Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6/03.8TAMTS.P2 |  |
NOTIFICAÇÃO DA ACUSAÇÃO
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, procedeu-se ao julgamento, em processo comum (n.º 6/03.8TAMTS) e perante tribunal singular, dos arguidos B… e C…, devidamente identificados nos autos, tendo a final sido proferida sentença que decidiu (transcrição):
“(…)
Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a douta acusação pública e em consequência:
-absolvo o arguido C… da prática do crime de crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, sob a forma continuada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts 9°, n°1, da Lei n°109/91 de 17/08 e 14°, nºs 1 e 2 do D/L n°252/94 de 20/10, agora pelo art.º 8.º, da lei n.º 109/2009.
-condeno o arguido C… pela prática de um crime de usurpação, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 68°, nos 1 e 2, als. d), e) e f), 195°, n°1, 197°, n°1, e 199°, n°1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos, na pena de 150 dias de multa á taxa diária de 9 € e na pena de 6 meses de prisão;
-condeno o arguido C…, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido, à data da apreensão, no artº 6°, da Lei n.º 22/97, de 27.06. e actualmente previsto no art. 86°, n°1, als c) da Lei n°5/2006, de 23.02, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 9 €;
-em cúmulo jurídico na pena de 250 dias de multa á taxa diária de 9€ ao que acresce uma pena de prisão de 6 meses, suspensa por 1 ano.
-condeno o arguido B1… da prática do crime de crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, sob a forma continuada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 9°, n°1, da Lei n°109/91 de 17/08 e 14°, nºs 1 e 2 do D/L n°252/94 de 20/10, agora pelo art.º 8.º, da lei n.º 109/2009, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 6 €.
-condeno o arguido B… pela prática de um crime de usurpação, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 68°, nos 1 e 2, als. d), e) e f), 195°, n°1, 197°, n°1, e 199°, n°1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos, na pena de 220 dias de multa à taxa diária de 6 € e na pena de 1 ano de prisão;
-em cúmulo jurídico na pena de 300 dias de multa á taxa diária de 6€ ao que acresce uma pena de prisão de 1 ano, suspensa por 1 ano.
Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs.
Notifique e deposite.
Boletins à D.S.I.C.
*
Ao abrigo do disposto no art.º 109.º, do C. Penal declaro perdidos a favor do estado, as armas e munições apreendidas.Ao abrigo do art.º 10.º, da lei n.º 109/2009, e art.º 201 do código dos direitos do autor, declaro perdidos a favor do estado todos os computadores, CDs, jogos e DVDs apreendidos nos autos, ordenando a sua ulterior destruição. Nesta perda a favor do estado não se deve incluir o computador do arguido C… que lhe deve ser restituído.
(…)”
Inconformados com a decisão, ambos os arguidos recorreram para esta Relação.
O arguido C… terminou a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição, fls.1469 e seguintes):
………………………………………
………………………………………
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2.2. Matéria de Direito
Ambos os arguidos recorreram da sentença final. Tais recursos têm total autonomia, pelo que serão apreciados separadamente.
2.2.1. Recurso do arguido C….
O arguido C… imputa à decisão recorrida (i) erros que importam uma modificação essencial do seu conteúdo (conclusões a) a c); (ii) considera ainda que a busca levada cabo, em 20 de Fevereiro de 2003, é nula, implicando a sua inviabilização como meio de prova (conclusões d) a n)) (iii) e entende também que houve erro notório na apreciação da prova (quer quanto à prova testemunhal, quer quanto à prova pericial) – conclusões o) a DD. (iv) Quanto ao crime de detenção ilegal de arma, defende o arguido que, não se tendo apurado qual o comprimento do cano e se a “pistola” apreendida tinha capacidade ofensiva (isto é, se funcionava), não se mostram preenchidos todos os elementos do tipo de ilícito. (v) Finalmente, defende que - atenta a data da prática dos factos (20-02-2003), a respectiva moldura penal abstracta e não se tendo indicado qualquer causa de suspensão da prescrição - o procedimento criminal se mostra extinto, por prescrição.
Apreciaremos as questões suscitadas, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade e pela ordem seguinte
(i) Erros ou lapsos da decisão que importam uma modificação essencial do seu conteúdo;
(ii) Prescrição do procedimento criminal;
(iii) Nulidade dos meios de prova (busca);
(iv) Erro notório na apreciação da prova;
(v) Preenchimento do tipo de ilícito relativo à detenção da arma apreendida.
Vejamos então cada uma das questões.
(i) e (ii) Erros ou lapsos da sentença que importam modificação essencial do seu conteúdo e prescrição do procedimento criminal
Apreciaremos estas duas questões em conjunto, pois a relevância das inexactidões apontadas à sentença projecta-se essencialmente na prescrição do procedimento criminal.
Os erros e omissões apontados à sentença, constantes do respectivo relatório, são os seguintes:
-Refere que a constituição de arguido ocorreu em 21 de Março de 2003 quando, na realidade, se verificou em 20 de Fevereiro de 2003, data em que o recorrente também prestou TIR;
- Refere que a acusação pública foi proferida em 17-12-2007 (rectius, em 13-12-2007) e que o arguido foi dela notificado em 17-12-2007 (rectius, a notificação em causa foi efectuada por via postal simples, com prova de depósito, nos termos do art. 113º n.º 3 do CPP, considerando-se efectuada no 5º dia posterior à da data indicada no declaração lavrada pelo distribuidor do serviço postal, data que a sentença omite; contudo o tribunal reexpediu nova notificação, com data de 4-01-2008, que se presume recebida a 7-1-2008;
- Refere que o período que mediou entre a notificação da acusação (que identifica mal) e a realização da audiência de julgamento constitui uma causa suspensiva da prescrição, omitindo, contudo, a consideração do disposto no art. 120º, n.º 2 do C.P, na versão à data vigente da Lei 65/98, de 02/09.
Os erros apontados à sentença, constantes do dispositivo, são os seguintes:
- Condena o arguido B1… (pela prática do crime de crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, sob a forma continuada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 9°, n°1, da Lei n°109/91 de 17/08 e 14°, nºs 1 e 2 do D/L n°252/94 de 20/10, agora pelo art.º 8.º, da lei n.º 109/2009, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 6 €), existindo assim legitimamente a dúvida sobre a identificação do arguido objecto da condenação, e sem se descortinar “se a opção do decisor foi pela aplicabilidade do regime da Lei nº. 109/91, de 17/08 (como a motivação de direito, no dispositivo, parece supor) ou pelo da Lei do Cibercrime, uma vez que as cumula”.
Entende o arguido que os apontados erros importam uma modificação essencial do conteúdo da sentença, pois serviram de premissa quer para a apreciação da excepção (prescrição do procedimento criminal), quer da própria decisão, tendo como consequência a sua nulidade.
Vejamos então, começando por abordar as inexactidões do dispositivo.
O erro na identificação do arguido é lapso evidente e a sua correcção não importa qualquer modificação da decisão. A seguir ao nome do arguido “B…” escreveu-se, por lapso, o nome do outro arguido. Da leitura de todo o dispositivo facilmente se constata o lapso, pois nas alíneas anteriores tinha sido referida a condenação do arguido C… (ora recorrente) que, de resto, fora absolvido da prática do crime de “reprodução ilegítima de programas protegidos”.
Relativamente à dúvida sobre a aplicação do regime legal – Lei n.º 109/91, de 17/08, ou Lei do Cibercrime – deve dizer-se que, em rigor, não estamos perante um lapso ou um erro. A sentença explicita – em termos claros – que o tipo incriminador é idêntico: “A lei 109/91 foi revogada pela lei 109/2009, cujo art. 8º corresponde exactamente, ao antigo art. 9º da Lei revogada” – fls. 1389. O artigo 9º da lei revogada descrevia o tipo e a respectiva sanção: prisão até 3 anos, ou multa (art. 9º, n.º 1).
Assim, e relativamente ao “dispositivo” da sentença, impõe-se tão só corrigir a parte da condenação do arguido B… (fls. 1401), pela prática do crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, suprimindo-se, nessa parte, o nome do outro co-arguido – art. 380º, 1 do CPP.
No que respeita aos invocados lapsos do “relatório”, deve antes de mais dizer-se que, em boa verdade, o que o arguido imputa à decisão recorrida são erros de julgamento sobre a matéria de facto relevante para apreciar a questão da prescrição do procedimento criminal. Como também refere a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta nesta Relação, a decisão recorrida assenta em premissas de facto inexactas sobre a data da constituição de arguido e da notificação da acusação (ao arguido).
Os factos em causa (data da constituição de arguido e data da notificação da acusação) são efectivamente relevantes, na medida em que os mesmos são causa de suspensão e de interrupção da prescrição e, portanto, essenciais para julgar a questão da prescrição do procedimento criminal.
Do processo constam todos os elementos relevantes para a sua apreciação e, por isso, a matéria de facto em causa pode ser modificada nesta Relação (art. 431º, al. a) do CPP).
Os factos em causa são os seguintes:
a) O recorrente foi constituído arguido em 20 de Fevereiro de 2003 (cfr. fls. 22 e 23 dos autos).
b) A acusação foi notificada ao arguido/recorrente por aviso depositado no receptáculo postal, em 17-12-2007 (cfr. fls. 950 e seguintes).
Impõe-se assim modificar a matéria de facto, nos termos acima referidos, e apreciar agora, perante premissas de facto exactas, a questão da prescrição do procedimento criminal.
Tendo em conta que os factos ocorreram (como decorre da matéria de facto provada) até ao dia 20 de Fevereiro de 2003, podemos concluir com toda a segurança que não ocorreu a prescrição do procedimento criminal.
De facto, os crimes cometidos pelo arguido são punidos, em abstracto, com penas inferiores a cinco anos de prisão, pelo que o respectivo procedimento criminal prescreve em cinco anos – art. 118º, 1, c) do C. Penal.
A constituição de arguido e a notificação da acusação são factos que interrompem a prescrição – art. 121º, nº. 1, als. a) e b) do C. Penal.
A interrupção da prescrição inutiliza o tempo de prescrição já decorrido e, por isso, “depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição” (art. 121º, 2, do CP). Deste modo, o prazo de prescrição começou a contar a partir da notificação da acusação – cinco dias depois de 17-12-2007.
Contudo, a notificação da acusação é ainda (também) uma causa de suspensão da prescrição, ainda que limitada a um prazo máximo de 3 anos – artigo 120º, 1, b) e 2 do C. Penal. Significa isto que – tendo em conta que a notificação da acusação é, simultaneamente, um facto interruptivo e suspensivo da prescrição, até 3 anos – um novo prazo de prescrição só começa a correr três anos depois da notificação da acusação ao arguido pois, nos termos do art. 120º, 3 do C.P, “a prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão”.
Articulando os prazos de prescrição, a sua interrupção e respectiva suspensão, podemos concluir que o prazo de cinco anos só começará contar três anos depois da notificação da acusação ao arguido, por aviso postal depositado em 17-12-2007.
Tendo em conta o período das férias judiciais de Natal (de 22/12 a 3/01) e o facto de o 5º dia posterior ao do depósito ocorrer neste período, o prazo de cinco anos só começou a correr em Janeiro de 2010 e, portanto, só em Janeiro de 2015 ocorrerá a prescrição do procedimento criminal, por força das referidas disposição legais.
É verdade que existe uma outra regra geral sobre a prescrição, onde são inutilizadas as interrupções e se prevê a possibilidade de a prescrição ocorrer mais cedo. Referimo-nos ao art. 121º, 3 do C. Penal, segundo o qual a prescrição terá sempre lugar desde que “desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição, acrescido de metade”. Deste modo, e sendo (no caso) de cinco anos o prazo da prescrição (art. 118º, 1, al. c) do CP), a mesma ocorrerá quando tiverem decorridos 5 anos, mais 2 anos e 6 meses (isto é, 7 anos e meio), ressalvado o prazo de 3 anos da suspensão da prescrição (pendência dos autos a partir da notificação da acusação). Deste modo, a prescrição, por força deste dispositivo legal, ocorrerá 10 anos e seis meses depois de 20-02-2003 (ou seja, só em 2013).
É pois evidente que, no caso, não ocorreu a prescrição do procedimento criminal.
(iii) Nulidade dos meios de prova (busca, vigilância e fotografias efectuadas).
O arguido justifica a arguição de nulidade, alegando que as actividades que justificaram a busca, em 20 de Fevereiro de 2003, só adquiriram relevo jurídico-penal após 11 de Fevereiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei n.º 5/2004, de 10/02 (ponto 9 da motivação).
Trata-se de uma argumentação manifestamente insubsistente.
A busca foi autorizada, como ele próprio alega (ponto 14 da motivação), “por existirem fortes indícios de que as pessoas adiante indicadas se dediquem a actividades ilícitas e ocultem nas suas residências utensílios e elementos relacionados com o crime aqui em investigação”.
É assim evidente que os factos cuja prova se pretendia recolher, através da busca, eram ilícitos nessa ocasião. No ponto 8 da motivação, o arguido também refere que na origem da busca estava a suspeita de o mesmo se dedicar “à receptação de objectos provenientes da prática de actos ilícitos”, ou seja, uma razão só por si suficiente para justificar a busca. Note-se que o despacho que ordenou a referida busca não indicou qual o crime indiciado, mas apenas que havia indícios de “actividades ilícitas”. O art. 174º do CPP permite a realização de buscas para a investigação de qualquer tipo de crime, mesmo que não se saiba ainda qual o tipo de ilícito. Não é pois requisito de validade da decisão que ordena a busca a identificação do tipo de ilícito que está em causa.
Não tem assim razão de ser a alegação de nulidade do meio de prova, por falta de actividade ilícita punível na data da busca, quando o arguido veio a ser punido pela prática de um crime, à luz da lei então vigente, na sequência de material apreendido nessa diligência (ou seja, quando a busca acabou por revelar um comportamento ilícito indiciado nas diligências prévias que a determinaram).
É por outro lado contraditório alegar-se que a autorização foi prestada pelo Tribunal de Instrução Criminal e, ao mesmo tempo, dizer-se que não está identificado quem emitiu tal autorização. O processo foi distribuído na Secretaria do TIC do Porto, constando do respectivo carimbo qual o juiz a quem coube a distribuição.
Finalmente, e quanto aos demais meios de prova – vigilância e fotografias efectuadas à residência do arguido – os mesmos podem ser valorados, desde que não sejam ilícitos – art. 167º, 1 do CPP.
“Não se consideram, nomeadamente, ilícitas”, como decorre do n.º 2 do art. 167º do CPP, “as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste livro”, isto é, não há ilicitude quando a actividade investigatória se inserir na recolha de “todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido” um crime. (cfr. art. 171º do CPP).
É pois lícito proceder a exames de pessoas, lugares e coisas, e inspeccionar os vestígios da prática de crimes.
Foi o que foi feito nos autos, não tendo pois fundamento legal a nulidade imputada a tal recolha de prova.
(iv) Erro notório na apreciação da prova
Analisemos este vício começando por delimitar os factos concretos que o arguido entende que foram mal apreciados e os meios de prova que, em seu entender, impõem decisão diversa, pois é esta a metodologia que decorre do art. 412º, 3 e 4, do CPP.
Começa o arguido põe alegar que a única conclusão que poderia ser extraída de modo sustentado era a de que “apreendidos cinco computadores, só foram examinados 4 deles, estando um computador em falta” (ponto 35 da motivação). Pretende em suma que, face à prova produzida, não se dê como provado que o computador que lhe foi apreendido “estivesse dotado de gravador de CDs e DVDs”.
Esta alegação é, antes de mais, irrelevante, pois o arguido foi absolvido da prática do crime de reprodução ilegítima de programas protegidos. Ao ser atribuída ao arguido a propriedade de um computador que não foi possível examinar pericialmente, a consequência foi a da absolvição do arguido: “Assim sendo (concluiu a sentença) não se pode verificar quais os programas que o arguido C… tinha instalado no seu computador, pelo que não se pode concluir pela ilicitude da sua instalação” – fls. 1385.
Daí que, nesta medida, o arguido não tenha qualquer interesse em agir, pois o facto dado como provado é-lhe favorável.
Alega ainda o arguido não ser verdadeira a afirmação (feita na motivação da matéria de facto) de que a testemunha D… depusera no sentido de que “os computadores e consolas estavam em casa e não na garagem” do arguido C… (al. z) das conclusões, a fls. 1472), pois a mesma testemunha declarou em audiência de discussão e julgamento que todo o material apreendido se encontrava na garagem.
O arguido, neste ponto, tem razão.
Com efeito, ouvido todo o depoimento da testemunha D… (cabochefe da Brigada Fiscal …) constatamos que, em parte alguma, a mesma afirmou que o computador e a consola se encontravam fora da garagem. O que a testemunha referiu (a instâncias do MP e da sua advogada) foi que todo o material apreendido se encontrava na garagem.
O erro é relevante, na medida em que a localização dos computadores e consola fora da garagem serviu de premissa ao julgador para concluir que o arguido destinava os CDS e DVDS à venda a terceiros. Com efeito, a decisão recorrida, sobre este ponto, disse o seguinte:
“(…)
Já quanto à venda de tais produtos, o auto de busca e os esclarecimentos prestados pela testemunha D… são elucidativos, sendo que uma tamanha quantidade de CDs, DVDs e jogos expostos num local onde afluía muito público, é elemento suficiente para considerarmos como provado que o arguido destinava tais produtos à venda a terceiros, sendo totalmente inverosímil a tese do arguido de que tais bens pertenciam aos seus filhos e que se destinavam ao uso por parte daqueles. Ora, na altura dos factos, os filhos dos arguidos teriam 1 e 5 anos, pelo que não me parece que fossem grandes consumidores daquele tipo de produtos. Por outro lado, os computadores e consolas estavam em casa e não na garagem, sendo também descabido o afirmado pelo arguido de os seus filhos estariam quase sempre com ele na garagem. Na verdade se assim fosse o arguido não estaria a proporcionar condições de conforto e habitabilidade aos seus filhos, além de não poder concentrar-se de forma plena para executar o seu trabalho, o qual com a minúcia que requeria (reparação de telemóveis – pelo menos foi o alegado) não era compatível com a educação e vigilância de 2 crianças, sendo uma de 5 e outra de 1. Além disso, e se a consola estava dentro de casa, não havendo no local aparelho de reprodução de DVDs, que não o computador, não vislumbramos qual o uso que os seus filhos poderiam dar aqueles bens que foram apreendidos, naquele local.
Nesta conformidade, demos como assente que o arguido se dedicava à venda daqueles bens, mas não à sua reprodução ou aquisição ilícita.
(…)”
A convicção do julgador, como se viu, assentou numa premissa que não é exacta, pois a testemunha D… disse em audiência precisamente o contrário do que ali é referido: disse que tudo fora apreendido na garagem e o julgador partiu do princípio de que o computador e consola estavam dentro de casa. Não tem pois base racional a inferência feita pelo tribunal “a quo”, pois os CDs e DVDs, afinal, estavam no mesmo local que o computador e consola, onde poderiam ser utilizados pelo arguido e filhos.
Por outro lado, a posse de muitos videojogos, DVDs e CDs, é compatível com o uso pessoal, sendo perfeitamente normal que alguém tenha, para seu uso pessoal, uma grande quantidade de jogos, filmes e músicas. O elevado número de jogos, só por si, não indicia o seu destino. Diferente seria o caso de haver uma pluralidade de cópias do mesmo jogo, do mesmo filme ou da mesma música, pois nesse caso a afectação para fins pessoais não tinha justificação. Mas nem sequer isso consta dos autos e, portanto, do número de exemplares nada resulta.
Também não consta dos autos qualquer indício de venda, pois não foi referida, nem sequer identificada, alguma situação desse tipo, isto é, qualquer operação de compra. É verdade que na informação de fls. 12 e 13 se refere a venda de produto recebido das mãos do “B…”. Qualquer que seja o relevo deste indício, o certo é que o mesmo nada pode valer relativamente à actividade do ora recorrente, C….
Deste modo, o arguido tem razão quanto ao destino dos DVDs e CDs apreendidos, nada resultando dos autos, a não ser o número de exemplares apreendidos. Não está assim provado que os mesmos se destinassem à venda a terceiros.
Impõe-se por isso modificar a matéria de facto provada, considerando-se “não provado” que
“Por seu turno, o arguido C… participava na actividade supra descrita, empenhando-se na distribuição onerosa a terceiros interessados das cópias não licenciadas de programas informáticos, videojogos, fonogramas e videogramas em suporte digital, numa oficina improvisada na garagem da sua residência sita na Rua …, .., em …”.
A referida modificação da matéria de facto tem como consequência necessária a absolvição do arguido C… da prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada – p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 68°, nos 1 e 2, als. d), e) e f), 195°, n°1, 197°, n°1, e 199°, n°1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos – uma vez que se não provou que o mesmo, por qualquer meio, tivesse distribuído ao público a obra usurpada ou contrafeita.
(v) Preenchimento do tipo de ilícito relativo à detenção da arma apreendida.
Alega neste ponto o arguido que não foi apurado o comprimento do cano da arma apreendida, mas apenas o respectivo calibre, não tendo ainda ficado provado que “tal pistola tivesse capacidade ofensiva, ou seja, se funcionava”. Entende assim que não estão preenchidos todos os elementos do tipo de crime de detenção ilegal de arma.
O comprimento do cano só é relevante quando for superior a 8 cm, caso em que a arma deixaria de ser arma de defesa. Deste modo, a falta de indicação do comprimento do cano não poderá ser desfavorável ao arguido e, por isso, sem essa indicação, a arma em causa deve ser qualificada como arma de defesa, por força do disposto no art. 1º al. b), da Lei n.º 22/97, de 22/06.
Da descrição da arma, feita no “Auto de Exame Directo”, de fls. 68 e verso, resulta o seguinte: “… Esta pistola é de cor preta, foi cromada de cor branco prateado, foi gravada a marca e o calibre “…”, no lado esquerdo da corrediça e encontra-se em bom estado de conservação e funcionamento”
Está assim plenamente demonstrado nos autos, por remissão feita na sentença para o exame directo, acima referido, o bom estado de funcionamento da arma apreendida.
Improcedem, deste modo, as alegações do arguido, quanto à falta de elementos do tipo de ilícito (detenção ilegal de arma).
Nestes termos, impõe-se conceder parcial provimento ao recurso do arguido C…, subsistindo apenas a sua condenação pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido, à data da apreensão, no artº 6°, da Lei n.º 22/97, de 27.06, e actualmente previsto no art. 86°, n°1, al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 9 €, ou seja, na multa de 1800 euros.
2.2.2. Recurso do arguido B…
O arguido impugna a matéria de facto, quer quanto ao crime de reprodução ilegítima de programas protegidos (conclusões 10 a 17), quer quanto ao crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada (conclusões 18 a 36). Nas conclusões 36 a 43 considera que a decisão condenatória sofre do vício de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, para além de ter violado os princípios da livre apreciação da prova e do “in dubio pro reo”. Finalmente, nas conclusões 44 e seguintes, insurge-se contra a medida da pena que lhe foi aplicada.
No entanto, e bem vistas as coisas, a alegada violação dos artigos 410º, 2, a) e 127º do CPP e 32º da CRP que o arguido qualifica como recurso sobre a matéria de direito, está conexionada com o recurso sobre a matéria de facto.
Daí que apreciaremos as questões suscitadas, em dois planos. Em primeiro lugar, a impugnação da matéria de facto e, caso esta não fique prejudicada, a questão da medida da pena (recurso sobre matéria de direito).
(i) Impugnação da matéria de facto.
Como acima referimos, o recurso da matéria de facto é dirigido contra os factos atinentes a cada um dos crimes por que o recorrente foi condenado, pelo que apreciamos as questões em separado.
Vejamos então.
Relativamente ao crime de “reprodução ilegítima de programas protegidos”, alega o arguido que “deverá ser considerado provado que nos computadores apreendidos se encontravam instalados programas informáticos” (conclusão 11ª). Por outro lado, alega que não foi produzida qualquer prova que demonstrasse que o arguido (B…) não tinha os CDR´s originais (conclusão 13ª). Ora, o arguido “sempre poderia ter instalado programas informáticos no seu computador através de CDR´s originais que teria na sua posse.”
Neste aspecto o arguido não tem a menor razão, pois era ele quem devia apresentar a licença ou os CDR´s originais contendo os programas que instalou, ou, então, apresentar uma explicação plausível para, de acordo com as regras da experiência comum, essa ausência. Na verdade, estando demonstrado nos autos, através de exame pericial, que tinha instalado os programas constantes do relatório de fls. 286 vº a 296, podia o julgador inferir com toda a segurança que tais programas foram instalados sem licença, pois a existência da mesma não foi minimamente explicada, nem indiciada.
Não basta, na verdade, alegar (como faz o arguido) que “… sempre poderia ter instalado programas informáticos no seu computador através de CD-Rs originais que teria na sua posse…” (conclusão 17), para dai resultar a violação dos princípios gerais sobre a apreciação da prova, ou a violação do principio in dubio pro reo.
Com efeito, nos termos do artigo 127º do CPP, o Tribunal, salvo nos casos de prova vinculada e que não estão aqui em causa, aprecia livremente aprova, de acordo com as regras da experiência comum. A sua convicção é por isso válida, desde que seja explicável, isto é, desde que seja possível e plausível, face às regras da experiência comum e aos meios de prova produzidos em audiência de julgamento. Esta apreciação é feita sob os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, ou seja, num ambiente onde o arguido tem todas as possibilidade de influenciar a formação da convicção do julgador. Por isso, nos termos do art. 412º, 3 e 4 do CPP, para que possa haver modificação da matéria de facto, é necessária a indicação das provas que concretamente impõem (e não simplesmente possibilitam) decisão diversa da recorrida.
Deste modo, e segundo as regras da experiência comum, é perfeitamente plausível a conclusão a que se chegou na sentença recorrida, de que o arguido não tinha as “licenças” adequadas, perante a instalação de uma grande quantidade de programas informáticos protegidos, sem a posse do programa original, ou qualquer indício da sua aquisição. É assim claro que a sentença recorrida fez uso adequado das regras sobre a apreciação da prova, não tendo violado o principio “in dubio pro reo”.
Relativamente ao crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, o arguido considera que apenas se provou a aquisição desse material e que o mesmo se destinava a uso privado e, excepcionalmente, à troca com um número reduzido de amigos, pois foi nesse sentido que prestou declarações. Quanto ao mais, isto é, à forma habitual e organizada como era feita a reprodução (ilegal) e a disponibilização do material a inúmeros clientes que o solicitavam, entende que, da prova produzida em audiência, não resultaram provados tais factos ou circunstâncias. Alega ainda que não foi identificada qualquer pessoa que tivesse referido haver comprado cópias por si reproduzidas, o mesmo se podendo dizer quanto ao facto dado como assente: “… determinados DVDs, jogos e CDs que estavam a ser vendidos na feira da …, CDs esses que tinham sido adquiridos ao arguido B… …”.
Vejamos este ponto.
Relativamente à existência de determinados DVDs, jogos e CDs que estavam a ser vendidos na feira da … e “… que tinham sido adquiridos ao arguido B… …” o Tribunal justificou a sua convicção baseado no “ (…) auto de fls. 12 a 14, onde se refere claramente que determinados DVDs, jogos e CDs que estavam a ser vendidos na feira da …, Cds, esses que tinham sido adquiridos ao arguido B…, o que demonstra claramente que o mesmo reproduzia ilegalmente tais objectos e os vendia, de forma a obter lucros dessa actividade”” (cfr. fls.1388).
Ora, o documento constante de fls. 12 a 14 dos autos (justificativo da convicção formada) não é um “Auto” mas sim uma “Informação de Serviço” elaborada pela GNR para justificar um pedido de busca, com o seguinte teor (na parte que agora nos interessa):
“(…)
No âmbito das acções de controlo que têm vindo a ser realizadas nos vários locais públicos onde diversos indivíduos se dedicam à venda ilegal de música em CD-R, cerca das 10 horas do dia 11 do corrente mês, foi localizado na feira da …, no Porto, o individuo que na noite de 9 para 10 recebeu das mãos do B… uma caixa de papelão contendo CDs. Este indivíduo, juntamente com outros dois, encontrava-se a vender diversos títulos de música em suporte de CD-R, pelo preço unitário de cinco euros”.
Perante esta informação, e tendo em conta as regras da experiência comum, podia o Tribunal “a quo” formar a sua convicção no sentido de que estavam a ser vendidos na feira da … CDs adquiridos ao arguido B…?
Julgamos que não.
Em primeiro lugar, esta informação nem sequer foi confirmada, em audiência de discussão e julgamento. Ouvido atentamente o depoimento da testemunha E…, podemos constatar que não foi feita qualquer referência a esse ponto.
Por outro lado, o teor da informação (fls.12), para além de não ter sido sequer confirmado em audiência de julgamento, nem sequer é preciso e rigoroso, pois refere-se a um indivíduo que não foi identificado, juntamente com outros dois, também não identificados, e relata uma situação com contornos bastante difusos: “Nesta ocasião, não foi possível verificar para onde se dirigiu (o B…), mas passados alguns minutos é localizado, na mesma rua, acompanhado de um jovem, com cerca de vinte e três anos, a quem entregou uma caixa de papelão de onde retiraram, observaram e voltaram a arrumar alguns CDs…” (fls. 12).
Terá sido este “jovem, com cerca de vinte e três anos” que foi visto na feita da … a vender os CDs? Era o mesmo “jovem de vinte e três anos”? Podemos afirmar isso, para além de toda a dúvida razoável?
Evidentemente que não, pois falta, desde logo, a identificação do “jovem” e a certeza de que era o mesmo que foi avistado a receber do arguido B… uma caixa de papelão, contendo os CDs expostos para venda.
Em boa verdade, e não tendo a testemunha ouvida em audiência de julgamento podido concretizar e confirmar o teor da informação prestada a fls. 12 e 13, não podia tal informação servir como meio de prova decisivo, pois do mesmo não resulta, em rigor, coisa alguma.
Por outro lado, não foi feita a prova de que alguém tivesse comprado CDs ao arguido, nem sequer se apurou (como de resto alega o arguido) se as cópias seriam várias de uma mesma obra, ou não. Estes dois aspectos são relevantes, pois só a presença de múltiplos CDs da mesma obra indicia que se destinam à venda. Muitos CDs de obras diferentes podem perfeitamente indiciar a sua afectação a uso pessoal. Este aspecto, conjugado com o facto de não ter aparecido ninguém a quem os CDs foram vendidos, coloca a dúvida séria sobre o seu destino/afectação. Esta dúvida séria sobre tal facto (destino/afectação dos CDs) deve ser valorada a favor do arguido e, portanto, deve modificar-se a matéria de facto, dando-se como “não provado” que os mesmos se destinavam à venda ou à comunicação pública.
Esta modificação da matéria de facto tem, obviamente, consequências relevantes.
Implica, em primeiro lugar, a não verificação do tipo de ilícito do crime de aproveitamento de obra usurpada (art. 199º, 1 do CDADC), pois tal tipo de ilícito exige a venda ou a distribuição pública da obra que, no caso, se não provou: “Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma (…)”.
