Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRAZO
No dia 17 de Agosto de 2005, B………. apresentou queixa na GNR de ………. contra um seu vizinho C………., por este a chamar «vaca, puta, que andas por Vila do Conde a dá-lo, ameaçando-a por várias vezes que lhe batia (...) e que lhe dava uma paulada na cabeça» referiu que «devido a estes factos e às ameaças proferidas a queixosa teme pela sua integridade física» e terminou declarando «desejar procedimento criminal contra o acusado».
Acto seguido a GNR procedeu à seguinte notificação:
Em 17.8.2005, notifiquei pessoalmente neste posto a ofendida B………., de que dispõe do prazo de oito dias, para requerer a sua constituição como assistente, informando-a dos procedimentos a observar (nomeadamente da constituição de mandatário e pagamento da taxa de justiça devida - 1 UC – recorrendo ao apoio judiciário, caso não tenha possibilidades económicas para o fazer, sob pena de arquivamento dos autos quanto ao crime particular, por falta de legitimidade do Ministério Público para prosseguir com a acção penal, art. 50º, 70º e 246º n.º4 do Código Processo Penal.
Findo o inquérito em despacho datado de 5.12.2005, o Ministério Público deduziu acusação contra o denunciado, pelo crime de ameaça, p. e p. pelo art.º 153º n.º1 do Código Penal. Quanto ao mais, em despacho preambular à acusação, entendeu o seguinte:
Encontra-se denunciada a prática de um crime de injúria, cujo procedimento criminal depende de queixa e, posteriormente, de prolação de acusação particular, art.º 181º e 188º do Código Penal; sendo, por isso, in casu, indispensável que o ofendido se constitua assistente no processo, art.º 50º, n.º1 do Código Processo Penal; pelo que, a queixosa dispunha do prazo de 8 dias para se constituir assistente nos autos, sob pena de, não o fazendo, serem os autos arquivados por falta de legitimidade do Ministério Público para a prossecução da acção penal.
A ofendida não se constituiu assistente nos autos, pelo que, carece o Ministério Público de legitimidade para prosseguir com a investigação quanto ao dito crime.
Assim, e pelos fundamentos supra aduzidos, determino o arquivamento do presente inquérito quanto ao denunciado crime de injúria, art.º 277º, n.º1 do Código Processo Penal.
Em 23.1.2006, requereu a ofendida ao Ex.mo juiz de instrução criminal o seguinte:
A 29.8.2005 a ofendida requereu a sua constituição como assistente (....) pelo que não compreende o motivo de o Ministério Público vir invocar a falta de legitimidade para acusar em virtude de a ofendida não se ter constituído assistente. (...) requer a V. Exa, se digne admitir a ofendida como assistente, anulando-se o despacho de fls. 22 e promovendo em sua substituição outro que convide a assistente a deduzir acusação particular.
Na oportunidade o Ministério Público expendeu o seguinte:
A queixosa foi notificada no dia 17.8.05 para, no prazo de 8 dias, se constituir assistente nos autos, o qual terminava a 22.9.
O requerimento de fls. 39 dos autos teria de dar entrada nos Serviços do Ministério Público, jamais no Posto da GNR; pois que:
- Não se requer ao Comandante a constituição como assistente;
- Não se comunica à GNR a intenção de deduzir o pedido de indemnização civil, e
- Não se comunica que foi solicitado à SS, pedido de protecção jurídica.
A GNR como é do conhecimento do ilustre mandatário, não tem poderes para deferir, ou não, o requerido.
Destarte, não existe qualquer dúvida que ao presente processo não chegou em tempo, nem fora deste, qualquer pedido de constituição como assistente por parte da queixosa pelo que, a pretensão (...) não deve ser atendida.
Decidiu o Ex.mo juiz de instrução criminal:
(...) Compulsados os autos verifica-se que a queixosa, em 17.8.05, foi notificada para, dentro do prazo de oito dias, se constituir assistente.
Dispõe o art.º 68º n.º2 do Código Processo Penal que o requerimento de constituição de assistente, quando o procedimento depende de acusação particular, tem lugar no prazo de 8 dias, dispondo o n.º3 do mesmo preceito legal que tal deve ser requerido ao juiz.
Ora no caso em apreço a ofendida deveria ter manifestado o seu propósito, até ao dia 22.8.05 em requerimento dirigido ao juiz e entregue no tribunal e não na GNR, como assume que o fez.
Assim e pelo exposto e concordando com a douta exposição do Ministério Público indefiro o requerido na medida em que não deu entrada, no tribunal, dentro do prazo legal, qualquer pedido de constituição de assistente.
Inconformada com o precedente despacho a ofendida interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1- A recorrente não se conforma com o despacho do Mmo. Juiz de Instrução do Tribunal “à quo” que lhe indefere a sua Constituição de Assistente invocando intempestividade e incompetência jurisdicional
2- A recorrente, aquando da apresentação da queixa, detinha um prazo de oito dias para garantir a necessária legitimidade ao Ministério Público no accionamento judicial.
3- Tal queixa foi apresentada no dia 17 de Agosto de 2005 (conforme consta dos presentes autos), contra C………. imputando factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de injúrias, p. e p. pelo art. 181.º, n.º 1, do Código Penal e a pratica de um crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, n.º 1, do Código Penal.
4- Da notificação da obrigatoriedade de se constituir assistente não consta a quem dirigir.
5- No dia 29/08/2005 a Ofendida requereu a sua constituição como Assistente, manifestando também a sua intenção de deduzir competente Pedido de Indemnização Cível, e juntando o comprovativo do pedido de Protecção Jurídica na modalidade de dispensa do pagamento da taxa de justiça e demais encargos com o processo, que havia requerido junto dos serviços competentes da segurança social.
6- Tal requerimento foi remetido aos autos, que na altura se encontravam, ao que era dado a conhecer à ofendida, no Posto Territorial da Guarda Nacional Republicana de ………., onde a mesma havia apresentado queixa.
7- Datada de 12 de Janeiro de 2006, a recorrente foi notificada do despacho de arquivamento e Acusação de fls. 21 a 25 dos autos.
8- A fls. 22 a Ex.ma. Procuradora Adjunta procedeu ao arquivamento dos autos na parte que concerne ao denunciado crime de injurias com fundamento na ilegitimidade do Ministério Publico para prosseguir com a investigação quanto ao referido crime, uma vez que a ofendida não se constituiu assistente nos autos.
9- A assistente/ofendida/recorrente contraditou com a apresentação de documentos.
10- Concluídos os autos ao Mm.º Juiz de Instrução, este proferiu o douto despacho ora recorrido.
11- Suscitando o presente recurso duas questões, a da tempestividade do requerimento de constituição de assistente e a incompetência do órgão jurisdicional que recebeu o requerimento.
12- Quanto à tempestividade da pratica do acto sempre se dirá o seguinte, atento o preceituado no art. 68.º n.º 3, al. a), do C.P.P., dúvidas não subsistem que, tratando-se de procedimento dependente de acusação particular, o requerimento para constituição de assistente deverá ter lugar no prazo de 8 dias a contar da advertência a que se refere o art. 246.º, n.º 4, do CPP. o que se cumpriu.
13- A recorrente requereu a sua constituição de Assistente em 29 de Agosto de 2005, segundo dia útil após o termo do prazo para de oito dias, pelo que, sempre o M.mo Juiz “a quo” deveria lançar mão do mecanismo previsto no art. 145.º, n.º 6, do C.P.C. "ex-vi" do art. 4.º do CPP.
14- O despacho recorrido, refere no seu 5º parágrafo, a partir da quarta linha “..., tem lugar no prazo de 8 dias, dispondo o n.º 3 do mesmo preceito legal que tal deve ser requerido ao juiz.”
15- O n.º 2 do art. 68º do CPP, não faz uma exigência a quem deverá ser requerida a constituição de assistente.
16- No entanto a ofendida expressamente requereu a sua constituição como assistente, nos termos do art. 68º do C.P.P., solicitando para o efeito a abertura de conclusão ao Juiz de Instrução Criminal;
17- Ou seja, requereu ao juiz, (nas palavras do Mmo. Juiz de Instrução) que a decisão sobre a sua constituição como assistente fosse por este promovida.
18- Por força da delegação de competências em matéria criminal a Guarda Nacional Republicana de ………. está apta a receber queixas, depoimentos etc., como órgão de polícia criminal coadjuva o Ministério Publico a quem cabe a direcção do inquérito.
19- Tendo recebido, mesmo erradamente como entende o Mmo Juiz de Instrução, um requerimento de constituição de assistente deveria ter procedido, ao seu envio para a autoridade competente para decidir do mesmo.
20- O que de resto fez, como se comprova pela folha de rosto a capear a devolução do duplicado do requerimento da ofendida, folha essa dirigida ao Senhor Procurador do Ministério Público, com conhecimento ao mandatário da recorrente.
21- Por outro lado, atendendo ao tempo entretanto decorrido qualquer eventual nulidade ou irregularidade cometida encontra-se definitivamente sanada.
22- A suposta não recepção do requerimento por parte do Ministério Publico não pode prejudicar a ofendida que em tempo requereu a sua constituição de assistente.
23- Da mesma forma ao não admitir a constituição de assistente, entende a recorrente que o Mmo. Juiz de Instrução não tomou conhecimento, indeferindo pelo exposto, o pedido intenção de deduzir competente Pedido de Indemnização Cível, e não admitiu a junção aos autos do comprovativo do pedido de protecção jurídica, impossibilitando a recorrente de em tempo formular o pedido de indemnização.
24- Há clara omissão de pronúncia no despacho em crise.
25- Ao indeferir a referida constituição como assistente, o douto despacho recorrido violou o disposto nos arts 68.º, n.ºs 2, e 4 do C.P.P..
26- A atitude da recorrente revela manifesto interesse na prossecução dos autos para averiguação dos factos imputados ao denunciado, apresentando-se o indeferimento da sua pretensão de se constituir assistente para o efeito como uma reacção desajustada, porque demasiado gravosa, limitando-lhe os respectivos direitos de forma desproporcionada, sem que a recorrente, de forma consciente e deliberada, tenha contribuído para tal desfecho.
27- Pelo exposto, e porque se verificam também os demais pressupostos legais, deveria a recorrente ser admitida a intervir no Inquérito como assistente, sanando-se dessa forma a nulidade cometida e conhecendo-se dos demais pedidos assim colmatando a omitida pronuncia.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Ex.mo juiz limitou-se a mandar subir o recurso.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal.
O Direito:
Um simples reparo: nos termos do art.º 414º n.º4 do Código Processo Penal se o recurso não for interposto de decisão que conheça, a final, do objecto do processo, o que é o caso, o tribunal pode, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, sustentar ou reparar aquela decisão. A melhor interpretação do preceito obriga a prolação de novo despacho sobre a matéria do recurso (a reparar ou a sustentar o decidido), sempre que a motivação do recurso coloque novas questões ou constitua enfoque diverso da problemática apreciada. Nestes casos o despacho de sustentação ou reparação não é uma mera faculdade, antes um poder-dever. Constata-se que o Ex.mo juiz se limitou a mandar subir o recurso.
Apresentada queixa por crime cujo procedimento depende de acusação particular – o caso do denunciado crime de injúrias, art.º 181º e 188º n.º1 do Código Penal – impõe-se obrigatoriamente que o ofendido declare na denúncia que deseja constituir-se assistente, art.º 246º n.º4 do Código Processo Penal. Só assim o Ministério Público passa a ter legitimidade para a promoção do processo penal. A queixa e a constituição de assistente, são, quanto aos crimes particulares, condições de procedibilidade, pois sem elas o Ministério Público não tem legitimidade para realizar o inquérito, art.º 50º do Código Processo Penal.
Lida a denúncia constata-se que a ofendida não fez essa declaração obrigatória. Acontece que nesse acto foi notificada de que dispõe do prazo de oito dias, para requerer a sua constituição como assistente. Sendo a ofendida notificada a 17.8.2005, para requerer a sua constituição como assistente, a primeira questão a decidir consiste em saber quando terminava esse prazo de oito dias, já que o Ministério Público entende que «a queixosa foi notificada no dia 17.8.05 para, no prazo de 8 dias, se constituir assistente nos autos, o qual terminava a 22.9.» e o Ex.mo juiz de instrução criminal «a queixosa, em 17.8.05, foi notificada para, dentro do prazo de oito dias, se constituir assistente (...) pelo que «deveria ter manifestado o seu propósito, até ao dia 22.8.05».
Será a constituição de assistente um acto processual?
O processo é um desenvolvimento lógico de actos, por isso todo o Código Processo Penal se ocupa deles. Na formulação de Germano M Silva[1] é uma sequência de actos juridicamente pré-ordenados à decisão sobre se foi praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequências jurídicas e a sua justa aplicação. Por isso, todos os actos que se integram numa sequência processual são actos processuais. A constituição de assistente é um dos actos da sequência processual, imprescindível mesmo, no que respeita ao procedimento por crimes particulares, logo um acto processual.
A relevância da classificação como acto processual releva, desde logo, quanto ao tempo da sua prática, o que vale por dizer, prazo e respectiva natureza, pois há prazos processuais e substantivos.
Sendo a constituição de assistente um acto processual, o prazo para a sua efectivação é um prazo processual. Ora à contagem dos prazos para a prática de actos processuais aplicam-se as disposições do art.º 103º do Código Processo Penal. Como no caso não se verifica nenhuma das excepções do art.º 103º n.º2 do Código Processo Penal, temos como correcto o entendimento do Ministério Público: como a queixosa foi notificada no dia 17.8.05 para, no prazo de 8 dias, se constituir assistente nos autos, descontando as férias judiais [ano de 2005], o prazo terminava a 22.9.
Perante este entendimento – na perspectiva do Ministério Público o requerimento foi tempestivo - perguntar-se-á, então, porque razão o Ministério Público arquivou o inquérito?
Pretexta o Ministério Público, como vimos, que o requerimento teria de dar entrada nos Serviços do Ministério Público, jamais no Posto da GNR; (...) não existe qualquer dúvida que ao presente processo não chegou em tempo, nem fora deste, qualquer pedido de constituição como assistente por parte da queixosa pelo que, a pretensão (...) não deve ser atendida.
Como também já vimos este entendimento foi secundado pelo Ex.mo juiz de instrução criminal, daí o recurso.
Perante tanto «rigor», espanta que não tendo o pedido de constituição de assistente chegado aos autos, essa ocorrência não tenha desencadeado qualquer diligência... Se a GNR, depois de aí ter dado entrada o requerimento da ofendida, conforme resulta de fls. 98, endereçou tal requerimento ao Ministério Público estranha-se que não conste do processo. Seria útil averiguar o destino desse ofício da GNR....
Mas o rigor é afinal um estranho e desusado positivismo.
Diz o Ministério Público que da conjugação dos artºs 246º n.º 4 e 68º n.º 2 do Código Processo Penal, resulta que o requerimento para constituição de assistente tem de ser dirigido ao Ministério Público ou juiz de instrução criminal e deve ser apresentado onde pende o inquérito. Mas logo emenda: é certo que a lei é omissa e não diz expressamente onde deve ser apresentado o requerimento...Então em que ficamos?
O que fez a ofendida, já nós sabemos: numa prática não muito comum, diga-se, - afirmação que não envolve qualquer valoração, positiva ou negativa, mas simples constatação -, elaborou requerimento com os seguintes dizeres:
Guarda Nacional Republicana (...) Proc. de inquérito n.º …/05.3 (...) Ex.mo Senhor Comandante
B………., ofendida nos autos à margem identificados, notificada do despacho de fls...., vem requerer o expor o seguinte:
1º
A sua constituição como assistente, nos termos do art.º 68º n.º 3 do Código Processo Penal, nos presentes autos, abrindo-se para o efeito, conclusão ao juiz de instrução criminal (...)
Apesar de nessa data o processo de inquérito pender na GNR, que procedia à sua elaboração, este requerimento foi de imediato remetido ao Ministério Público no Tribunal de Vila do Conde.
Perante este desenrolar documentado dos acontecimentos é com espanto que lemos a alegação do Ministério Público de que o requerimento de fls. 39 dos autos teria de dar entrada nos Serviços do Ministério Público, jamais no Posto da GNR; pois que:
Não se requer ao Comandante a constituição como assistente;
A ofendida limitou-se a dar entrada do requerimento no local onde, de facto, pendia o processo para a realização de inquérito, que era a GNR; dirigido não ao Comandante da GNR, mas a quem competia decidir, o juiz de instrução criminal. E ao que parece fez muito bem, pois o requerimento que foi enviado para o Ministério Público, ao que consta dos autos, não foi junto.
Também não assiste razão ao Ex.mo juiz de instrução criminal, quer quanto ao prazo, como vimos o fim do prazo não era o dia 22.8.05 mas o dia 22.9, quer quanto ao local de entrada do requerimento, pois não estabelece a lei que seja, como sustenta, no tribunal.
O que importa é que o requerimento foi dirigido ao processo de inquérito e requeria a constituição de assistente a quem de direito, o juiz de instrução criminal. Aliás o Código Processo Penal apenas refere que o requerimento de constituição de assistente deve ser feito no processo. A circunstância de ter sido apresentado na GNR, não releva só por si, e só era questão a apreciar, no sentido de averiguar se esse era o local apropriado, se o processo aí não estivesse e a sua chegada ao processo fosse intempestiva e já vimos que não.
Que incorrecção existe numa denúncia por crime particular enviada, v.g., para a PJ, subscrita por mandatário judicial com poderes especiais, onde além de um minucioso relato dos factos e da sua qualificação jurídica se requer desde logo a constituição como assistente? Não a vislumbramos. Ora a ofendida para além de tudo o mais até requereu que para efeito da sua constituição como assistente fosse aberta conclusão ao juiz de instrução criminal!
Em conclusão a ofendida dentro do prazo legal pediu a sua constituição como assistente a quem de direito pelo que procede a pretensão de ver apreciado esse seu pedido, devendo retirar-se da sua admissão como assistente todos as consequências, nomeadamente a nível processual, fundamentalmente pelo Ministério Público.
Conexionada com esta questão está a de saber se o prazo de oito dias para a constituição de assistente a que alude o art.º 68º n.º 2 do Código Processo Penal, é um prazo peremptório, pois daí derivam várias consequências. A nossa resposta, na ausência de norma expressa, é negativa, pois entendemos que esse prazo não é, pelo menos absolutamente, peremptório, nem definitivamente preclusivo, não originando necessariamente que após o seu decurso o acto não mais pode ser praticado.
Estamos assim em total desacordo com o entendimento seguido pelo Ministério Público e pelo Ex.mo juiz de instrução criminal
Notificado o ofendido por crime particular para se constituir assistente, e não o fazendo, o decurso do prazo para tal efeito assinalado no art.º 68º n.º2 do Código Processo Penal, não implica, necessariamente, que jamais o ofendido se possa constituição assistente. Parece-nos que, pelo menos, dentro do prazo em que ainda se não extinguiu o direito de queixa, art.º 115º do Código Penal, ou no máximo dentro do prazo de prescrição, pressupondo que a queixa foi apresentada, o ofendido pode ainda desencadear a sua constituição como assistente por crime particular.
A ratio do art.º 68º n.º2 Código Processo Penal é obstar a que inutilmente se ponha a funcionar «a máquina» da investigação com os conhecidos custos. Assim sendo o prazo do art.º 68º n.º2 do Código Processo Penal processual, não é peremptório no sentido de preclusivo. Não se constituindo o ofendido assistente num crime particular, falecendo ao Ministério Público legitimidade para o procedimento, ocorre como que uma suspensão da instância, não incompatível com o arquivamento: arquivamento provisório e não definitivo, pelo menos enquanto não se esgotar o prazo de apresentação de queixa (posição minimalista) ou enquanto não prescrever o procedimento, pressupondo que o ofendido apresentou queixa (posição maximalista).
De outro modo, por via da aplicação do art.º 68º n.º2 do Código Processo Penal criava-se, por via interpretativa, contra a vontade do legislador, uma nova causa de extinção do procedimento criminal, via vedada pela Constituição uma vez que se violava o sagrado princípio da divisão de poderes – criava-se uma norma cuja competência cabe ao poder legislativo – e limitava-se do mesmo passo e de modo desproporcionado e efectivo o acesso ao direito e aos tribunais que é reconhecido aos ofendidos, o que não é consentido pelo art.º 20º da Constituição.
Neste enquadramento a repetição do pedido de constituição como assistente por parte da ofendida em 23.1.2006, endereçado ao Ex.mo juiz de instrução criminal, porque ainda dentro do prazo para apresentação de queixa é tempestiva e desencadeia necessariamente a obrigação da sua apreciação, pelo que, também por este prisma procede a pretensão da recorrente.
Assim e em conclusão:
O prazo previsto no art.º 68º n.º 2 do Código Processo Penal, não é um prazo peremptório substantivo de caducidade, mas um prazo processual e em princípio não peremptório. De outro modo o intérprete criava uma nova causa de extinção do procedimento criminal duplamente inconstitucional, pois substituía-se ao legislador na criação de norma afrontando a divisão de poderes, depois restringia de forma desproporcionada e efectiva o direito de acesso ao tribunal do ofendido.
Decisão:
Revoga-se o despacho recorrido e ordena-se ao Ex.mo juiz de instrução criminal que reaprecie o pedido de constituição de assistente tempestivamente formulado pela ofendida, devendo retirar-se da sua admissão como assistente todos as consequências, nomeadamente a nível processual, fundamentalmente, pelo Ministério Público.
Sem tributação.
Porto, 8 de Novembro de 2006
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
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[1] Curso de Processo Penal, II, p. 12.