Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1568/08.9PAVNG.P1 |  |
II- A recusa, o atraso, ou estorvo significativo na entrega do menor, só têm relevância jurídico-penal para efeitos do referido crime de subtracção de menores, se essas condutas forem graves, isto é, se significarem uma autêntica ruptura na relação familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores, ou com aquele a quem o mesmo se encontra confiado, e corresponderem ainda a uma lesão nos direitos ou interesses do menor e não em relação àqueles a quem o mesmo está confiado.
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro.
Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
I.- RELATÓRIO
1.- Na Instrução n.º 1568/08.9PAVNG oriunda do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, em que são:
Recorrente/Assistente: B…………..
Recorrido/Arguido: C…………….
Recorrido: Ministério Público.
por despacho de 2009/Out./23, a fls. 272-274, o arguido não foi pronunciado pela prática, como autor material, de um crime de subtracção de menor da previsão do art. 249.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, de que vinha acusado.
2.- A assistente interpôs recurso dessa decisão em 2009/Nov./18, a fls. 283 e ss., sustentando a revogação desse despacho e a remessa deste processo para nova instrução, concluindo que:
1.º) Pese embora conste da decisão de não pronúncia apreciando e ponderando toda a prova indiciária” produzida, resulta evidente que o julgador não teve em conta os sucessivos incumprimento formalizados pela progenitora e que constam do processo, alegados quer em sede de acusação particular, quer em sede de prova documental junta na instrução, doutra forma não podendo o tribunal “a quo” afirmar que o incumprimento da regulação do poder paternal não tinha um modo repetido;
2.º) De igual modo, não teve em conta o tribunal “a quo” a motivação fútil usada pelo progenitor ao, habitualmente, chamar a P.S.P. a casa do menor, que resulta num evidente atentado ao bem-estar do menor;
3.º) A subtracção verificou-se por acção, quanto ao facto de o progenitor, sabendo que a guardiã do menor a tal se opunha, porque sobre tal hipótese discutiram, ainda assim, abusivamente, no dia anterior ao da prevista devolução do menor à mãe, para com esta ir de férias para o estrangeiro, o progenitor decidiu-se por levar o menor consigo para território espanhol, sem autorização, formal ou não - assim o subtraindo à guarda legítima da mãe;
4.º) Também tal subtracção ocorre por omissão, uma vez que o progenitor, conforme declarações prestadas por si no âmbito da instrução, quando contactado pela progenitora, via telemóvel, para que essa se inteirasse do paradeiro do menor, não lhe retribuiu tal chamada, nem lhe comunicou o paradeiro do menor, estando o telemóvel do menor desligado na regulação obrigara-se a ter o menor contactável;
5.º) Só porque contactado pelas autoridades, no cumprimento do mandado de entrega do menor, é que o progenitor regressou ao território nacional, pelo que a separação ente mãe e filho só terminou, assim, pela intervenção das autoridades policiais portuguesas, cumprindo as instruções do Tribunal de Família;
6.º) O tribunal “a quo” efectuou erro notório de apreciação da prova ao bastar-se com o único incidente deduzido na acusação, ao invés de considerar toda a prova documental junta, que identificam outros incumprimentos — o que lhe imporia uma decisão de outro conteúdo;
7.º) Por maioria de razão, idêntico erro notório resulta da afirmação de que não foi alegado na instrução que esse incumprimento tenha sido repetido;
8.º) A matéria factual vertida nos autos é suficiente para permitir a subsunção do comportamento do arguido, quer ao tipo residual do art. 249.º, n.º 1, al. a), quer pelo tipo da al. c) do mesmo normativo;
9.º) O tribunal “a quo” não procedeu a uma apreciação crítica e conjunta dos elementos probatórios carreados nos autos;
10.º) Nesse pressuposto, a alteração legislativa decorrente da actual versão da alínea c) do n.º 1 do art. 249.º do Código Penal é de desconsiderar como regime mais favorável ao arguido.
3.- O Ministério Público respondeu em 2009/Dez./11 a fls. 296-304, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo, em suma, que:
1.º) Face à Lei n.º 61/2008, de 31/Out, que conferiu nova redacção art. 249.°, do Código Penal e tratando-se de diferentes normas penais incriminadoras, na data da prática do facto e na data da decisão sobre a pronúncia/não pronúncia do arguido, deve ser aplicado, de acordo com o disposto no n.º 4, do art. 2.º do Código Penal, o regime que concretamente se mostre mais favorável ao arguido;
2.º) A actual redacção do art. 249.º, do Código Penal, introduzida pela Lei 61/2008, de 31/Out., somente é preenchida quando o não cumprimento do estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ocorra de um modo repetido e injustificado;
3.º) A lei (art. 249.°, n.º 1, al. c) do CP) exige que o incumprimento seja repetido e injustificado, devendo entender-se que o preenchimento do elemento “modo repetido” exige que a conduta se tenha repetido, no mínimo, por três ocasiões, à semelhança do que sucede com violação da obrigação de alimentos na qual se exige a “prática reiterada”.
4.º) Pelo que, os factos referidos na acusação pública, na qual apenas se refere uma violação do regime estabelecido para a convivência do menor, são insuficientes para a condenação, devendo considerar-se a acusação manifestamente infundada;
5.º) Contudo, na acusação particular de fls. 92 e ss., designadamente nos art.°s 28.° a 32.°, são descritas outras violações, posteriores às referidas na acusação pública, do regime estabelecido para a convivência do menor, sobre as quais não foi produzida qualquer prova;
6.º) Mas, ainda que tivesse sido produzida essa prova, e que se indiciassem novas violações do regime estabelecido para a convivência do menor, tais factos configurariam uma situação de alteração substancial de factos, na medida em que esses factos novos constituiriam eles próprios uma alteração relevante para a imputação do crime ao arguido, pelo que, não poderiam os mesmos constar da decisão instrutória, sob pena de nulidade, como impõe o art. 309.° do CPP;
7.º) A Assistente, conforme dispõe o art. 284.° do CPP, pode deduzir acusação por factos diversos dos que constam da acusação do MP, mas somente quando esses factos diversos não importem uma alteração substancial dos descritos na acusação do MP.;
8.º) Pretendendo acrescentar novos factos à acusação do MP, que importariam uma alteração substancial dos descritos na acusação do MP (como consta da acusação particular da Assistente - art. 28.° a 32), deveria ter requerido a abertura da instrução, pelo que não o tendo feito o Tribunal não pode atender a tais factos;
4.- O arguido também respondeu, tendo-o feito por faz expedido em 2009/Dez./21, a fls. 305-312, sustentando igualmente a improcedência do recurso, porquanto e em suma:
1.º) Resulta claramente dos autos a inexistência de preenchimento do tipo legal de crime de subtracção de menor, pois, na verdade, não actuou «de um modo repetido e injustificado»;
2.º) É que não estamos perante «a violação repetida da regulação do poder paternal», antes sim, se reportando a acusação a um único caso singular em que o aqui Arguido, ainda que sem consciência da prática de qualquer ilícito, atrasou a entrega do menor à mãe;
3.º) De modo que, ponderada a prova documental carreada para os presentes autos, ainda que resulte da mesma ter a aqui Assistente deduzido, por mais do que uma vez, incidente de incumprimento nos autos de regulação do poder paternal, certo é que resulta igualmente daqueles documentos que apenas aquele respeitante aos factos em apreço nos presentes autos foi julgado verificado;
4.º) Donde, inequivocamente, inexiste qualquer conduta reiterada para que possa ter-se como preenchido o tipo de crime “sub judice”;
5.º) Assim, na verdade, não se vislumbra qualquer prática de crime, pois nua se tratou de uma “recusa” peremptória de entrega do D…………, mas sim, de uma entrega tardia do mesmo, por se encontrar no estrangeiro com o pai;
6.º) Assim, resulta indubitavelmente da decisão ora recorrida que, por ausência de indícios suficientes, ao abrigo do art. 308.° do C.P.P., foi o Arguido não pronunciado.
5.- O Ministério Público neste Relação apôs o seu visto em 2010/Jan./15.
6.- Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.
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As questões a reconhecer reconduz-se a saber ser a conduta descrita na acusação pública integra, só por si, um crime de subtracção de menor [a)], se os factos aqui descritos na acusação da assistente têm relevância na instrução [b)].*
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.**
1.1 - O despacho de não pronúncia.
Na parte que aqui releva transcrevem-se as seguintes passagens:
“Apreciando e ponderando toda a prova indiciária, e em particular a alteração legislativa que resulta da nova redacção do artigo 249.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, introduzida pelo artigo 7.° da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, aplicável ao caso dos autos por constituir lei penal mais favorável, importa concluir no sentido da não pronúncia do arguido, nos termos que resultam do disposto no artigo 2.°, n.º 4, que prevê a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido;.
Conforme já sublinhava Damião Cunha em comentário ao artigo 249.° do C. Penal, na redacção anterior à Lei 61/2008, o tipo objectivo do ilícito pressupõe que seja gravemente afectado o exercício do poder paternal, “a recusa de entrega tem de significar aquela separação espácio-temporal que vimos estar subjacente à ideia de subtracção”, ou seja, “esta separação deve ainda durar algum tempo, dependendo naturalmente das circunstâncias concretas, (...) afectando-se, porém, aspectos essenciais daquela relação de poder” (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra 1999, p. 616 e 615).
Ora, a confirmar-se o contexto factual que foi considerado na decisão do incidente de incumprimento no processo 1024/06.OTBVNG do Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia, embora o tribunal tenha considerado o incumprimento do arguido “grave e premeditado”, é duvidoso que essa gravidade possa ter sido compreendida pelo arguido, com a consciência e vontade de preencher o tipo legal de crime, pelo que poderia sempre considerar-se verificado um erro adequado a excluir o dolo ou a culpa, nos termos previstos nos artigos 16.° e 17.° do Código Penal.
Mas, o mais relevante no caso concreto, é que na redacção actual da lei, o artigo 249.°, n.º 1, al. c) do Código Penal, exige que para o preenchimento do tipo legal de crime o arguido, “de um modo repetido e injustificado, não cumpra o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento”.
Ora, a acusação alega apenas um único incumprimento, não alega que esse incumprimento tenha ocorrido “de um modo repetido”.
Nestas condições, e não tendo sido alegado na instrução, que esse incumprimento tenha sido repetido, é de concluir como manifestamente improvável a condenação do arguido.
Esta conclusão não invalida eventual responsabilidade penal futura caso o incumprimento ocorrido em Agosto de 2008 e alegado na acusação se venha a repetir.
Nestes termos e em conformidade com o disposto no artigo 308.° do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido B…………., determinando o arquivamento dos autos.”
1.2 – A acusação pública.
Na parte que aqui releva consta deste libelo que:
“Tendo-lhe sido entregue o menor Diogo para com ele passar os primeiros quinze dias do mês de Agosto de 2008, o arguido não o devolveu à mãe no dia 15 desse mês conforme estava obrigado, ….
Por via disso foram emitidos mandados de condução para entrega do menor à mãe no âmbito daqueles autos, que no entanto não foram satisfeitos por o arguido se encontrar no estrangeiro com o filho.
O arguido entregou o D……….. à progenitora somente a 20 de Agosto de 2008.
Devido à não entrega do menor no dia acordado, a progenitora ficou impossibilitada de ir de férias com o filho para uma ilha espanhola (Tenerife), no período de 19 a 26 de Agosto desse ano, as quais atempadamente pagara.
O arguido sabia que por decisão judicial estava obrigado a entregar o filho D……….. à mãe para que esta gozasse a segunda quinzena de férias, no caso, do mês de Agosto de 2008 e, sem motivo válido para tal, recusou-se a fazê-lo, tendo-o apenas feito a 20 daquele mês.
Actuou livre, consciente e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei”.
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2.- Fundamentos do recursoa) O crime de subtracção de menor
Este tipo legal de crime da previsão do art. 249.º, n.º 1, do Código Penal, tal como foi introduzido pela Reforma de 1995 [Dec.-Lei n.º 48/95], passou a punir “Quem: a) Subtrair menor; b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado;”.
Com a Revisão de 2007 [Lei n.º 59/2007, de 04/Set., que entrou em vigor em 15/Set. desse ano], manteve-se a redacção deste segmento normativo, tendo havido apenas a alteração da punição desse ilícito, que de uma pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias passou para uma pena de prisão de 1 a 5 anos.
Posteriormente e com a Lei n.º 61/08, de 31/Out., o sub-tipo da al. c) foi reformulado, passando a ter a seguinte redacção:
“De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;”
Também a punição do crime de subtracção de menor sofreu então nova alteração, tendo o legislador, passado pouco mais de 1 ano, desistido ou abandonado o agravamento resultante da Revisão de 2007, repristinando a punição resultante da Reforma de 1995.
Como mera nota diga-se que tal ilícito tinha correspondência no crime de subtracção de menor previsto no art. 196.º, do Código Penal de 1982, punido com uma pena de prisão até 3 anos e multa até 100 dias e no Código Penal de 1886 com o crime de subtracção violenta ou fraudulenta de menor de sete anos da previsão do então art. 342.º, aqui cominado com uma pena de prisão maior de 2 a 8 anos.
Na delimitação do tipo objectivo aqui em causa no crime de subtracção, convém estribar e circunscrever a sua punição, por razões constitucionais e legais, ao bem jurídico tutelado por tal ilícito.
E isto porque partindo-se dos princípios constitucionais da dignidade humana e do Estado de Direito Democrático [1.º, 26.º e 2.º da C. Rep.], bem como da intervenção mínima do direito penal [18.º, n.º 2], este deverá limitar-se à protecção dos bens jurídicos essenciais para a convivência societária.
Esta é, de resto, a directriz seguida, como não poderia deixar de ser ao nível da implementação de um direito penal democrático, pelo princípio legal da funcionalidade das penas, que assenta numa perspectiva dialéctica entre aquela tutela (i), numa vertente de paz jurídica, típica da prevenção, a reintegração do agente na sociedade (ii) e a medida da culpa (iii) [40.º, n.º 1 e 2 do Código Penal].
Assim, o direito penal democrático deve limitar-se a proteger aqueles processos de interacção social que são necessários para o mínimo de subsistência da estrutura societária, estabelecendo as condições imprescindíveis para essa convivência.
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Tem havido alguma indefinição de qual é o bem jurídico tutelado por este crime, seja a nível nacional, com ênfase nos “poderes que cabem a quem esteja encarregado de menor” ou no “poder paternal ou de tutela”[2], seja a nível do direito comparado, que passam pelo “conjunto de direitos subjectivos próprios da relação familiar legalmente definidos” ou pelo “exercício da autoridade familiar”, numa perspectiva de vigilância e custódia[3], sendo certo que as diversas e distintas descrições típicas do seu tipo objectivo e subjectivo não ajudam a encontrar a mesma.Porém, tratando-se o poder-paternal ou a agora denominada responsabilidade parental, de um conjunto de poderes-deveres exercidos em função dos interesses do menor [1878.º, Código Civil] e sendo, em regra, essa responsabilidade exercida em comum por ambos os progenitores, seja na constância do matrimónio [1901.º, Código Civil], seja em sequência de dissolução do casamento [1906.º Código Civil], temos alguma dificuldade em encontrar o bem jurídico aqui em causa na protecção do poder paternal/responsabilidade parental ou de tutela do menor, quando o agente deste ilícito é um dos progenitores.
O mesmo sucederá com a indicada protecção do exercício da autoridade familiar, já que o mesmo pode ser confiado a terceiro [1907.º, do Código Civil].
Por outro lado, a jurisprudência do TEDH, face ao direito ao respeito pela vida familiar, consagrado no art. 8.º, n.º 1 da CEDH, tem vindo a conceber uma noção ampla de família, que não se resume àquela que decorre do casamento, podendo mesmo abranger outras relações onde existam efectivos “laços familiares”, como aquelas que surgem duma união de facto [Acórdãos Johnston e outros (A 112, pp. 25); Keegan (A 290, pp. 17-18); Kroon e outros (A 297-C, § 30)].
Assim, tem se admitido que as relações familiares entre pais e filhos persistem mesmo que finde o relacionamento entre os respectivos pais e independentemente do tipo de união que tenha havido entre estes últimos [Acórdãos W/Reino Unido, de 1987/Jul./08 (A 121, pp. 48)].
Acresce ainda que muito embora seja reconhecido o direito de ingerência das autoridades públicas no exercício do direito ao respeito pela vida familiar [8.º, n.º 2 da CEDH], numa margem de latitude que compete ser definida por cada país, impõe-se, contudo, que, quando tal suceda, seja preservado uma adequada ponderação de interesses entre essas restrições suplementares e os direitos aí consagrados.
Assim e no caso do direito de visita dos pais, esse justo equilíbrio passa por garantir uma efectiva preservação dos direitos dos pais a uma “vida familiar” com os seus filhos e os interesses de protecção dos menores.
Ora o crime de subtracção de menor, com destaque para o sub-tipo da al. c), do n.º 1, do art. 249.º, foi essencialmente talhado para situações de conflitualidade pós-matrimonial ou de união de facto correspondentes, em que pode continuar a existir responsabilidade parental por parte do agente ou em que este é, pelo menos, o progenitor da vítima.
Daí que seja mais correcto dizer-se que o presente ilícito tutela imediatamente os interesses do menor a uma relação de proximidade com os seus progenitores ou de quem o mesmo se encontra à guarda, que designaremos de convivência familiar ou habitual, o que passa naturalmente pelo seu bem-estar, que é a sua tutela mediata.
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Assim e atento aquele mesmo princípio de intervenção mínima e de concreta tutela do bem jurídico aqui em causa, não basta um mero incumprimento do regime de visitas ou das responsabilidade de guarda do menor para que se tipifique o crime de subtracção de menor, na vertente do sub-tipo do art. 249.º, n.º 1, al. c).Se isso já sucedia com a sua descrição típica antes da alteração de 2008, mais acentuado ficou a partir daí, como resulta expressamente do texto legal ao se fazer referência “ao modo repetido e injustificado” no incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor.
Nesta conformidade, a recusa, atraso ou o estorvo significativo na entrega do menor, só têm relevância jurídico-penal para efeitos do crime de subtracção de menor se essas condutas se mostrarem graves.
Tal só sucederá se as mesmas para além de significarem uma autêntica ruptura na relação familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores ou com aquele a quem o mesmo se encontra confiado, corresponderem ainda a uma lesão nos direitos ou interesses do menor e não em relação àqueles a quem o mesmo está confiado.
A lesão de tais direitos ou interesses do menor, por acção ou omissão dos seus progenitores, cuja actuação é muitas vezes suportada por motivações éticas insustentáveis, ocorrerá quando as mesmas revelarem efectiva gravidade pondo em perigo a convivência familiar ou habitual do menor com quem o mesmo está confiado ou deverá ser entregue.
A não ser assim estar-se-ia a tipificar criminalmente uma mera desobediência ou infracção a uma determinação legal, desprovida de qualquer funcionalidade social e muito vezes deixada ao sentido egoísta dos progenitores, não raras vezes mais preocupados com a sua posição e em encontrar pontos de conflitualidade com o seu “opositor(a)” do que com o interesse do(a) filho(a) de ambos.
Daí que a conduta apontada ao arguido, que consistiu no atraso de cinco dias em entregar o seu filho à mãe deste, muito embora corresponda a um incumprimento no regime de visitas fixado na regulação do poder paternal, que é naturalmente censurável, bem como susceptível de responsabilização cível, não tipifica o crime de subtracção de menor da previsão do art. 249.º, n.º 1, al. c), seja no âmbito da redacção que antecedeu aquela que foi dada pela Lei n.º 61/98, seja com esta, pelo qual vinha acusado.
Pois para além de se tratar de um acto esporádico de incumprimento do regime de visitas, não representando a ruptura de uma convivência familiar com a sua mãe, também não teve a gravidade de causar danos ou pôr em perigo a vida ou a saúde do menor.
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b) Os factos da acusação da assistente.A instrução, que tem sempre carácter facultativo, visa estabelecer um controlo jurisdicional da acusação ou de arquivamento do inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento [286.º do Código Processo Penal[4]].
Daí que o requerimento de abertura de instrução seja a peça processual, mediante a qual o arguido ou o assistente, expressam as suas razões de divergência com o precedente despacho do Ministério Público, de acordo com o preceituado no art. 287.º, n.º 1.
Tratando-se de instrução requerida pelo arguido, a mesma é dirigida aos factos que lhe são apontados na acusação pelo Ministério Público ou então por factos dependentes de acusação particular formulada pelo assistente [287.º, n.º 1, al. a)].
No caso da instrução ser demandada pelo assistente, a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o Ministério Público não tenha deduzido acusação e os mesmos não sejam susceptíveis, como é óbvio, de acusação particular – pois se assim sucedesse bastaria que tal libelo fosse deduzido [287.º, n.º 1, al. b)].
Recorde-se que a acusação deduzida pelo assistente, quando não esteja em causa um crime de natureza particular [285.º], deverá apenas limitar-se aos factos já constantes na acusação ou então que não correspondam a uma alteração substancial dos mesmos [284.º, n.º 1].
Pois se assim suceder, então o mesmo teria que requerer a abertura da instrução, como já referimos.
Aliás, caso ocorra essa alteração substancial dos factos o juiz de instrução não poderá ter essa factualidade em conta para pronunciar o arguido, limitando-se a comunicar a mesma ao Ministério Público, que vale como denúncia se os mesmos foram autonomizáveis em relação aos factos primitivos [303.º, n.º 3 e 4].
Daí que não correspondendo a descrição factual contida na acusação pública a qualquer crime de subtracção de menor, não poderia o juiz de instrução ter em consideração a factualidade descrita na acusação da assistente para pronunciar o arguido.
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III.- DECISÃO.**
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao presente recurso interposto pela assistente B…………… e, em consequência, confirma-se o despacho recorrido de não pronúncia.
Mais se condena a assistente na taxa de justiça de três (3) Ucs. – cfr. art. 515.º, n.º 1, al. b), do C. P. Penal
Notifique.
Porto, 25 de Março de 2010
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
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[1] MIR PUIG, Santiago, “Introducción a las bases del Derecho Penal”, Editorial B de F, 2007, p. 135 e ss.; “Estado, Pena y Delito”, ”, Editorial B de F, 2006, p. 334 e ss.
[2] Respectivamente DAMIÃO da CUNHA, em “Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial”, Tomo II, Coimbra Editora, p. 614; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, em “Comentário do Código Penal”, p. 657.
[3] Respectivamente PRATS CANUT, Josep Miquel, em “Comentarios al nuevo Código Penal”, Thomson-Aranzadi, 2005, p. 172; TRAMONTANO, Luigi, “Il Codice Penale Spiegato”, Editora CELT, Piacenza, 2006, p. 772.
[4] Doravante serão deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.