Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2474/03.9TJVNF.P1 |  |
DESISTÊNCIA DO CONTRATO DE EMPREITADA
FORMA DA DESISTÊNCIA
INDEMNIZAÇÃO
II - A desistência do contrato de empreitada pelo dono da obra não obedece a forma especial.
III - O dono da obra não tem direito à restituição, pelo empreiteiro, da quantia que lhe entregou em cumprimento do contrato.
IV - A indemnização prevista no artigo 1229° só ao empreiteiro caberá pelos gastos, trabalho e proveito que poderia tirar.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
B… intentou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra C…, D… e E…, pedindo a condenação destes a pagar-lhe, solidariamente, a quantia de €25.937,50, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, desde as datas de 23.9.2002 e 31.10.2002, até efectivo e integral pagamento.
A fundamentar aquele pedido, alega que efectuou aos réus vários trabalhos de construção civil num prédio urbano. O preço desta obra e empreitada foi orçamentada em €52.373,78, no qual já se incluíam as quantias referentes ao IVA.
Na sequência daquela empreitada, os réus solicitaram ao autor a realização de serviços adicionais ao aludido orçamento. Tais alterações e serviços adicionais provocaram um acréscimo de despesas e trabalhos, no valor de €3.491,59.
O autor concluiu a obra que foi executada em conformidade com o convencionado com todos os réus e sem qualquer vício.
Por conta do preço total da empreitada e serviços adicionais, entregaram os réus ao autor a quantia de €29.927,87, mantendo-se, portanto, ainda em dívida €25.937,50, montante este que deveria ser pago no prazo de vencimento das facturas.
Sucede que os réus não pagaram aquele débito, apesar de instados a fazê-lo.
Os réus contestaram, alegando, além do mais, que o autor, não só não concluiu as obras que contratou executar, como também quanto àquelas que executou vieram a revelar graves defeitos.
O autor obrigou-se ainda a concluir as obras até fim de Outubro de 2002, obrigação que também não cumpriu.
Os réus deduziram, ainda, reconvenção, na qual pedem a condenação do autor a pagar-lhes a quantia de €51.000,00, acrescida de juros, desde a data da notificação, até integral pagamento; a pagar-lhes a quantia que vier a ser liquidada em execução de sentença, como indemnização pelos factos a que se reporta o artigo 43º do seu articulado; a reduzir o preço que porventura se apurar que os réus devam ao autor, por forma a fixá-lo em €29.927,87; na hipótese do valor do preço ultrapassar a quantia referida na alínea anterior, deverá operar-se a compensação entre essa parte diferencial e o correspondente e proporcional valor indemnizatório pedido em reconvenção, mantendo-se a condenação do autor no pagamento aos réus do que em benefício deste se apurar após a compensação.
O autor apresentou réplica, na qual contestou a reconvenção e reiterou os fundamentos já alegados na petição inicial.
Procedeu-se a julgamento e, a final, foi proferida sentença, na qual a acção e a reconvenção foram julgadas improcedentes.
Inconformados, autores e réus recorreram para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:
Apelação do autor:
1. Entende o autor/recorrente que devem os réus/recorridos ser condenados a pagar ao autor a quantia de €25.937,50 (22.445,91€ + 3.491,59) acrescida de juros de mora contados desde a data de citação dos réus e até efectivo e integral pagamento, atentos os itens dados como provados na sentença, mais concretamente os seus nºs 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 39º.
2. A sentença recorrida padece de erro notório na apreciação e valoração da prova dos autos ao dar como provados os factos constantes dos seguintes itens da sentença: _ nº 12 da sentença: correspondente em parte ao n.º 9º da B.I.;, _ n.º 22 da sentença: correspondente em parte ao n.º 29º da B.I; _ nº 25 da sentença, _ nº 26 da sentença _ nº 29 da sentença: correspondente em parte ao nº 37º da B.I; _ nº 32 da sentença, e _ nº 37 da sentença.
3. Quanto à matéria de facto dada como provada na sentença e constante dos seus itens nºs 12), 22), 25), 26), 29), 32) e 37), que ora expressamente se impugna para todos os devidos efeitos legais, impunha-se uma conclusão diferente daquela que foi assumida pelo Mº Juiz de Direito a quo, sendo inquestionável ter-se verificado manifesto e incontornável erro na apreciação e na valoração da prova e ainda um manifesto excesso na decisão de facto.
4. A matéria de facto constante dos nºs 25º, 26º, 29º, 32 e 37 da sentença – na sua totalidade – não foi articulada pelos réus/recorridos em nenhum dos seus articulados.
5. A matéria de facto constante do nº 12º da sentença correspondente em parte ao nº 9º da B.I, na parte em que refere: “Mais tarde, já com a obra em execução, o autor, a pedido dos réus e dos técnicos da obra, procedeu nos termos apurados infra, nomeadamente em 40, e aceitou também pedido dos mesmos no sentido de executar as escadas/acesso à habitação em estrutura de metal (e não betão)”, não foi articulada pelos réus/recorridos em nenhum dos seus articulados.
6. A matéria de facto constante do n.º 22º da sentença correspondente em parte ao nº 29º da B.I, na parte em que refere: “……. … que remetia nesse aspecto para o desenho do projecto de estrutura onde tal estava especificado…..”, não foi articulada pelos réus/recorridos em nenhum dos seus articulados.
7. Devem ter-se por não escritas as respostas dadas pelo tribunal que excedam o âmbito dos respectivos quesitos (Acórdão do STJ, de 27.10.1995 BMJ, 440.º - 478).
8. Devem ser excluídos da sentença outros factos incluídos na matéria de facto dada como assente e que não foram alegados pelas partes, neste caso pelos réus em nenhum dos seus articulados.
9. Ocorreu excesso ou exorbitância das respostas aos quesitos constantes da matéria de facto dada como provada na Douta Sentença e constante dos seus itens nºs 12), 22), 25), 26), 29), 32) e 37) da sentença, pelo que devem ter-se por não escritas as respostas dadas pelo tribunal na parte em que excedem o âmbito dos respectivos quesitos (Acórdão do STJ, de 27.10.1995 BMJ, 440.º - 478).
10. As respostas à matéria de facto dada como provada na sentença e constante dos seus itens nºs 12), 22), 25), 26), 29), 32) e 37) da sentença constituem respostas excessivas devendo as mesmas considerar-se como não escritas.
11. Têm-se por não escritas as respostas sobre factos na medida e em que não compete ao tribunal pronunciar-se sobre questões de facto que não lhe foram postas nos quesitos a que tem de responder, tendo as instâncias excedido o âmbito das perguntas nas respostas aos quesitos
12. Em parte alguma das alegações produzidos pelas partes nos seus articulados, tal como foram admitidos no processo – especificadamente pelos réus – foi aduzida a matéria de facto constante dos seus nºs itens nºs 12), 22), 25), 26), 29), 32) e 37) da sentença.
13. Deparamo-nos, assim, perante um manifesto excesso na decisão de facto, sem que venha minimamente sustentado, por forma a ser admissível.
14. Na verdade, tal proibição decorre desde logo das disposições conjugadas dos artigos 264º, n.º 1 e 664º, parte final, ambos do C.P.C, já que, salvaguardadas as disposições excepcionais e que tal é possível, está vedado ao tribunal decidir de questões de facto que não tenham sido submetidas à sua apreciação e, no caso de tal suceder, deve ter-se por não escrita a factualidade assim dada por apurada – v. neste sentido, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volumes IV e V, págs. 530 a 533 e 95 a 96, respectivamente;: Teixeira de Sousa, Estudos Sobre O Novo Código de Processo Civil, pág. 350 e Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, 4.ª Edição, págs. 235 a 236.
15. Trata-se da aplicação do principio da controvérsia, vertente do principio mais geral do dispositivo, que informa o sistema processual civil, por força do qual incumbe às partes a formação da matéria de facto da causa, mediante a alegação dos factos principais que integram a causa de pedir ou a defesa, estando vedado ao juiz, salvo os casos excepcionais (artigos 264º, nºs 2 e 3 e 664º do C.P.C.), a consideração de factos diversos dos alegados pelas partes – v. a propósito Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, em anotação aos citados artigos 264º e 664º, bem assim Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais, 2.ª ed., 11.6.
16. Ora, a aludida factualidade, porque não alegada pelos Réus/Recorridos e tão, pouco por não integrar as excepções contempladas nos artigos n.º 2 e 3 do citado art. 264, não pode ser atendida, ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido.
17. A obrigação pecuniária imputada aos réus – pagamento do preço em falta e dos serviços adicionais realizados (€22.445,91 + €3.491,59) – venceu-se e é exigível pelo menos com a citação dos réus para os presentes autos.
18. Os réus não invocaram a excepção do não cumprimento do contrato, prevista no artigo 428º do Código Civil.
19. Os réus não estabeleceram ao autor qualquer prazo para continuar e/ou concluir a obra.
20. Os réus, sem mais, recorreram a um terceiro para executar o obra entregue ao autor/recorrente, sem que até hoje tenham pedido em primeiro, a eliminação dos defeitos; depois, nova construção; seguidamente, redução do preço ou, em alternativa, resolução do contrato de empreitada celebrado com o autor/recorrente.
21. Os réus não observaram a prioridade dos direitos consignados nos art. 1221º a 1223º, ou seja: primeiro, a eliminação; depois, nova construção; seguidamente, redução do preço ou, em alternativa, resolução do contrato.
22. Há que ter em conta que só após o pedido de eliminação com a indicação precisa dos defeitos e consequente recusa pelo empreiteiro, se abrem os outros direitos do dono da obra, sucessivamente, o de eliminar os defeitos ou caso não sejam reparáveis, exigir nova construção ou se esta for de despesa desproporcionada a indemnização ou redução do preço e por último a resolução do contrato, se os meios referidos não se mostrarem suficientes para levar a até ao fim em termos regulares a obra.
23. Os réus não seguiram esse “caminho”, e substituíram o empreiteiro por outro sem comunicarem ao autor/recorrente as razões da sua substituição.
24. Resulta dos autos que os Réus/Recorridos não seguiram o percurso legal para terminar o contrato com o autor/recorrente, com base nos defeitos da obra e não deram sequer oportunidade a este de eliminar os defeitos apontados.
25. Pelo supra exposto, devem os Réus/Recorridos ser solidariamente condenados a pagar ao autor/recorrente a quantia de 25.937,50€ (22.445,91€ + 3.491,59) acrescida de juros de mora contados desde a data de citação dos Réus e até efectivo e integral pagamento.
26. Foram violados os seguintes artigos: 264.º, n.º 1 e 664, parte final, ambos do C.P.C; 428.º, 805.º, n.º 1, 1221º a 1223º todos do Código Civil.
Apelação dos réus:
1.Os recorrentes discordam, salvo o devido respeito por melhor opinião, da sentença que julgou improcedente os pedidos reconvencionais formulados pelos réus/reconvintes.
2.Entendem os recorrentes que ante a matéria de facto dada como provada e a prova documental o autor deveria ter sido condenado, pelo menos nos dois primeiros pedidos formulados pelos réus na reconvenção, ou seja, condenados a pagar aos réus a quantia de €51.000,00, acrescida de juros legais a contar da notificação até integral pagamento e ainda condenado a pagar aos réus a quantia que vier a ser liquidada em execução de sentença como indemnização pelos factos a que se reporta o artigo 43º da reconvenção.
3.Ora, toda a matéria dada como provada na douta sentença do tribunal a quo, reflecte e bem, no entender dos apelantes, o desvalor resultante das obras/defeitos da autoria do autor/reconvindo a que os reconvintes/ora apelantes atribuíram a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros) e ainda o dano relacionado com a privação do uso do imóvel, que computaram em €21.000,00 (vinte e um mil euros).
4.Impõe o artigo 1208º do C.C. que “o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”.
5.Entendem os aqui recorrentes que resultou amplamente provado que o autor/reconvindo não cumpriu esta imposição legal, logo resultando daí o direito aos réus/reconvintes o direito a ser indemnizados nos termos gerais.
6.Resultou ainda demonstrado, que apesar da denúncia dos defeitos ao Autor e o pedido dos réus para que os mesmos fossem eliminados, o autor recusou-se a concluir a obra e a erradicar tais defeitos.
7.Uma vez que o autor não logrou provar que os réus, estavam obrigados a mais pagamentos enquanto a obra não estivesse concluída, tal recusa do autor em prosseguir a obra, e o seu consequente abandono, equivale, salvo melhor opinião, ao incumprimento definitivo do contrato pela sua parte.
8.De acordo com o nº 1 do artigo 808º do C.C, a mora converte-se em incumprimento definitivo se o credor da prestação perder o interesse que tinha na prestação.
9.Foi quanto a este aspecto que o Meritíssimo juiz a quo, no modesto entender dos aqui recorrentes interpretou mal a prova e aplicou mal o direito, por entender que se tratava duma simples mora do autor/reconvindo, em vez de incumprimento definitivo, como defendem os recorrentes, e entendem que a prova sustenta tal posição.
10.A contratação de um terceiro para executar a obra, mais não foi do que a demonstração da perda de interesse dos réus/reconvintes pelo prosseguimento da obra por parte do autor, entendendo o incumprimento do autor como definitivo. Cfr. artigo 808º do C.C.
11.Nos contratos bilaterais, a lei, nos termos do nº 1 do artigo 432º e nº 2 do artigo 801º do C.C. admite a resolução quando se verifique uma situação de incumprimento definitivo imputável ao devedor pelo que in casu, foi o que se verificou.
12.Acresce ainda que, nos termos do nº 2 do art. 762º, devem as partes proceder de boa fé no cumprimento das suas obrigações assim como no exercício do direito correspondente.
13.Pelo que, salvo o devido respeito por melhor opinião, toda a prova produzida e dada como provada, demonstra o incumprimento definitivo por parte do autor, pelo que se impunha decisão diversa da douta decisão ora recorrida, devendo o autor ser condenado, pelo menos, nos pedidos reconvencionais da alínea a) e b) do articulado da reconvenção.
14.Foram violados os artigos 236º, 432º, 801º, 808º, 762º do C.C.
O autor apresentou contra-alegações, concluindo pela confirmação da sentença, na parte em que julgou improcedente a reconvenção.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:
1. O autor é um empresário em nome individual, cuja actividade habitual e com intuito de lucro pelo mesmo exercida na indicada sede, consiste na actividade de construção civil.
2. Os réus acordaram com o autor na execução de uma obra no …, …, V. N. Famalicão.
3. Obras essas solicitadas ao autor pelos 1°, 2° e 3° réus, na sequência de um licenciamento de construção aprovado pela Câmara Municipal …, aprovado em nome do aqui 3° réu e a erigir no supra referido prédio urbano, para a transformação do mesmo em edifício para indústria de panificação, pastelaria e habitação (três pisos mais um).
4. O preço total da referida obra e empreitada (trabalhos de construção civil) foi orçamentado em € 52.373,78, no qual já se incluem as quantias referentes ao IVA, conforme previamente acordado entre o autor e o 1°, 2°e 3° réus.
5. Os réus solicitaram ao autor a realização de serviços adicionais, a realizar em meia cave do mesmo prédio, mais concretamente: 4 sapatas, cinta de fundação, 4 pilares, 4 paredes em betão, placa de piso.
6. Os réus ao longo das obras pagaram ao Autor €: 29.927,87.
7. O autor efectuou os seguintes trabalhos de construção civil: - 12 sapatas em cimento à frente; - Uma cinta de fundação; - 12 pilares; - 4 paredes em betão armado na cave (12m x 12m); Caixa-de-ar na cave em tijolo 0,7; - Placa de piso; - Isolamento exterior da cave em membrana; - pelo menos 9 sapatas em cimento atrás; - Uma cinta de fundação; - 9 pilares; Deitar betonilha no chão; Cinta de travação; paredes exteriores simples de alvenaria de tijolo 0,15m; - Placa de piso; - pelo menos 9 pilares; paredes exteriores simples de alvenaria de tijolo 0,15m; - Cinta de travação; - Placa de piso; Escadarias - executadas em betão armado (as interiores, de acesso à cave e ao 10 Andar); Isolamento na caixa-de-ar em refemeit, apenas nas paredes da cave, com 2 cm de espessura; - Demolição da casa e desaterro.
8. As alterações e serviços adicionais, provocaram um acréscimo de despesas e trabalhos ao correspondente orçamento e no preço estipulado entre as partes, no valor de €3491,59.
9. Somente em parte a qualidade dos materiais, artigos e serviços prestados, estão de acordo como ajustado entre o autor e todos os réus, sem prejuízo do que se apurou em 4 sobre o preço.
10. Os réus contactaram inicialmente o autor para que este efectuasse a obra dita de "grosso", do mesmo prédio.
11. No seguimento desses contactos, os réus apresentaram ao autor o respectivo projecto e, pelo menos, as 2 folhas/textos juntos a fls. 68 e 69 (que aqui se consideram reproduzidas) para que este orçamentasse os trabalhos e a obra a executar.
12. Após consulta desses elementos, este veio a acordar com os réus na execução por si da obra de grosso, nas quais se incluíam a demolição do edifício pré existente, a limpeza do terreno, escavações, fundações, estrutura, alvenarias e obras de betão referidas supra em 7.. Mais tarde, já com a obra em execução, o autor, a pedido dos réus e dos técnicos da obra, procedeu nos termos apurados infra, nomeadamente em 40., e aceitou também pedido dos mesmos no sentido de executar as escadas/acesso à habitação em estrutura de metal (e não em betão).
13. Este contrato foi celebrado entre autor e réus pela forma verbal, em meados de 2002, antes de Setembro.
14. No mês de Novembro de 2002, o autor de entre as obras que se obrigou a executar, não realizou as seguintes: a. Acesso à habitação, em estrutura metálica; b. Paredes exteriores duplas em todo o edifício, devido ao acordo nesse sentido, referido, além de mais, em 12 e 40; c. Malha sol na placa de um o anexo; d. Não colocou isolamento térmico previsto na parede exterior norte do anexo.
15. O autor não fez o reboco exterior de todo o edifício 1.
16. Não fez muros de vedação."
17. Não fez fossas".
18. Não impermeabilizou a superfície de pavimentos e paredes interiores dos compartimentos húmidos com argamassa de cimento hidrofugada.
19. Não emboçou as paredes de forma a deixá-Ias prontas para receber material cerâmico ou pedra, nem aplicou rede "Fivitex" nas zonas de encontro de alvenarias de tijolo com elementos de betão armado/N.P. que a tal se obrigou.
20. Quanto às obras executadas pelo autor, vieram estas a revelar os seguintes defeitos: Existem vestígios da presença de humidade ao nível do pavimento da cave; Por via das infiltrações de água, apareceram já diversas manchas de humidade na cave, nas paredes, tectos e piso; Os perfis metálicos apresentam pontos de corrosão.
21. Em determinada altura, o autor foi alertado para corrigir deficiências na tela colocada, por estar amolgada.
22. Não foi aplicada, em toda a obra de estrutura, betão da classe C20/25, conforme previsto no caderno de encargos, que remetia nesse aspecto para o desenho do projecto de estrutura onde tal estava especificado, tendo antes sido aplicado outro com características que evidenciam defeituosa compactação e apodrecimento precoce.
23. A alvenaria de cerâmica foi deficientemente assente, tendo-se verificado, nas paredes exteriores, nalguns casos desalinhamento das alvenarias de tijolo em relação ás vigas.
24. Pelo menos algumas paredes interiores e exteriores ficaram empenadas quando o autor deixou a obra.
25. O facto referido em 22 afecta a sua (do imóvel) segurança e durabilidade e o mencionado em 20 afecta a sua salubridade e comodidade, sem prejuízo do que se refere infra, em 26.
26. Tendo em conta as exigências para a instalação de uma indústria de panificação e pastelaria prevista para o imóvel, os referidos defeitos (25.)) assumem ainda maior relevância.
27. Pelo menos os defeitos apontados em 14.c), 23 e 24, e o alegado em 21, foram denunciados ao autor pelos réus logo que os constataram.
28. Os réus exigiram a sua reparação e erradicação, mas o autor recusou-se a efectuá-las por entender que antes de investir mais nessa obra deveriam aqueles entregar-lhe mais dinheiro do preço estabelecido, o que eles não aceitaram.
29. O autor sabia do destino previsto para esse edifício na altura que celebrou o contrato com os réus.
30. Protelar a sua execução e finalização representava para os réus prejuízos indeterminados.
31. O autor deixou de aparecer na obra quando começaram a ser-lhe denunciados os defeitos nos termos apurados em 27 e 28.
32. Não obstante os pedidos dos réus para que comparecesse na obra para suprir esses defeitos.
33. Os réus contrataram então um outro empreiteiro, que deu entrada em obra e a prosseguiu. Foi então alertado para algumas deficiências da obra, que corrigiu em parte.
34. A forma deficiente como as obras foram executadas, acima descrita, desvaloriza o imóvel reconstruído, porque lhe não confere antes retira ou diminui as normais características de longevidade, durabilidade, salubridade e comodidade, em valor indeterminado.
35. Autor e réus convencionaram que, para as obras referidas na alínea 5, a qualidade dos materiais a utilizar por aquele obedeceria ao prescrito para a restante parte do prédio, designadamente no que concerne ao betão e paredes duplas.
36. O autor não cuidou de adequar o betão à qualidade prevista e acordada.
37. Não foi convencionado concretamente o preço da obra referida em 8.
38. Para além dos serviços acrescidos na ampliação da cave, referidos em 5, o autor realizou as seguintes obras: caixas-de-ar em tijolo de 0,7 e isolamento exterior de membrana.
39. Não foram solicitados pelos réus (nem inicial, nem posteriormente) e como tal não foram orçamentados os seguintes trabalhos de construção civil:
Impermeabilização da superfície de pavimentos e paredes interiores dos compartimentos húmidos com argamassa de cimento hidrofugada;
Embaçar as paredes de forma a deixá-las prontas para receber material cerâmico ou pedras, aplicação de Fivitex nas zonas de encontro de alvenarias de tijolo com elementos de betão armado.
40. Relativamente às paredes duplas em todo o edifício e isolamento térmico na parede exterior norte do anexo, as mesmas começaram a ser efectuadas pelo autor, mas por ordem expressa dos arquitectos que supervisionavam a obra F… e G…, com acordo dos réus, as mesmas foram alteradas para uma parede simples, em tijolo, conforme executado, e com isolamento por fora, a realizar por uma terceira empresa.
São apenas as questões suscitadas pelos recorrentes e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar – artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1, do C.P.C.
As questões a decidir são as seguintes: erro notório no julgamento da matéria de facto e/ou violação do princípio do dispositivo a respeito dos pontos 12, 22, 25, 26, 29, 32 e 37 da sentença; se o direito está conforme aos factos que se consideraram provados.
I. Defende o autor que ocorreu excesso ou exorbitância das respostas aos números da base instrutória constantes da matéria dada como provada nos pontos 12, 22, 25, 26, 29, 32 e 37 da sentença, pelo que, devem ter-se por não escritas.
As respostas aos números da base instrutória não têm de ser meramente afirmativas ou negativas, podendo ser restritivas ou explicativas, desde que se contenham no âmbito da matéria articulada e incluída naquela, isto é, desde que não sejam excessivas.
As respostas restritivas consistem em dar-se como provado menos do que se perguntava e as explicativas em dar-se como provada a causa do facto perguntado.
Deve aplicar-se, por analogia, o disposto no artigo 646º, nº 4, do C.P.C., relativamente aos números da base instrutória que excedam o respectivo âmbito e a matéria articulada.
O nº 2 do artigo 653º do C.P.C. denuncia o vício das respostas exorbitantes aos quesitos, «mas não aponta a sanção, nem se conhece outra que directamente o faça; mas afigura-se dever aplicar-se por analogia o disposto no artigo 646º, nº 4, daquele diploma legal, segundo o qual se têm por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito, e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes». Acórdão do STJ, de 5.7.1994, BMJ 439, pág. 479.
No mesmo sentido, Lebre de Freitas refere que se o tribunal der como provado mais do que aquilo que era objecto de prova, ou algo diverso do que se perguntava, o excesso de resposta não poderá ser considerado, tendo-se como não escrito na parte em que houver excesso. Código de Processo Civil Anotado, Volume II, pág. 630.
A questão agora em análise já havia sido colocada pelo apelante nos anteriores recursos que interpôs, tendo o Supremo Tribunal de Justiça considerado válidos os pontos 12, 25, 26, 32 e 37 e nulos os pontos 22, 24 e 29 da sentença e, consequência, sido anulado o Acórdão desta Relação proferido a 12.5.2009, a fls. 351 e seguintes.
A fls. 493, esta Relação proferiu novo acórdão, no qual anulou as respostas aos números 29, 31 e 37 da base instrutória, correspondentes aos pontos 22, 24 e 29 da sentença, ordenando que o julgamento fosse repetido.
Por conseguinte, o que está em causa neste recurso são apenas estes pontos 22, 24 e 29, pois, relativamente a todos os outros que o apelante refere já foi proferida decisão transitada em julgado.
O ponto 22 da matéria de facto corresponde à resposta ao número 29 da base instrutória, no qual se perguntava o seguinte: “Não foi aplicada em toda a obra de estrutura de betão da classe C 20/25 conforme previsto no caderno de encargos, tendo antes sido aplicado outro com características que evidenciam defeituosa compactação e apodrecimento precoce?”
Resposta (corrigida na sentença recorrida):
“Não foi aplicada, em toda a obra de estrutura, betão da classe C20/25, conforme previsto no caderno de encargos, que remetia nesse aspecto para o desenho do projecto de estrutura onde tal estava especificado, tendo antes sido aplicado outro com características que evidenciam defeituosa compactação e apodrecimento precoce”.
Esta resposta provou toda a matéria do número 29 da base instrutória, apenas acrescentando a explicação de que o caderno de encargos, nesse aspecto, remetia para o desenho do projecto de estrutura onde tal estava especificado.
A resposta, em parte explicativa, é perfeitamente válida, não tendo exorbitado do âmbito do quesito.
O ponto 24 da matéria de facto corresponde à resposta ao número 31 da base instrutória, no qual se perguntava o seguinte: “As paredes exteriores e interiores estão empenadas?”
Resposta (corrigida na sentença recorrida):
“Pelo menos algumas paredes interiores e exteriores ficaram empenadas quando o autor deixou a obra”.
Trata-se de resposta explicativa que não exorbita do âmbito da matéria incluída no respectivo número da base instrutória. Algumas paredes interiores e exteriores que o autor construiu ficaram empenadas, defeito que se manteve até aquele deixar a obra. Note-se que, como resulta do ponto 33, os réus contrataram um outro empreiteiro que corrigiu algumas deficiências.
Finalmente, o ponto 29 da matéria de facto da sentença anulada correspondia à resposta ao número 37 da base instrutória, no qual se perguntava o seguinte: “Com vista à instalação da citada indústria no imóvel, os réus adquiriram várias máquinas e móveis necessários à mesma?”
A este número da base instrutória foi dada a resposta de não provado (fls. 525) e, portanto, não há qualquer invalidade da mesma.
O autor/apelante invoca um erro notório no julgamento da matéria de facto.
Não se entende bem o que pretende o apelante com tal invocação, sendo certo que, se era essa a sua intenção, não se pode considerar que haja impugnação da decisão sobre a matéria de facto. No entanto, sempre se dirá que no processo penal – artigo 410, nº 2, alínea c), do C.P.P. – prevê-se o erro notório na apreciação da prova que ocorre quando se tira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo notoriamente errado, ou quando, usando um processo racional e lógico se retira uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, Volume II, pág. 7737.
Este princípio do erro notório na apreciação da prova, com é óbvio, não tem aqui qualquer aplicação.
Não se violou, desta forma, o disposto nos artigos 264º, nº 1 e 664º, parte final, do C.P.C.
II. O autor invoca a realização aos réus de vários trabalhos de construção civil num prédio urbano. O preço desta obra e empreitada era de €52.373,78, no qual já se incluíam as quantias referentes ao IVA.
Na sequência daquela empreitada, os réus solicitaram ao autor a realização de serviços adicionais ao aludido orçamento. Tais alterações e serviços adicionais provocaram um acréscimo de despesas e trabalhos, no valor de €3.491,59.
O autor teria concluído e executado a obra em conformidade com o convencionado com todos os réus e sem qualquer vício.
Por conta do preço total da empreitada e serviços adicionais, entregaram os réus ao autor a quantia de €29.927,87, mantendo-se, portanto, ainda em dívida €25.937,50, montante este que deveria ser pago no prazo de vencimento das facturas.
O artigo 1207º, do C. Civil, define a empreitada como o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
É requisito essencial do negócio, a realização duma obra (prestação dum serviço) e não a prestação do trabalho. cfr. artigos 1152º e 1155º, do C. Civil. Não há um vínculo de subordinação do empreiteiro em relação ao dono da obra, como há no contrato de trabalho, em que o trabalhador põe às ordens ou sob a direcção da entidade patronal a sua energia ou capacidade de criação, independentemente do resultado que se venha a alcançar. O empreiteiro age sob a sua própria direcção, com autonomia, não sob as ordens ou instruções do comitente, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra. cfr. Pires de Lima e A. Varela, C. Civil Anotado, Volume II, pág. 787.
Essencial para que haja empreitada é que o contrato tenha por objecto a realização duma obra (a construção de um edifício, de um barco ou de um simples andar) e não um serviço pessoal. Se se trata de um serviço pessoal, o contrato continua a ser de prestação de serviço, como a empreitada, mas não é um contrato de empreitada, estando sujeito às regras do mandato, nos termos do artigo 1156º, do C. Civil.
São três os elementos caracterizadores da empreitada: os sujeitos, ou seja, o empreiteiro e o dono da obra; a realização ou execução de uma obra; o pagamento do respectivo preço.
A empreitada é também um contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso, consensual e de execução continuada.
Oneroso, porque o esforço económico é suportado pelas duas partes, havendo vantagens cumulativas para cada uma delas. De entre os contratos onerosos, será classificado como comutativo (por oposição a aleatório), na medida em que as vantagens patrimoniais dele emergentes são conhecidas das partes logo no momento em que é ajustado.
Consensual, porque, não tendo sido estabelecido nenhuma norma cominadora de forma especial para a sua celebração, a validade das declarações depende de mero consenso, nos termos do artigo 219º, do C. Civil.
De execução continuada, porque se destina a instituir uma relação duradoura pela sua própria natureza. O cumprimento das prestações será, pois, ininterrupto. Cfr. Pires de Lima e A. Varela, ob. cit., Volume III, pág. 787; Vaz Serra, Empreitada, BMJ 145, pág. 21 e 22; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª edição, pág. 77; Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1º volume pág. 423; Almeida Costa, Direito das Obrigações, pág. 251.
O principal dever do empreiteiro é a realização de uma certa obra, em conformidade com o convencionado e sem vícios (artigos 1207º e 1208º, do C. Civil), devendo cumprir pontualmente (artigo 406º, do mesmo diploma legal) e proceder à entrega da obra no prazo estabelecido, quando assim tiver sido acordado.
Feita esta caracterização do contrato de empreitada, deve dizer-se que a pretensão do autor em obter o pagamento das facturas em causa não pode proceder.
De facto, contrariamente ao que alegou, o autor não concluiu a obra, conforme o acordado, não executou todos os trabalhos e outros foram executados com deficiências.
Na ausência de estipulação sobre pagamentos antecipados, que não foi demonstrada, o preço da obra deve ser pago no acto da aceitação – artigo 1211º, nº 2, do C.C. – aceitação que só ocorre após a conclusão da obra.
Ora, o autor não demonstrou que foi convencionado o prazo especial reportado às datas das facturas e deixou de poder recorrer à norma geral do citado artigo 1211º, nº 2.
Foi esta a solução adoptada, com a qual concordamos, na sentença recorrida e no referido acórdão desta Relação que havia apreciado a anterior sentença anulada.
Improcedem, por isso, as conclusões das alegações e o recurso do autor.
Apelação dos réus.
Na reconvenção, os réus invocam o desvalor resultante das obras/defeitos do autor, que quantificam em montante não inferior a €30.000,00, bem como outro dano relacionado com alegada privação do uso do imóvel, que calculam em €21.000,00.
Como se refere na sentença recorrida, os réus/reconvintes partem do pressuposto de que se mantém em vigor o contrato de empreitada com o autor, embora com as vicissitudes emergentes dos artigos 1221º e 122º do C.C. Por isso, falam em redução da sua prestação pecuniária/preço e indemnização compatível prevista no citado artigo 1223º.
De facto, provou-se que o autor foi alertado de alguns defeitos, que lhe foi exigida a sua reparação e que aquele deixou de comparecer na obra, quando tais alertas foram feitos.
Estabelece o artigo 1208.º do Código Civil, que o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que reduzam ou excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
O cumprimento defeituoso, em sentido amplo, “corresponde a uma desconformidade entre a prestação devida e a que foi realizada. É, portanto, sinónimo de cumprimento inexacto ou imperfeito”. Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, Em especial na Compra e Venda e na Empreitada, p. 129.
Por cumprimento inexacto deve entender-se todo aquele em que a prestação efectuada não tem requisitos idóneos a fazê-la com o conteúdo obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e da boa fé, podendo a inexactidão “ser quantitativa (prestação parcial a que se seguem os efeitos do não cumprimento no que respeita apenas à parte da prestação não executada; a mora ou incumprimento definitivo) e qualitativa (traduzida numa diversidade da prestação, como uma deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiros sobre o objecto” Baptista Machado, Obra Dispersa, Vol. I, pág. 169.
No caso de defeituosa execução da obra, ao contraente lesado assiste o direito de se ressarcir dos respectivos prejuízos, de acordo com o regime estabelecido nos artigos 1221.º, 1222.º e 1223.º do Código Civil, estando vinculado a observar a prioridade dos direitos consagrados nos referidos preceitos legais, pela ordem neles prevista.
O lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos prejuízos sofridos, terá de actuar por esta ordem: em primeiro lugar, exigir a eliminação dos defeitos ou, não sendo esta possível, exigir nova construção; se tal não for satisfeito, pode obter a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornam a obra inadequada ao fim a que se destina; por último, pode pedir indemnização, nos termos gerais.
Dispõe o citado artigo 1221º, nº1, do C. Civil, que se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção.
A opção entre a eliminação dos defeitos e a reconstrução da obra deve ficar ao critério do empreiteiro que, atendendo aos seus conhecimentos, melhor saberá se os defeitos são ou não elimináveis. Em caso de desacordo, cabe ao tribunal decidir.
Por sua vez, o artigo 1222º, nº 1, do mesmo diploma, estabelece que, não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
Os direitos de redução do preço e de resolução do contrato não são atribuídos, em alternativa, com os de eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra conferidos no artigo anterior.
«O artigo 1222º, na verdade, torna o exercício daqueles dois direitos dependente do facto de não terem sido eliminados os defeitos ou construída de novo a obra. Dá-se, portanto, ao empreiteiro a possibilidade de, querendo, manter o contrato pelo preço estipulado, eliminando os defeitos da obra ou construindo outra de novo; só na hipótese de ele não fazer nem uma coisa nem outra, se abre a possibilidade de redução do preço ou de resolução do contrato». Pires de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, Volume II, pág. 897.
O direito de resolução do contrato depende, ainda, de outro requisito: que os defeitos tornem a obra inadequada ao fim a que se destina. Este requisito não condiciona, como é lógico, o direito de redução do preço.
Estando verificado este último pressuposto, a opção pela redução ou pela resolução caberá ao dono da obra.
Por fim, diz-se no artigo 1223º que o exercício dos direitos conferidos nos artigos anteriores não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais.
O exercício deste direito poderá, então, cumular-se com um dos anteriores, na medida em que o dono da obra não esteja totalmente ressarcido dos danos sofridos.
Como resulta dos factos provados, o autor deixou de aparecer na obra quando começaram a ser-lhe denunciados os defeitos, não obstante os pedidos dos réus para que comparecesse e suprisse tais defeitos. Os réus contrataram, então, um outro empreiteiro, que deu entrada na obra e a prosseguiu.
Ou seja, os réus/reconvintes não utilizaram nenhum daquelas referidas possibilidades – redução do preço ou resolução do contrato e, pelo contrário, recorreram, directa e imediatamente, à contratação de um outro empreiteiro para eliminar os defeitos e continuar a obra.
Vêm aqueles, agora, defender que a solução jurídica do caso não passa pela aplicação dos citados artigos 1208º e seguintes do C. C., mas dos artigos 801º, nº 2 e 808º, do mesmo diploma.
Só é possível a resolução de um contrato de empreitada, desde que se torne impossível a prestação, por causa imputável ao devedor (artigo 801º, nº 1); por perda de interesse do credor, em consequência de mora daquele; ou pela recusa de cumprimento pelo devedor dentro do prazo razoável, que lhe tenha sido fixado pelo credor (artigo 808º, nº 1).
Embora tenham alegado um interesse em prosseguir com a obra o mais depressa possível, recorrendo até a um terceiro, os réus nunca declararam ao autor a vontade de resolver o contrato e, como se diz na sentença, ainda hoje pressupõem que o mesmo se mantém válido, pelos pedidos que formulam, nenhum deles de resolução.
Não decorre, pois, dos factos provados a possibilidade de aplicação do disposto naqueles citados artigos 801º e 808º, do C. Civil, tanto mais que não se indicia, sequer, perda de interesse dos donos da obra (pelo contrário, até a prosseguiram, encarregando um outro empreiteiro de o fazer) ou concessão de um prazo razoável.
Pelo contrário, dos factos provados, o que resulta é que os réus optaram por prescindir dos serviços do autor e recorrer a um outro empreiteiro para continuar a obra.
Concorda-se, por isso, que os réus/reconvintes, de modo informal e tácito, o que fizeram foi desistir dos serviços do autor.
Depois de o autor ter executado uma parte da obra, vieram a encarregar um outro empreiteiro de a acabar.
Estes factos configuram a desistência do contrato de empreitada prevista no artigo 1229º do C. Civil, que confere ao dono da obra o direito de desistir daquele em qualquer momento, desde que não esteja finda. Ponto é que o empreiteiro seja indemnizado dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.
A lei não exige forma especial para a desistência. Trata-se de uma declaração negocial que pode ser feita por qualquer dos meios admitidos, nos termos do artigo 217º, do C. Civil.
A desistência por parte do dono da obra não corresponde a uma revogação ou resolução unilateral nem, rigorosamente, a uma denúncia do contrato, dados os especiais efeitos do citado artigo 1229º. A empreitada é eficaz até ao momento da desistência, ficando proprietário da obra realizada o dono dela.
«Trata-se, pois, de uma situação sui generis, que não corresponde a nenhuma daquelas figuras, e cujo objectivo é apenas o de dar ao dono da obra a possibilidade de não prosseguir com a empreitada, interrompendo a sua execução para o futuro, o que pode ter a sua justificação nas mais variadas causas: mudança de vida, alteração das condições económicas, etc., ou de prosseguir nela, mas com outro empreiteiro, ou de realizar a obra por outra forma (administração directa, por exemplo). Pires de Lima e A. Varela, ob. cit., Volume II, pág. 908.
«O efeito deste acto, escreve Vaz Serra, não seria a integral dissolução retroactiva da relação jurídica existente entre o dono da obra e o empreiteiro (aquele não pode recusar a parte já executada da obra), nem seria fazer cessar de todo para o futuro, essa relação (o dono da obra teria de pagar o preço convencionado, como se a obra tivesse sido concluída, embora com determinada redução). O que se tem em vista é permitir ao dono da obra que obste à realização ou à construção desta, sem prejuízo do empreiteiro». Empreitada, 1965, nº 25.
Portanto, a todo o momento o dono da obra pode considerá-la inoportuna ou afastar o empreiteiro, contanto que o compense dos lucros que ele obteria com a regular execução da empreitada. E atenta a não dissolução retroactiva da relação jurídica, nada justifica que o autor/empreiteiro restitua a quantia que já recebeu, a título de prestação a que o réu se vinculou e pagou, nos termos do contrato. A indemnização prevista no artigo 1229º só ao empreiteiro caberá pelos gastos, trabalho e proveito que poderia tirar.
Trata-se de uma indemnização por factos danosos lícitos. O empreiteiro é indemnizado pelo interesse contratual positivo, ou seja, a indemnização visa colocar o empreiteiro na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido. Os gastos a que se refere o artigo 1229º são todas as despesas feitas com a obra, nomeadamente, as despesas feitas com a aquisição dos materiais de construção, com salários pagos ou devidos aos operários durante o período de tempo em curso, com transportes, etc.
A indemnização devida pelo dono da obra incide, em primeiro lugar, sobre os gastos e trabalho. São considerados todos os danos emergentes, sem se atender à utilidade que a parte executada possa ter para o dono
A determinação do proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra terá por base a obra completa e não apenas o que foi executado. É àquela, ou melhor, à parte que falta realizar (visto os gastos do empreiteiro e o seu trabalho já estarem compreendidos na verba anterior) que se refere a parte final do artigo 1229º. Terá, pois, de se atender, para este efeito, ao custo global da empreitada e ao preço fixado. Da subtracção destas duas verbas resultará o lucro. Cfr. P. de Lima e A. Varela, ob. cit., Volume II, pág. 909.
É claro que se o empreiteiro já tiver recebido alguma quantia do dono da obra, designadamente, para pagamento de parte do preço, terá a mesma de ser descontada ao montante global da indemnização.
Por conseguinte, neste processo, a conclusão impõe-se: não podem os réus/reconvintes reclamar o pagamento de indemnização com base nos defeitos verificados, assim como não o podem fazer em relação aos danos emergentes de privação do uso do imóvel. O mesmo acontece com as restantes alíneas do pedido que formulam na reconvenção.
Improcedem, assim, as conclusões das alegações e o recurso dos réus/reconvintes.
Em conclusão:
Só é possível a resolução de um contrato de empreitada, desde que se torne impossível a prestação, por causa imputável ao devedor (artigo 801º, nº 1); por perda de interesse do credor, em consequência de mora daquele; ou pela recusa de cumprimento pelo devedor dentro do prazo razoável, que lhe tenha sido fixado pelo credor (artigo 808º, nº 1); a opção dos réus por prescindir dos serviços do autor e recorrer a um outro empreiteiro para continuar a obra configura a desistência do contrato de empreitada prevista no artigo 1229º, do C. Civil; a desistência do contrato de empreitada pelo dono da obra não obedece a forma especial; o dono da obra não tem direito à restituição, pelo empreiteiro, da quantia que lhe entregou em cumprimento do contrato; a indemnização prevista no artigo 1229º só ao empreiteiro caberá pelos gastos, trabalho e proveito que poderia tirar.
Decisão:
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedentes as apelações e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 12.3.2012
António Augusto de Carvalho
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
Rui António Correia Moura