribunal conclui que a mesma aponta para uma alteração dos factos descritos na acusação ou pronúncia.
Se tal acontecer depois de encerrada a discussão da causa, esta terá de ser reaberta para ser produzida a nova prova que venha a ser requerida pelo arguido (aplicação por analogia dos arts. 361º, n.º 2 e 371º, n.º 1 do CPP "ex vi" do art. 4º do mesmo diploma).
C -- Quanto ao recurso do acórdão condenatório.
C . 1 -- Quanto ao invocado erro ou contradição.
Diz o recorrente que, havendo o vício que "resultar do texto da decisão recorrida" e não sendo os juízes de direito "pessoas de reduzida instrução", fica o arguido sem poder perceber qual a passagem do acórdão que permite afirmar terem os juízes de direito incorrido em uso inapropriado da palavra.
Ora é precisamente porque os juízes de direito não são pessoas de reduzida instrução, mormente no que diz respeito a matérias relacionadas com o direito penal, que se tem de concluir que o acórdão utiliza a palavra vagina com o sentido de parte externa dos órgãos genitais femininos.
Com efeito o próprio facto de o tribunal ter dado como provado que o arguido esfregou por várias vezes o pénis na "vagina" da menor (fls. 371 -- factos sob o n.º 4) e simultaneamente ter dado como provado que a menor não apresenta sinais típicos de desfloramento (fls. 372 -- factos sob o n.º 11) implica que o tribunal não considerou provado que tivesse havido introdução de pénis erecto na vagina da menor. Com efeito, do relatório de perícia médico-legal efectuada no Instituto de Medicina Legal resulta que a menor não era portadora de hímen complacente.
Por outro lado (a fls. 371 -- factos sob o n.º 5) o tribunal considerou provado que o arguido tocava com as mãos na "vagina" da menor. Ora é evidente que, não sendo os juízes de direito de reduzida instrução, usaram aí a palavra vagina com o sentido de parte externa dos órgãos genitais femininos.
Com efeito os juízes sabiam que, sendo a vagina (em sentido anatómico) um órgão interno e tendo a menor um desenvolvimento físico ainda incompleto, as mãos só poderiam tocar-lhe mediante introdução que causaria lesões físicas graves: é claro que os juízes não quiseram dizer que o arguido introduziu as mãos na vagina da menor.
É, assim, do próprio texto do acórdão que se retira que a palavra vagina não foi nele usada com o sentido preciso que tem na anatomia mas sim com o sentido de parte externa dos órgãos genitais femininos.
Diz o recorrente que precisa de ver esclarecido qual a passagem do acórdão que permite "ressalvar o erro ou contradição" e qual o artigo do CPP que permite ressalvar os erros do texto da decisão.
Ora, no caso em exame, não há qualquer erro ou contradição nem qualquer ressalva de erro ou contradição. Do que se trata é da interpretação de um texto escrito. E tal interpretação faz-se como a de qualquer outro texto escrito: do contexto retira-se o sentido que o autor deu às palavras que usou.
C. 2 -- Quanto à pretendida modificação da matéria de facto.
Pretende o recorrente ver esclarecido se o tribunal "ad quem" apreciou directamente os registos de prova e, na afirmativa, quais os depoimentos que valorou para proferir as afirmações que transcreve.
Ora, nos termos do art. 412º, n.º 3 do CPP, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas.
No caso dos autos o recorrente expôs por forma suficiente os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados e transcreveu os depoimentos que em seu entender imporiam decisão diversa da recorrida.
O M.º P.º, relativamente à impugnação da matéria de facto, respondeu concluindo que devia ser mantida, não tendo impugnado a conformidade da transcrição dos depoimentos apresentada pelo recorrente com os registos magnetofónicos.
Assim o tribunal "ad quem" examinou a prova transcrita já que a sua autenticidade não fora impugnada e por entender que o procedimento utilizado pelo recorrente satisfazia as finalidades tidas em vista pelo n.º 4 do art. 412º do CPP.
Entendemos que o reexame da matéria de facto prevista pelo art. 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP não é um novo julgamento. Visa, isso sim, sindicar a correcção do julgamento sobre a matéria de facto na primeira instância.
No caso concreto, examinados os depoimentos transcritos pelo recorrente e avaliados os mesmos segundo os ensinamentos da experiência comum, concluiu o tribunal "ad quem" que os mesmos não impunham decisão diversa da recorrida.
A referência ao art. 127º do CPP no acórdão aclarando (a que o recorrente se refere) teve em vista tornar claro que a valoração que o tribunal recorrido fez das provas não tinha de coincidir com a valoração que o arguido fez das mesmas.
Pretende o recorrente saber se o tribunal "ad quem" apreciou directamente os registos de prova e na afirmativa quais os depoimentos que valorou para proferir as afirmações que transcreveu.
Já se disse acima que o exame da matéria de facto pelo tribunal "ad quem" não é um segundo julgamento. Por outro lado o objecto do recurso é definido pelas respectivas conclusões, não tendo o tribunal de recurso de se pronunciar sobre questões não suscitadas.
Os segmentos do acórdão que o recorrente transcreve tiveram apenas em vista esclarecer que, conforme a experiência comum, os depoimentos que segundo o arguido imporiam decisão diversa da recorrida realmente não impunham tal.
Diz o recorrente que precisa de saber se é normal que tio e padrinho aproveitem oportunidades surgidas para praticar os factos descritos na acusação e se é normal que, durante cinco anos -- e estando a menor apenas confiada aos tios e padrinhos aos fins de semana, vivendo com a mãe todo o tempo restante -- esta não tenha nunca encontrado uma forma de reagir.
A primeira parte da questão surge como uma pergunta retórica já que esse comportamento é tão desviante que a denúncia de um tal comportamento, neste caso, deu motivo aos presentes autos.
Quanto à segunda parte da questão, tal como é posta, é pergunta que cumpriria ser respondida por pedopsicólogos ou pedopsiquiatras.
Para a decisão da causa não releva tanto saber se é normal isso acontecer. Importa sim saber se no caso concreto isso aconteceu.
Para o tribunal que teve de valorar o depoimento prestado pela menor e as declarações prestadas pelo arguido cumpria-lhe avaliar se a versão dos factos apresentada por aquela, em vista de todos os elementos de prova carreados para os autos, se apresentava coerente, verosímil e credível.
No caso concreto a versão da menor foi contrariada pela negativa categórica do arguido.
Não obstante o tribunal "a quo" aceitou a versão da menor como verdadeira pelas razões que aponta como fundamento para a sua convicção relativamente à matéria de facto.
Examinadas as provas que o recorrente indicou como impondo decisão diversa da recorrida, o tribunal "ad quem" entendeu que a decisão do tribunal de primeira instância quanto à matéria de facto não merecia censura.
O recorrente suscita a questão de saber se o facto do tribunal acreditar na versão da menor e não acreditar na sua negativa corresponde a impor-lhe o ónus da prova.
É claro que o ónus da prova dos factos imputados ao arguido recaiu sobre a acusação.
O que aconteceu é que os elementos de prova que o arguido carreou para o processo não foram suficientes para abalar a credibilidade das provas que a acusação apresentou.
Nos termos expostos acorda-se em considerar aclaradas as questões postas pelo recorrente.
Porto, 12 de Março de 20003
Francisco Augusto Soares de Matos Manso
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva