Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 34/10.7PTPRT.P1 |  |
1ª secção
Relatora: Eduarda Lobo
Adjunta: Des. Lígia Figueiredo
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Sumário que correu termos no 2º Juízo do Tribunal de Pequena Instância do Porto com o nº 34/10.7PTPRT, foi submetido a julgamento o arguido B…….., tendo a final sido proferida sentença que condenou o arguido, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos artºs. 292º e 69º nº 1 al. a) do Cód. Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de nove meses.
Inconformado com a sentença condenatória, dela veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
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7. Assim, não tendo o arguido sido notificado e informado de que teria de justificar a falta e ainda cominado de que faltando incorria no pagamento de uma soma entre 2 UC e 10 UC, o arguido não estava obrigado sequer a justificar a sua falta. Ou, mesmo que se entenda que estava obrigada a justificar tal falta, não lhe podia ser aplicada a sanção prevista no artº 116º nº 1 do Código de Processo Penal;
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28. De facto, a interpretação que se extraia das normas conjugadas dos arts. 385º n.º3 al a), 386º n.º1 e 333º n.º2 do CPP no sentido de que faltando o arguido à audiência de julgamento em processo sumário e inexistindo qualquer outro acto processual, esta pode decorrer integralmente sem a presença do arguido e sem este ser ouvido é inconstitucional por violação do princípio do Estado de Direito, das garantias de defesa, do princípio do contraditório e do direito de presença do arguido a actos processuais que lhe digam respeito ínsitos nos arts. 32º n.º1, 5 e 6 da Constituição.
29. É que o arguido deve ser julgado no mais curto prazo possível, mas esse prazo não deve, nem pode ser tão curto que ceife todas as suas garantias de defesa.
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33. Na sentença recorrida foi dado como assente que o arguido conduzia com uma TASde 1,65g/l.
34. Ora, já desde há algum tempo que se vem colocando em causa o acerto dos alcoolímetros usados pelos agentes da autoridade, tendo sido inclusivamente lançada uma directiva da DGV no sentido de admitir uma margem de erro nos resultados apresentados por tais aparelhos.
35. Na sequência da aplicação dessa directiva os tribunais portugueses começaram, naturalmente, a aplicá-la e a reduzir a TAS de acordo com as margens de erro constantes de tal directiva, o que não aconteceu na sentença recorrida.
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O Ministério Público na 1º Instância respondeu às motivações de recurso, pugnando pela sua improcedência.*
Neste Tribunal da Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto limitou-se a subscrever as considerações da Magistrada do Mº Pº na 1ª instância.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P. não foi apresentada resposta.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
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II – DUNDAMENTAÇÃO DE FACTO*
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III – O DIREITO*
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente na respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso em apreço, resulta das motivações do recurso e das respectivas conclusões que a recorrente delimita o objecto do recurso às seguintes questões:
- da indevida aplicação de multa processual, em consequência da falta do arguido a julgamento;
- da nulidade do julgamento por ter sido realizado na ausência do arguido;
- da aplicação do princípio in dubio pro reo e da lei mais favorável ao arguido;
- da nulidade da sentença por falta de fundamentação;
- da medida da pena.
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Da condenação em multa processual:Alega o recorrente que o tribunal não poderia aplicar-lhe a multa de 2 UC’s em consequência da sua falta à audiência, uma vez que, aquando da notificação, não foi expressamente advertido das consequências de uma eventual falta, nem do formalismo que deveria observar para a respectiva justificação.
Compulsados os autos, em especial na parte respeitante ao auto de notícia e restante expediente elaborado pela autoridade policial, verifica-se que efectivamente o arguido não foi advertido da cominação em multa, em caso de falta injustificada à audiência.
Em conformidade com o disposto no artº 116º nº 1 do C.P.Penal “em caso de falta injustificada de comparecimento de pessoa regularmente convocada ou notificada, no dia, hora e local designados, o juiz condena o faltoso ao pagamento de uma soma entre 2 UC e 10 UC”.
Por outro lado, o artº 117º do mesmo diploma depois de esclarecer as situações em que a falta se pode ter por justificada, estabelece os requisitos de tempo e de forma de que deve revestir o requerimento de justificação da falta de comparecimento.
Assim sendo, embora a lei não estabeleça expressamente que o notificando seja advertido da eventual condenação em multa caso falte e não justifique a respectiva falta, impõem o bom senso e a boa prática judiciária que a entidade ou funcionário encarregue de efectuar a notificação o advirta daquela cominação legal. Se assim não acontecer, o notificado (arguido, testemunha, perito, intérprete, etc.) poderá vir a ser surpreendido, para além da condenação em multa a que alude o nº 1 do artº 116º do C.P.P., com um mandado de detenção para comparência, a cumprir pela autoridade policial, com as graves repercussões pessoais e até sociais que tal poderá vir a acarretar. Ou seja, se não for transmitida a cominação, o notificado não estará em condições de saber qual o formalismo que deverá observar para justificar a falta se, por facto que lhe não seja imputável, ficar impedido de comparecer ao acto processual para que foi convocado.
Considerando que, no caso concreto, tal advertência foi omitida, não deveria o arguido/recorrente ter sido condenado em multa processual pela falta de comparência à audiência de julgamento.
Importa, por isso, dar sem efeito a condenação de fls. 23.
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Da nulidade insanável por ausência do arguido na audiência:Alega o recorrente que, consignando a lei a obrigatoriedade da presença do arguido na audiência (artº 332º nº 1 do C.P.Penal), tendo o tribunal iniciado e concluído a audiência de julgamento sem a presença do arguido e sem ter tomado as medidas necessárias para obter a sua comparência, cometeu a nulidade insanável prevista no artº 119º al. c) do C.P.P.
Neste aspecto, entendemos que o recorrente carece de razão.
Se não, vejamos:
Em acto subsequente à detenção a entidade policial procedeu à constituição do recorrente como arguido (v. fls. 4), comunicando-lhe os direitos e deveres processuais nos termos do artº 61º do C.P.P. e sujeitou-o a termo de identidade e residência (v. fls. 5).
Ora, do TIR prestado consta ter sido dado conhecimento ao recorrente das obrigações decorrentes da referida medida de coacção, em cumprimento do disposto no artº 196º nº 3 do C.P.P., em especial de que “o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art.º 333º do Código Processo Penal” – al. d) do citado artº 196º nº 3 do C.P.P.
O arguido foi ainda notificado pessoalmente da obrigação de comparência no dia 18.01.2010, pelas 10H30 no Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, para ser submetido a audiência de julgamento em processo sumário, “tendo sido advertido de que esta se realizará”, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor (artº 385º nº 3 al. a) do C.P.P.).
Não obstante tal advertência, o arguido faltou à audiência de julgamento e não fez qualquer comunicação ao tribunal.
Sustenta o recorrente que, por força da remissão do artº 386º do C.P.P., o tribunal recorrido deveria ter providenciado pela sua comparência, assim dando cumprimento ao disposto no artº 333º nº 1 do mesmo diploma.
Esquece, porém, que a remissão que o artº 386º do C.P.P. faz para as disposições relativas ao julgamento pelo tribunal singular tem de ser coadunada com a celeridade que o legislador quis imprimir ao processo sumário, reflectida desde logo no nº 2 do artº 386º do C.P.P., mas também no próprio preâmbulo do Dec-Lei nº 320-C/00 de 15 de Dezembro em que se refere que o legislador quis acabar com a total desresponsabilização do arguido em relação ao andamento do processo ou ao seu julgamento, razão pela qual veio permitir a realização do julgamento na ausência do arguido, desde que sujeito a TIR nos termos do artº 196º do C.P.P., bastando-se com a notificação daquele.
Assim, do disposto no artº 333º nºs 1 a 3 do C.P.P. (na redacção introduzida pelo citado Dec-Lei nº 320-C/2000 de 15.12), perante a falta do arguido à audiência de julgamento, para a qual fora regularmente notificado, a audiência deve prosseguir, só sendo adiada se o Tribunal considerar que a presença do arguido é indispensável desde o seu início. Não havendo esse juízo de indispensabilidade sobre a presença do arguido, aplicar-se-á a regra geral, ou seja, não há lugar a adiamento e a audiência prossegue, podendo o arguido ser ouvido até ao fim da audiência.
Em nossa opinião, não tem lugar em processo sumário o requerimento do defensor para que o arguido seja ouvido na segunda data de julgamento, pela simples razão de que nesta forma de processo, não são designadas duas datas para a realização de julgamento.
Como se refere no Ac. desta Relação do Porto de 27.05.2009[3] «A falta de tomada de medidas, coactivas, para obter o comparecimento do arguido, por parte do Tribunal, não é cominada pela lei com qualquer sanção, donde não constitui nulidade (artºs 118º1 e 120º1CPP) e muito menos insanável, dado que a lei permite (artº 332º1CPP) e até impõe (artº 333º 1 e 2 CPP) a realização do julgamento do arguido na sua ausência em caso de regular notificação e prestação de TIR e se porventura se pudesse considerar uma irregularidade, ela não foi tempestivamente arguida, como não afecta o valor do julgamento realizado (artº 123º CPP) face às possibilidades legais que o arguido tinha para comparecer e ser ouvido, que não usou, pois “… não pode permitir-se a sua total desresponsabilização em relação ao andamento do processo, ou ao seu julgamento …” in Exposição da Proposta de Lei, in M.Gonçalves, CPP anotado, 16º ed. Pág. 704, uma vez que esteve sempre representado pelo seu defensor, assegurando os seus direitos de defesa - nº 3; Tendo em conta a situação concreta do processo e das normas legais, não é caso de aplicação da nulidade insanável do artº 119ºc) CPP, pois esta apenas existe quando se verifica “A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”, e no caso o arguido foi e esteve sempre representado pelo seu defensor (que foi sempre o mesmo - desde o inicio do processo com o 1º interrogatório judicial - fls 12) e a lei permite ao arguido que falte sabendo ele como sabia em face da notificação que lhe foi feita (e do TIR prestado) qual era a consequência: julgado na ausência e representado pelo seu defensor, sendo a prova gravada.
O arguido notificado regularmente, como a lei lhe permite fez a sua opção: entre faltar ou comparecer decidiu faltar, situação que fica sujeita ao regime das faltas, que é diverso de uma situação de “ausência” que não ocorreu – cfr. Ac. R. Ev. 3/2/04 Proc. 2232/03-1, www.dgsi.pt/jtre, e pressuposto na doutrina do Ac. STJ 2/5/07 proc. 07P1018 www.dgsi.pt/jstj».
No caso em apreço, consta da acta de julgamento (a fls. 24) o despacho proferido pela Srª Juíza, do seguinte teor:
«Atento o disposto no artº 385º nº 3 al. a) do C.P.P., determina-se a realização do julgamento sem a presença do arguido, uma vez que o arguido está devidamente notificado, com a correspondente advertência de que o julgamento se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor».
Face às normas legais supra citadas e à ausência do arguido devidamente notificado, o tribunal recorrido actuou em cumprimento de tais disposições processuais penais. Excepcionalmente, poderia determinar o adiamento da audiência por considerar que a presença do arguido era indispensável à descoberta da verdade, desde o início da audiência.
Como se refere no acórdão deste Tribunal de 27.05.2009, com cuja asserção se concorda “As medidas previstas no nº1 só fazem sentido e devendo por isso ser adoptadas, ou seja só são necessárias, quando a audiência não deva, nem possa, iniciar-se sem a presença do arguido, pois visam fazê-lo comparecer contra sua vontade e como modo de evitar o adiamento da audiência. Não sendo esse o caso, não há outros reparos a fazer”.
Importa realçar que o nº6 do artº 32º CRP introduzido pela Lei Constitucional nº 1/97 veio exactamente permitir à lei ordinária a possibilidade de estabelecer o julgamento na ausência do arguido, o que foi regulado processualmente pela Lei nº 59/98 de 25.8 e pela Lei nº 320-C/00 de 15/12, com esse fim.
Aliás, na sequência de tal alteração, o Ac. TC nº 465/04 de 23.06.04 pronunciou-se no sentido de que, ao proceder ao julgamento com observância do nº 2 do artº 333º CPP não colide com o invocado normativo constitucional. Por outro lado, o STJ no seu Ac. de 14.01.09[4] refere: (…) “III - Como expendem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2007, vol. I, pág. 523), «O n.º 6 [do art. 32.º da CRP], aditado pela Lei Constitucional n.º 1/97, pretende dar guarida constitucional à dispensa do arguido ou acusado em actos processuais, designadamente a audiência de julgamento, permitindo o julgamento na ausência do arguido». (…) «A Constituição condiciona a legitimidade destes actos à observância dos direitos de defesa. Entende-se por direito de defesa, nestes casos, o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, o direito de requerer que seja ouvido em segunda data, o direito à notificação da sentença e o direito ao recurso, o direito de requerer e conseguir que a audiência tenha lugar na sua ausência, o direito a defensor».
E estes direitos foram assegurados ao arguido, que fez deles o uso que entendeu, designadamente através da interposição do presente recurso.
Acresce que a ausência do arguido ou do seu defensor só constitui a nulidade (insanável) prevista na al.c) do artº119º, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência, o que, como vimos, não é o caso. Tal questão apenas poderia colocar-se se o ilustre Defensor do arguido tivesse requerido a audição deste ou o tribunal a considerasse necessária para a descoberta da verdade.
Anular, in casu, o julgamento seria fazer tábua rasa dos dispositivos legais dos n.ºs 1, 2 e 3 do artº 333º e das razões que lhes subjazem, explicitadas na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 41/VIII e no ponto 6 da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, de que emergiu a Lei n.º 59/98, de 25AGO; o mesmo é dizer que seria negar a possibilidade da realização de audiências de julgamento na ausência do arguido, naquele artigo consagrada e constitucionalmente legitimada no citado artº 32º n.º 6.
Não se verifica pois qualquer nulidade insanável, designadamente a prevista no artº 119º al. c) do C.P.P., improcedendo nessa parte o recurso interposto.
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Da aplicação do princípio in dubio pro reo e da lei mais favorável ao arguido:
Alega o recorrente que a decisão recorrida considerou provado que conduzia o veículo com uma TAS de 1,65 g/l, sem que tivesse procedido à redução dessa TAS de acordo com as margens de erro admissíveis.
Como se sabe, a jurisprudência não tem tido um entendimento uniforme quanto à aplicação das margens de erro admissíveis aos valores obtidos através de alcoolímetros.
Inserido no capítulo do “procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool…”, dispõe o artigo 153º do Código da Estrada: ”1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 – Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 – O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial (…)”.
Nos termos do artigo 158º 1 são fixados em Regulamento: a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool … b) os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool.
Por outro lado, o Código da Estrada, no seu artº 170º nºs 3 e 4, determina que
“o auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante até prova em contrário” e que “o disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares.
Ou seja, os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, fazem fé até prova em contrário. Assim, os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariada através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (artº 347º Código Civil).
É sabido que os aparelhos utilizados para realização de exame de pesquisa de álcool, vulgo “alcoolímetros” não constituem prova, mas antes meio de obtenção de prova.
A prova obtida por meio de exame - na ausência de norma expressa - (como existe, para a prova pericial, artigo 163º, para os documentos autênticos e autenticados, artigo 169º e para a confissão integral e sem reservas do arguido, artigo 344º), é apreciada, nos termos definidos pelo artigo 127º, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
No caso em apreço, o arguido foi submetido ao exame previsto no artigo 153.º, n.º 1, do C. Estrada que se traduziu no valor de 1,65 g/l (cfr. talão de fls. 8), resultado que o examinado não questionou, já que prescindiu da legal contraprova – prevista no citado artigo 153º/2 a 5, do mesmo diploma.
Contudo, pretende agora que o tribunal proceda à redução do EMA, aludindo a jurisprudência que entende ser correcta a respectiva dedução.
Porém, constando do documento junto aos autos que a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido era “de 1,56 g/l”, como se deu como provado na sentença recorrida, não tendo sido requerida contra-prova, nem resultando um valor inferior àquele em qualquer outro documento, é manifesto que o Tribunal terá de cingir o seu julgamento sobre o valor constante do doc. de fls. 9.
A pretensão do recorrente constitui questão que já muita tinta tem feito correr nos nossos tribunais, dando origem a duas correntes de entendimento contraditórias em torno da relevância das denominadas “margens de erro admissíveis (EMA)”, dos alcoolímetros, umas sustentando a ilegalidade do desconto que, com base nelas, é feito à TAS acusada, e outra defendendo que essa dedução é, não só correcta, como até é uma imposição decorrente da aplicação do princípio in dubio pro reo.
Entendemos, porém que a corrente maioritária é a que vem salientando, a ilegalidade da redução dos valores da TAS revelados pelos alcoolímetros.
Neste sentido, podem referir-se os seguintes arestos:
- Ac. da Rel. do Porto de 7-5-2008, proc.º n.º 0746066, rel. Abílio Ramalho;
- Ac. da Rel. do Porto de 23-4-2008, proc.º n.º 0840644, rel. Custódio Silva;
- Ac. da Rel. do Porto de 16-4-2008, proc.º n.º 0840948, rel. Ernesto Nascimento;
- Ac. da Rel. do Porto de 26-3-2008, proc.º n.º 0746081, rel. Jorge Jacob;
- Ac. da Rel. do Porto de 6-2-2008, proc.º n.º 0716626, rel. Donas Boto;
- Ac. da Rel. do Porto de 12-12-2007, proc.º n.º 0744023, rel. António Gama;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 9-4-2008, proc.º n.º 106/07, rel. Brizida Martins;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 295/07, rel. Vasques Osório;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 91/07, rel. Esteves Marques;
- Ac. da Rel. de Évora de 22-4-2008, proc.º n.º 242/08, rel. Fernandes Martins;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 24-4-2008, proc.º n.º 1914/08, rel. Fernando Correia Estrela, in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 20-2-2008, proc.º n.º 183/2008, rel. Domingos Duarte, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 8-4-2008, proc.º n.º 1491/08, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 21-2-2008, proc.º n.º 10259/07, rel. Carlos Benido, in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 19-2-2008, proc.º n.º 4226/07, rel. Simões de Carvalho, in www.pgdlisboa.pt
Como se salienta no Ac. R.Porto de 26.11.2008, de que foi relatora a Srª Des. Maria Leonor Vasconcelos Esteves[5], “O reconhecimento da influência que o álcool exerce sobre o funcionamento do organismo humano, nomeadamente ao nível da diminuição das capacidades sensoriais, da atenção e dos tempos de reacção, aliada à premente necessidade de combater o elevado nível de sinistralidade que lhe anda associado, levaram o nosso legislador, à semelhança do que sucede nos outros ordenamentos jurídicos do nosso espectro civilizacional, a proibir o exercício da condução a partir de níveis mínimos de alcoolemia para além dos quais se considera que o condutor não se encontra no pleno uso das faculdades psicomotoras mínimas imprescindíveis ao exercício daquela actividade em condições de segurança. A proibição genérica da condução sob a influência do álcool consta do nº 1 do art. 81º do C. Estrada, esclarecendo o nº 2 do mesmo preceito que se considera em tal estado “o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico” e estabelecendo o seu nº 3 que “A conversão dos valores do teor do álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”. Considerando a intensificação das alterações que o progressivo aumento da taxa de alcoolemia provoca nas faculdades psicomotoras e o inerente acréscimo de risco para a circulação rodoviária, o legislador repartiu as condutas violadoras da aludida proibição por patamares, em tipos de natureza contra-ordenacional e criminal contíguos e reportados essencialmente a progressivos limites mínimos quantificados com base em valores de TAS de que o agente seja portador. Com base nesse critério, estabeleceu como limite a partir do qual a conduta passa a assumir dignidade penal a TAS igual ou superior a 1,2 g/l (cfr. nº 1 do art. 292º do C. Penal)”.
A determinação da taxa de alcoolemia de que o agente é, em concreto, portador, bem como a definição dos meios e procedimentos adequados para a detectar é regulamentada actualmente (e já o era à data dos factos de que nos ocupamos) pela Lei nº 18/2007 de 17.5 – Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (que revogou expressamente o Dec-Regulamentar nº 24/98 de 30.10).
Como se constata da previsão legal contida no artº 153º do C.Estrada e no Regulamento atrás referido, o teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado é considerado um exame.
O exame a que se reportam as referidas normas pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetros:
a) Alcoolímetro de despiste, também designado por qualitativo,
b) Alcoolímetro evidencial ou quantitativo.
Os aparelhos de despiste determinam a TAS com células de combustível que constituem dispositivos electroquímicos produtores de corrente eléctrica (contínua). Esta corrente provém das reacções que envolvem o consumo de gás (expirado) compatível com os eléctrodos metálicos da célula.
Os alcoolímetros evidenciais (também designados por alcoolímetros quantitativos), apresentam na sua constituição uma célula electroquímica e um segundo circuito de quantificação, baseado na espectroscopia de infravermelho.
Os aparelhos de análise meramente qualitativa que, funcionando igualmente pelo método do ar expirado (v.g.,o “SD2”, vulgo “balão”), e mesmo indicando uma concreta taxa, desempenham apenas uma função de triagem (screening breath testers) dos condutores que hão-de ser submetidos aos analisadores quantitativos ou a exame hematológico (artºs 1.º e 2º da Lei nº 18/2007 de 17.5). Estes analisadores qualitativos são particularmente sensíveis à variabilidade das condições de pressão atmosférica, humidade e temperatura inerentes à sua utilização de campo, razão pela qual se lhes não reconhece valor probatório irrefutável.
Os aparelhos de ar expirado para determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue (evidential breath testers) são o “Seres” modelo 6791 e o “Drager” modelo Alcotest I MKIII, aprovados, respectivamente, pelos despachos de 26.01.1994 e 25.09.1996 do Vice-Presidente do Instituto Português da Qualidade (ainda respectivamente, DR III Série de 29.04.1994 e 25.09.1996).
No caso em apreço, como atrás referimos, o arguido B……… foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do Cód. Penal, em virtude de “no dia 15 de Janeiro de 2010, pelas 07:45 horas conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, marca Mercedes, modelo C-220, pela Avenida Brasil, na comarca do Porto (…) após ter ingerido bebidas alcoólicas, tendo acusado a TAS de 1,65 g/l”.
Sustenta o recorrente que ao valor encontrado deverá ser deduzido o erro máximo admissível de 8%, pelo que a taxa de álcool a considerar seria a de 1,5 g/l.
A análise desta matéria depara-se com dois grandes problemas que raramente são colocados de forma clara e que conduzem à actual profusão de jurisprudência contraditória.
O primeiro, a profusão de leis, decretos-lei, decretos-regulamentares e portarias vigentes ou não e que, de forma directa ou indirecta regeram e regem na matéria, a propiciar desnorte interpretativo que se concretiza na confusão que se estabelece entre diplomas com diversa área de actuação. Diplomas relativos à metrologia legal, de um lado, diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool, por outro.
Como se não bastasse, acrescem os diplomas relativos à orgânica, com a sucessão da DGV pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária – ANSR - (Dec-Lei nº 77/2007, de 29 de Março e Portaria nº 340/2007, de 30 de Março).
Daqui decorrendo um segundo lote de problemas, a aplicação do princípio in dubio pro reo, com base em imaginários[6] (porque abstractos) Erros Máximos Admissíveis (EMA) em sede de apreciação de factos concretos – em sede, portanto, de apreciação de factos concretos em julgamento e de aplicação de diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool - quando os mesmos apenas devem ser apreciados em sede de diplomas relativos à metrologia legal, ou seja, de aprovação prévia da qualidade dos aparelhos de medição a serem utilizados para efeitos legais.
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A metrologia legal é um conjunto de técnicas (ou ciência das medições) visando assegurar a precisão necessária na área que ora nos interessa, a segurança da vida em sociedade, pretendendo assegurar os padrões de medida para esses fins societários, o rigor e a fiabilidade das medições efectuadas através da homologação e aprovação de instrumentos de medição nos mais variados domínios (é ver a página web do IPQ), através de entidade credível e com os meios técnicos e humanos necessários.No final e porque das medições efectuadas depende, na nossa área de actuação, a segurança de determinados comportamentos e sua eventual punibilidade por ilícitos, no caso estradais, pretende-se obter confiança nos resultados medidos, reduzir a variação das especificações técnicas dos equipamentos, prevenir os seus defeitos e normalizar as suas medições.
No essencial, a punibilidade de certos comportamentos está dependente de determinados parâmetros quantitativos (quantidade de álcool, velocidade alcançada) pelo que assume relevo capital a confiabilidade das medições efectuadas.
É assim que ao IPQ (Instituto Português de Qualidade) é atribuída a tarefa de “assegurar e gerir o sistema de controlo metrológico legal dos instrumentos de medição, reconhecer entidades competentes para o exercício delegado desse controlo e coordenar a rede por elas constituída, garantindo a efectiva cobertura a nível nacional” no «Subsistema da metrologia» o subsistema do SPQ (Sistema Português da Qualidade) que “garante o rigor e a exactidão das medições realizadas, assegurando a sua comparabilidade e rastreabilidade, a nível nacional e internacional, e a realização, manutenção e desenvolvimento dos padrões das unidades de medida” – artigo 3º, nº 2, al. t) e nº 3, al. b) do Dec-Lei nº 142/2007, de 27 de Abril.
Na sequência de tais preocupações é já extenso o número de diplomas que visa garantir a fiabilidade dos instrumentos de medida, designadamente no âmbito da metrologia legal europeia, a Directiva comunitária nº 2004/22/CE do parlamento europeu e do conselho de 31 de Março de 2004 relativa aos instrumentos de medição, dispondo nos seus considerandos 2) e 4) que “podem ser utilizados instrumentos de medição correctos e rastreáveis para as mais variadas funções. As que respondam a razões de interesse público, de saúde, ordem e segurança públicas, protecção do ambiente, defesa do consumidor, cobrança de impostos e taxas, bem como de lealdade nas transacções comerciais, que afectam, directa e indirectamente, o quotidiano dos cidadãos sob diversas formas, podem exigir que os instrumentos de medição sejam submetidos a controlo legal”.
“O controlo metrológico legal exige a conformidade com requisitos de desempenho específicos. Os requisitos de desempenho a cumprir pelos instrumentos de medição devem proporcionar um elevado nível de protecção. A avaliação da conformidade deve proporcionar um elevado nível de confiança”.
É, pois, no âmbito destas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição utilizados que é exigível a aprovação, pelo IPQ (controlo metrológico) e pela entidade competente na área da segurança rodoviária (antes DGV, hoje ANSR) que se fala em “erros máximos admissíveis”, no sentido de que o aparelho não será aprovado, logo, não será utilizado, se o seu desempenho o colocar fora dos parâmetros de admissibilidade estabelecidos por esses “erros máximos admissíveis”, enquanto parâmetros quantitativos que definem a sua aptidão qualitativa, isto é, enquanto instrumentos fiáveis e confiáveis para a medição exigida.
Ao nível do direito interno regem hoje os seguintes diplomas na área da metrologia legal: o Dec-Lei nº 291/90, de 20-09[7], o Dec-Lei nº 192/2006, de 26-09, o Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela Portaria nº 962/90, de 9-10) – diplomas de carácter geral - e o mais específico “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” (aprovado pela Portaria nº 1.556/07, de 10-12)[8].
É nesta sede, em sede de comprovação de qualidade, fiabilidade e subsequente aprovação, dos aparelhos de medição que se suscita ou pode suscitar a existência de “erros máximos admissíveis” enquanto balizas quantitativas de adequação e qualidade, no pressuposto de que os aparelhos que os ultrapassem não oferecem as características exigíveis e que acautelem as ditas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição.
Se os aparelhos de medição obedecem aos parâmetros técnicos aceites, isto é, se as medições por si efectuadas se contêm nas balizas definidas pelos “erros máximos admissíveis”, essa adequação técnica metrológica apenas pode ser infirmada por inspecção periódica ou extraordinária.
O que não vale é transpor o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em audiência de julgamento.
Ali apura-se da conformidade de um aparelho de medição para o seu desempenho. Aqui apuram-se factos concretos em função das regras processuais aplicáveis.
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Importa ainda analisar uma outra questão de grande relevo que vem sendo discutida na jurisprudência, precisamente sobre os “EMA” e que se prende com a vigência da Portaria 784/94, de 13-08.Há quem defenda a não vigência de tal portaria por caducidade por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14-05 pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30-10.
O fundamento em que assenta tal raciocínio é que a Portaria 784/94, de 13-08, que aprovava o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, apesar de não ter sido expressamente revogada pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30-10, ficou sem objecto já que o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros visou dar satisfação, exclusivamente, ao previsto no artigo 1º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14-05.
É no “exclusivamente” que está o problema.
Entendemos, porém, que a pertinência e validade do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é independente da vigência do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14-05, na medida em que se insere numa política autónoma de metrologia já existente muito antes da entrada em vigor deste último diploma e destina-se a vigorar na ordem jurídica portuguesa independentemente da vida (curta) de qualquer diploma que concretize um aspecto particular onde se suscite a necessidade de actuação da metrologia legal, designadamente no âmbito do direito estradal.
De facto, a Portaria nº 784/94, de 13.08 foi publicada para regulamentar o Dec-Lei nº 291/90, de 20-09 num campo específico da metrologia, tendo este um amplo campo de aplicação, fora do âmbito dos alcoolímetros, como sobressai do seu artigo 1º, nº 1.
Tal Portaria nunca foi uma regulamentação do Decreto Regulamentar nº 12/90.
O Dec-Lei nº 291/90, de 20-09 procedeu a actualizações e aditamentos – tendo em vista, igualmente, a harmonização com o direito comunitário – ao Decreto-Lei n.º 202/83, de 19 de Maio, que instituiu as novas bases para o controle metrológico e assegurou a precisão das medições, recorrendo “à normalização para a definição da qualidade metrológica dos instrumentos de medição” e introduzindo “as modernas metodologias do controle, da certificação e da garantia da qualidade no domínio da metrologia legal”.
No entanto, esse controlo metrológico de 1983 (Decreto-Lei n.º 202/83) ateve-se a “domínios tradicionais das transacções comerciais e das prestações de serviços”, pretendendo no entanto o seu alargamento a outros domínios, “tais como o da saúde, o do ambiente e o dos transportes, e a certos aspectos da defesa do consumidor ainda não abrangidos, como é o caso do controle dos pré-embalados”.
O Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, mais ambicioso, visou “a completa harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário”, “a inclusão dos métodos de medição no âmbito do controlo metrológico e alargou o âmbito do controlo metrológico a domínios ainda não cobertos pelo Dec-Lei nº 202/83, designadamente - artigo 1.º, nº 1 – a “operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda, dos bancos de ensaio e demais meios de medição abrangidos pelo artigo 6.º”.
Como se vê, o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13-08 - que regulamenta aquele através do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (a metrologia na área da segurança) - têm vida própria, independentemente da vigência ocasional de diplomas estradais (designadamente o Dec-Reg nº 12/90) que alteram, com frequência, aspectos legais específicos e procedimentais da fiscalização da condução sob o efeito do álcool[9].
Esta constatação nega a ideia de uma dependência desta Portaria relativamente ao Decreto Regulamentar nº 12/90.
Actualmente este decreto encontra-se revogado, como também o está o decreto que o revogou, o Decreto regulamentar nº 24/98, de 30-10, este pela Lei nº 18/2007, de 17-05 – artigo 2º.
Mas o essencial a reter é que estamos perante diversos tipos de diplomas, regulando diversos aspectos da realidade: o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13-08 (actualmente a Portaria 1.556/07) regem e regulamentam a metrologia na área da segurança (aprovação e controlo dos alcoolímetros); os Decretos Regulamentares nº 12/90 e nº 24/98 (ambos revogados) e, agora, a Lei nº 18/2007, de 17-05, regem e regulamentam a área de prevenção, segurança e fiscalização da condução sob o efeito do álcool (que, obviamente, necessita da metrologia para o uso adequado e controlado dos alcoolímetros).
Portanto, nunca um destes diplomas poderia revogar um daqueles, já que abarcam diferentes matérias e diferentes aspectos da área geral da segurança rodoviária.
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A questão que ora se coloca é a de saber se a conclusão atrás referida (de manutenção de vigência da Portaria nº 748/94 de 13.8 até à entrada em vigor da Portaria nº 1556/2007 de 10.12) altera a posição a tomar sobre a matéria, já que um dos argumentos utilizados é a referência, pelo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria 784/94, a “erros máximos admissíveis”.
Por outro lado e com nota de actualidade, a aprovação da Portaria nº 1.556/07, de 10-12 e a previsão expressa de EMA num quadro dela constante em Anexo altera algo?
Entendemos que não.
De novo, estamos perante realidades distintas: uma, a aprovação e verificação periódica ou extraordinária, pelo Instituto Português da Qualidade, da fiabilidade dos aparelhos utilizados; outra, a fiscalização da condução com a utilização dos aparelhos já aprovados e fiscalizados.
É que, se os aparelhos já aprovados e fiscalizados dão garantia de “qualidade” metrológica, isso quer dizer que cumprem padrões de rigor apertados que o legislador entendeu suficientes para o seu uso e para, inclusive, a definição quantitativa de ilícitos contra-ordenacionais e criminais.
E o regulado no Dec-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro dá suficientes garantias de controlo dos alcoolímetros em todas as fases – da aprovação ao uso – como se extrai do seu articulado, através de vários tipos de verificação:
“artigo 2.º - Aprovação de modelo – nº 1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria…..
artigo 3.º - Primeira verificação – nº 1 - Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis ……..
artigo 4.º - Verificação periódica – nº 1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo……
artigo 5.º - Verificação extraordinária – nº 2 - Entende-se por verificação extraordinária o conjunto das operações destinadas a verificar se o instrumento de medição permanece nas condições regulamentares indicadas em cada caso”.
Assim, quer a Portaria 784/94, quer a Portaria 1.556/07, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade.
O seu campo de actuação – como o dos EMA previstos - esgota-se na actividade de aprovação e verificações do aparelho.
Assim, ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto “erro máximo admissível” que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos.
Não cabe ao julgador – de motu próprio e sem que nada de concreto a isso o conduza – substituir-se ao legislador, à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (anterior DGV) e ao Instituto Português da Qualidade, sob pena de colocar em crise todo o sistema e de aumentar a insegurança das regras jurídicas que punem tais ilícitos, os previnem e fiscalizam.
Aliás, isso mesmo é dito por A. Furtado [10]: “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
Assim, os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei”.
O mesmo é afirmado por M. Céu Ferreira; António Cruz in “Controlo metrológico de alcoolímetros no instituto português da qualidade”[11]: “De acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, demonstra-se que os EMA não são uma margem de erro, nem devem ser interpretados como tal.
O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA”.
Refira-se, além do mais, que a questão não é nova. Vem sendo discutida desde a entrada em vigor da Lei nº 3/82 de 29.3, tendo sido objecto, volvidos cinco anos, de um estudo publicado no BMJ nº 384/pág.5, referindo-se a págs. 27 que “a análise da relação entre as médias de leituras com S-D2 e CFG em cada uma das faixas de alcoolemia que considerámos, demonstram que o aparelho tende a dar erros por excesso em alcoolemias mais baixas e erros por defeito em alcoolemias mais elevadas. Isto sugere a tendência à criação de falsos culpados e de falsos inocentes, podendo penalizar indevidamente portadores de taxas inferiores à limite e podendo ilibar portadores de taxas mais elevadas dentro de bandas próximas dos limites legalmente previstos”.
Do exposto se conclui que o legislador há muito conhece a realidade social, humana e processual, rectius probatória, em que se move e para a qual legisla.
O modo de obtenção de prova no que ao crime de condução de veículo sob o estado de embriaguez concerne, não pode ser outro – em primeira linha - senão o da medição por aparelhos.
Se em tese abstracta é possível outro método, v.g. a observação de indícios externos indicadores do estado de embriaguez como sejam o equilíbrio, o cheiro ou o aspecto exterior do examinando, não se pode deixar de considerar que tal seria violador de vários princípios processuais e inclusive constitucionais.
Seguramente que o legislador conhecia o único possível modo de recolha de prova, as suas vicissitudes e também não podia ignorar que os aparelhos em questão podiam apresentar erros.
Sabedor desta situação o legislador entendeu por bem fixar os limites do crime e da contra-ordenação nos termos conhecidos, sendo que a prática de crime se consuma com a condução na via pública de veículo a motor com uma taxa igual ou superior a 1,20 g/1 de álcool no sangue.
Não podemos, pois, deixar de considerar que o legislador assumiu a possibilidade do erro de leitura e que se conformou com o mesmo, sendo que ao criar o limite quantitativo mínimo para a comissão do crime, tinha a consciência que seria sempre o aparelho de detecção de álcool no sangue a indicar sempre a taxa.
Por outro lado, o legislador rodeou-se de todas as possíveis cautelas para que o resultado seja o mais fiel possível.
Na verdade a lei exige, sob pena de invalidade do teste, que: os aparelhos sejam aferidos com regularidade; os mesmos aparelhos reúnam determinadas características; que sejam oficialmente aprovados; que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova.
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Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado.
Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos.
De acordo com o exame efectuado, conforme resulta do auto de notícia e do talão juntos, respectivamente, a fls. 2 e 8, o arguido acusou uma taxa de 1,65g/l.
No exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado nos autos foi utilizado o aparelho da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK III P, com o n.º de série ARMA -0004.
Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR III Série, n.º 223, de 25-9-1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel- Sociedade de Equipamentos Técnicos, Lda, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º8, de 28.04.2003; Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.° do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007; Despacho DGV n.º 20/2007, também de 16 de Março, não publicado no DR. Nos termos do art.º5º n.º5 do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, cabia à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n. ° 4 do art. 170.° do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca DRAGER, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MKIII P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.a, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06. Saliente-se que a letra P é um dos símbolos de aprovação do modelo (cf. Ponto III - n.º7 do Regulamento do Controlo Metrológico), que integra os dois últimos dígitos do ano de aprovação e um número característico a estabelecer pelo IPQ para as aprovações nacionais.
E, como vimos, a aprovação do modelo pressupõe e tem como consequência a competente verificação metrológica...
A fiabilidade do aparelho utilizado no caso em apreço nunca foi suscitada no processo.
O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, seja por expiração de ar, seja sanguíneo, não o fez.
Aliás, o arguido nem sequer apresentou contestação, nem compareceu à audiência.
A decisão recorrida não pôs em causa a aprovação do aparelho utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue, as condições normais de utilização desse aparelho e o procedimento de fiscalização utilizado pelo agente de autoridade.
Inexiste, pois, qualquer fundamento para concluir que a TAS indicada pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro.
O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue era o constante do talão emitido pelo alcoolímetro, ou seja, 1,65 g/l.
Acresce que não faz qualquer sentido que estando o alcoolímetro aprovado por entidade competente e tendo sido utilizado em condições normais, se considere que o mesmo não fornece indicações correctas e fiáveis, o que entrava em total colisão com a norma do artº 170º nºs 3 e 4 CE acima referida, pois o resultado obtido deixaria de ser o do aparelho, passando a ser o de um acerto ao dito aparelho, situação essa aí não prevista.
Ora tal seria de todo inadmissível sobretudo se se tiver em conta que a aprovação de tais aparelhos por parte do IPQ, têm por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas (Dec. Lei 142/07 de 27/4, Dec. Lei 291/90 de 20/9, Portaria 962/90 de 9/10).
Com efeito, se o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu - considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje - a tal margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial ou contra-ordenacional; se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, e considerada irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento.
Na verdade, se se entende que as margens de erro máximo admissível, definidas para os alcoolímetros, põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então há uma dúvida razoável relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia.
O sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria.
Não se vislumbra, por isso, razão que justifique o desconto pretendido pelo recorrente. Em momento algum da decisão recorrida se invoca qualquer motivo para divergir do resultado apurado pelo alcoolímetro e impresso no correspondente talão, pelo que também quanto a este fundamento improcede o recurso.
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Da nulidade da sentença por falta de fundamentação:Alega o recorrente, a este respeito, que a sentença não refere qual o fundamento para qualificar como doloso o crime pelo qual foi condenado e que, na fundamentação da matéria de facto se limita a referir os documentos e a prova testemunhal em que se baseou, sem fazer qualquer juízo crítico sobre a mesma prova, nem referir de que tipo de prova se socorreu para dar como assente o elemento subjectivo do crime de condução em estado de embriaguez, violando dessa forma o disposto no artº 374º nº 2 do C.P.P., o que determina a nulidade da sentença – artº 379º nº 1 al. a) do mesmo diploma.
Do artº. 374.º n.º 2 do Código de Processo Penal resulta que a fundamentação da sentença, «… consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Os factos que devem constar da sentença são os alegados pela acusação e pela defesa e bem assim os que resultarem da discussão da causa, relevantes para saber, designadamente, se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime, se o arguido praticou o crime ou nele participou ou se o arguido agiu com culpa (art.368.º, n.º 2 do C.P.P.).
A sentença que não contiver as menções referidas no artº. 374.º n.º 2 do C.P.P. ou quando deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, é nula, nos termos do art.379.º, n.º 1, alíneas a) e c) do mesmo Código.
Na decisão recorrida, para além da descrição da matéria de facto provada e não provada, que se mostra devidamente elencada, a sentença fundamenta essa decisão da seguinte forma:
«O tribunal formou a sua convicção no depoimento da testemunha de acusação C……., que depôs de forma isenta, concreta e com conhecimento dos factos, tendo o mesmo confirmado o teor do auto de notícia e dito que procedeu à identificação do arguido através do Bilhete de Identidade do mesmo e, posteriormente, pela carta de condução.
No C.R.C. junto a fls. 17 a 19 dos autos e no talão emitido, constante a fls. 8 dos autos.»
Resulta assim da simples leitura da transcrição acabada de fazer que a sentença fez referência explícita a toda a prova produzida em audiência.
Com efeito, como resulta da respectiva acta (fls. 23 e 24) nenhuma outra prova foi produzida para além do depoimento da testemunha de acusação, a que há que acrescentar o exame do resultado do teste efectuado com o aparelho próprio, devidamente homologado para o efeito (a que a sentença se refere como talão emitido constante de fls. 8 dos autos), bem como o CRC de fls. 17 a 19.
Por outro lado, ainda que de forma sintética, analisa criticamente essa prova, designadamente o depoimento da referida testemunha de acusação.
Acresce que o facto dado como provado (v. ponto 2) de que o arguido, notificado nesse sentido, declarou não pretender a realização de contra-prova, conformando-se com o resultado do teste, não justifica maiores considerações.
Conjugando ainda as provas produzidas com as regras da experiência comum, partindo do resultado do teste indicado no “documento de fls. 8”, que constitui o talão emitido pelo aparelho técnico apropriado, permite-se concluir pela verificação dos elementos do tipo de ilícito em causa.
Por outro lado, convém não esquecer a celeridade que caracteriza o processo sumário e o disposto no artº 386º nº 2 do C.P.P., segundo o qual “os actos e termos do julgamento são reduzidos ao mínimo indispensável ao conhecimento e boa decisão da causa”.
Alega o recorrente que “ficou sem saber em que provas se baseou o tribunal para concluir que a conduta do arguido quanto ao crime de que vinha acusado foi dolosa”.
Da análise da decisão recorrida, conclui-se que, para além da forma “tabelar” utilizada no ponto 4. da matéria de facto provada (o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido conduzir o veículo indicado na via pública, como fez, com uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida e que tal conduta era proibida por lei), o tribunal só na parte em que se pronuncia sobre a determinação da medida concreta da pena refere “deste modo, atendendo a que o arguido agiu com dolo directo…”.
Tratando-se de um crime de perigo, não é necessário que se verifique o resultado que se pretende acautelar, basta que se adopte a conduta descrita no respectivo tipo legal, que é a condução com uma taxa de alcoolemia superior a 1,20 g/.
Como resulta com evidência da própria letra do preceito em causa – artº 292º do Cód. Penal – “Quem, pelo menos, por negligência, conduzir veículos …” - tal crime tanto é cometido dolosamente, como por negligência (art. 13º do C. Penal).
A doutrina dominante define o dolo, na sua formulação mais geral, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito.
O dolo enquanto conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo é elemento constitutivo do tipo-de-ilícito e, como expressão de uma atitude pessoal contrária ou indiferente perante o dever-ser jurídico-penal, é ainda elemento constitutivo do tipo-de-culpa dolosa.
O Código Penal não define o dolo do tipo, mas apenas, no seu artº. 14.º cada uma das formas em que ele se analisa (directo, necessário ou eventual). O dolo directo é aquele em que o agente prevê e tem como fim a realização do facto criminoso (n.º1). O dolo necessário existe quando o agente sabe que em consequência de uma sua conduta realizará um facto que preenche um tipo legal de crime e, ainda assim, não se abstém de a praticar (n.º2). Por fim, no dolo eventual, o agente previu o resultado como consequência possível da sua conduta, mas não se abstém de a empreender, conformando-se com a produção do resultado (n.º3).
Por outro lado, nos termos do art. 15.º, do Código Penal, age com negligência "...quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz: a) "representar como possível a realização de um facto correspondente a um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização, ou b)"não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto".
Referindo-se ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, escreve o Prof. Germano Marques da Silva[12] «O crime é doloso sempre que o agente, tendo consciência do seu estado, pratica a condução de veículo rodoviário. Se o agente não tinha consciência do seu estado, por erro indesculpável, o crime é-lhe imputado a título de negligência.»
Como lapidarmente se diz no Ac. do STJ de 11/01/2007[13], e que passamos a transcrever: “Para preenchimento do tipo legal basta, pelo lado objectivo, a condução na via pública ou equiparada com uma taxa de alcoolemia igual ou superior a 1,20gl. Trata-se de um crime de perigo abstracto. E, pelo lado subjectivo, não é necessário o dolo ou intenção ou, sequer, a simples consciência de condução ilegal; o crime preenche-se mesmo a título de mera negligência. Nesta modalidade de imputação subjectiva basta que o agente «não proceda com o cuidado, a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz». Nomeadamente, «representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização», ou «não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto» – art.° 15.º do Código Penal.
Nestas duas hipóteses repousa a distinção entre negligência consciente e negligência inconsciente. Ambas a demandarem, em todo o caso, a capacidade do agente para proceder com os cuidados que, segundo as circunstâncias, estariam indicados.
Em que se traduz essa capacidade?
«Está aqui verdadeiramente em causa um critério subjectivo e concreto, ou individualizante, que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e capacidades do agente. Se for de esperar dele que respondesse às exigências do cuidado objectivamente imposto e devido – mas só nessas condições – é que, em concreto, se deverá afirmar o conteúdo de culpa próprio da negligência e fundamentar, assim, a respectiva punição».
Pois bem.
Qualquer condutor, seja ele quem for, tem de ter certos cuidados básicos durante a condução e, mesmo, antes dela.
Sabendo que se trata de uma actividade perigosa, a neutralização do perigo – que tanto ameaça o próprio condutor, como terceiros – deve representar uma preocupação permanente, a ponto de, ao ingerir bebidas alcoólicas antes de a iniciar, dever ser especialmente cauteloso, nomeadamente prevenindo os efeitos do álcool no sangue.
No caso, tais cuidados – necessariamente ao alcance das capacidades intelectivas e volitivas do arguido - eram de redobrada observância, tendo em conta que já sofrera, pelo menos, uma condenação por infracção estradal.
E mesmo que, porventura, não soubesse que o que bebeu iria provocar aquela concreta TAS, devia, ao menos, ter representado essa hipótese e ter agido em conformidade com essa representação, evitando beber ou, pelo menos, evitando conduzir depois de beber.
Sendo certo que o arguido não impugnou a matéria de facto provada, tem esta de se considerar como definitivamente fixada, designadamente no que se refere à ingestão de bebidas alcoólicas previamente ao exercício da condução, determinante da TAS que veio a ser acusada no alcoolímetro.
Com efeito, o elemento emocional do crime de condução sob o efeito do álcool não exige que o agente saiba a exacta taxa, mas apenas que ao actuar da forma como actuou teve a consciência de que se encontrava sob o efeito do álcool. Ao agir dessa forma, o arguido não pode ter deixado de admitir como possível que a quantidade de álcool que ingerira o faria incorrer no ilícito criminal em causa.
Sendo um condutor titular de carta de condução há cerca de dez anos, com referência à data dos factos, tendo sido já condenado pela prática do mesmo ilícito, o arguido tinha de saber os limites legalmente estabelecidos e que a condução sob o efeito do álcool constitui um dos factores mais relevantes da sinistralidade automóvel.
Sabendo que tinha ingerido uma quantidade de bebida “adequada” a provocar uma taxa de álcool superior a 1,20 g/l, os elementos do tipo subjectivo provam-se – prova indirecta – a partir da constatação dos factos objectivos, conjugada com as regras da experiência comum.
Com efeito é conhecida a clássica distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária[14]. Aquela incide directamente sobre o facto probando, enquanto esta incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar.
Embora a nossa lei processual não faça qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, como acima se disse, terá que ser sempre objectivável e motivável.
Na apreciação da prova indirecta ou indiciária que incide sobre factos diversos do tema de prova (sujeita à livre apreciação nos termos do art. 127º do CPP) mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar. Exigindo que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, por forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis.
Nesta perspectiva o Ac. do STJ de 11.11.2004[15], decidiu que: O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através de uma espécie de presunções. O recurso às presunções naturais não viola o princípio do in dubio pro reo.
Feitas estas considerações, atenta a matéria de facto provada e os elementos probatórios referidos na decisão recorrida, é correcto afirmar que o arguido agiu com dolo, pelo menos na modalidade de dolo eventual.
Não se verifica assim a apontada nulidade.
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Da substituição da pena de prisão suspensa por prestação de trabalho a favor da comunidade:
Pretende o arguido ver substituída a suspensão da execução da pena de 4 (quatro) meses de prisão que lhe foi aplicada pela prestação de trabalho a favor da comunidade.
O artigo 58º do C. Penal preceitua que “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a 1 ano, o tribunal substitui-a por prestação a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é, na verdade, uma pena de substituição, na medida em que visa evitar a execução da pena de prisão (não superior a dois anos) que, em princípio, deveria caber ao caso. E insere-se no conjunto de providências que os modernos sistemas penais consagram como reacção às penas curtas de prisão, de carácter consabidamente prejudicial.
E é uma pena de substituição em sentido próprio, porquanto, por um lado, tem natureza não detentiva e, por outro, a sua aplicação implica a prévia determinação da medida concreta da pena de prisão que ela há-de substituir e que terá eventualmente de ser cumprida no caso de a pena substitutiva vir a ser revogada – cfr. artº 59º nº 2, do C. Penal.
Mas, as penas de substituição são verdadeiras penas autónomas e o tribunal só deve negar a aplicação de uma delas «quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração.
Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v. g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita. Neste sentido pode afirmar-se que não existe em abstracto, pelo menos sob a forma rígida e em via de princípio, uma «hierarquia legal das penas de substituição»; só em concreto ela se dá, isto é, em função das exigências de prevenção especial de socialização que na hipótese se façam sentir e da forma mais adequada de as satisfazer»[16].
O tribunal suspendeu a execução da pena, considerando que as circunstâncias concretas permitem razoavelmente confiar que a simples ameaça da prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização, em liberdade, do arguido, assentando naturalmente na confiança de que este sentirá a presente condenação como uma advertência, que não cometerá, no futuro, outro crime.
Não se demonstra que o trabalho a favor da comunidade satisfaz, de maneira mais completa e eficaz, as necessidades de prevenção, evitando que, no futuro, o arguido volte a conduzir em estado de embriaguez, inexistindo, assim, razão para dar preferência àquela pena de substituição, em detrimento da de suspensão da execução.
Embora o arguido já tenha cometido dois crimes, um dos quais de condução de veículo em estado de embriaguez, não tendo sido suficientes as penas de multa que então lhe foram aplicadas, para o afastar da prática de novos crimes no domínio da condução automóvel, aceita-se que seja necessária a ameaça do cumprimento da pena de prisão para o afastar, no futuro, de tal criminalidade.
Inexiste assim fundamento para contrariar a opção feita pelo tribunal recorrido quanto à adequação da pena substitutiva.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:
- revoga-se o despacho proferido a fls. 23 na parte em que condenou o recorrente na multa processual de 2 UC’s;
- no mais, mantém-se a decisão recorrida.
Sem custas, face ao provimento parcial do recurso – artº 513º nº 1 do C.P.P. na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 34/2008 de 26.02. (Reg.C.Proc.).
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Porto, 08 de Setembro de 2010*
(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Relatado pelo Des. José Carreto, disponível em www.dgsi.pt e que aqui seguimos de perto.
[4] In Proc. nº 08P2494, disponível em www.dgsi.pt.jstj
[5] Disponível no site www.dgsi.pt.
[6] Aliás, o STJ em Ac. de 08.05.2008, de que foi relator o Sr. Cons. Simas Santos e em que se pretendia o recurso de revisão de uma decisão condenatória, já transitada, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do C.P., entendeu que a Portaria nº 748/94 de 13.8, já então vigente, foi “ressuscitada” por um ofício da DGV que não obriga os tribunais, pois não constitui lei em sentido formal ou material, nem interpretação autêntica de qualquer diploma normativo.
[7] Que revogou os Decretos-Lei nºs 202/83, de 19 de Maio, e 7/89, de 6 de Janeiro.
[8] A Portara nº 1.556/07 revogou o anterior “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, anexo à Portaria nº 748/94, de 13-08. Note-se, portanto, que esta Portaria se manteve em vigor até à sua expressa revogação pela Portaria nº 1.556/07.
[9] O Dec-Lei nº 192/06, de 26-09 veio entretanto a transpor para a ordem jurídica interna o disposto na Directiva n.º 2004/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, relativa aos instrumentos de medição, mantendo-se em vigor em simultaneidade com o Dec-Lei nº 291/90.
[10] In “Controlo metrológico dos alcoolímetros e cinemómetros no IPQ”, A.Furtado, C.M.Pires, M.C.Ferreira e O. Pellegrino - Departamento de Metrologia, Instituto Português da Qualidade – SPMET
[11] “2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia - A Metrologia e o Crescimento Sustentado” - 17 de Novembro de 2006, Lisboa SPMET.
[12] in “Crimes Rodoviários – Pena Acessória e Medidas de Segurança”, Unv. Católica, Lisboa, 1996, pág. 16.
[13] Proferido no Proc. nº 06P4101, disponível em www.dgsi.pt.jstj
[14] Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 4ª ed., II vol., p. 114.
[15] Proferido no Proc. nº 04P3182, disponível em www.dgsi.pt
[16] Neste sentido, v. Figueiredo Dias, in “As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 333.