E implica ainda a não verificação dos elementos do tipo de crime de usurpação de obra, previsto no art. 195º, n.º 1 e 2 CDADC, uma vez que, nos termos do art. 81º, b) do CDADC, é consentida a utilização da obra para fins exclusivamente privados, desde que tal uso não cause prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor, nem tenha como finalidade a “comunicação pública ou comercialização”.
Deste modo, a modificação da matéria de facto tem como consequência necessária a absolvição do arguido B… da prática de um crime de usurpação e aproveitamento de obra usurpada ou contrafeita, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 68°, nos 1 e 2, als. d), e) e f), 195°, n°1, 197°, n°1, e 199°, n°1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos.
Resta dizer que não se verifica, de forma óbvia, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, nº.2 al. a) do CPP.
Com efeito, os factos dados como provados permitiram a decisão da causa. O arguido (na conclusão 38) limita-se a invocar este vício, relativamente ao crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, alegando que “os factos dados como provados … não são suficientes para integrar todos os elementos constitutivos do crime de “reprodução ilegítima de programas protegidos”, sem indicar em concreto quais os elementos do tipo que não constam da matéria dada como assente. Como dissemos, e relativamente a tal crime, a matéria dada como assente (provada) permitiu claramente a decisão da causa, ou seja, a condenação do arguido pela prática do referido crime
Assim, e em conclusão, deve dar-se como não provado que o arguido destinava os CDs apreendidos à comunicação pública ou comercialização, nos termos acima expostos, mantendo-se em tudo o mais a matéria de facto dada como provada
(ii) Medida da pena
Neste segmento do recurso, sustenta o arguido que, “salvo o devido respeito, o número de dias de multa para cada crime encontra-se próximo do limite máximo”, sendo desse modo excessivo, dado que o arguido “não tem antecedentes criminais”.
Vejamos se tem razão, reportando a nossa análise apenas ao crime de reprodução ilegítima, previsto nos artigos 9º, n.º 1 da Lei 109/91, de 17 de Agosto e 14º, n.º 1 e 2 do Dec. Lei 252/94 de 20 de Outubro (pois, como vimos, relativamente ao outro crime de que vinha acusado, o arguido deve ser absolvido).
O crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, previsto nos artigos 9º, n.º 1 da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto e 14º, n.º 1 e 2 do Dec-Lei 252/94, de 20 de Outubro, é punido, em abstracto, com uma pena de prisão até 3 anos, ou multa (de 10 a 360 dias - art. 47º do C. Penal), tendo sido aplicada ao arguido a pena de 180 dias de multa.
O arguido limita-se a dizer que a pena é excessiva, alegando não ter antecedentes criminais.
A nosso ver, a pena é adequada.
Como se referiu na fundamentação da sentença recorrida, há razões de prevenção geral elevadas, dada a grande incidência deste tipo de crimes e a sua repercussão, em termos de propriedade intelectual e industrial. Ora, no caso, a ilicitude é acentuada e o dolo foi directo, pelo que se justifica uma pena de multa próxima do termo médio, tal como se decidiu a sentença recorrida.
Improcedem assim, nesta vertente, as conclusões do recurso.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam:
a) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido C…, nos termos acima expostos e, consequentemente, absolvê-lo da prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 68°, nos 1 e 2, als. d), e) e f), 195°, n°1, 197°, n°1, e 199°, n°1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos;
b) Manter a decisão recorrida relativamente ao arguido C…, no que respeita à prática de um crime de detenção ilegal de arma - previsto e punido, à data da apreensão, no artº 6°, da Lei n.º 22/97, de 27.06, e actualmente previsto no art. 86°, n°1, als c) da Lei n°5/2006, de 23.02 - e à respectiva condenação na pena parcelar de 200 dias de multa, à taxa diária de 9 €, ou seja na multa de 1.800,00 € (mil e oitocentos euros).
c) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido B…, nos termos acima expostos e, consequentemente, absolvê-lo da prática de um crime de usurpação e aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 68°, nos 1 e 2, als. d), e) e f), 195°, n°1, 197°, n°1, e 199°, n°1, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos.
d) Manter a decisão recorrida relativamente ao arguido B…, no que respeita à prática de um crime de reprodução ilegítima de programas protegidos - p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artºs 9°, n°1, da Lei n°109/91 de 17/08 e 14°, nºs 1 e 2 do D/L n°252/94 de 20/10, agora pelo art.º 8.º, da lei n.º 109/2009 - e à pena que lhe foi aplicada pela sua prática, de 180 dias de multa, á taxa diária de € 6,00, ou seja a multa global de € 1.080,00 (mil e oitenta euros).
Sem custas (ART. 513º,1 do CPP).
Porto, 21/09/2011
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando